El derecho humano a la libre circulación de personas en la         migración internacional intracomunitaria
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Aguilar Cardoso, Luis Enrique, coord.   El derecho a la libre circulación de personas en la migración internacional intrac...
ContenidoPRESENTACIÓN........................................................................................................
3. LIBRE CIRCULACIÓN Y MIGRACIÓN INTERNACIONAL EN EL MARCO DEL   SISTEMA ANDINO DE INTEGRACIÓN (SAI) ........................
PresentaciónLa libre circulación es un proceso dinámico e histórico propio de la especie humana. Quiénpuede negar los extr...
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IntroducciónLa libertad de circulación es una condición indispensable para el libre desarrollo de la perso-na humana1. Rec...
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introducciónla circulación y migración intracomunitaria es un fenómeno que cada vez adquiere mayorrelevancia. Esto se trad...
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1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humanoestablecer distinciones excepcionales entre nacionales y extranjer...
El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitariay salida del país. Sin ...
1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humanofronteras: también hay que asegurarse de que, una vez en el país, ...
El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitariaEstado”33. Asimismo, es...
1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humanoespecífica del territorio sin razones fundadas39. En el caso de lo...
El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitariaC. Libertad de salir de...
1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano    Como se mencionó, al igual que en el caso de los nacionales, t...
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1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano   por ejemplo, realizar de modo más eficaz las actividades de luc...
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1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano     Finalmente, se ha determinado que constituyen hechos violator...
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1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano1.4. EL EnfoquE BAsAdo En dErEChos huMAnos y LAs poLítiCAs     púB...
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Libro de la Comisión Andina de Juristas. Disponible en: cajpe.org.pe/gep (sección: Publicaciones)

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El derecho humano a la libre circulación de personas en la migración internacional intracomunitaria

  1. 1. El derecho humano a la libre circulación de personas en la migración internacional intracomunitaria
  2. 2. El derecho humanoa la libre circulaciónde personas en lamigración internacionalintracomunitaria Luis Enrique Aguilar Coordinador Mariana Mendiola Cécile Blouin
  3. 3. Aguilar Cardoso, Luis Enrique, coord. El derecho a la libre circulación de personas en la migración internacional intracomunitaria / Luis Enrique Aguilar Cardoso, coord.; Mariana Mendiola Hidalgo; Cécile Blouin.-- Lima: CAJ, 2010 154 p. ISBN: 978-612-4028-20-5 MIGRACIONES / MIGRANTES / DERECHOS HUMANOS / LIBERTAD DE CIRCULACIÓN / COMUNIDAD ANDINA / BOLIVIA / COLOMBIA / ECUADOR / PERÚEl derecho humano a la libre circulación de personas en la migración internacional intracomunitariaLuis Enrique Aguilar, CoordinadorMariana MendiolaCécile Blouin© Comisión Andina de JuristasLos Sauces 285, Lima 27Teléfono: (51-1) 440-7907Fax: (51-1) 202-7199www.cajpe.org.peHecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2010-14304ISBN: 978-612-4028-20-5Primera edición800 ejemplaresLima, octubre de 2010Impreso en WR ImpresoresJr. José Gálvez No. 1670, LinceCorrección de estilo: Cecilia Heraud PérezDiseño y diagramación: Gisella Scheuch Pool
  4. 4. ContenidoPRESENTACIÓN..............................................................................................................................7INTRODUCCIÓN .........................................................................................................................111. EL DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIÓN COMO DERECHO HUMANO ............................ 15 1.1. Aproximaciones teóricas sobre el derecho a la libre circulación ......................................... 15 1.2. La situación de los extranjeros y el derecho a la libre circulación ...................................... 22 1.3. Estándares de protección desarrollados en materia de migraciones y libre circulación ....... 25 1.4. El enfoque basado en derechos humanos y las políticas públicas en materia de libre circulación ....................................................................................................................... 352. GESTIÓN DE LA MOVILIDAD DE PERSONAS, TRABAJADORES Y MIGRANTES INTERNACIONALES EN LOS SISTEMAS COMUNITARIOS Y EL DERECHO HUMANO A LA LIBRE CIRCULACIÓN .................................................................................................. 39 2.1. Modelos de Integración y el derecho a la libre circulación ................................................ 39 2.1.1. Reflexiones preliminares sobre los procesos de integración .................................... 40 2.1.2. El derecho a la libre circulación en el marco de los procesos de integración ............ 44 2.1.3. Aspectos conexos a la libre circulación: la permanencia y la residencia ................... 46 2.2. Experiencias comparadas ................................................................................................. 47 2.2.1. Aproximaciones al caso del MERCOSUR ............................................................... 47 2.2.1.1. Mecanismos de gestión de la libre circulación en el marco del MERCOSUR ............................................................................................. 48 2.2.1.2. Una evaluación del proceso desde los derechos humanos ......................... 54 2.2.2. Aproximaciones al caso de la Unión Europea ......................................................... 55 2.2.2.1. Mecanismos de gestión de la libre circulación en el marco de la Unión Europea ......................................................................................... 56 2.2.2.2. Una evaluación del proceso desde los derechos humanos ......................... 70 2.2.3. Conclusiones comparadas de los dos modelos ....................................................... 72
  5. 5. 3. LIBRE CIRCULACIÓN Y MIGRACIÓN INTERNACIONAL EN EL MARCO DEL SISTEMA ANDINO DE INTEGRACIÓN (SAI) ........................................................................ 75 3.1. Movilidad intrarregional en el marco de la Comunidad Andina ........................................ 75 3.2. La Comunidad Andina: el camino hacia la integración basada en derechos ...................... 81 3.3. El reconocimiento de la libertad de circulación de personas en el marco del SAI ............... 86 3.3.1. Alcances generales ............................................................................................... 90 3.3.2. Normatividad andina en la materia ........................................................................ 93 3.3.2.1. Regulación de la libre movilidad de personas dentro del territorio regional andino: tránsito, entrada y salida ................................................ 93 3.3.2.2. Regulación de la estancia y la migración laboral: derecho a permanecer y escoger residencia en los países miembros de la CAN ............................ 99 3.3.2.3. La situación de los emigrantes regionales................................................ 105 3.3.2.4. La Inmigración de ciudadanos extracomunitarios en el marco del SAI ..... 115 3.4. Balance del proceso desde la perspectiva de derechos humanos.................................... 1234. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ..........................................................................125ANEXOS .....................................................................................................................................129BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................................141
  6. 6. PresentaciónLa libre circulación es un proceso dinámico e histórico propio de la especie humana. Quiénpuede negar los extraordinarios relatos que nos presenta la historia de la humanidad sobrelos grandes movimientos de población. Migraron las primeras comunidades nómades, losgriegos, los romanos, los incas y, hoy en día, todos los seres humanos. Con el pasar de lahistoria, este proceso tan natural encontró un freno (no natural) a raíz del nacimiento de losEstados Nación y establecimiento de las correspondientes fronteras territoriales y políticasde los Estados. Sin embargo, todo este proceso ha transcurrido olvidando un punto de gran importanciaal abordar el tema migratorio: la libre circulación es, sobre todo, un derecho humano inherenteal hombre, que debe ser protegido y garantizado por los Estados, en virtud de las obligacionesinternacionales que en materia de derechos humanos éstos han adquirido. Las nuevas circunstancias de la vida social, política y económica evidencian que ya losprocesos migratorios no se realizan más en los mismos contextos de libertad y apertura deantaño. Asimismo, que los principios que defiende el Derecho Internacional de los DerechosHumanos (DIDH) en materia de libre circulación no se concretizan en las políticas migratoriasinternas, las cuales la mayoría de las veces, priorizan sus propios intereses para garantizar laseguridad de los Estados y no la seguridad de las personas que ejercen su derecho a la librecirculación. En ese marco, la gestión de las migraciones actuales y las necesidades que las mismasgeneran tanto para los Estados como, y principalmente, para las personas que se movilizan,requieren del establecimiento de mecanismos adecuados que permitan “ordenar la migración”en beneficio de los Estados, garantizando la mayor protección de las personas que ejercensu derecho a la libre movilidad. Entre los mecanismos que por su naturaleza transnacional, resultan ser de los más apro-piados para lograr los objetivos planteados en el punto anterior, se encuentran los procesosde integración. Si bien es cierto, estos espacios no se establecieron con el objetivo de poten-cializar los beneficios de la migración internacional para los Estados, ni de promover un mayor 7
