การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกับการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×
 

Like this? Share it with your network

Share

การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกับการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

on

  • 446 views

 

Statistics

Views

Total Views
446
Views on SlideShare
446
Embed Views
0

Actions

Likes
0
Downloads
10
Comments
0

0 Embeds 0

No embeds

Accessibility

Categories

Upload Details

Uploaded via as Adobe PDF

Usage Rights

© All Rights Reserved

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Processing…
Post Comment
Edit your comment

การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกับการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ Document Transcript

  • 1. รายงานการวิจัย เรื่อง การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ กับการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญโดยองค์กรตุลาการ (Judicial review of Constitutional Amendments) โดย ปูนเทพ ศิรินุพงศ์ เสนอ คณะกรรมการวิจัยและสัมมนา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พฤศจิกายน ๒๕๕๕
  • 2. คำนำ รายงานการวิจัยเรื่อง “การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกับการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ โดยองค์กรตุลาการ” ฉบับนี้ จัดทาขึ้นเพื่อศึกษาวิเคราะห์อานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่ามีสถานะทาง รัฐธรรมนูญอย่างไร และการใช้อานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นอาจถูกตรวจสอบโดยองค์กรตุลาการได้ หรือไม่ ทั้งนี้ ได้ ศึก ษาทั้งในทางทฤษฎีก ฎหมายรัฐธรรมนู ญ ตลอดจนทางปฏิบัติ ในระบบรัฐธรรมนู ญ นานาประเทศ ซึ่งมีทัศนะที่แตกต่างกันเกี่ยวกับบทบาทขององค์กรตุลาการในการเข้ามาตรวจสอบการแก้ไข เพิมเติมรัฐธรรมนูญ นอกจากนี้ยังได้วิเคราะห์ถึงระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญไทยว่าภายใต้โครงสร้างระบบ ่ รั ฐ ธรรมนู ญ ในปั จ จุ บั น องค์ ก รตุ ล าการหรื อ กล่ า วโดยเฉพาะคื อ ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ มี เ ขตอ านาจใน การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรือไม่ ในเบื้องต้ น ผู้ศึก ษามุ่งศึกษาปัญหาดังกล่าวในเชิงทฤษฎีโดยมุ่งที่จะพิเคราะห์ตัว อย่างในระบบ รัฐธรรมนู ญต่ างประเทศเพื่อน ามาวิเคราะห์โครงสร้างระบบรัฐ ธรรมนู ญไทย อย่างไรก็ต าม ระหว่า ง การศึกษาปรากฏว่าประเด็นดังกล่าวได้เป็นที่ถกเถียงกันอย่างร้อนแรงในสังคมไทย เมื่อศาลรัฐธรรมนู ญ อาศั ยบทบั ญ ญั ติ ม าตรา ๖๘ อั น เกี่ย วด้ ว ยสิท ธิ พิทั ก ษ์รั ฐ ธรรมนู ญ เพื่อ สถาปนาเขตอ านาจของตนใน การตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ จึงยิ่งเป็นปัจจัยกระตุ้นให้ผู้ศึกษามุ่งผลิตงานวิจัยชิ้นนี้ เพื่อเป็น ฐานในการวิเคราะห์ปัญหาทางกฎหมายรัฐธรรมนูญที่ยังคงดารงอยู่ในปัจจุบัน ท่ามกลางข้อถกเถียงทางรัฐธรรมนูญในปัจจุบัน หวังว่ารายงานการวิจัยฉบับนี้จะเป็นฐานความรู้ เบื้องต้นเพื่อให้ผู้สนใจนาไปวิเคราะห์บทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในการเข้ามาตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญทั้งในสถานการณ์ที่เกิดขึ้นในปัจจุบัน ตลอดจนให้เกิดข้อถกเถียงถึงการกาหนดบทบาทของ ศาลรัฐธรรมนูญไว้ให้ชัดเจนในรัฐธรรมนูญหากจะมีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรือจัดทารัฐธรรมนูญ ฉบับใหม่ขึ้น ปูนเทพ ศิรินุพงศ์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พฤศจิกายน ๒๕๕๕
  • 3. ก บทคัดย่อ รายงานการวิจัย เรื่อง การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ กับการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญโดยองค์กรตุลาการ ปูนเทพ ศิรินุพงศ์ รายงานการวิจัยฉบับนี้มีวัตถุประสงค์เพื่อศึกษาทฤษฎีเกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่ามี สถานะทางกฎหมายรัฐธรรมนูญอย่างไร และการใช้อานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นอาจถูกตรวจสอบ โดยองค์กรตุลาการได้หรือไม่ ทั้งนี้ ได้ศึกษาทั้งในทางทฤษฎีกฎหมายรัฐธรรมนูญ ตลอดจนทางปฏิบัติใน ระบบรัฐธรรมนูญนานาประเทศ ซึ่งมีทัศนะที่แตกต่างกันเกี่ยวกับบทบาทขององค์กรตุลาการในการเข้ามา ตรวจสอบการแก้ไขเพิ่ มเติมรัฐธรรมนูญ นอกจากนี้ยังได้วิเคราะห์ถึงระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญไทยว่า ภายใต้โครงสร้างระบบรัฐธรรมนูญในปัจจุบัน องค์กรตุลาการหรือกล่าวโดยเฉพาะคือศาลรัฐธรรมนูญมีเขต อานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรือไม่ จากการศึ ก ษาทฤษฎี ว่ า ด้ว ยอ านาจแก้ ไ ขเพิ่ ม เติม รั ฐ ธรรมนู ญ สรุ ป ได้ ว่า อ านาจแก้ ไ ขเพิ่ ม เติ ม รัฐธรรมนูญนั้นมีสถานะที่ด้อยกว่าอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ แต่ในขณะเดียวกันก็มีสถานะที่เหนือกว่า อานาจตามรัฐธรรมนูญ ด้วยเหตุนี้แม้โดยอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจะสามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลง บทบัญญัติหรือหลักการในรัฐธรรมนูญได้ แต่ก็ต้องเป็นไปตามกรอบเท่าที่อานาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้ อนุญาตไว้ในรัฐธรรมนูญ กล่าวคือ ต้องเป็นไปตามกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญซึ่งมักจะกาหนด ไว้แตกต่างไปจากการตราหรือแก้ไขกฎหมายธรรมดา และต้องเคารพบทบัญญัติหรือหลักการชั่วนิรันดร์ที่ ไม่สามารถอาศัยอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไปเปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกได้ หากรัฐธรรมนูญได้กาหนดกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติม และบทบัญญัติหรือหลักการชั่วนิรันดร์ที่ไม่ สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ไว้สาหรับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ย่อมหมายความว่าบรรดาการแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญใด ๆ ที่ไม่เป็นไปโดยสอดคล้องกับกระบวนการหรือขัดแย้งกับบทบัญญัติหรือหลักการ ชั่วนิรันดร์ย่อมเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม ประเด็นที่ว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอาจไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้นั้น เป็นคน ละประเด็นกับคาถามว่าองค์กรตุลาการจะสามารถเข้ามาตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้หรือไม่
  • 4. ข กล่าวคือ แม้รัฐธรรมนูญได้บัญญัติข้อจากัดในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไว้ แต่หากองค์กรตุลาการไม่มี เขตอานาจในการตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ องค์กรตุลาการย่อมไม่สามารถเข้ าไปเกี่ยวข้องใน กระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ ในนานาประเทศนั้ น ปรากฏกรณี ซึ่ ง องค์ ก รตุ ล าการอาจเข้ า ไปตรวจสอบการแก้ ไ ขเพิ่ ม เติ ม รัฐธรรมนูญได้ในสามลักษณะ กล่าวคือ กรณีซึ่งศาลทั่วไปทาหน้าที่ควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ กฎหมาย ได้แก่ ประเทศสหรัฐอเมริกา และประเทศอินเดียเป็นต้น กรณีซึ่งศาลรัฐธรรมนูญทาหน้าที่ควบคุม ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย โดยมีบทบัญญัติรัฐธรรมนูญให้เขตอานาจศาลรัฐธรรมนูญไว้โดย ชัดแจ้งต่อกรณีการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ได้แก่ ประเทศ ตุรกี และประเทศชิลี เป็นต้น และกรณีซึ่งศาลรัฐธรรมนูญทาหน้าที่ควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ กฎหมาย แม้ไม่ได้บัญญัติไว้โดยชัดแจ้งให้ศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอานาจในการตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญ แต่พิจารณาว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกระทาในรูปแบบของกฎหมาย จึงอยู่ในเขตอานาจ ของศาลรัฐธรรมนูญ ได้แก่ประเทศเยอรมัน และประเทศออสเตรีย เป็นต้น หากไม่เข้ากรณีที่กล่าวมาแล้ว องค์กรตุลาการย่อมไม่มีเขตอานาจในการเข้าไปตรวจสอบการแก้ไข เพิ่ ม เติม รัฐ ธรรมนูญ ดั ง เช่ นในประเทศฝรั่งเศสที่คณะตุ ล าการรัฐธรรมนูญมีอานาจแต่เพี ย งตรวจสอบ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกติตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ และเมื่ อ ไม่ มี บ ทบั ญญัติใ ด ๆ ของรัฐธรรมนูญก าหนดให้คณะตุ ล าการรั ฐธรรมนูญมีเขตอานาจในการ ตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ดังนั้นคณะตุลาการรัฐธรรมนูญจึงไม่สามารถตรวจสอบการแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ กล่าวสาหรับประเทศไทยนั้น เป็นระบบซึ่งมีศาลรัฐธรรมนูญทาหน้าที่ตรวจสอบความชอบด้วย รัฐธรรมนูญของกฎหมาย ซึ่งโดยลักษณะแล้วเป็นศาลที่มีเขตอานาจจากัดหากรัฐธรรมนูญไม่ได้บัญญัติไว้ โดยชัดแจ้งในเรื่องใด ย่อมเท่ากับว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่มีเขตอานาจในเรื่องนั้น และเมื่อไม่มี บทบัญญัติใด กาหนดไว้ให้ศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอานาจในการตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ จึงหมายความว่า ศาลรัฐธรรมนูญไม่สามารถเข้าไปตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ ไม่ว่าจะอาศัยกระบวนการ ตรวจสอบความชอบด้ วยรั ฐธรรมนูญของร่ างกฎหมาย การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนู ญของ กฎหมายที่ ป ระกาศใช้ แ ล้ ว หรื อ การตรวจสอบการกระท าอั น เป็ น การล้ ม ล้ า งการปกครองในระบอบ ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็น ประมุขตามรัฐธรรมนูญ หรือเพื่อให้ได้มาซึ่งอานาจโดยวิธีการ ซึ่งมิได้เป็นไปตามวิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญนี้ก็ตาม
  • 5. ค หากจะมีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรือ จัดทารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ควรมีการอภิปรายและ บัญญัติให้ชัดเจนว่าในระบบรัฐธรรมนูญไทย จะกาหนดบทบาทและอานาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญต่อ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอย่างไร หากประสงค์ให้ศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอานาจตรวจสอบการแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ก็สมควรบัญญัติไว้ให้ชัดเจน แต่หากรัฐธรรมนูญไม่ประสงค์ให้ศาลรัฐธรรมนูญมีเขต อานาจ ก็อาจจะจาเป็นต้องบัญญัติไว้ให้ชัดเจนเพื่อตัดอานาจในการอาศัยช่องทางอื่น ๆ มาตีความขยายเขต อานาจ เพื่อไม่ให้เกิดปัญหาทั้งในเชิงหลักการ และการตีความกฎหมายรัฐธรรมนูญต่อไป ทั้งนี้ การที่ศาลรัฐธรรมนูญจะเข้ามามีอานาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไข เพิ่ ม เติ ม รั ฐ ธรรมนู ญ นั้ น จ าเป็ น อย่ า งยิ่ ง ที่ จ ะต้ อ งค านึ ง ถึ ง ความชอบธรรมทางประชาธิ ป ไตยของศาล รัฐธรรมนูญด้วย กล่าวคือต้องมีจุดยึงโยงกับประชาชน โดยอย่างน้อยที่สุด การเข้าสู่ตาแหน่งต้องเป็ นไปโดย ความเห็นชอบของผู้แทนประชาชน ซึ่งภายใต้โครงสร้างระบบรัฐธรรมนูญไทยในปัจจุบัน ศาลรัฐธรรมนูญ ยังไม่มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยเพียงพอที่จะสามารถเข้ามามีอานาจในการตรวจสอบการแสดง เจตนาของผู้แทนประชาชนในระบอบประชาธิปไตยได้
  • 6. สารบัญ บทนา ............................................................................................................................................................. ๑ บทที่ ๑ ทฤษฎีและแนวความคิดว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ...................................................................... ๓ ๑. ทฤษฎีว่าด้วยอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ....................................................................................... ๓ ๒. สถานะของรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมภายใต้โครงสร้างระบบรัฐธรรมนูญ .......................................... ๕ ๓. ข้อจากัดในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ............................................................................................๑๑ ๓.๑. ข้อจากัดในเชิงรูปแบบหรือกระบวนการ.......................................................................................๑๒ ๓.๑.๑. การเสนอญัตติเพื่อให้มการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ........................................................๑๒ ี ๓.๑.๒. กระบวนการพิจารณาในรัฐสภา......................................................................................... ๑๓ ๓.๑.๓. การลงประชามติ ................................................................................................................ ๑๔ ๓.๒. ข้อจากัดในเชิงเนื้อหา ................................................................................................................... ๑๕ บทที่ ๒ เขตอานาจขององค์กรตุลาการในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญ ่ ................................................................................................................................................................... ๒๓ ๑. เขตอานาจขององค์กรตุลาการโดยพิจารณาจากบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ ....................................... ๒๔ ๑.๑. กรณีซึ่งรัฐธรรมนูญบัญญัติไว้อย่างชัดเจนว่าด้วยเขตอานาจขององค์กรตุลาการ .......................... ๒๔ ๑.๒. กรณีซึ่งรัฐธรรมนูญไม่ได้บัญญัติไว้ชดเจนว่าด้วยเขตอานาจขององค์กรตุลาการ ........................ ๒๕ ั ๑.๒.๑. ระบบกฎหมายซึ่งศาลทั่วไปทาหน้าทีควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ..........................๒๖ ่ ๑.๒.๒. ระบบกฎหมายซึ่งศาลรัฐธรรมนูญทาหน้าที่ควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ...............๒๖ ๒. อานาจขององค์กรตุลาการในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ............................................. ๓๐ ๒.๑. การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในเชิงรูปแบบหรือกระบวนการ................................... ๓๐ ๒.๒. การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในเชิงเนื้อหา .............................................................. ๓๓ ๓. ปัญหาการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยองค์กรตุลาการ .................................................................................................................................................................. ๓๖
  • 7. บทที่ ๓ บทบาทและอานาจหน้าทีของศาลรัฐธรรมนูญไทยในการตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ .......... ๓๙ ่ ๑. เขตอานาจของศาลรัฐธรรมนูญไทยตามรัฐธรรมนูญ .......................................................................... ๓๙ ๒. ศาลรัฐธรรมนูญไทยกับการตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ................................................. ๔๐ ๓. บทวิเคราะห์คาสั่งศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔/๒๕๕๔ ................................................................................ ๔๔ ๔. รัฐธรรมนูญมาตรา ๖๘ กับการตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ........................................... ๔๕ ๕. การตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญภายใต้โครงสร้างระบบรัฐธรรมนูญไทยในปัจจุบัน ..... ๔๘ บทที่ ๔ บทสรุปและข้อเสนอแนะ ............................................................................................................................ ๕๑ บรรณานุกรม............................................................................................................................................. ๕๓