  7. 7. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitariarespeto de los derechos humanos de los y las migrantes, resultan indispensables al momentode construir mecanismos de gestión migratoria en los nuevos tiempos. La Comunidad Andina (CAN), por ejemplo, en sus cuarenta y un años de existenciaha desarrollado normas, instituciones y procedimientos que resultan más que adecuadospara gestionar la migración internacional en la región andina, y que obtendrían mejoresimpactos que las estrategias unilaterales o bilaterales que los Estados de la Región vienenimplementando. Lamentablemente, las herramientas desarrolladas por el Sistema Andino de Integraciónhan sido poco aprovechados. Desde nuestra perspectiva, ello ocurre principalmente por laruptura que existe entre la percepción que tienen los países miembros sobre la finalidad delos mecanismos de integración y lo que estos sistemas efectivamente pueden lograr. La Comisión Andina de Juristas, ha identificado en esta debilidad una agenda que nece-sita ser visibilizada, debatida y perfeccionada para promover iniciativas a favor del respeto yvigencia de los derechos humanos de uno de los grupos estructuralmente más vulnerablesen la región andina: los y las migrantes. Así, con el objetivo de colaborar en la adecuación delas políticas públicas —nacionales y comunitarias— vinculadas a la gestión de la migracióninternacional a los estándares internacionales de los derechos humanos, nos abocamos a de-sarrollar una serie de instrumentos y actividades que buscan describir la situación actual de lagestión migratoria andina, identificar puntos pendientes y generar capacidades en funcionariosy funcionarias públicas, y en agentes de la sociedad civil para el diseño, implementación,seguimiento y evaluación de políticas públicas migratorias que tomen como punto de partidala perspectiva del DIDH y el enfoque basado en Derechos. En este marco, presentamos los resultados de la presente investigación, que tuvo lossiguientes objetivos: a) ahondar en los estándares desarrollados por el DIDH sobre el dere-cho a la libre circulación especialmente relevantes para la gestión migratoria en la región; b)evidenciar el potencial que tienen los sistemas de integración como mecanismos que facilitanla libre circulación de personas, garantizan la protección de sus derechos y potencializan losbeneficios que este proceso tiene para los Estados y c) identificar los avances y debilidadesque presenta la CAN para lograr una gestión adecuada de la migración internacional en laregión andina, basada en los estándares del DIDH. Es importante subrayar que esta investigación resulta un aporte importante para la dis-cusión en torno a la migración andina desde una perspectiva comunitaria que, a pesar de laimportancia que la CAN tiene en la región andina, ha sido poco desarrollada. Asimismo, haceel esfuerzo de levantar información comparada en relación a otros sistemas de integración—la Unión Europea y el MERCOSUR— con las limitaciones propias de nuestra ubicacióngeográfica. Esperamos que este texto contribuya a lograr los objetivos mencionados y, en formaprogresiva, impulse el desarrollo de una institucionalidad y normatividad andina que garan-tice la consolidación de políticas migratorias que tengan como centro a la persona humana,8
  8. 8. prEsEntaciónpriorizando la defensa y protección de sus derechos, y no que pongan la seguridad e inte-reses de los Estados por sobre el respeto de las personas que ejercen su derecho a la librecirculación. Queremos expresar nuestro profundo agradecimiento a la Agencia Española de Coope-ración Internacional para el Desarrollo, sin cuyo respaldo —a través del apoyo al “ProgramaDerechos Fundamentales y Justicia en la Región Andina”— no hubiese sido posible la reali-zación de la investigación. Finalmente, los reconocimientos correspondientes a Luis Enrique Aguilar Cardoso, coor-dinador del Área de Derechos Humanos y de la presente investigación, Mariana MendiolaHidalgo y Cécile Blouin, consultora y pasante del área de Derechos Humanos de la ComisiónAndina de Juristas, equipo que estuvo a cargo de la investigación y elaboración de estedocumento.Lima, julio de 2010 EnriquE BErnalEs BallEstEros Director Ejecutivo 9
  9. 9. IntroducciónLa libertad de circulación es una condición indispensable para el libre desarrollo de la perso-na humana1. Recogida en los principales instrumentos de derechos humanos2, este derechoconsiste en la facultad de desplazarse o circular libremente por todo el territorio de un Estado,así como de entrar o salir del mismo y de elegir libremente en él su lugar de residencia3. Ensu aplicación presenta distintos alcances, dependiendo de si quien ejerce el derecho tienela condición de nacional o extranjero, o entre éstos en base a su situación administrativarespecto del territorio al cual quiere ingresar, en el que desea permanecer o residir, o del quepretende salir4. Aunque el derecho a salir del país (emigrar) se encuentra plenamente reconocido, elejercicio del derecho a entrar o residir (inmigrar) en los países de los que no son ciudadanosestá regulado por la normativa de los Estados receptores. En efecto, el Derecho Internacionalde los Derechos Humanos (DIDH) reconoce a los Estados, en el ejercicio de su soberanía,el derecho de decidir la orientación de sus políticas migratorias y, por tanto, la potestad dedesarrollar las reglas de entrada, permanencia y salida de los migrantes en sus países con unúnico límite: el respeto de los derechos humanos de los y las migrantes5. Así, la emigraciónse reconoce como un derecho humano, en tanto que la inmigración es una cuestión desoberanía nacional, lo que incluso puede llegar a restringir el contenido efectivo del derecho1 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Libertad de Circulación. Comentario General N° 27, CPR/C/21/Rev.1/Add.9.de fecha 2 de noviembre de 1999.2 Ver: Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 13); Declaración Americana de Derechos y Deberes delHombre (Art. 8); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Arts. 12 y 13); Convención Americana sobreDerechos Humanos (Art. 22); Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadoresmigratorios y de sus familiares (Art. 8).3 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos: Definiciones Operativas. Lima: CAJ, 1997;p. 123.4 Ibídem; p. 124.5 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocu-mentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de setiembre de 2003. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERE-CHOS HUMANOS. Caso Rafael Ferrer – Mazorra y otros. Informe de Fondo N° 51/01 contra Estados Unidos deAmérica. 4 de abril de 2001; TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Conka contra Bélgica. Sen-tencia del 5 de febrero de 2002. 11
  10. 10. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitariaa la libre circulación, pues el derecho a entrar en un país está limitado a varias condicionesimpuestas por el Estado receptor mientras que el derecho a salir del país se puede ejercersin ningún tipo de limitación6. Lo anterior no es la única contradicción que encontramos al momento de analizar elderecho a la libre circulación de personas y las migraciones internacionales. En una era deglobalización, el derecho de circulación debe armonizarse con la naturaleza crecientementeglobal y multicultural de las sociedades. “En un mundo de flujos, la circulación viene aser un recurso fundamental al que todos los seres humanos deben tener acceso. Enun mundo de globalización económica y de grandes desigualdades socioeconómicas,el derecho que toda persona tiene a la libre elección de su trabajo y a un nivel de vidaadecuado parece difícil de lograr si no hay oportunidades de migrar”7. Sin embargo,constatamos que paralelamente a la ampliación de los flujos de personas en situación demovilidad, se vienen acentuando el establecimiento de políticas cada vez más restrictivasque limitan la efectiva vigencia de este derecho. En este punto, es preciso subrayar que de acuerdo con el Derecho Internacional de losDerechos Humanos (DIDH), los individuos están protegidos por su condición de personas,y no por su nacionalidad y ciudadanía, y el ejercicio de sus derechos se realiza también enámbitos supranacionales8 donde los procesos de integración no son la excepción, generandoobligaciones ineludibles en materia de derechos humanos incluso en estos espacios. Los procesos de integración tienen por objetivo principal mejorar el nivel de vida de loshabitantes de una región a través de procesos graduales de unificación que abarcan desde as-pectos netamente económicos y tributarios, hasta elementos sociales y políticos. En este marco,se favorece entre otras materias la libre circulación de bienes, capitales y servicios formandoespacios territoriales y comerciales comunes, y mercados integrados incluyendo el mercadolaboral. Bajo esta lógica, el efectivo reconocimiento y respeto del derecho a la libertad de circu-lación no sólo se constituye en una obligación que nace de la dignidad de la persona, sino queconstituye uno de los componentes principales para que estos procesos logren sus objetivos.Así, el establecimiento de un espacio de integración donde exista la libre movilidad no deberesponder a una lógica de extensión de facilidades para el desarrollo económico, sino que debecentrarse en el desarrollo del ser humano y el pleno respeto de sus derechos humanos. Lo antes señalado toma mayor importancia si tenemos en cuenta que los procesos decirculación de personas y la migración internacional deben observarse necesariamente desdeuna perspectiva transnacional, más aún, si tenemos en cuenta lo indicado por el Programade las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD): la migración entre economías en desa-rrollo es mucho más común que la migración a países desarrollados9. En la región andina,6 DE GUCHTENEIRE, Gush y Antoine PECOUD. Migración sin Fronteras: una investigación sobre la libre circulación depersonas. Revista Migraciones Internacionales. Vol. 3. N° 2. Julio – diciembre de 2005; p. 145.7 Ibídem; p. 147.8 Ibídem; p. 142.9 PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO. Superando barreras: movilidad y desarrollo hu-mano. Informe sobre Desarrollo Humano 2009. Nueva York: PNUD, 2009; p. V, Prólogo.12
  11. 11. introducciónla circulación y migración intracomunitaria es un fenómeno que cada vez adquiere mayorrelevancia. Esto se traduce en el hecho de que existan alrededor de 1 millón 200 mil personasque circulan en la región anualmente. Cifra que no recoge los estimados sobre migracionesintracomunitarias irregulares. Frente a estas cifras, ha sido ineludible que en el marco de la Comunidad Andina (CAN)se desarrollen herramientas jurídicas y socio laborales que hagan efectivo el derecho a lalibre circulación facilitando la movilidad humana (sobre todo de carácter laboral) y que, a suvez, garanticen el pleno respeto y protección de los derechos humanos de las personas quecirculan de manera temporal o permanente dentro y fuera del espacio comunitario andino10.La CAN cuenta con medidas relativas a la migración temporal, permanente y extrarregionalabarcando los ámbitos de circulación, ingreso y salida del espacio comunitario, y de perma-nencia y residencia. Sin embargo, estos avances impactan mínimamente en la situación de losy las migrantes andinas, y en el efectivo respeto y protección de sus derechos humanos yaque son poco conocidos y han sido escasamente implementados por los países miembros. Conscientes de que dentro del territorio intracomunitario andino se desarrollan numero-sos procesos de circulación transnacional, la Comisión Andina de Juristas ha visto necesarioidentificar aquellas obligaciones que el ejercicio de este derecho supone para los procesosde integración con el objetivo de hacer efectivo el derecho a la libre circulación favoreciendoasí, una gestión integral y humana de los procesos de circulación que beneficie a los Estados,pero principalmente a los ciudadanos. En ese marco, la presente investigación parte de la hipótesis de que la debilidad normativae institucionalidad que presenta la CAN en materia de libre circulación radica en el hecho deque la movilidad dentro del proceso de integración se sigue observando y asociando a maticesde carácter económico que invisibilizan el hecho de que la libre circulación es, sobre todo,un derecho humano que genera obligaciones tanto para los Estados como para el procesode integración en su conjunto. Así, en el primer capítulo se buscará identificar los alcances e implicancias que tiene elderecho a la libre circulación en los procesos de integración. Luego, y subrayando la importan-cia de tener una visión comparada de estos procesos, el segundo capítulo, describirá de quémanera diferentes sistemas regionales vienen asumiendo esta gestión, tratando de identificarla existencia de buenas prácticas replicables en el marco de otros espacios de integración.Finalmente, el tercer capítulo se centrará en la experiencia de la Comunidad Andina, identi-ficando y describiendo aquellos procesos históricos, institucionales y normativos vinculadosa la gestión migratoria que explican las características particulares del tratamiento de lamovilidad en el espacio regional andino.10 BERNALES, Enrique. “La migración intracomunitaria andina desde un enfoque de derechos”. En: Mesa de Trabajode Migraciones Laborales. ENTRE TIERRAS. Boletín sobre Políticas Migratorias y Derechos Humanos. Edición Especial.Setiembre 2009; p. 14. 13
  12. 12. 1. EL DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIÓN COMO DERECHO HUMANO1.1. AproxiMACionEs tEóriCAs soBrE EL dErECho A LA LiBrE CirCuLACiónLa libertad de circulación constituye una condición indispensable para el libre desarrollo dela persona humana11. Recogida en los principales instrumentos de derechos humanos (Cua-dro 1), este derecho consiste en la facultad de desplazarse o circular libremente por todoel territorio de un Estado, así como de entrar o salir del mismo y de elegir libremente enél su lugar de residencia12. Así, el derecho a la libre circulación se puede desagregar en lossiguientes componentes:• La libertad de tránsito13 está referida al derecho de toda persona nacional y de todo extranjero que goce de una condición administrativa migratoria “regular” a circular libremente dentro del territorio de un Estado. Si bien es cierto, la lectura del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) parece indicar que se pueden establecer restricciones a los y las migrantes en condición irregular, es interesante subrayar que el Comité de Derechos Humanos (en adelante Comité DDHH) señala que las “limitaciones permisibles que pueden imponerse a los derechos protegidos en virtud del artículo 12 no deben anular el principio de la libertad de circulación, y se rigen por las exigencias establecidas en el artículo 12, párrafo 3, de que sean necesarias y además compatibles con los otros derechos reconocidos en el Pacto”14 . (resaltado nuestro)• La libertad de escoger residencia, faculta a toda persona nacional de un Estado a elegir libremente el lugar donde desea vivir dentro de su país o, en el caso de los extranjeros,11 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 1.12 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Op. cit.; p. 123.13 A fin de evitar confusiones en la terminología, en el presente informe se utiliza el término “libertad de tránsito”para referirse a la circulación dentro del territorio de un Estado, mientras que en lo referente a la circulación fuera delpaís se utilizará indiscriminadamente los términos “derecho a salir” y “derecho a circular.14 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 2. 15
  13. 13. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria dentro del territorio donde se encuentren siempre y cuando sea de manera regular. Asimismo, le da el derecho de permanecer en el mismo sin que pueda ser expulsado de manera arbitraria y da protección contra toda forma de desplazamiento forzado.• La libertad de salir de cualquier país, incluso del propio, vinculada a la circulación entre Estados. Este derecho se reconoce sin distinción tanto a nacionales como a extranjeros en cualquier condición administrativa. Sin embargo, si bien este derecho se encuentra plenamente reconocido hay que indicar que no existe el derecho a ingresar a otro país.• El Retorno, referido al derecho a entrar y permanecer en el propio país o, en el caso de extranjero en condición administrativa regular o nacionalizado, al país donde reside de manera permanente. El derecho a la libre circulación no es un derecho absoluto. Como lo señalan diferentestratados del DIDH, este derecho puede ser limitado por diversas razones como sanidad,mandato judicial o aplicación de la ley de extranjería de cada país. Asimismo, pueden exigirsedeterminados requisitos legales o administrativos para su ejercicio, los cuales deben ser razo-nables a fin de no desnaturalizarlo15. En relación a las limitaciones o restricciones a su ejercicio,ya se mencionó que las mismas no deben anular el principio de la libertad de circulación yque están sujetas a los criterios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y compatibilidadcon los otros derechos reconocidos por el DIDH. Es interesante mencionar que la Organización Internacional del Trabajo no reconocede forma autónoma el derecho a la libre circulación; la única referencia a este derecho seencuentra en el Convenio C 143 sobre los Trabajadores migrantes en la parte introductoria“Considerando igualmente el derecho de toda persona a salir de cualquier país, inclusodel propio, y a regresar a su país, tal como se dispone en la Declaración Universal deDerechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”16. Así, serefiere al derecho a salir y a retornar al propio país. Finalmente, es preciso indicar que este derecho se encuentra íntimamente relacionadocon derechos tales como la seguridad e integridad personal, la protección a la familia, elderecho a la igualdad y no discriminación, entre otros. Ello en virtud de las característicasde interdependencia e integralidad de los derechos humanos. Así, por ejemplo, la negativade un Estado de permitir el ingreso de un menor nacido en el extranjero y cuyos padres sonnacionales del país de recepción, afectan los derechos de protección de la familia y el interéssuperior del niño.15 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Op. cit.; p. 123.16 Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975, C143, adoptado el 24 de juniode 1975.16
  14. 14. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humanoCUADRO ICOMPARATIVO DEL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIÓN EN LOSINSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS instrumento nacionales Extranjeros Contenido reconocido instruMEntos uniVErsALEs Declaración Artículo 13 • Libertad de tránsito Universal de 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a • Libertad de escoger Derechos elegir su residencia en el territorio de un Estado. residencia Humanos 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, • Libertad de salir de incluso el propio, y a regresar a su país. cualquier país, in- cluso del propio • El Retorno Pacto Artículo 12 • Libertad de tránsito Internacional 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio • Libertad de escoger de Derechos de un Estado tendrá derecho a circular libremente residencia Civiles y por él y a escoger libremente en él su residencia. • Libertad de salir de Políticos 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, in- cualquier país, incluso del propio. cluso del propio 3. Los derechos antes mencionados no podrán ser ob- • El Retorno jeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terce- ros, y sean compatibles con los demás derechos re- conocidos en el presente Pacto. 4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del dere- cho a entrar en su propio país. Artículo 13 El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser ex- pulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o perso- nas designadas especialmente por dicha autoridad com- petente, y hacerse representar con tal fin ante ellas. Convención Artículo 5 • Libertad de tránsito Internacional En conformidad con las obligaciones fundamentales esti- • Libertad de escoger sobre la puladas en el artículo 2 de la presente Convención, los residencia Eliminación de Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la • Libertad de salir de todas las discriminación racial en todas sus formas y a garantizar cualquier país, in- Formas de el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin cluso del propio Discriminación distinción de raza, color y origen nacional o étnico, par- • El Retorno Racial ticularmente en el goce de los derechos siguientes: 17
  15. 15. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria instrumento nacionales Extranjeros Contenido reconocido […] i) El derecho a circular libremente y a elegir su residen- cia en el territorio de un Estado; ii) El derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país. Convención Artículo 15 • Libertad de tránsito sobre la […] • Libertad de escoger eliminación de 4. Los Estados Partes reconocerán al hombre y a la mu- residencia todas las jer los mismos derechos con respecto a la legislación formas de relativa al derecho de las personas a circular libre- discriminación mente y a la libertad para elegir su residencia y domi- contra la cilio. mujer Convención Artículo 10 • Libertad de salir de sobre los 1. De conformidad con la obligación que incumbe a los cualquier país, in- Derechos del Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el párrafo cluso del propio Niño 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o • El Retorno por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garanti- zarán, además, que la presentación de tal petición no traerá consecuencias desfavorables para los peticio- narios ni para sus familiares. 2. El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones persona- les y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del párrafo 1 del artículo 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesa- rias para proteger la seguridad nacional, el orden pú- blico, la salud o la moral públicas o los derechos y li- bertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención.18