  • 8. ๑ บทนำ ในบรรดาประเทศที่ประกาศใช้รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อกษร สถานะของรัฐธรรมนูญตามลาดับศักดิ์ ั แห่งกฎหมายย่อมเป็ นไปตาม “หลักความเป็ นกฎหมายสูงสุ ดของรัฐธรรมนูญ ” กล่าวคือ รัฐธรรมนูญเป็ น ฐานที่มาและกติกาแห่งการใช้อานาจรัฐ ดังนั้นหากปรากฏว่ากฎหมายหรื อการกระทาใด ๆ โดยองค์กรของ รัฐขัดหรื อแย้งกับรัฐธรรมนูญแล้วย่อมไม่อาจใช้บงคับได้ ั เพื่อพิทกษ์สถานะดังกล่าวของรัฐธรรมนูญ การจัดบรรดาโครงสร้างและอานาจหน้าที่ขององค์กร ั ต่าง ๆ ตามรัฐธรรมนูญนั้นจึงต้องมีการควบคุมให้บรรดาการใช้อานาจเป็ นไปตามรัฐธรรมนูญ และหากมี ปัญหาการใช้อานาจใด ๆ ที่อาจขัดหรื อแย้งกับรัฐธรรมนูญ ก็ตองมีองค์กรที่ทาหน้าที่ตรวจสอบความชอบ ้ ด้วยรัฐธรรมนูญและเป็ นผูช้ ีขาดว่าบรรดาการกระทานั้น ๆ ขัดหรื อแย้งกับรัฐธรรมนูญหรื อไม่ ้ ในขณะเดียวกัน เพื่อให้รัฐธรรมนู ญมีสถานะที่ แตกต่างจากบรรดากฎหมายอื่น ๆ กระบวนการ แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจึงถูกกาหนดไว้ให้ทาได้ยากกว่าการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายของฝ่ ายนิ ติบญญัติ ั กล่าวคือ รัฐธรรมนูญจะกาหนดกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในเชิงรู ปแบบซึ่งแตกต่างไปจาก การแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายของฝ่ ายนิติบญญัติ และรัฐธรรมนูญอาจกาหนดหลักการพื้นฐานบางประการซึ่ง ั ไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ แต่ท่ามกลางความเปลี่ยนแปลงทางการเมืองและการปกครองที่มีลกษณะเป็ นพลวัตร บทบัญญัติ ั แห่งรัฐธรรมนูญที่ถกบัญญัติไว้ต้ งแต่สมัยยุคแห่ งการจัดทารัฐธรรมนูญอาจไม่สอดคล้องกับบรรดาสภาพ ู ั ข้อเท็จจริ งทางสังคม ทางเศรษฐกิจ ทางการเมืองการปกครองที่เปลี่ยนแปลงไป ดังนั้นรัฐธรรมนูญจึงมิได้อยู่ ในสถานะที่ แก้ไขเปลี่ยนแปลงไม่ได้ แม้ก ระนั้น การแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญ ย่อมต้องเป็ นไปตามที่ รัฐธรรมนูญได้กาหนดไว้ท้ งในเชิงรู ปแบบและเนื้อหา ั ประเด็นสาคัญที่ตองพิจารณาคือ หากมีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ้ อาจไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้หรื อไม่ ซึ่งต้องพิจารณาระหว่างอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญกับอานาจแก้ไข เพิ่มเติ มรั ฐ ธรรมนู ญ ว่ ามีค วามสัมพัน ธ์ก ัน อย่างไร หากอยู่ในสถานะที่ เท่ า เที ยมกัน แล้ว ย่อมไม่ อาจมี การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญใดที่จะไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้ ตามหลักกฎหมายทัวไปที่ว่า “กฎหมายเก่า ่ ยกเลิก กฎหมายใหม่ ” แต่ หากอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ มีสถานะเหนื อกว่าแล้ว อานาจแก้ไขเพิ่มเติ ม รัฐธรรมนูญที่ไม่ได้เป็ นไปภายใต้รูปแบบและเนื้อหาที่อานาจสถาปนารัฐธรรมนูญกาหนดไว้ก็อาจมีปัญหา ความไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้
  • 9. ๒ ถ้ายอมรับว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอาจไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้ ปั ญหาสาคัญอีกประการ หนึ่งคือ องค์กรตามรัฐธรรมนูญโดยเฉพาะอย่างยิงองค์กรตุลาการมีเขตอานาจในการวินิจฉัยหรื อไม่ว่าการ ่ แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ซึ่งต้องพิจารณาทั้งในประเทศที่ก่อตั้งศาลรัฐธรรมนูญให้ มีเขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้ว ยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย หรื อก าหนดให้เป็ นอานาจของ ศาลทัวไปในการพิจ ารณาความชอบด้ว ยรัฐธรรมนู ญของกฎหมาย ว่าสามารถตรวจสอบความชอบด้ว ย ่ รัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้หรื อไม่ หากศาลสามารถตรวจสอบได้น้ นเป็ นเพราะเหตุใด ั และอาจตรวจสอบได้เพียงไร ทั้งความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในเชิงรู ปแบบและเนื้อหาหรื อไม่ ปัญหาดังกล่าวนั้นยังคงเป็ นที่ถกเถียงกันในวงวิชาการกฎหมายมหาชนไทย ถึงบทบาทและอานาจที่ เหมาะสมของศาลรั ฐธรรมนู ญ ต่ อกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติ ม รั ฐธรรมนู ญ ว่าศาลรั ฐธรรมนู ญ สามารถ ตรวจสอบความชอบด้ว ยรั ฐ ธรรมนู ญ ได้ห รื อไม่ โดยปรากฏค าสั่ง ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ ที่ ๔/๒๕๕๔ ที่ ศาลรั ฐธรรมนู ญปฏิเ สธไม่รั บค าร้ องให้ต รวจสอบความชอบด้ว ยรั ฐธรรมนู ญของก ารแก้ไขเพิ่ มเติ ม รัฐธรรมนู ญ โดยให้เหตุ ผลว่าร่ างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมนั้น ไม่ใช่ร่ างพระราชบัญญัติ จึงไม่ต ้องด้ว ย หลักเกณฑ์ในการส่ งเรื่ องให้ศาลวินิจฉัยตามมาตรา ๑๕๔ วรรคหนึ่ ง (๑) ของรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม ศาลรัฐธรรมนูญก็มิได้ประกาศเป็ นหลักการทัวไปว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอานาจในการตรวจสอบความชอบ ่ ด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ปรากฏต่อมาว่าศาลรัฐธรรมนูญได้รับคาร้องที่มีผยนให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบร่ างแก้ไขเพิ่มเติม ู้ ื่ รัฐธรรมนูญที่ผานการพิจารณาจากรัฐสภาในวาระที่ ๒ ว่าเป็ นการกระทาการเพื่อล้มล้างการปกครองระบอบ ่ ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริ ยทรงเป็ นประมุขและเพื่อให้ได้มาซึ่งอานาจในการปกครองประเทศโดย ์ วิธีการซึ่งมิได้เป็ นไปตามวิถีทางที่บญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ โดยศาลรัฐธรรมนูญได้รับพิจารณาว่าร่ างแก้ไข ั เพิ่ มเติ ม รั ฐ ธรรมนู ญ นั้น มี ลก ษณะเป็ นไปตามที่ ผูร้ องกล่ าวอ้างหรื อไม่ ประหนึ่ งว่ า ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ ั ้ ได้ประกาศว่าตนมีเขตอานาจในการวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ท่ามกลางข้อถกเถียงทั้งในเชิงทฤษฎี ตลอดจนเชิงกระบวนการของการที่ศาลรัฐธรรมนูญรับคาร้องในกรณีน้ ี ไว้พิจารณา ด้วยเหตุดงกล่าว การศึกษาบทบาทขององค์กรตุลาการในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ั ของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจึงสาคัญอย่างยิง โดยศึกษาเปรี ยบเทียบประเด็นในลักษณะเช่นเดียวกันที่ ่ เคยเกิดขึ้นในระบบกฎหมายต่างประเทศทั้งที่มีศาลรัฐธรรมนูญหรื อไม่มีก็ตาม ว่าองค์กรตุลาการสามารถเข้า มาตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้หรื อไม่ เพียงใด และมีขอสนับสนุ นหรื อข้อโต้แย้งอย่างไร ้ หรื อไม่กบบทบาทดังกล่าวขององค์กรตุลาการ ทั้งนี้เพื่อเป็ นแนวทางในการวิเคราะห์สภาพปั ญหาในระบบ ั รัฐธรรมนูญไทยต่อไป เพื่อให้เกิดความชัดเจนเกี่ยวกับอานาจของศาลรัฐธรรมนูญไทยในการตรวจสอบ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ
  • 10. ๓ บทที่ ๑ ทฤษฎีและแนวควำมคิดว่ำด้ วยกำรแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญ ่ ๑. ทฤษฎีว่ำด้ วยอำนำจแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญ ่ รัฐธรรมนู ญที่ ได้ประกาศใช้ในช่ ว งเวลาหนึ่ ง ต่ อมาเมื่อกาลเวลาล่ว งไปอาจทาให้บทบัญญัติ ที่ บัญญัติไว้เดิมนั้นไม่สอดคล้องกับสภาพการณ์ในทางเศรษฐกิจหรื อสังคมที่มีการเปลี่ยนแปลง หรื ออาจไม่ สอดคล้องกับความต้องการของประชาชนในอีก ยุค สมัย หนึ่ ง ดังนั้น จึ งเป็ นธรรมดาที่ บทบัญ ญัติ แห่ ง รั ฐ ธรรมนู ญ ย่ อ มสามารถแก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม ได้เ พื่ อ ให้มี ค วามเหมาะสมสอดคล้อ งกับ สภาพการณ์ แ ละ ความต้องการของประชาชนในยุคสมัยปัจจุบน๑ ั การแก้ไขเพิ่ม เติ ม รั ฐธรรมนู ญ หมายถึง การเปลี่ ย นแปลงถ้อ ยค าบทบัญ ญัติ ห รื อ เนื้ อ หาแห่ ง รัฐธรรมนูญ ไม่ว่าโดยแก้ไขบทบัญญัติหรื อเนื้ อหาที่ปรากฏอยู่แล้ว หรื อเป็ นการเพิ่มเติมบทบัญ ญัติหรื อ เนื้อหาใหม่ที่ไม่ได้ปรากฏอยูในรัฐธรรมนูญมาก่อน๒ ทั้งนี้วิธีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นย่อมเป็ นไป ่ ตามที่บญญัติ ไว้ในรัฐธรรมนู ญ ดังเช่นกรณี ของรัฐธรรมนูญแห่ งราชอาณาจักรไทยบัญญัติวิธีก ารแก้ไข ั เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไว้ในมาตรา ๒๙๑ หากพิจารณาในเชิงทฤษฎี อาจแบ่งวิธีในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ออกได้เป็ น ๒ ประเภท๓ ได้แก่ รัฐธรรมนูญที่ แก้ไขยาก กล่าวคื อ การแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนูญ ทาได้ยากกว่ากระบวนการแก้ไข กฎหมายธรรมดา โดยมีขอดีคือ เป็ นการประกันสิทธิเสรี ภาพของประชาชนให้มนคง