  16. 16. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humanoinstrumento nacionales Extranjeros Contenido reconocidoConvención Artículo 8 • Libertad de escoger internacional 1. Los trabajadores migratorios y sus familiares podrán residenciasobre la salir libremente de cualquier Estado, incluido su Es- • Libertad de salir de protección de tado de origen. Ese derecho no estará sometido a cualquier país, in-los derechos restricción alguna, salvo las que sean establecidas cluso del propiode todos los por ley, sean necesarias para proteger la seguridad • El Retornotrabajadores nacional, el orden público, la salud o la moral públi-migratorios y cas o los derechos y libertades ajenos y sean compa-de sus tibles con otros derechos reconocidos en la presentefamiliares parte de la Convención. 2. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a regresar en cualquier momento a su Esta- do de origen y permanecer en él.Convención Artículo 18 • Libertad de tránsitosobre los Los Estados Partes reconocerán el derecho de las per- • Libertad de escoger derechos de sonas con discapacidad a la libertad de desplazamiento, residencialas personas a la libertad para elegir su residencia y a una nacionali- • Libertad de salir de con dad, en igualdad de condiciones con las demás, incluso cualquier país, in-discapacidad asegurando que las personas con discapacidad: cluso del propio […] • El Retorno b) No sean privadas, por motivos de discapacidad, de su capacidad para obtener, poseer y utilizar docu- mentación relativa a su nacionalidad u otra docu- mentación de identificación, o para utilizar procedi- mientos pertinentes, como el procedimiento de inmigración, que puedan ser necesarios para facilitar el ejercicio del derecho a la libertad de desplaza- miento; c) Tengan libertad para salir de cualquier país, incluido el propio; d) No se vean privadas, arbitrariamente o por motivos de discapacidad, del derecho a entrar en su propio país. instruMEntos rEGionALEsDeclaración Artículo VIII • Libertad de tránsitoAmericana de Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia en el • Libertad de escoger Derechos y territorio del Estado de que es nacional, de transitar por residenciaDeberes del él libremente y no abandonarlo sino por su voluntad.HombreConvención Artículo 22 • Libertad de tránsitoAmericana 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio • Libertad de escoger sobre de un Estado tiene derecho a circular por el mismo residenciaDerechos y, a residir en él con sujeción a las disposiciones lega- • Libertad de salir de Humanos les. cualquier país, in- cluso del propio 19
  17. 17. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria instrumento nacionales Extranjeros Contenido reconocido 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de • El Retorno cualquier país, inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la se- guridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás. 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público. 5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a in- gresar en el mismo. 6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley. 7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los po- líticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales. 8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en ries- go de violación a causa de raza, nacionalidad, reli- gión, condición social o de sus opiniones políticas. 9. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros. Protocolo n° 4 Artículo 2 • Libertad de tránsito al Convenio 1. Toda persona que se encuentre legalmente en el te- • Libertad de escoger para la rritorio de un Estado tiene derecho a circular libre- residencia Protección de mente por él y a escoger libremente su residencia. • Libertad de salir de los Derechos 2. Toda persona es libre de abandonar cualquier país, cualquier país, in- Humanos y de incluido el suyo. cluso del propio las Libertades 3. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto • El Retorno fundamentales de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el mantenimiento del orden públi- co, la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y liber- tades de terceros. 4. Los derechos reconocidos en el párrafo 1 podrán igualmente, en ciertas zonas determinadas, ser obje- to de restricciones, que, previstas por la ley, estén20
  18. 18. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humanoinstrumento nacionales Extranjeros Contenido reconocido justificadas por el interés público en una sociedad democrática. Artículo 3 1. Nadie podrá ser expulsado en virtud de una medida individual o colectiva del territorio del Estado del cual sea nacional. 2. Nadie podrá verse privado del derecho a entrar en el territorio del Estado del cual sea nacional. Artículo 4 Quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extran- jeros.Carta Africana Artículo 12 • Libertad de tránsitosobre los 1. Todo individuo tendrá derecho a la libertad de trán- • Libertad de escoger Derechos sito y de residencia dentro de las fronteras de un residenciaHumanos y de Estado, siempre que se atenga a la ley. • Libertad de salir de los Pueblos 2. Todo individuo tendrá derecho a salir de cualquier cualquier país, in-(Carta de país, incluido el suyo, y a retornar a su propio país. cluso del propioBanjul) Este derecho sólo está sujeto a las restricciones es- • El Retorno tipuladas por la ley para la protección de la seguridad nacional, la ley y el orden, la salud pública o la mo- ral. 3. Todo individuo tendrá derecho, cuando esté perse- guido, a buscar y obtener asilo en otros países de conformidad con las leyes de esos países y los conve- nios internacionales. 4. Un extranjero legalmente admitido en un territorio de un Estado firmante de la presente Carta, sólo puede ser expulsado de él en virtud de una decisión tomada de conformidad con la ley. 5. La expulsión masiva de extranjeros estará prohibida. Expulsión masiva será aquella dirigida a un grupo na- cional, racial, étnico o religioso. instruMEntos CoMunitAriosCarta de los Artículo 45 Artículo 45 • Libertad de tránsitoDerechos 1. Todo ciudadano de 2. De conformidad con lo • Libertad de escoger Fundamentales la Unión tiene de- dispuesto en el Tratado residenciade la Unión recho a circular y constitutivo de la Comuni-Europea residir libremente dad Europea, se podrá en el territorio de conceder libertad de circu- los Estados miem- lación y de residencia a los bros. nacionales de terceros paí- ses que residan legalmente en el territorio de un Esta- do miembro. 21
  19. 19. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria instrumento nacionales Extranjeros Contenido reconocido Carta Andina Artículo 51 • Libertad de tránsito para la Prestarán atención a los siguientes temas prioritarios • Libertad de escoger Promoción y con miras a mejorar la promoción y protección de los residencia Protección de derechos humanos de los migrantes y sus familias, en sus • Libertad de salir de los Derechos respectivas jurisdicciones y en el ámbito andino: cualquier país, in- Humanos 1. El respeto del derecho a la migración, al trabajo, al cluso del propio libre tránsito y circulación de los migrantes y sus fa- • El Retorno milias, y a la libertad de elegir libremente domicilio, con arreglo a las legislaciones nacionales y a la nor- mativa comunitaria. [….] Artículo 59 Prestarán atención a los siguientes temas prioritarios, con miras a mejorar la promoción y protección de los derechos humanos de refugiados y apátridas: [….] 2. El acceso a la educación, a servicios sociales y de sa- lud, la vivienda y el trabajo, y el derecho de libre cir- culación, expresión, religión y a la dotación de la de- bida documentación sin distinción alguna en el país de recepción.Fuente: Instrumentos Internacionales.Elaboración propia.1.2. LA situACión dE Los ExtrAnjEros y EL dErECho A LA LiBrE CirCuLACiónEl DIDH se basa en la premisa de que toda persona, en virtud de su humanidad intrínseca,debe disfrutar sin discriminación alguna de todos los derechos reconocidos. Así, en principio,los Estados están obligados a velar porque se garanticen los derechos humanos a todas laspersonas que se encuentren en su territorio y estén sujetas a su jurisdicción17. Como refiereel Comité de DDHH, “[e]n general, los derechos reconocidos […] son aplicables a todaslas personas, independientemente de la reciprocidad, e independientemente de sunacionalidad o de que sean apátridas”18. El ser humano está protegido por su condiciónde persona, y no por su nacionalidad o ciudadanía. Pese a que la norma general es que se garanticen todos y cada uno de los derechos hu-manos, sin discriminación entre nacionales y extranjeros19, el DIDH acepta la posibilidad de17 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. La situación de los extranjeros con arreglo al Pacto. Comentario General N°15. 1986; párrafo 1.18 Ibídem.19 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL. Sobre la discriminación contra los No Ciu-dadanos. Recomendación General N° 30 (2004); párrafo 3.22
  20. 20. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humanoestablecer distinciones excepcionales entre nacionales y extranjeros, siempre y cuando lasmismas respondan a un objetivo legítimo del Estado y sean proporcionales al logro de eseobjetivo. En concreto, se pueden establecer distinciones respecto a los derechos políticos ya la libertad de circulación. Por lo que se refiere a la libertad de circulación, el PIDCP consagra este derecho (en cuales-quiera de sus componentes) sólo a aquellas personas que se hallen legalmente en el territoriode un Estado, es decir, que de la simple lectura se permitiría imponer restricciones a los y lasmigrantes por su condición de indocumentación. Por su parte, la Convención Internacionalpara la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares,reconoce a los migrantes en condición irregular únicamente el derecho a salir de cualquierpaís (incluyendo el propio) y el derecho al retorno. Así, este derecho en su aplicación presentadistintos alcances, dependiendo de si quien ejerce el derecho tiene la condición de nacional oextranjero, o entre éstos en base a su situación administrativa respecto del territorio al cualquiere ingresar, en el que desea permanecer o residir, o del que pretende salir20. El ejercicio de la libertad de tránsito no otorga a los extranjeros una facultad ilimitadapara viajar de un país a otro ni para permanecer en ellos. De acuerdo al Comité de DDHH yal Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la libertad de tránsito no confiere a ninguna per-sona el derecho a entrar a un país distinto del propio, o residir en él, por cuanto correspondea cada Estado decidir a quién ha de admitir o no en su territorio21. Así, aunque el derecho asalir del país (emigrar) se encuentra plenamente reconocido, el ejercicio del derecho a entraro residir (inmigrar) en los países de los que no son ciudadanos está limitado por la normativade los Estados receptores. Esta característica particular es llamada la “tesis de la asimetría entre la emigración y lainmigración”22 e indica que mientras la emigración se reconoce como un derecho humano,la inmigración es una cuestión de soberanía nacional, lo que incluso relativiza el contenidoefectivo del derecho a la libre circulación pues el derecho a entrar en un país está limitado avarias condiciones impuestas por el Estado receptor mientras que el derecho a salir del paísse puede ejercer sin ningún tipo de limitación23. En efecto, el DIDH y el Derecho Internacional Consuetudinario reconocen a los Estados,en el ejercicio de su soberanía, el derecho de decidir la orientación de sus políticas migra-torias y, por tanto, la potestad de desarrollar las reglas de entrada, permanencia y salida delos migrantes en sus países. Así, el derecho a la libre circulación de los no ciudadanos estácondicionado al respeto del conjunto normativo que prevé las reglas de entrada, residencia20 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Op. cit.; p. 124.21 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; Párrafo 5; y, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Boultif c.Suiza, Nº 54273/00, fallo dictado el 2 de noviembre de 2001.22 Ver: DE GUCHTENEIRE, Gush y Antoine PECOUD. Op. cit.; y, LOEWE, Daniel. Inmigración y el Derecho de Gentesde Jhon Rawls. Argumentos a favor de un derecho al movimiento sin fronteras. Revista de Ciencias Políticas. Volumen 27.Número 2, 2007; pp. 23-48.23 DE GUCHTENEIRE, Gush y Antoine PECOUD. Op. cit.; p. 145. 23
  21. 21. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitariay salida del país. Sin embargo, se ha impuesto un límite a esta potestad: el respeto de losderechos humanos de los y las migrantes24. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte Interame-ricana) en su Opinión Consultiva 18 sobre la “Condición jurídica y derechos de los migrantesindocumentados” ha estimado conveniente señalar que “en el ejercicio de su facultad defijar políticas migratorias, es lícito que los Estados establezcan medidas atinentes al ingreso,permanencia o salida de personas migrantes para desempeñarse como trabajadores en deter-minado sector de producción en su Estado, siempre que ello sea acorde con las medidas deprotección de los derechos humanos de toda persona”25. Asimismo, la Corte Interamericanaconcluye que la vigencia de los derechos humanos no puede estar subordinada o condicio-nada a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, cualesquiera que sean éstas,incluidas las de carácter migratorio. Una vez dentro del territorio de un Estado del que no se es nacional, los no ciudadanosque ingresaron cumpliendo con los requisitos necesarios para tal efecto, adquieren los dere-chos de circular, elegir libremente su residencia, y salir de él. Estos derechos no podrán serlimitados sino conforme a las excepciones previstas en los instrumentos internacionales sobrederechos humanos (orden público, seguridad nacional, etc.). A pesar de no ser materia del presente informe, es importante subrayar la estrechavinculación que existe entre el control de fronteras, las actividades delictivas de caráctertransnacional como la trata de personas y el tráfico de migrantes, y la vigencia de los dere-chos humanos. Respecto al control de fronteras es interesante mencionar que el aumentode las medidas de seguridad que se implementan con el fin de impedir o disminuir el pasode inmigrantes irregulares viene obteniendo escasos resultados positivos e incrementandolos índices de criminalidad de aquellos delitos asociados a la movilidad humana. No sólotiene elevados costos humanos, sino también económicos26 y políticos. Al respecto, y comoreconoce la Relatora Especial para los Derechos Humanos de los migrantes, el mayor controlde fronteras no asegura una movilidad ordenada y digna27. Finalmente, cabe agregar que no sólo las fronteras impactan en la efectividad del dere-cho a la libre circulación, existen otros tipos de límites vinculados a la exclusión de caráctercultural, normativo, etc. que tienen un impacto directo en el derecho a permanecer y residiren el país de recepción. “[N]o basta con hacer que la gente tenga el derecho de cruzar las24 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe de Admisibilidad y Fondo N° 51/01. Caso9.903. Raúl Ferrer Mazorra y otros. Estados Unidos. 4 de abril de 2001.25 CORTE INTERAMERICANA. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión ConsultivaOC-18/03 de 17 de setiembre de 2003. Párrafo 169. Ver también: COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOSHUMANOS. Informe de fondo N° 49/99. Caso 11.610. Loren Laroye Riebe. Jorge Alberto Barón Guttlein y RodolfoIzal Elorz. México, 13 de abril de 1999.26 De acuerdo a un informe de OIM citado por la UNESCO, al 2003, los 25 países más ricos gastan 25-30 mil millonesde dólares anuales en la aplicación de las leyes de inmigración.27 Informe presentado por la Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, de su visita a España. E/CN.4/2004/76/Add.2 del 14 de enero de 2004; p. 3.24
  22. 22. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humanofronteras: también hay que asegurarse de que, una vez en el país, no se vea inmovili-zada por fronteras internas”28. Esto se vincula, por ejemplo, al tema de la integración en el país de acogida que consti-tuye una dimensión importante del derecho a permanecer y a residir ya que implica que lapersona se sienta incluida y parte de la sociedad de acogida.1.3. EstándArEs dE protECCión dEsArroLLAdos En MAtEriA dE MiGrACionEs y LiBrE CirCuLACiónEn base a las distintas fuentes del DIDH29, podemos identificar los siguientes estándares deprotección en materia de libre circulación:A. Sobre la libertad de tránsitoEn general, y como lo reconocen diversos tratados internacionales, toda persona que se en-cuentre legalmente dentro del territorio de un Estado disfruta, dentro de ese territorio, delderecho de desplazarse libremente y de escoger en él su lugar de residencia. Al respecto, deacuerdo a la Observación General N° 27 del Comité de DDHH, la frase “dentro del territorio”se relaciona con todo el territorio de un Estado. En ese sentido, este párrafo prohíbe30 queel Estado impida la entrada de una persona en una parte específica del territorio o que suingreso dependa del motivo en particular de la persona que desea circular en un lugar31. Encaso de que existan restricciones al respecto, se deben adecuar a las estándares que el DIDHimpone para su adopción, tema se comentará más adelante. Sobre el significado de “encontrarse legalmente”, es incuestionable que los nacionalessiempre se encuentran legalmente dentro del territorio de su Estado32. En relación a los y lasextranjeras, el Comité de DDHH señala que “[l]a cuestión de si un extranjero se encuentra“legalmente” dentro del territorio de un Estado es una cuestión regida por el derechointerno, que puede someter a restricciones la entrada de un extranjero al territoriode un Estado, siempre que se adecuen a las obligaciones internacionales de ese28 DE GUCHTENEIRE, Gush y Antoine PECOUD. Op. cit.; p. 157.29 Para la presente sistematización se utilizó instrumentos como: Observaciones Generales, las Conclusiones Finales,los Informes Temáticos y las Decisiones sobre casos concretos de los Comités de Derechos Humanos de NacionesUnidas y de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Asimismo, se utilizó el informe de la Ofi-cina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Los derechos de los No Ciudadanos.Nueva York: Naciones Unidas, 2006; 60p.30 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 7.31 Ibídem; párrafo 5.32 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 4. 25
  23. 23. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitariaEstado”33. Asimismo, este Comité ha sostenido que se debe considerar que un extranjeroque hubiese entrado ilegalmente a un Estado, pero cuya condición se hubiese regularizado,se encuentra legalmente dentro del territorio34. (Resaltado nuestro) Una vez que una persona se encuentra legalmente dentro de un Estado, todas las res-tricciones a sus derechos, así como todo trato diferente del dado a los nacionales, deberánjustificarse en virtud de las normas establecidas referidas a la restricción de derechos35. Asimismo, para el ejercicio de este derecho es imperativo tener en cuenta las vulneracionesparticulares que sufren algunos grupos en situación de especial protección (GEP), por ejemplo,en el caso de las mujeres, los solicitantes de asilo y los niños. Respecto a los solicitantes deasilo, la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia ha reconocido que, siempreque sea posible, se debe garantizar la libertad de circulación de los solicitantes de asilo36. Sobre las vulnerabilidades basadas en el género, el Comité de DDHH señala que los Estados“deben velar porque se proteja el derecho a la libre circulación no sólo de la inje-rencia pública, sino también de la privada. En el caso de la mujer, esta obligación deproteger es particularmente importante. Por ejemplo, es incompatible que el derechode la mujer a circular libremente esté sujeto, por la ley o por la práctica, a la deci-sión de otra persona, incluido un familiar”37. Asimismo, el Comité para la eliminaciónde la discriminación contra la mujer (en adelante Comité CEDAW), subraya que las mujeresmigrantes, principalmente las trabajadoras migratorias, pueden enfrentar muchas dificultadesen relación con sus derechos humanos durante el tránsito dentro de otros países. Por ejemplo,las que viajan acompañadas por un agente o escolta pueden verse abandonadas si el agentetropieza con algún problema durante el tránsito o que al viajar solas son vulnerables al abusosexual y físico a manos de agentes y escoltas durante su paso por los países de tránsito, loque obliga a contemplar de manera especial estas situaciones38. (Resaltado nuestro)B. Sobre el derecho permanecer y escoger residencia en el paísEn general, el derecho a permanecer en un país y de escoger residencia libremente en elterritorio de dicho Estado incluye: i) la protección contra toda forma de desplazamiento in-terno forzado; y, ii) la prohibición de impedir la permanencia de una persona en una parte33 Ibídem.34 Ibídem.35 Ibídem.36 COMISIÓN EUROPEA CONTRA EL RACISMO Y LA INTOLERANCIA. Segundo informe sobre Malta (CRI(2002) 22, párr. 19) y cap. III, sec. B 2, infra.37 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 6.38 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación general Nº26 sobre las trabajadoras migratorias. Noviembre de 2008; párrafo 12.26