แต่ในขณะเดียวกันมี ้ ั่ ข้อเสียซึ่งอาจทาให้ไม่สามารถแก้ไขให้เหมาะสมกับสถานการณ์ที่เปลี่ยนแปลงไปได้อย่างทันท่วงที ในขณะเดียวกัน รัฐธรรมนูญที่แก้ไขง่าย ซึ่งกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมสามารถทาได้เช่นเดียวกับ กระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายธรรมดานั้น แม้จ ะมีข ้อดี ซ่ึ งทาให้สามารถแก้ไขเพิ่มเติ มได้เท่ าทัน เหมาะสมต่ อสภาพการณ์ ซ่ึ งเปลี่ย นแปลงไป แต่ อาจทาให้รั ฐธรรมนู ญ ถูก แก้ไขเพิ่มเติ มไปเพื่อช่ ว งชิ ง ความได้เปรี ย บทางการเมืองของฝ่ ายที่มีเสี ยงข้างมากในช่ว งเวลานั้น ๆ จนทาให้รัฐธรรมนู ญขาดความ แน่นอน อาจมีผลให้หลักการสาคัญต่าง ๆ ตลอดจนสิทธิเสรี ภาพของประชาชนไม่ได้รับการประกัน ๑ กาญจนารัตน์ ลีวิโรจน์, สารานุกรมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. ๒๕๔๐) หมวดรัฐธรรมนูญและกฎหมาย เรื่ อง ๔. การจัดทาและ แก้ไ ขเพิ่ม เติ มรั ฐ ธรรมนูญ , (กรุ งเทพ: องค์การค้า ของคุ รุสภา, ๒๕๔๔), น. ๓๙. และ ธิ ติ พน ธ์ เชื้ อ บุ ญ ชัย , สารานุ กรมรั ฐ ธรรมนูญ แห่ ง ั ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ เรื่ อง การจัดทาและแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนูญ, (นนทบุ รี: วิทยาลัยการเมื องการปกครอง, ๒๕๕๒), น. ๔๗. ๒ กาญจนารัตน์ ลีวิโรจน์ , เพิ่งอ้ าง น. ๓๙ และ ธิ ติพนธ์ เชื้อบุญชัย, เพิ่งอ้ าง น. ๔๘. ั ๓ ธิ ติพนธ์ เชื้อบุญชัย, เพิ่งอ้ าง น. ๕๐. ั
  • 11. ๔ ดังนั้นปั ญหาสาคัญประการหนึ่ งที่ ผร่างรัฐธรรมนูญในนานาประเทศต้องพิจารณาอย่างลึกซึ้งใน ู้ การกาหนดวิธีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ คือ ความสัมพันธ์ที่เหมาะสมระหว่างความจ ากัดและความ ยืดหยุ่นของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ( a proper balance between rigidity and flexibility )๔ เพื่อให้ รัฐธรรมนูญมีความมันคงเพียงพอแต่ตองสามารถปรับปรุ งให้เหมาะสมกับการพัฒนาประเทศให้เป็ นไปตาม ้ ่ สภาพการณ์ที่เปลี่ยนแปลงได้ ปัญหาสาคัญในเชิงทฤษฎีที่ตองพิจารณาคือ หากมิได้มีการกาหนดการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไว้ ้ โดยชัดแจ้งในรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนู ญฉบับนั้นจะสามารถแก้ไขเพิ่มเติมได้หรื อไม่ และถ้ารัฐธรรมนู ญ สามารถแก้ไขเพิ่มเติมได้ การแก้ไขเพิ่มเติมนั้นสามารถทาได้เพียงใด มีขอจากัดอย่างไรหรื อไม่ ้ ในกรณี ที่รัฐธรรมนูญกาหนดเรื่ องการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไว้ ย่อมเป็ นที่ชดเจนว่ารัฐธรรมนูญ ั ฉบับ ดัง กล่ า วย่อ มถูก แก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม ได้ แต่ ห ากรั ฐ ธรรมนู ญ ไม่ ไ ด้ก าหนดเรื่ องการแก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม ไว้ รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวจะสามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้หรื อไม่ โดยประเด็นนี้ มีผอธิ บายว่าหากไม่ได้ ู้ กาหนดเรื่ องการแก้ไขรัฐธรรมนู ญไว้ การแก้ไขก็จ ะทาไม่ได้ หากมีการแก้ไขย่อมเท่ากับเป็ นการจัดทา รัฐธรรมนูญฉบับใหม่๕ อย่างไรก็ตาม มีผโต้แย้งว่าแม้รัฐธรรมนูญจะไม่ได้มีบทบัญญัติเกี่ ยวกับการแก้ไข ู้ เพิ่มเติมไว้ แต่ การตี ความว่ารั ฐธรรมนูญ ฉบับนั้นแก้ไขไม่ได้ย่อมไม่ถูกต้อง โดยขัดกับความเป็ นจริ งทั้ง ในทางกฎหมายและในทางการเมือง ซึ่งผูร่างรัฐธรรมนูญย่อมไม่มีอานาจใดที่จะบังคับคนรุ่ นหลังให้ตอง ้ ้ ผูกพันกับระบอบการปกครองที่ตายตัวท่ามกลางฐานะความเป็ นอยูของประเทศที่เปลี่ยนแปลงไป๖ ่ ส่วนที่ว่าด้วยข้อจากัดของการแก้ไขเพิ่มเติมนั้น หากรัฐธรรมนูญได้บญญัติไว้โดยชัดเจนว่าห้ามมี ั การแก้ไขในเรื่ องใด ๆ ย่อมหมายความว่าการแก้ไขเพิ่มเติ มในเรื่ องนั้น ๆ ไม่สามารถดาเนิ นการได้ดว ย ้ วิถีทางแห่ งการแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนูญ เช่ น การกาหนดห้ามเปลี่ยนแปลงระบอบประชาธิปไตยอัน มี พระมหากษัตริ ยทรงเป็ นประมุขและรู ปของรัฐในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ์ อนึ่ง งานวิจยฉบับนี้ จะมุ่งศึกษาเฉพาะแต่กรณี การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอย่างเป็ นลายลักษณ์ ั อักษรเท่านั้น แม้ในทางปฏิบติแล้วบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญอาจถูกแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ดวยวิธีการอื่น ๆ ั ้ ได้ กล่าวคือ ภายใต้โครงสร้างระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญ บทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญอาจมีการเปลี่ยนแปลง ๔ European Commission for Democracy through Law, Report on Constitutional amendment [Online]. 2010. Available from: http://www.venice.coe.int/docs/2010/CDL-AD(2010)001-e.asp [2012, July 18] ๕ วิษณุ เครื องาม, กฎหมายรัฐธรรมนูญ, พิมพ์ครั้งที่ ๓ (กรุ งเทพ: นิติบรรณการ, ๒๕๓๐), น. ๗๓๓. ๖ ไพโรจน์ ชัย นาม, สถาบัน การเมื อ งและรั ฐ ธรรมนู ญ ของต่ า งประเทศกับ ระบอบการปกครองของไทย , (กรุ ง เทพ: คณะรั ฐ ศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๑๕), น. ๑๙๗ และน. ๒๐๗.
  • 12. ๕ โดยผ่านทางคาวินิจฉัยของศาล หรื อโดยพัฒนาการของธรรมเนี ยมปฏิบติทางการเมืองที่ไม่เป็ นลายลักษณ์ ั อักษรซึ่งอาจส่งเสริ มหรื อขัดแย้งกับบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ๗ ๒. สถำนะของรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิมเติมภำยใต้โครงสร้ ำงระบบรัฐธรรมนูญ ่ ตามทฤษฎีกฎหมายรัฐธรรมนูญนั้น รัฐธรรมนูญถูกสร้างขึ้นมาโดย “อานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ” อันเป็ นอานาจซึ่งก่อตั้งระบบกฎหมายขึ้นทั้งระบบ และก่อตั้งบรรดาองค์กรทั้งหลายขึ้นมาเพื่อใช้อานาจ ตามที่บญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ จึงมีผลทาให้รัฐธรรมนูญมีสถานะเป็ นกฎหมายสูงสุ ดเหนื อกฎหมายและ ั องค์กรอื่น ๆ ซึ่งถือกาเนิดและมีอานาจขึ้นโดยเป็ นไปตามที่รัฐธรรมนูญกาหนด๘ อานาจสถาปนารั ฐธรรมนู ญ (Constituent power, Pouvoir Constituant) มี ผให้นิ ยามว่า คื อ ู้ เจตนารมณ์โดยสมัครใจทางการเมืองที่มีอานาจในการตัดสิ นใจรวมกันทั้งหมดอย่างเป็ นรู ปธรรม ซึ่งอยู่ เหนื อรู ปแบบการด ารงอยู่ทางการเมือง ๙ หรื ออานาจที่ต ัดสิ น ใจเกี่ ยวกับลัก ษณะพื้นฐาน หลักการว่าด้ว ย รู ปแบบการปกครอง และระเบียบทางกฎหมาย อันเป็ นผลสื บเนื่ องมาจากการผสมผสานระหว่างเหตุการณ์ ทางประวัติศาสตร์ และปั จจัยทางการเมืองในแต่ ละประเทศ ๑๐ โดยอานาจดังกล่าวนี้ ถูก อธิ บายเพื่ อสร้ าง ความชอบธรรมให้กบกระบวนการในการสร้างรัฐธรรมนูญตลอดจนถึงความชอบธรรมของตัวรัฐธรรมนูญ ั เอง๑๑ อนึ่ง ในตาราวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญไทยอาจเรี ยกอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญในลักษณะอื่น ๆ เช่น อ านาจในการจัด ให้มี รั ฐ ธรรมนู ญ ๑๒ อ านาจในการก่ อ ตั้ง องค์ ก รทางการเมื อ ง ๑๓ อ านาจในการให้ รัฐธรรมนูญ๑๔ ทั้งนี้ อานาจสถาปนารัฐธรรมนูญอาจเกิดขึ้นได้โ ดยการปฏิวติของประชาชน การประกาศ ั เอกราชของรัฐ การปลดปล่อยเมืองขึ้นโดยเจ้าอาณานิคม หรื อการรัฐประหารล้มล้างรัฐธรรมนูญเดิม๑๕ ๗ European Commission for Democracy through Law, supra note 4. บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, กฎหมายมหาชน เล่ม ๓ ที่มาและนิติวิธี, (กรุ งเทพ: นิติธรรม, ๒๕๓๘), น. ๑๙. ๙ เกรี ยงไกร เจริ ญธนาวัฒน์, หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนว่าด้วย รัฐ รัฐธรรมนูญ และกฎหมาย, (กรุ งเทพ: วิญญูชน, ๒๕๔๘), น. ๘๕. ๑๐ Ali Acar, “Tension in the Turkish constitutional democracy: Legal theory, Constitutional review and Democracy,” Ankara Law Review 6 No. 2, p. 141, 150 (Winter 2009). ๑๑ Gunnar Folke Schuppert, “The Constituent Power,” in Main Principles of the German Basic Law, Christian Starck (ed.) (Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1983), p. 38. ๑๒ วิษณุ เครื องาม, อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๕, น. ๗๓๓. ๑๓ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๘, น. ๑๙. ๑๔ หยุด แสงอุทย, หลักรัฐธรรมนูญทัวไป, พิมพ์ครั้งที่ ๙ (กรุ งเทพ: วิญญูชน, ๒๕๓๘), น. ๖๙. ั ่ ๑๕ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๘, น. ๒๑. ๘