  24. 24. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humanoespecífica del territorio sin razones fundadas39. En el caso de los nacionales, este derechoreconoce, además, que nadie puede ser expulsado del territorio del cual es nacional. Al igual que en el caso del derecho a la libertad de tránsito, el extranjero que se encuentrade manera “regular” en el territorio de un Estado tiene el derecho de permanecer y residiren él. En relación a la posibilidad de ser expulsado, el DIDH señala que todo extranjero quese halle legalmente en el territorio de un Estado sólo podrá ser expulsado de él en cumpli-miento de una decisión adoptada conforme a ley40. De acuerdo al Comité de DDHH “[…]quienes hayan entrado ilícitamente o permanezcan más tiempo del autorizado en unpaís, no se encuentran amparados por esta protección; pero si la cuestión controvertidaes precisamente la licitud de su entrada o permanencia, toda decisión que derive enuna expulsión debe adoptarse con arreglo a las garantías previstas en los instrumentosinternacionales sobre derechos humanos”41. Otro aspecto relevante es el referido a las restricciones y los cupos respecto de dondepueden residir los no ciudadanos en un Estado que pueden violar el derecho a la libertad decirculación42. Al respecto, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial alienta alos Estados a que aseguren que la distribución geográfica de los no ciudadanos dentro de suterritorio se lleve a cabo de conformidad con el principio de la equidad y no entrañe violaciónde sus derechos reconocidos en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas lasFormas de Discriminación Racial43. Por otro lado, diversos órganos de protección de derechoshumanos han desarrollado estándares de protección en relación a la aplicación de expulsionesarbitrarias que serán desarrollados en el punto referido al derecho a salir de un país. Respecto a las referencias especificas sobre Grupos en situación de Especial Protección, aligual que en el caso del derecho a la libertad de tránsito, es incompatible que el derecho de lamujer a permanecer en un territorio y elegir su residencia esté sujeto, por la ley o por la prác-tica, a la decisión de otra persona, incluido un familiar44. Al respecto, el Comité CEDAW indicóque: “Las trabajadoras migratorias pueden ser sometidas a condiciones particularmentedesfavorables en relación con su permanencia en el país de destino. […]. El permiso deresidencia en el país de empleo puede tener restricciones severas, especialmente paralas trabajadoras migratorias empleadas en el servicio doméstico cuando sus contratosa plazo fijo vencen o son rescindidos a capricho del empleador”45.39 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 7.40 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 9.41 Ibídem.42 COMISIÓN EUROPEA CONTRA EL RACISMO Y LA INTOLERANCIA. Segundo informe sobre Dinamarca (CRI4 - 2001); párrafos 18 a 25.43 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL. Observaciones finales sobre el 14º infor-me periódico de Dinamarca (A/55/183); párrafo 63.44 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 6.45 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Op. cit.; párrafo 19. 27
  25. 25. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitariaC. Libertad de salir de cualquier país, incluso del propioEn general, la libertad de salir del territorio de un Estado está reconocida tanto para naciona-les como para extranjeros (en este último caso, no hace diferencia en relación a la condiciónmigratoria administrativa). El ejercicio de este derecho no depende del fin concreto o delplazo que el individuo decida permanecer fuera del país. En consecuencia, dicha libertadincluye el viaje temporal al extranjero y la partida en caso de emigración permanente de sernacionales. Igualmente, el derecho de la persona a decidir libremente el Estado de destinoes parte de la garantía jurídica46. En el caso de extranjeros, este derecho no genera a losEstados de destino la obligación de permitir el ingreso de los mismos. A fin de que la persona pueda disfrutar de esta facultad, el DIDH impone ciertas obli-gaciones tanto al Estado de residencia como al Estado de la nacionalidad. Por ejemplo, parapoder viajar al exterior es necesario contar con documentos adecuados, en particular unpasaporte, así el derecho a salir del Estado debe incluir el obtener los documentos de viajenecesarios. Al respecto, el Comité de DDHH ha establecido que el pasaporte es el mediopara salir libremente de cualquier país47. La emisión del pasaporte corresponde normalmenteal Estado de la nacionalidad de la persona. La negativa de un Estado a emitir un pasaporte o prorrogar su validez a un nacional quereside en el extranjero puede privar a esa persona del derecho de salir del país de residenciay de viajar a otra parte. No constituye justificación el que un Estado alegue que ese nacionaltendría derecho a volver a su territorio sin pasaporte48. Sobre este punto, la Comisión Interame-ricana de Derechos Humanos ha señalado que negar dicha documentación injustificadamentesignifica desposeer a la persona del documento en donde consta su nacionalidad, impedirleviajar fuera de su patria, obligarla a que, por fuerza de esta circunstancia, se mantenga dentrodel país y sometida a las autoridades que la constriñen a ello49. Sin embargo, debido a causasrazonables se pueden establecer limitaciones a este derecho. En este sentido, el Comité deDerechos Humanos ha señalado que un Estado, si así lo disponen sus leyes, puede negar elpasaporte a uno de sus ciudadanos50, siempre y cuando sea una restricción necesaria para laprotección de la seguridad nacional y el orden público51.46 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 8.47 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 9; y, Comunicación Nº 77/1980; Samuel Lichtensztejn c.Uruguay. Párrafo 8.3. En: Selección de Decisiones del Comité de Derechos Humanos adoptadas con arreglo al ProtocoloFacultativo, vol. 2, 17 al 32 periodo de sesiones (octubre 1982 - abril 1988), CCPR/C/OP/2. Nueva York: NacionesUnidas, 1992; p. 114.48 Ibídem.49 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, en su Informe Anual 1982 -1983 (Uruguay).50 Comunicación Nº 77/1980; Samuel Lichtensztejn c. Uruguay. Párrafo 8.3. En: Selección de Decisiones del Comité deDerechos Humanos adoptadas con arreglo al Protocolo Facultativo, Op. cit.; p. 114.51 Comunicación Nº 492/1992; Lauri Peltonen c. Finlandia. Párrafo 8.4. En: Naciones Unidas, Informes del Comité deDerechos Humanos, Vol. II, Asamblea General, documentos oficiales, 49º periodo de sesiones, suplemento Nº 40(A/49/40); p. 251.28
  26. 26. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano Como se mencionó, al igual que en el caso de los nacionales, todo extranjero tiene elderecho de salir libremente del territorio del Estado en que se encuentra residiendo o detránsito, ya sea para emigrar a un tercer país o simplemente para viajar a otro lugar. Dadoque el alcance del derecho a salir de cualquier país no está restringido a las personas que seencuentren legalmente dentro del territorio de un Estado, un extranjero que sea expulsadolegalmente del país tiene derecho a elegir el Estado de destino, con sujeción al acuerdo deese Estado52. Asimismo, en virtud de este derecho, los Estados deben asegurarse de que lospermisos de residencia de los no ciudadanos con una residencia prolongada en el país seanretirados únicamente en circunstancias excepcionales y claramente definidas, y de que existanrecursos adecuados para apelar contra esas decisiones53. Respecto a los recursos, estos deben estar disponibles en cualquier caso que implique unadecisión del poder público respecto de los derechos humanos de un individuo, por ejemploen el caso de deportaciones y expulsiones arbitrarias54. En este punto, el Sistema Interameri-cano, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que la regla del agotamiento de los recursosinternos exige que estos se encuentren disponibles y sean adecuados y efectivos55. Respecto a este derecho, el Comité CEDAW identifica que incluso antes de abandonarsus países de origen, las trabajadoras migratorias hacen frente a innumerables dificultadesrelacionadas con los derechos humanos, entre ellas menciona: • la prohibición total o la restricción del derecho de la mujer a emigrar en razón del sexo, o del sexo en combinación con la edad, el estado civil, el embarazo o la maternidad, así como restricciones o requisitos específicos en materia de empleo que obligan a la mujer a recabar la autorización por escrito de familiares varones para obtener un pasaporte que les permita viajar o emigrar, y • otra clase de riesgos como abusos financieros, físicos, sexuales o psicológicos; la falta de información; y, el cobro por agencias colocadoras de honorarios explota- dores que muchas veces obliga a la mujer a caer en situaciones de dependencia más graves al tener que recurrir a préstamos de familiares, amigos o prestamistas con intereses usurarios56. Por otro lado, en el caso de la discriminación relacionada con el embarazo, el mismoComité rechaza aquellas prácticas que obligan a las trabajadoras migratorias a someterse apruebas de embarazo que, si son positivas, determinan su deportación57.52 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit. Párrafo 8.53 COMISIÓN EUROPEA CONTRA EL RACISMO Y LA INTOLERANCIA, Segundo informe sobre Suiza (CRI (2000)6, párrafos 35 a 39). COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Resolución Nº 40/79. Caso 2777.Panamá. 7 de marzo de 1979.54 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Resolución Nº 30/81.Caso 7378. Guatemala. 25de junio de 1981.55 CORTE INTERAMERICANA. Sentencia del 29 de julio de 1988. Caso Velásquez Rodríguez; párrafo 88.56 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Op. cit.; párrafo 10.57 Ibídem; párrafo 18. 29