  • 13. ๖ แม้อานาจสถาปนารั ฐธรรมนู ญ นั้นจะเกิ ด ขึ้ นก่ อนและอยู่เหนื อระบบกฎหมาย กระนั้น ในทาง วิชาการกฎหมายรัฐธรรมนูญก็มีขอถกเถียงว่าอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญนั้นดารงอยู่โดยมีขอจากัดหรื อไม่ ้ ้ ๑๖ ซึ่งอาจพิจารณาความเห็นในประเด็นนี้ที่แตกต่างกันได้สามลักษณะ คือ Carl Schmitt ซึ่งเป็ นนักกฎหมายรัฐธรรมนูญชาวเยอรมันที่มีอิทธิพลสาคัญช่วงสาธารณรัฐไวมาร์ อธิบายว่า อานาจสถาปนารัฐธรรมนูญนั้นไม่มีขอจากัด โดยอธิบายการเกิดขึ้นของบทบัญญัติรัฐธรรมนูญว่า ้ เกิ ดขึ้ นโดยการแสดงเจตจ านงของประชาชน ซึ่งแสดงออกผ่านการตัด สิ น ใจทางการเมืองร่ ว มกัน โดย ประชาชนได้แสดงออกถึงการตัดสินใจเกี่ยวกับลักษณะและรู ปแบบขององค์กรทางการเมือง ทั้งนี้ได้อธิบาย ความมีผลสมบูรณ์ ข องบทบัญญัติ รัฐธรรมนู ญ ว่าตั้งอยู่บนพื้น ฐานของการตัด สิ น ใจร่ ว มกัน และเมื่อได้ ตัด สิ นใจอย่างใด ๆ แล้ว ย่อมไม่ตองพิจ ารณาถึงความชอบธรรมบนบรรทัด ฐานใด ๆ อีก ๑๗ นอกจากนี้ ้ George Burdeau ศาสตราจารย์ทางกฎหมายมหาชนชาวฝรั่งเศสก็ได้อธิบายในลักษณะเดียวกันว่าอานาจ สถาปนารัฐธรรมนูญนั้น ไม่มีขอจากัด เนื่ องจากเป็ นอานาจเริ่ มแรกที่ไม่มีอานาจใดเหนื อ กว่า ดังนั้นจึงมี ้ ความเป็ นอิสระเต็มที่ที่จะทาเช่นไรก็ได้ โดยปราศจากเงื่อนไขและข้อจากัด ๑๘ ขณะที่นกกฎหมายซึ่งสนับสนุนทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติโต้แย้งว่าอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญนั้น ั ย่อมมีข ้อจ ากัด กล่าวคื อ อานาจสถาปนารั ฐธรรมนู ญ นั้น ต้องผูก พัน กับสิ ทธิ มนุ ษ ยชนซึ่ งอยู่เหนื อชาติ (supranational human rights) โดยหลักการนี้ เป็ นหลักการที่อยู่เหนื อกว่าอานาจในการบัญญัติรัฐธรรมนูญ และในการจัดทารัฐธรรมนูญจาเป็ นที่จะต้องคานึงถึงด้วย ในขณะเดียวกัน มีผสนับสนุ น แนวความคิ ดสายกลาง (middle course) ซึ่งไม่ยอมรั บว่าอานาจ ู้ สถาปนารัฐธรรมนูญนั้นสามารถบัญญัติอย่างใด ๆ ก็ได้ แต่ในขณะเดียวกันก็ไม่ยินดีที่จะรับแนวความคิด เกี่ยวกับกฎหมายธรรมชาติซ่ ึงเลื่อนลอยและไม่ชดเจน ดังนั้นจึงได้อธิบายว่าอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญนั้น ั แม้จ ะเป็ นอานาจสูงสุ ด แต่ ก็ไม่ได้มีลกษณะเป็ นอิสระโดยเด็ ดขาดแต่อย่างใด กล่าวคือ อานาจสถาปนา ั รัฐธรรมนู ญ นั้น ต้องผูก พันอยู่ก ับแนวความคิ ด เกี่ ย วกับคุ ณ ค่ าและความยุติ ธรรมโดยธรรมชาติ ที่อยู่ใน ประชาชน ซึ่ ง ประชาชนแสดงเจตนาร่ วมกัน โดยการสร้ า งรั ฐ ธรรมนู ญ ด้ว ยเหตุ น้ ี อ านาจสถาปนา รัฐธรรมนูญจึงไม่ได้เป็ นอิสระหรื อไม่มีขอจากัดโดยสัมบูรณ์แต่ประการใด ้ เมื่ออานาจสถาปนารั ฐธรรมนู ญได้ก่ อตั้งองค์ก รทางการเมืองต่าง ๆ ขึ้ น มาภายใต้รัฐธรรมนู ญ บรรดาอานาจซึ่งองค์กรทางการเมืองเหล่านั้นได้ใช้หรื อแสดงออก จึงเป็ นไปตามที่กาหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ และถูกจากัดตามรัฐธรรมนูญ อานาจขององค์กรทางการเมืองที่รัฐธรรมนูญจัดตั้งจึงเป็ นอานาจที่ถูกจากัด ๑๖ Gunnar Folke Schuppert, supra note 11, p.40-42. Joel Colon-Rios, “The Legitimacy of the Juridical: Constituent Power, Democracy, and the Limits of Constitutional Reform,” Osgoode Hall Law Journal 48, p. 199, 207 – 209 (2010). ๑๘ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๘, น. ๑๙. ๑๗
  • 14. ๗ และจะใช้ไปโดยขัดหรื อแย้งกับรัฐธรรมนูญมิได้๑๙ โดยเรี ยกอานาจลักษณะนี้ ว่า “อานาจตามรัฐธรรมนูญ” (Constitued power, Pouvoir Constitué) หรื ออานาจที่ได้รับมาจากรัฐธรรมนูญ ๒๐ ทั้งนี้ ภายหลังจากอานาจ สถาปนารัฐธรรมนูญได้สร้างรัฐธรรมนูญขึ้นแล้ว บรรดาอานาจทางการเมืองต่าง ๆ จะมีความชอบธรรมได้ก็ แต่โดยภายใต้ที่รัฐธรรมนูญกาหนด ดังนั้นนอกเหนือจากอานาจตามรัฐธรรมนูญแล้ว จะไม่มีพ้ืนที่หลงเหลือ ให้กบอานาจนอกรัฐธรรมนูญอื่นใดอีก๒๑ ั ตัวอย่างของอานาจตามรัฐธรรมนูญ เช่น อานาจของฝ่ ายนิติบญญัติในการตรากฎหมาย อานาจของ ั คณะรัฐมนตรี ในการบริ หารราชการแผ่นดิน เป็ นต้น โดยการใช้อานาจขององค์กรเหล่านี้ จ ะต้องเป็ นไป ตามที่รัฐธรรมนูญได้กาหนดขอบอานาจ กระบวนการ ตลอดจนเนื้ อเรื่ องที่จะใช้อานาจไว้ โดยการตีความ อานาจตามรัฐธรรมนูญนั้นต้องตีความตามเจตจานงของอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ๒๒ จึงมีผกล่าวว่าอานาจ ู้ ตามรัฐธรรมนูญเปรี ยบเสมือนผูดูแลผลประโยชน์ (trustee) ของอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ๒๓ ้ ปั ญหาที่ตองพิจ ารณาจึงเกิดขึ้ นว่าอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนู ญนั้น เป็ นอานาจในลักษณะใด ้ กล่าวคือเป็ นอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ หรื ออานาจตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งเมื่อพิจารณาอานาจแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญแล้วอาจกล่าวได้ว่าอานาจดังกล่าวนั้นถูกกาหนดให้มีลกษณะเช่นเดียวกับผูมีอานาจสถาปนา ั ้ รัฐธรรมนูญ เนื่องจากการจะแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญได้ยอมต้องอาศัยอานาจในระดับเดียวกัน ดังนั้น ่ จึงย่อมต้องจัดว่าอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นเป็ นอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ โดยรัฐธรรมนูญจะ กาหนดกระบวนการในการแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญไว้แตกต่างไปจากกระบวนการใช้อานาจในทาง นิ ติบญญัติ ปกติ ยิ่งไปกว่านั้น การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญสามารถที่ จะแก้ไขบรรดาอานาจต่าง ๆ ตาม ั รัฐธรรมนูญ เช่น อานาจนิ ติบญญัติ หรื ออานาจบริ หารได้ ซึ่งโดยลักษณะของอานาจตามรัฐธรรมนูญนั้น ั จะต้องถูกกาหนดไว้ในรัฐธรรมนูญและเป็ นไปตามที่รัฐธรรมนูญกาหนด ไม่สามารถที่จะกาหนดหรื อแก้ไข เปลี่ยนแปลงลัก ษณะของตัวเองได้ แต่ อานาจแก้ไขเพิ่มเติ มรัฐธรรมนู ญนั้นเป็ นอานาจที่อาจก าหนดให้ แตกต่างไปจากที่รัฐธรรมนูญได้กาหนดเอาไว้ได้ จึงต้องถือว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นเป็ นอานาจ สถาปนารัฐธรรมนูญ๒๔ ๑๙ เพิ่งอ้ าง, น. ๑๙ – ๒๐. อภิญญา แก้วกาเหนิด, “การสถาปนารัฐธรรมนูญเพื่อปฏิรูปการเมือง: ศึกษาในเชิงประวัติศาสตร์กฎหมายรั ฐธรรมนูญเปรี ยบเที ยบ กรณี ของ ประเทศสหรัฐอเมริ กา เยอรมัน ฝรั่งเศส และไทย,” (วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๔๔), น. ๒๕. ๒๑ Ulrich K. Preuss, “Constitutional Powermaking for the new polity: some deliberations on the relations between constituent power and the constitution,” Cardozo L. Rev. 14, p. 639, 640-641 (1992-1993). ๒๒ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๘, น. ๑๙ และ ๒๐. ๒๓ Ulrich K. Preuss, supra note 21, p. 653. ๒๔ Yaniv Roznai and Serkan Yolcu, “An unconstitutional amendment – the Turkish perspective: A comment on the Turkish Constitutional Court’s headscarf decision,” Int J Constitutional Law 10 No. 1, p. 175, 192 (2012). ๒๐