  27. 27. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria Finalmente, vinculado al derecho a salir de un país, el DIDH ha desarrollado una serie deestándares en relación a la protección frente a una expulsión arbitraria y a la devolución odeportación. Entre estos podemos enumerar los siguientes:• La expulsión de los no ciudadanos no debe llevarse a cabo sin tener en cuenta el posible peligro de muerte o de que sufra su integridad física en los países de destino58. Al evaluar si una orden de expulsión viola este principio, los Estados están en la obligación de de- terminar si la persona a ser expulsada estaría expuesta a un riesgo real y personal de ser sometida a la tortura en el país al que sería devuelta59, para ello se debe tener en cuenta la existencia de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos. Sin embargo, la ausencia de ese cuadro no significa que una persona no pueda ser sometida a tortura en las circunstancias concretas de su caso60.• La intercepción e interdicción de inmigrantes, sin examinar su Estado y sin concederles una audiencia para determinar su condición de refugiados constituye una violación al derecho a la libertad61.• Un no ciudadano puede ser expulsado únicamente a un país que convenga en aceptarlo, y deberá permitírsele marcharse a ese país62.• Están prohibidas las expulsiones en masa y sumarias. Cualquier medida que obligue a los no ciudadanos, como grupo, a abandonar un país está prohibida, excepto en el caso de que esas medidas se adopten sobre la base de un examen razonable y objetivo del caso particular de cada no ciudadano del grupo. El procedimiento de expulsión de un grupo de no ciudadanos debe apoyarse en suficientes garantías que demuestren que las circunstancias personales de cada uno de esos no ciudadanos afectados han sido genuina e individualmente tenidas en cuenta63.• Los Estados no pueden facilitar voluntariamente la detención de los no ciudadanos me- diante una operación diseñada para expulsarlos alentándoles, utilizando un pretexto, a presentarse ante las autoridades. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos decidió que, aunque los funcionarios de orden público pueden usar estratagemas para,58 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observaciones finales sobre el tercer informe periódico del Yemen(A/57/40 (vol. I), párr. 83, 18)); véase Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Ahmed c. Austria, Nº 25964/94, Fallodictado el 17 de diciembre de 1996.59 COMITÉ CONTRA LA TORTURA, Decisión sobre la comunicación Nº 144/1999, A. M. c. Suiza, 14 de noviembrede 2000 (A/56/44, anexo VII); y decisión sobre la comunicación Nº 180/2001, F. F. Z. c. Dinamarca, 30 de abril de 2002(A/57/44, anexo VII).60 COMITÉ CONTRA LA TORTURA, Decisión sobre la comunicación Nº 146/1999, E. T. B. c. Dinamarca, 30 deabril de 2002 (A/57/44, anexo VII).61 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe de fondo N° 51/96. Caso 10.675. Perso-nas haitianas (Estados Unidos), 13 de marzo de 1997.62 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general Nº 15; párrafo 9.63 COMISIÓN EUROPEA CONTRA EL RACISMO Y LA INTOLERANCIA, Segundo informe sobre Finlandia (CRI(2002) 20, párrafos. 46 a 57); TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Andric c. Suecia, Nº 45917/99,decisión de 23 de febrero de 1999; COMISIÓN AFRICANA DE DERECHOS HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS, Or-ganización Mundial contra la Tortura c. Rwanda, Comunicaciones Nos. 27/89, 46/91, 49/91, 99/93 (octubre de 1996).COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe de admisibilidad N° 37/01. Caso 11.529. JoséSánchez Guner Espinales y otros (Costa Rica), 22 de febrero de 2001.30
  28. 28. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano por ejemplo, realizar de modo más eficaz las actividades de lucha contra la delincuencia, los actos mediante los cuales las autoridades tratan de obtener la confianza de los no ciudadanos —y en particular de los solicitantes de asilo— con miras a arrestarlos para posteriormente deportarlos, podrían violar los principios generales, enunciados o implícitos, de la Convención Europea de Derechos Humanos. Así pues, las comunicaciones enviadas a los solicitantes de asilo —independientemente de si se encuentran o no legalmente en el país— no deben inducir al error o ser engañosas64.• Los no ciudadanos, incluso los no ciudadanos sospechosos de terrorismo, no deben ser expulsados sin que se les dé la oportunidad de impugnar su expulsión65.• Se prohíbe la expulsión de extranjeros de larga data y que hubieren adquirido vínculos familiares66. En el marco del sistema Europeo, el derecho al respeto de la vida privada y familiar está previsto en el artículo 8 del Convenio Europeo67. Este derecho ha sido objeto de un particular desarrollo por parte del Tribunal y especialmente en casos de deportaciones. La Corte siempre analiza en dos tiempos si existe o no violación; primero, se pronuncia sobre la existencia de vínculos familiares y segundo si la injerencia de la au- toridad en este derecho cumple los requisitos del apartado 2 del artículo 8 (previsto por ley, legitimidad de la meta y necesidad en una sociedad democrática). La Corte Europea de Derechos Humanos considera que los vínculos familiares no sólo existen en caso de tener hijos y/o cónyuges sino también en el caso en el cual el solicitante tiene su madre y hermanos en el país de residencia y no tiene mayor vínculo con su país de origen del cual se fue a la edad de cinco años68. En el caso de un niño de una unión conyugal se establece de pleno derecho la existencia de una vida familiar69.D. El derecho a entrar en el propio paísTanto el PIDCP (Art. 12.4) como la Comisión Americana de Derechos Humanos (CADH) (Art.22.5) disponen que nadie puede ser privado del derecho a ingresar al territorio del cual esnacional. Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que64 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Conka c. Bélgica, 51564/99, fallo dictado el 5 de mayo de2002.65 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observaciones finales sobre el segundo informe periódico de la RepúblicaÁrabe Siria (A/56/40 (vol. I), párr. 81, 22).66 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN RACIAL. Recomendación General Nº 30; párrafo 28.67 Artículo 8- Derecho al respeto de la vida privada y familiar “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vidaprivada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en elejercicio de este derecho sino en tanto y en cuanto esta injerencia está prevista por la ley y constituya una medida que,en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico delpaís, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral o la pro-tección de los derechos y las libertades de los demás”.68 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Ezzoudhi c. Francia, Nº47160/99, fallo dictado el 13 defebrero de 2001.69 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Sen c. Países Bajos, Nº 31465/96, fallo dictado el 21 de di-ciembre de 2001. 31
  29. 29. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitariaconstituye una violación a la libertad de tránsito, negar a un nacional el ingreso a su país,pues este derecho sólo se le puede restringir a quien no se halla ligado jurídicamente al Estadopor el vínculo de la nacionalidad70. De acuerdo al Comité de DDHH, el derecho de toda persona a entrar en su propio paísreconoce los especiales vínculos de una persona con ese país. Este derecho tiene varias fa-cetas, no faculta solamente a regresar después de haber salido del país, sino que tambiénpuede permitir a la persona entrar por primera vez en el país si ha nacido fuera de él (porejemplo si ese país es el Estado de la nacionalidad de la persona), así como a permanecer enel mismo una vez que ha retornado. El derecho a volver reviste la máxima importancia en elcaso de los refugiados que desean la repatriación voluntaria71. Al respecto, es importante subrayar la diferencia que el Comité de DDHH señala enrelación al alcance de las siguientes expresiones “su propio país”, “país de su nacionalidad”y “arbitrariedad”. Respecto a los dos primeros términos, dado que el PIDCP no hace dife-rencia entre nacionales y extranjeros, los titulares de ese derecho sólo pueden determinarseinterpretando las palabras “su propio país”. En ese sentido: “[n]o se limita a la nacionalidaden el sentido formal, es decir, a la nacionalidad recibida por nacimiento o naturaliza-ción; comprende, cuando menos, a la persona que, debido a vínculos especiales o apretensiones en relación con un país determinado, no puede ser considerada comoun simple extranjero. Este sería el caso, por ejemplo, de los nacionales de un país quehubieran sido privados en él de su nacionalidad […] de las personas cuyo país se hayaincorporado o transferido a otra entidad nacional cuya nacionalidad se les deniega […]y podría abarcar otras categorías de residentes a largo plazo, en particular, pero noexclusivamente, los apátridas privados arbitrariamente del derecho a adquirir la nacio-nalidad del país de residencia”72. Respecto al término arbitrariedad, el Comité de DDHH indica que la referencia a esteconcepto tiene por objeto: i) subrayar que esta prohibición se aplica a toda actuación delEstado (legislativa, administrativa o judicial); y, ii) que se garantiza que incluso las injerenciasprevistas por la ley están en consonancia con las disposiciones, los propósitos y los objetivosdel DIDH, y son, en todo caso, razonables en las circunstancias particulares. Asimismo, elComité considera que hay pocas circunstancias en que la privación del derecho a entrar ensu propio país puede ser razonable y que un Estado Parte no debe impedir arbitrariamentea una persona el regreso a su propio país por la vía de despojarla de su nacionalidad o deexpulsarla a un tercer país73.70 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre la situación de los derechos huma-nos en Chile. OEA/Ser.L/V/II.66, doc.17; 27 de setiembre de 1985; p. 141.71 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafo 19.72 Ibídem; párrafo 20.73 Ibídem; párrafo 21.32