  • 15. ๘ อย่างไรก็ตามมีข ้อโต้แย้งเช่ น กัน ว่าการแก้ไ ขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนู ญ นั้น เป็ นก็แต่ เพียงอานาจตาม รัฐธรรมนูญ ทั้งนี้ก็เนื่องมาจากการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นถูกรับรองตามที่กาหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ และในขณะเดียวกันก็ตกอยูภายใต้ขอจากัดซึ่งรัฐธรรมนูญกาหนดไว้๒๕ ่ ้ ด้วยลักษณะซึ่งผสมผสานดังที่ได้กล่าวมาแล้ว จึงมีผกล่าวถึงอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไว้ว่า ู้ “เป็ นอานาจซึ่งอยู่ในแดนสนธยาระหว่ างผู้ทรงอานาจกับผู้รับอานาจ ... อานาจแก้ ไขเพิ่มเติมเป็ นอานาจที่ วางกรอบและถูก ตี ก รอบ อนุ ญาตและถูก อนุ ญาต ดั้ งเดิ มและมาจากรั ฐธรรมนู ญ สู งกว่ าและอยู่ภ ายใต้ รั ฐธรรมนูญไปในขณะเดียวกัน๒๖” ดังนั้น จึ งน าไปสู่ ข ้อสรุ ปที่ ว่าอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนู ญ นั้น หาได้เป็ นการแสดงออกซึ่ ง อานาจสถาปนารั ฐธรรมนูญหรื ออานาจตามรัฐธรรมนู ญแต่อย่างใด แต่เป็ นอานาจที่มีลกษณะพิเศษซึ่งมี ั สถานะด้อ ยกว่ า อ านาจสถาปนารั ฐ ธรรมนู ญ แต่ ใ นขณะเดี ย วกัน ก็ มี ส ถานะที่ เ หนื อ กว่ า อ านาจตา ม รัฐธรรมนูญ๒๗ จึงนาไปสู่การอธิบายความแตกต่างในเชิงทฤษฎีระหว่างอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม (pouvoir constituant originaire) และอานาจแก้ไขเพิ่มเติ มรัฐธรรมนู ญ ซึ่งมีลกษณะเป็ นอานาจในการ ั เปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญอันรับมอบมาจากอานาจในการสถาปนารัฐธรรมนูญ (pouvoir constituant dérivé) ดังนั้นอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมจึงเป็ นอานาจที่ก่อตั้งระบบกฎหมายขึ้น ซึ่งอาจกาหนดองค์กรให้มี อานาจในการแก้ไขรัฐธรรมนูญไว้ โดยจะกาหนดกระบวนการและข้อจากัดไว้ และอานาจแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญซึ่งเป็ นอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่ได้รับมอบมานั้นต้องดาเนินการไปแต่ในเพียงที่กรอบของ รัฐธรรมนูญอนุญาตโดยตกอยูภายใต้กรอบของอานาจดั้งเดิม๒๘ โดยการใช้อานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ่ นั้นอาจแสดงออกโดยองค์กรนิติบญญัติ โดยสภาร่ างรัฐธรรมนูญ หรื อโดยประชาชนทางการลงประชามติ๒๙ ั จึงย่อมอธิ บายต่ อไปได้ว่า เมื่ออานาจแก้ไขเพิ่ มเติ มรั ฐธรรมนูญมีสถานะเหนื อกว่าอานาจตาม รัฐธรรมนูญเพราะสามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงบรรดาองค์กรที่รัฐธรรมนูญจัดตั้งขึ้นมาได้ แต่ขณะเดียวกันก็มี สถานะด้อ ยกว่า อานาจสถาปนารั ฐธรรมนู ญ ดั้ง เดิ ม ดังนั้น ต้อ งอยู่ภ ายใต้ก รอบเท่ าที่ อานาจสถาปนา รั ฐธรรมนู ญ ดั้งเดิ มอนุ ญ าตเท่ านั้น จึ ง เป็ นที่ มาของแนวความคิ ด ว่าด้ว ยข้อ จ ากัด ในการแก้ไขเพิ่ มเติ ม รัฐธรรมนูญ เมื่ออานาจแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญมีสถานะต่ากว่าอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมแล้ว คาถาม ่ ที่สาคัญในทางทฤษฎีอีกประการหนึ่งย่อมเกิดขึ้น กล่าวคือ โดยอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญซึ่งมีสถานะ ๒๕ Ibid. p. 193. Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, “The Politics of Constitutional Revision in Eastern Europe,” in Responding to Imperfection: the Theory and Practice of Constitutional Amendment, Sanford Levinson (ed.) (Princeton: Princeton University Press, 1995), p. 276. ๒๗ Yaniv Roznai and Serkan Yolcu, supra note 24. ๒๘ Ibid. ๒๙ อภิญญา แก้วกาเหนิด, อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๒๐, น. ๓๓-๓๔ ๒๖
  • 16. ๙ ต่ากว่านั้นจะแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ แก้ไขบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญซึ่งกระทบต่อข้อจากัด ในการแก้ไข หรื อแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่เพื่อแทนที่รัฐธรรมนูญฉบับเก่านั้น สามารถทาได้หรื อไม่ ในส่วนที่ว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นสามารถดาเนิ นการแก้ไขทั้งฉบับได้หรื อไม่ เห็นว่า หากการแก้ไขเพิ่มเติมทั้งฉบับนั้น แม้จะเป็ นการแก้ไขเปลี่ยนแปลงบทบัญ ญัติ แห่ งรั ฐธรรมนู ญในแทบ ทุกมาตรา ตราบใดที่ไม่ได้ขดกับหลักการสาคัญที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ว่าห้ามแก้ไข กรณี น้ ันย่อมไม่ต่าง ั อะไรกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็ นรายมาตรา จึงสามารถแก้ไขได้ภายใต้กรอบของรัฐธรรมนูญเดิม ดังเช่นรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๔๘๙ ที่ถือว่ายังคงรักษาระบอบการปกครองตามรัฐธรรมนูญฉบับก่อนหน้าไว้ อย่างเดิม จึงไม่เป็ นการฝ่ าฝื นบทบัญญัติตามรัฐธรรมนูญฉบับเดิม ๓๐ แต่หากการแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ นั้นมีก ารเปลี่ยนแปลงถึงหลัก การสาคัญที่รัฐธรรมนูญรั บรองไว้ว่าห้ามแก้ไขแล้ว ต้องพิจารณาต่อไปว่า รัฐธรรมนูญได้อนุญาตให้แก้ไขได้หรื อไม่ ถ้ารัฐธรรมนูญไม่อนุญาตแล้วย่อมไม่สามารถอาศัยอานาจแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้ไปยกเลิกหลักการดังกล่าวได้ รัฐธรรมนู ญในบางประเทศได้บญญัติอนุ ญ าตไว้อย่างชัด เจนถึงการแก้ไขเปลี่ยนแปลงทั้งฉบับ ั (total revision) เช่น ประเทศออสเตรี ย ประเทศสเปน และประเทศสวิสเซอร์แลนด์ เป็ นต้น ภายใต้โครงสร้างรัฐธรรมนูญของประเทศออสเตรี ยอาจกล่าวได้ว่าเป็ นโครงสร้างรัฐธรรมนูญใน สองระดับ กล่าวคือ กฎหมายรัฐธรรมนูญในระดับทัวไป และกฎหมายรัฐธรรมนูญในระดับหลักการพื้นฐาน ่ ซึ่ งการแบ่ ง นี้ แสดงออกให้ เ ห็ น โดยการบัญ ญัติ ใ นรั ฐ ธรรมนู ญ ไว้ว่ า หากเป็ นการแก้ไ ขทั้ง ฉบั บ (total revision) ซึ่งในที่น้ ีมิได้หมายถึงแต่เพียงการเปลี่ยนแปลงหรื อประกาศใช้รัฐธรรมนูญใหม่ท้ งฉบับใน ั ความหมายเชิงรู ปแบบเท่านั้น แต่รวมถึงความหมายในเชิงเนื้ อหาอันเป็ นการเปลี่ยนแปลงหลักการพื้นฐาน ของกฎหมายรั ฐธรรมนูญด้ว ย ๓๑ นอกจากต้องมีก ระบวนการแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนูญดังที่ กาหนดไว้ สาหรั บการแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญ ในระดับทั่ว ไปแล้ว ก่ อนที่ ประธานาธิ บดี จ ะประกาศใช้ต ้องให้ ประชาชนทั้งประเทศลงประชามติด ้วย โดยหลัก การพื้นฐานของกฎหมายรั ฐธรรมนูญ ออสเตรี ย ได้แก่ หลักประชาธิปไตย หลักความเป็ นสหพันธรัฐ หลักนิติรัฐ หลักการแบ่งแยกอานาจ หลักสิ ทธิมนุ ษยชน และ หลักสาธารณรัฐ๓๒ ดังนั้นภายใต้โครงสร้างกฎหมายรัฐธรรมนูญออสเตรี ยจึงไม่มีบทบัญญัติหรื อหลักการใด ที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ เพียงแต่ หากเป็ นการแก้ไขในหลักการซึ่งถือว่าเป็ นการแก้ไขทั้งฉบับ (total revision, Gesamtänderung) นั้นจะต้องมีการลงประชามติเสียก่อน ซึ่งเป็ นเพียงข้อจากัดในเชิงรู ปแบบ เท่านั้น ๓๐ หยุด แสงอุทย, อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๑๔, น. ๗๘ – ๗๙. ั Manfred Stelzer, The constitution of the Republic of Austria: A Contextual Analysis (Oxford: Hart, 2011), p. 32. ๓๒ Harald Eberhard and Konrad Lachmayer, “Constitutional reform 2008 in Austria: Analysis and Perspectives,” Vienna Online J. on Int’l Const. L. 2, p. 112, 116 (2008). ๓๑
  • 17. ๑๐ ในประเทศสวิสเซอร์แลนด์ รัฐธรรมนูญแห่งสหพันธรัฐอาจถูกแก้ไขได้โดยการริ เริ่ มด้วยการเข้าชื่อ ของประชาชน ๑๐๐,๐๐๐ รายชื่อ โดยมีการแยกระหว่างการริ เริ่ มให้มีการแก้ไขทั้งฉบับ (total revision) และ การแก้ไขรัฐธรรมนูญเพียงบางส่วน (partial revision) หากเป็ นการริ เริ่ มให้มีการแก้ไขทั้งฉบับ ให้มีการลง ประชามติเพื่อรับหลักการเสี ยก่อน หากประชามติผ่านมีผลให้รัฐสภาต้องสิ้ นสุ ดการปฏิบติหน้าที่ แล้วจึง ั เป็ นหน้าที่ของรัฐสภาใหม่ที่จะเข้ามาทาหน้าที่แก้ไขเพิ่มเติม แต่หากประชามติไม่ผ่านการริ เริ่ มก็เป็ นอัน ตกไป เมื่อรัฐสภาพิจารณาการการแก้ไขทั้งฉบับเสร็ จสิ้ นแล้ว ให้นาร่ างรัฐธรรมนูญไปให้ประชาชนและ บรรดาเขตปกครองอนุมติ แต่หากเป็ นการริ เริ่ มให้แก้ไขรัฐธรรมนูญเพียงบางส่วน ให้รัฐสภาที่ปฏิบติหน้าที่ ั ั อยู่สามารถพิจ ารณาได้เองโดยไม่ ต ้ องมีก ารลงประชามติ โดยประชาชนก่ อน และหากรั ฐสภาผ่านร่ า ง รัฐธรรมนูญแก้ไขเพิมเติมแล้ว จึงนาร่ างรัฐธรรมนูญนั้นไปให้ประชาชนและบรรดาเขตปกครองอนุมติ๓๓ ั ่ หรื อในรัฐธรรมนูญแห่งประเทศสเปนซึ่งกาหนดว่าในกรณี ปกติ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้ เป็ นไปโดยการลงมติ ของรัฐสภาอัน จะต้องมีค ะแนนเสี ยงสามในห้าของแต่ ละสภา และไม่ต ้องมีการลง ประชามติ เว้น แต่ จ ะมี ก ารร้ องขอจากสมาชิ ก จ านวนหนึ่ งในสิ บในแต่ ล ะสภา แต่ ห ากเป็ นการแก้ไ ข รัฐธรรมนูญทั้งฉบับ (total revision) หรื อการแก้ไขบางส่วน (partial revision) ซึ่งกระทบต่อหลักการพื้นฐาน ของรัฐธรรมนูญ เช่น หลักประชาธิปไตย หลักความเสมอภาค สิ ทธิในความเป็ นอยู่ส่วนตัวและการสมาคม เสรี ภาพในการแสดงความคิดเห็น สิทธิในการศึกษา สิ ทธิเลือกตั้งเป็ นการทัวไป และส่ วนที่ว่าด้วยสถาบัน ่ ๓๔ กษัตริ ย ์ นั้น นอกจากต้องอาศัย มติ เห็น ชอบสามในห้าของสมาชิ กแต่ ละสภาแล้ว จะต้องมีก ารยุบสภา เพื่อให้มีการเลือกตั้งใหม่ แล้วให้รัฐสภาใหม่อนุ มติอีกครั้งด้วยคะแนนสามในห้าเช่นกัน หลังจากนั้นให้มี ั การลงประชามติ๓๕ ดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่าอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ (pouvoir constituant dérivé) มีสถานะอยู่ ภายใต้อานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม ดังนั้นหากอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมไม่ได้อนุ ญาตให้ อานาจแก้ไ ขเพิ่ มเติ ม รั ฐธรรมนู ญ ยกเลิ ก หรื อเปลี่ย นแปลงหลัก การสาคัญ ที่ รั ฐธรรมนู ญ ก าหนดห้า ม เปลี่ยนแปลงไว้ จึงย่อมไม่มีทางแต่อย่างใดที่จะอาศัยอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไปแก้ไขหรื อยกเลิก หลักการดังกล่าวซึ่งมีสถานะเหนื อกว่าตนได้ อย่างไรก็ตามมิใช่ว่าบทบัญญัติดงกล่าวหรื อรัฐธรรมนูญทั้ง ั ฉบับนั้นจะไม่สามารถแก้ไข เปลี่ยนแปลง ยกเลิก และใช้บงคับไปตลอดกาลแต่อย่างใด ทั้งนี้ หากไม่นับ ั การเปลี่ยนแปลงด้ว ยวิถีทางนอกระบบกฎหมายโดยการปฏิว ติ ห รื อรั ฐประหารแล้ว รั ฐธรรมนู ญอาจ ั ถูกยกเลิกหรื อแก้ไขในหลักการที่ถกกาหนดว่าห้ามแก้ไขได้ อย่างไรก็ตาม มิใช่เป็ นการดาเนินการโดยอาศัย ู ๓๓ J.F. Aubert and E. Grisel, “The Swiss Federal Constitution,” in Introduction to Swiss Law, F.Dessemontet and T.Ansay (ed.), third edition (Switzerland: Kluwer, 2004), p. 19-20. ๓๔ Elai Katz, “On Amending Constitutions: The Legality and Legitimacy of Constitutional Entrenchment,” Colum. J.L. & Soc. Probs. 29, p. 251, 284 (1995-1996). ๓๕ Joel Colon-Rios, supra note 17, p. 232.
  • 18. ๑๑ อานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ แต่ตองเป็ นการเปลี่ยนแปลงโดยอาศัยอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม ้ (pouvoir constituant originaire) ซึ่งย่อมไม่ตกอยูภายใต้รัฐธรรมนูญฉบับที่ใช้บงคับอยู่๓๖ โดยภายใต้ระบอบ ่ ั ประชาธิปไตยที่ประชาชนเป็ นเจ้าของอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมนั้น อาจทาได้โดยการให้ประชาชน ใช้อานาจสถาปนารั ฐธรรมนู ญ ดั้งเดิ ม ๓๗ด้ว ยตนเองโดยการอนุ มติ ให้แก้ไขหรื อยกเลิก บทบัญญัติ หรื อ ั หลักการที่รัฐธรรมนูญกาหนดเอาไว้ว่าห้ามแก้ไข เพื่อยกเลิกข้อจากัดดังกล่าว หลังจากนั้นอาจมีการแก้ไข รัฐธรรมนูญต่อไปโดยอาศัยกระบวนการที่ยงคงดารงอยู่ตามรัฐธรรมนูญก็ได้ หรื อในบางกรณี อาจมีการ ั ร่ างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ข้ ึนมาเพื่อให้ประชาชนใช้อานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมอนุ มติ แล้วจึงถือว่า ั รัฐธรรมนูญฉบับใหม่น้ นย่อมใช้บงคับแทนรัฐธรรมนูญฉบับเก่าโดยทันที อย่างไรก็ตามกรณี ลกษณะหลังนี้ ั ั ั ในช่วงระหว่างที่จดทาร่ างรัฐธรรมนูญจนถึงก่อนลงประชามติอาจถูกโต้แย้งได้ว่าเป็ นการฝ่ าฝื นรัฐธรรมนูญ ั หากมิได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่าด้วยการจัดทารัฐธรรมนูญฉบับใหม่เสี ยก่อน แต่ถาปรากฏต่อไป ้ ว่าในภายหลังประชาชนได้ใช้อานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมอนุ มติร่างรัฐธรรมนูญที่จดทาขึ้นใหม่ให้ ั ั เป็ นรัฐธรรมนูญเพื่อใช้บงคับแล้วก็ยอมมีผลสมบูรณ์๓๘ ั ่ ๓. ข้ อจำกัดในกำรแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญ ่ ดังที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย และในรัฐธรรมนูญนานาประเทศซึ่งจะได้กล่าว ต่อไป บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญในแต่ละประเทศแม้อาจมีความแตกต่างกันไปบ้างใน ่ รายละเอียด อย่างไรก็ตามในแต่ละประเทศนั้นก็มีลกษณะร่ วมกันในการกาหนดกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติม ั รัฐธรรมนูญที่แตกต่างไปจากการตราหรื อแก้ไขกฎหมายธรรมดา และขณะเดียวกันก็ได้กาหนดหลักการ สาคัญซึ่งไม่อาจถูกทาลายได้ดวยกลไกการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ้ ๓๖ Andreas Kalyvas, “Popular Sovereignty, Democracy, and the Constituent Power,” Constellations 12, p. 223, 227 (2005). ผูเ้ ขียนจงใจที่จะไม่ใช่คาว่า “ประชามติ” ในที่น้ ี เนื่องจากการใช้คาว่าประชามติโดยทัวไปหมายถึงกระบวนการตามที่ รัฐธรรมนูญได้กาหนด ่ เอาไว้ ซึ่ งถือเป็ นการใช้อานาจตามรัฐธรรมนูญทางตรงโดยประชาชนประการหนึ่ ง อย่างไรก็ตาม ด้วยเหตุ ที่เป็ นกระบวนการตามรั ฐธรรมนูญ ประชามติในความหมายตามรัฐธรรมนูญจึงอาจตกอยู่ภายใต้ขอจากัดของการแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนูญ แต่ หากเป็ นกรณี ที่ ป ระชาชนใช้อานาจ ้ สถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมด้วยตนเองโดยตรงนั้น การใช้อานาจดังกล่าวย่อมไม่ตกอยู่ภายใต้ขอจากัดใด ๆ ในรัฐธรรมนูญ และอาจเปลี่ ยนแปลง ้ ได้แม้กระทังสิ่ งที่รัฐธรรมนูญฉบับเดิมกาหนดเอาไว้ว่าห้ามทาการแก้ไข ่ ๓๘ ตัวอย่างเช่น ในประเทศฟิ ลิปปิ นส์ เมื่อประธานาธิ บดีมาร์คอสได้จดทารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ และยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับเก่า ก็ถูกฟ้ องต่ อศาล ั ว่ากระทาผิดรัฐธรรมนูญ แต่ศาลพิพากษาว่าเมื่อประชาชนได้ออกเสี ยงประชามติ เห็นชอบในร่ างรั ฐธรรมนูญฉบับใหม่ แล้ว ก็ไม่ มีประเด็นให้ ศาลพิพากษาอย่างอื่นอีก, ดู วิษณุ เครื องาม, อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๕, น. ๗๔๕. ๓๗
  • 19. ๑๒ ๓.๑. ข้ อจำกัดในเชิงรูปแบบหรือกระบวนกำร แม้ในรัฐธรรมนูญแต่ละประเภทจะกาหนดกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแตกต่างกันไปใน รายละเอียด อย่างไรก็ตามรู ปแบบที่ถกกาหนดไว้เพื่อทาให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญทาได้ยากนั้น อาจ ู จาแนกลักษณะร่ ว มกันได้แก่ การก าหนดให้การลงมติตองเป็ นไปโดยเสี ยงข้างมากพิเศษ การกาหนดให้ ้ กระบวนการตัดสินใจต้องมีการลงมติมากกว่ากฎหมายปกติ การขยายระยะเวลาในการลงมติ การกาหนดให้ มีการลงประชามติ หรื ออาจบัญญัติให้มีกระบวนการดังที่กล่าวมาร่ วมกัน ประเด็นว่าบทบัญญัติรัฐธรรมนูญในส่วนที่ว่าด้วยกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้น จะถูก แก้ไ ขเปลี่ ย นแปลงโดยการแก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม รั ฐ ธรรมนู ญ ได้ห รื อไม่ หากพิ จ ารณาว่ า การแก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม รัฐธรรมนูญเป็ นกระบวนการที่ อานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมกาหนดเอาไว้ ดังนั้นอาศัยเพียงอานาจ แก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม รั ฐ ธรรมนู ญ ย่ อ มไม่ อ าจเปลี่ ย นแปลงกระบวนการที่ เ ป็ นฐานที่ ม าของอ านาจตนได้ ในขณะเดียวกัน อาจพิจารณาได้เช่นกันว่ากระบวนการตามที่รัฐธรรมนูญกาหนดไว้น้ ันเป็ นเพียงแค่วิธีการ ตราบใดที่การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไม่ได้ทาลายหลักการพื้นฐานที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ ย่อมสามารถ แก้ไขได้รวมไปถึงกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญด้วย อย่างไรก็ตาม รัฐธรรมนูญในบางประเทศได้ บัญ ญัติ เ อาไว้โ ดยชัด เจนในรั ฐธรรมนู ญ ว่า ด้ว ยการแก้ไ ขเพิ่ มเติ ม บทบัญ ญัติ รั ฐธรรมนู ญ ในส่ ว นของ กระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ซึ่งอาจต้องกระทาไปในกระบวนการที่แตกต่างไปจากการแก้ไข บทบัญญัติทวไปของรัฐธรรมนูญ เช่น ในรัฐธรรมนูญของประเทศโปแลนด์ รัสเซีย และยูเครน เป็ นต้น ั่ จากการพิจารณากระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่บญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญนานาประเทศ ั อาจแยกกระบวนการในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญออกเป็ นขั้นตอนที่สาคัญสามประการคือ การเสนอ ญัตติเพื่อให้มีการแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญ กระบวนการพิจารณาในรัฐสภา และการลงประชามติ๓๙ ่ ๓.๑.๑. กำรเสนอญัตติเพือให้ มกำรแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญ ่ ี ่ ผูที่สามารถริ เริ่ มเสนอญัต ติให้มีการแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนูญ ย่อมมีแต่ เพีย งเท่าที่ รั ฐธรรมนู ญ ้ บัญญัติไว้ โดยรัฐธรรมนูญแต่ละประเทศอาจกาหนดผูที่สามารถริ เริ่ มเสนอญัตติแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ้ ไว้แตกต่างกัน ได้แก่ ๓๙ European Commission for Democracy through Law, supra note 4.