  30. 30. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano Finalmente, se ha determinado que constituyen hechos violatorios de la libertad de ingresaral territorio del cual se es nacional el denominado “ingreso condicionado” (el cual se producecuando un gobierno exige a los nacionales que pretenden ejercer el derecho de ingresar a supatria, el compromiso de respetar el régimen establecido y las leyes vigentes)74 y el exigir alos residentes permanentes en situación legal de un Estado que soliciten visados de retornopara volver a entrar en ese Estado75.E. RestriccionesRespecto al tema de las restricciones a este derecho, el Comité de DDHH en su ObservaciónGeneral 27, ha desarrollado un detallado análisis de las mismas mencionando que76: • El derecho a la libre circulación puede restringirse por razones de seguridad nacional, orden público, salud, moral pública, y en razón de los derechos y liber- tades de terceros. De acuerdo al Comité de DDHH, para que estas restricciones sean permisibles deben: i) estar previstas por la ley; ii) ser necesarias en una sociedad democrática para proteger los fines mencionados; y, iii) ser compatibles con todos los demás derechos reconocidos en el PIDCP. • La propia ley tiene que determinar las condiciones en que pueden limitarse esos derechos. Al aprobar leyes que prevean restricciones a este derecho, los Estados deben guiarse siempre por el principio de que las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho. Las leyes que autoricen la aplicación de restricciones deben utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación. (Resaltado nuestro) • No basta con que las restricciones se utilicen para conseguir fines permisibles; deben además: ser necesarias también para protegerlos, ajustarse al principio de proporcionalidad, ser adecuadas para desempeñar su función protectora, debe ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse. • El principio de proporcionalidad debe respetarse no sólo en la ley que defina las restricciones sino también por las autoridades administrativas y judiciales que la apliquen. Los Estados deben garantizar que todo procedimiento relativo al ejercicio o restricción de esos derechos se lleve a cabo con celeridad y que se expliquen las razones de la aplicación de medidas restrictivas.74 Informe del Grupo de Trabajo Ad-hoc para investigar violaciones de Derechos Humanos en Chile (1977). Citadopor O’DONELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Segunda edición. Lima: Comisión Andina deJuristas, 1989; p. 212.75 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de Nueva Zelan-da.76 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Op. cit.; párrafos 11 al 18. 33
  31. 31. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitaria • Son causa de especial preocupación las múltiples trabas jurídicas y burocráticas que afectan innecesariamente el pleno ejercicio de los derechos de las personas a la libre circulación, a salir e ingresar a un país, incluso al propio, y a adoptar una residencia. Por ejemplo, las disposiciones que exigen que las personas soliciten permiso para cambiar de residencia o la aprobación por las autoridades locales del lugar de destino, así como las demoras en la tramitación de dichas solicitudes por escrito, la obligación de solicitar formularios especiales para conseguir los documentos oficiales de solicitud de pasaporte; la necesidad de certificados o declaraciones de empleadores o de familiares en apoyo de la solicitud; la descrip- ción exacta del itinerario; la expedición de pasaportes sólo previo pago de tasas elevadas que exceden considerablemente el costo de los servicios prestados por la administración; las demoras injustificadas en la expedición de documentos de viaje; las restricciones a que viajen juntos miembros de la familia; el requisito de depositar una fianza de repatriación o estar en posesión de un billete de vuelta; el requisito de haber recibido una invitación del Estado de destino o de perso- nas que vivan en él; el hostigamiento de los solicitantes, por ejemplo, mediante intimidación física, detención, pérdida del empleo o expulsión de sus hijos de la escuela o la universidad; la negativa a expedir un pasaporte so pretexto de que el solicitante perjudica el buen nombre del país. • La aplicación de estas restricciones debe ser compatible con los principios fun- damentales de igualdad y no discriminación. Finalmente, al momento de legislar o aplicar una decisión administrativa vinculada alejercicio del derecho a la libre circulación se debe tener en cuenta las especificidades decada Grupo en situación de especial protección, como las mujeres, los jóvenes, los adultosmayores, los miembros de comunidades indígenas, los niños, entre otros, quienes tienennecesidades de protección particulares, como por ejemplo lo referente al idioma en el casode los y las indígenas, o la situación de los niños que viajan solos. Asimismo, hay que teneren cuenta que muchas veces nos encontramos ante la posibilidad de que una misma personatenga que enfrentar la conjunción de varias situaciones de vulnerabilidad. Tal es el caso deuna mujer indígena, que además es joven o enfrenta una discapacidad, que debe enfrentarla estigmatización, discriminación y exclusión que sufren las mujeres, pero además tambiénel impacto de la poca atención de parte de los Estados a las y los jóvenes o la invisibilidadde las personas con discapacidad en las políticas públicas. Pero también el impacto de laconjunción de estos tres fenómenos77.77 Al respecto, se recomienda acercarse a los estudios sobre interseccionalidades, propuestos desde la sociología.Teoría que analiza los efectos de la interacción de las diversas categorías de discriminación social y cultural.34
  32. 32. 1. El dErEcho a la librE circulación como dErEcho humano1.4. EL EnfoquE BAsAdo En dErEChos huMAnos y LAs poLítiCAs púBLiCAs En MAtEriA dE LiBrE CirCuLACiónEn 1997, y en el marco del programa de reforma de la Organización de Naciones Unidas, elSecretario General de la ONU llamó a todas las instancias del sistema a “encauzar los derechoshumanos en sus varias actividades y programas dentro del marco de sus respectivos manda-tos”. Esto significaba que cada órgano debía centrar el logro de sus objetivos no en lograr elsimple desarrollo económico o la satisfacción de necesidades básicas, sino que debían tenerpor finalidad que cada una de sus acciones promuevan la realización de los derechos huma-nos en la forma establecida por el DIDH, guiando su cooperación y programación (en todoslos sectores y etapas) en base a los estándares y principios desarrollados por los principalesinstrumentos y órganos del sistema internacional de protección de derechos humanos. Así,fueron las agencias de desarrollo las que empezaron a incorporar —tanto en instancias gu-bernamentales como en agentes de sociedad civil— la idea de aplicar un enfoque basado enderechos humanos (HRBA por sus siglas en inglés) al desarrollo de sus diversas actividades. Ahora bien, la evolución del DIDH en relación a: i) los nuevos desarrollos teóricos que su-peraban la clásica división de derechos de cumplimiento inmediato y aquellos de cumplimientoprogresivo, e impulsaban una visión de integralidad e interdependencia entre derechos; ii)los nuevos tipos de vulneraciones que se identificaban en la realidad vinculados a violacionesestructurales que afectaban a grupos enteros de población que comparten una característi-ca de particular exclusión; y, iii) la necesidad de generar mejores estrategias de promoción,garantía y protección de derechos humanos que vaya más allá de la clásica judicializacióny exigibilidad individual de los mismos frente a los tribunales nacionales e internacionalesy que permita tener un impacto inmediato en todo un grupo de personas, evidenciaron lanecesidad de identificar un nuevo mecanismo que garantice y proteja de manera efectivalos derechos humanos. Así, el enfoque basado en derechos se convierte en una herramienta efectiva de trabajofrente a las debilidades que los escenarios ya descritos evidenciaban en la concepción tra-dicional de los derechos humanos. “La exigibilidad de los derechos o su realización notiene que ser necesariamente seguida ante tribunales jurisdiccionales (los cuales resultanclaramente insuficientes en relación a la vigencia efectiva de los mismos) […] precisamenteallí aparecen como relevantes tanto las políticas públicas y la regulación estatal comola participación activa de la población”78 . Este enfoque busca devolver la centralidad de la protección del ser humano y sus derechosen la gestión del Estado, y garantizar una base mínima de trabajo que el Estado no puedeeludir en tanto son obligaciones legales internacionales adquiridas al momento de adscribirse78 ALZA, Carlos. “El Derecho Humano al Agua: el Enfoque de derechos aplicado a los servicios públicos”. Publicadoen: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de análisis especializado de jurisprudencia.Ediciones Caballero Bustamante. Lima, 2009; pp. 717-754. 35
  33. 33. El dErEcho humano a la librE circulación dE pErsonas En la migración intErnacional intracomunitariaa los diferentes tratados internacionales, como vendrían a ser los descritos en el cuadro 1. Deacuerdo a Robinson, el enfoque basado en derechos permite “describir situaciones no entérminos de necesidades humanas o de áreas que requieren desarrollo, sino en términode la obligación de responder a los derechos de las personas. Este enfoque empodera ala población para reclamar justicia como un derecho y no como caridad […] El enfoqueimplica además la participación directa de las personas en las decisiones relativas a supropio desarrollo”. En el marco de las políticas migratorias, para hacer efectiva la aplicación de este enfoquees necesario tener en cuenta las siguientes acciones:a) Reconocer a las personas como sujetos de derecho y sujetos centrales de las políticas públicas. En materia de libre circulación implica pasar de la visión de objeto sujeto al control de los Estados al de ciudadano en ejercicio de sus derechos.b) Tener presente la integralidad de derechos e integralidad en la política migratoria, enten- diendo el derecho a la libre circulación en sus cuatro componentes, (libertad de tránsito, libertad de escoger residencia, libertad de salir de un país, retorno) desarrollando estra- tegias de promoción y protección en cada uno de los mismos.c) Identificar el contenido de los derechos (estándares de protección) que debe ser opera- tivizado a través de políticas públicas.d) Ajuste institucional para la realización de los derechos humanos que permita pasar de los dispositivos aspiracionales a dispositivos operacionales, para ello se debe: • Determinar responsabilidades. • Determinar metas. • Determinar medidas para la evaluación mediante la creación de indicadores. • Desarrollar mecanismos de rendición de cuentas. • Desarrollar indicadores de estructura, de proceso y de resultados.e) Transversalizar el Derecho a la Igualdad y No Discriminación en todo lo relacionado a la libre circulación.f) Planificar en términos de Progresividad y No Regresividad.g) Promover una activa participación de las personas interesadas en la temática. Uno de los elementos más interesantes de la incorporación del Enfoque Basado en Dere-chos Humanos en las políticas públicas, es que los contenidos se fijan en términos operativos.Así, todos los estándares identificados en los puntos precedentes de esta investigación (1.1,1.2, y 1.3) se transforman en una serie de acciones concretas vinculadas a las obligacionesde los Estados en materia de derechos humanos79 y a los elementos del derecho80.79 Son obligaciones de los Estados: respetar, proteger, garantizar, promover, prevenir, supervisar, investigar, procesar,sancionar, indemnizar y reparar.80 Vinculados a la disponibilidad (que exista el mecanismo), accesibilidad (que todos gocen de sus beneficios sin dis-criminación), calidad (que sea efectivo) y adaptabilidad (que tenga en cuenta aspectos culturales).36

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