  • 20. ๑๓ ในรั ฐ ธรรมนู ญ ทุ ก ๆ ประเทศ จะก าหนดให้ รั ฐ สภามี อ านาจริ เริ่ มเสนอญัต ติ แ ก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม รัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตามจานวนสมาชิกที่จะมี อานาจริ เริ่ มเสนอญัตติน้ ันอาจกาหนดไว้แตกต่างกัน เช่น อาจกาหนดให้สมาชิกในสัดส่วนที่รัฐธรรมนูญกาหนดเป็ นผูมอานาจริ เริ่ มเสนอ เช่น จานวนสมาชิกหนึ่ งใน ้ี ห้าของจานวนสมาชิกสภา หรื ออาจกาหนดให้ตองมีจานวนสมาชิกสองในสามของสภา หรื อรัฐธรรมนูญ ้ อาจไม่ได้กาหนดเป็ นสัดส่วน แต่กาหนดเป็ นจานวนแน่ นอนว่าสมาชิกรัฐสภาจานวนเท่าใดเป็ นผูมีอานาจ ้ ริ เริ่ มเสนอญัต ติ ให้มีก ารแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนู ญ ทั้งนี้ รั ฐธรรมนู ญ แห่ งราชอาณาจัก รไทยก าหนดให้ สมาชิกสภาผูแทนจานวนไม่นอยกว่าหนึ่งในห้าของจานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของสภาผูแทนราษฎร ้ ้ ้ หรื อจากสมาชิกสภาผูแทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภามีจานวนไม่น้อยกว่าหนึ่ งในห้าของจานวนสมาชิ ก ้ ทั้งหมดเท่าที่มีอยูของทั้งสองสภาเป็ นผูมอานาจริ เริ่ มเสนอญัตติแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญ ่ ้ี ่ นอกจากรั ฐสภาแล้ว รั ฐธรรมนู ญในหลายประเทศ อนุ ญาตให้องค์ก รอื่น อาจเสนอญัต ติ แก้ไข เพิ่ ม เติ ม รั ฐ ธรรมนู ญ ได้ เช่ น ก าหนดให้รั ฐ บาล หรื อประมุ ข แห่ ง รั ฐ เป็ นผู้มี อ านาจริ เริ่ มเสนอญัต ติ นอกจากนั้นอาจกาหนดให้ประชาชนตามจานวนที่รัฐธรรมนูญกาหนดไว้เป็ นผูมีสิทธิ ริเริ่ มเสนอญัตติแก้ไข ้ เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ ดังเช่นในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยที่กาหนดให้ประชาชนผูมีสิทธิเลือกตั้ง ้ จานวนไม่นอยกว่าห้าหมื่นคนมีสิทธิริเริ่ มเสนอญัตติแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ้ เมื่อพิจารณาจากรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ปรากฏชัดเจนว่าการเสนอญัตติแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญนั้นเป็ นไปได้ยากกว่ากระบวนการเสนอร่ างกฎหมายปกติ กล่าวคือ หากเป็ นร่ างพระราชบัญญัติ นั้น สมาชิ ก สภาผูแทนราษฎรจ านวนไม่ น้อ ยกว่ ายี่สิบคน หรื อ ประชาชนผูมีสิ ทธิ เ ลื อ กตั้ง ไม่ น้อยกว่ า ้ ้ หนึ่งหมื่นคนก็สามารถริ เริ่ มเสนอร่ างพระราชบัญญัติได้ นอกจากนั้น คณะรัฐมนตรี ศาล หรื อองค์กรอิสระ ไม่มีอานาจริ เริ่ มเสนอญัตติแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด ๓.๑.๒. กระบวนกำรพิจำรณำในรัฐสภำ ในรัฐธรรมนูญส่วนใหญ่ มักกาหนดให้รัฐสภามีบทบาททั้งในฐานะองค์กรนิ ติบญญัติ และองค์กร ั แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ โดยบทบาทในฐานะองค์กรแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นอาจกาหนดให้เป็ นไป ตามกระบวนการและเงื่อนไขพิเศษ ได้แก่ รั ฐ ธรรมนู ญ อาจก าหนดให้ร ะยะเวลาระหว่า งการเสนอญัต ติ แ ก้ไขเพิ่ม เติ ม รั ฐธรรมนู ญและ การพิจารณาวาระแรกนั้นจะต้องห่างกันไม่น้อยกว่าหนึ่ งเดือน หรื อระหว่างหกเดือนถึงสิ บสองเดือน หรื อ อาจกาหนดให้ก ารพิจารณาในวาระที่สามจะต้องห่ างจากวันที่ลงมติพิจ ารณาวาระที่สองสิ บห้าวันดังใน รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย
  • 21. ๑๔ ในขั้นตอนการลงมติ รัฐธรรมนูญอาจกาหนดให้มติแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญต้องเป็ นไปตามเสี ยง ข้างมากพิเศษ (Qualified majority) โดยอาจต้องมีจานวนผูเ้ ห็นชอบไม่นอยกว่าสามในห้า สองในสาม หรื อ ้ สามในสี่ ของจ านวนสมาชิกรั ฐสภา นอกจากนี้ ในประเทศที่ใช้ระบบสองสภา (Bicameral systems) อาจ กาหนดให้เป็ นการพิจารณาร่ วมกันของทั้งสองสภา หรื ออาจกาหนดให้มีการแยกกันลงมติในแต่ละสภา โดย มติน้ นให้เป็ นไปโดยเสียงข้างมากพิเศษเช่นกัน ทั้งนี้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยได้กาหนดการลงมติ ั ไว้แตกต่างกันในแต่ละวาระ อย่างไรก็ตาม ในชั้นวาระที่สามนั้นก็กาหนดไว้แต่เพียงให้มีมติมากกว่ากึ่งหนึ่ ง เท่านั้น ซึ่งอาจพิจารณาว่ารัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยนั้นอาจแก้ไขได้ไม่ยากนัก นอกจากนี้ รั ฐธรรมนู ญ บางประเทศอาจก าหนดให้มีก ารเลื อกตั้งใหม่ โดยการแก้ไ ขเพิ่ มเติ ม รัฐธรรมนูญจะต้องได้รับความเห็นชอบจากทั้งสองรัฐสภา กล่าวคือ รัฐสภาก่อนและภายหลังการเลือกตั้ง ซึ่ง กระบวนการนี้ อาจกาหนดไว้บงคับใช้กบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ทัว ไป หรื อเฉพาะแต่ การแก้ไข ั ั ่ เพิ่มเติมในส่วนที่เป็ นสาระสาคัญแห่งรัฐธรรมนูญก็ได้ ๓.๑.๓. กำรลงประชำมติ โดยปกติแล้ว รัฐธรรมนูญมักจะกาหนดให้กระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็ นภารกิจของ รัฐสภา อย่า งไรก็ต ามรั ฐธรรมนู ญ ในบางประเทศอาจก าหนดให้ร่ างแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญ ซึ่ งผ่าน ความเห็นชอบของรัฐสภาแล้วนั้น ต้องนาไปให้ประชาชนลงประชามติก่อน โดยอาจใช้บงคับกับการแก้ไข ั เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในทุก ๆ กรณี หรื ออาจเฉพาะแต่การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่มีลกษณะเป็ นการแก้ไข ั เพิ่มเติมทั้งฉบับ (total revision) หรื อรัฐธรรมนูญอาจกาหนดให้ตองมีการลงประชามติก็แต่ในกรณี ซ่ึงมี ้ การร้องขอโดยรัฐสภา โดยการรวบรวมรายชื่อของประชาชนหรื อโดยประมุขของรัฐ ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปัจจุบน ไม่ได้กาหนดให้การแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญ ั ่ จาต้องลงประชามติ ดังนั้น รัฐสภาย่อมมีอานาจโดยเด็ดขาดที่จะพิจารณาแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ แม้จะมี ผูกล่าวอ้างว่ารั ฐธรรมนูญฉบับปั จจุ บนผ่านการลงประชามติ จึงย่อมทาให้ก ารแก้ไขใด ๆ ต้องมีการถาม ้ ั ประชามติทุกครั้ง ความเห็นในลักษณะนี้ยอมไม่สอดคล้องกับบทบัญญัติรัฐธรรมนูญที่กาหนดเอาไว้ และใน ่ ขณะเดียวกันบทบัญญัติวาด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่กาหนดให้เป็ นอานาจเต็มของรัฐสภานั้นก็ผาน ่ ่ การลงประชามติมาเช่นกัน จึงเท่ากับการลงประชามติเพื่อรับร่ างรัฐธรรมนูญฉบับปั จจุบนนั้น ผูลงประชามติ ั ้ ได้ยนยอมให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็ นไปตามวิถีทางที่รัฐธรรมนูญฉบับนี้ได้กาหนดไว้แล้ว ิ
  • 22. ๑๕ ๓.๒. ข้ อจำกัดในเชิงเนือหำ ้ นอกจากการก าหนดกระบวนการให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ กระทาได้ย ากกว่ากฎหมาย ธรรมดาแล้ว รัฐธรรมนูญอาจกาหนดให้เนื้อหาบางส่ วนของรัฐธรรมนูญนั้นไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลง ได้ ทั้งนี้อาจกาหนดโดยชัดเจนว่ามาตราใดมาตราหนึ่งหรื อหลายมาตราไม่สามารถแก้ไขได้ หรื ออาจกาหนด เป็ นหลัก การว่าหลัก การที่รัฐธรรมนู ญได้รับรองไว้ไม่สามารถเปลี่ยนแปลงได้ อนึ่ ง ในทางทฤษฎี เรี ยก บทบัญญัติลก ษณะนี้ ว่า “บทบัญ ญัติหรื อหลัก การชัว นิ รั นดร์ ” (eternity clause, absolute entrenchment, ั ่ Ewigkeitsklausel) การกาหนดบทบัญญัติ หรื อหลักการชัว นิ รั นดร์ ในรั ฐธรรมนูญนั้น ไม่ได้เป็ นแนวความคิดที่ เพิ่ง ่ ปรากฏขึ้นมาภายหลังสงครามโลกครั้งที่ ๒ แต่สามารถย้อนกลับไปถึงรัฐธรรมนูญ ในหลายประเทศที่ได้ ประกาศใช้ในช่วงก่อนศตวรรษที่ ๑๙ ซึ่งได้บญญัติ ถึงบทบัญญัติหรื อหลักการบางประการที่ไม่สามารถ ั แก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ เช่ น รัฐธรรมนู ญประเทศสหรั ฐอเมริ ก าได้ก าหนดไว้ว่าการแก้ไขรั ฐธรรมนู ญที่ เปลี่ยนแปลงจานวนผูแทนมลรัฐในสหพันธรัฐ ที่มีอยู่อย่างเสมอภาค จะกระทาโดยปราศจากความยินยอม ้ ของมลรัฐมิได้ หรื อรัฐธรรมนูญแห่งประเทศนอร์ เวย์ที่ประกาศใช้ต้งแต่ปีค.ศ. ๑๘๑๔ และยังคงใช้บงคับอยู่ ั ั ในปัจจุบน ได้บญญัติไว้ในมาตรา ๑๑๒ (๑) ๓ ว่าการแก้ไขรัฐธรรมนูญต้องไม่ขดแย้งต่อหลักการพื้นฐาน ั ั ั ๔๐ (amendments to the Constitution should not contradict its basic principles) ในประเทศเยอรมนี แนวความคิ ด ว่าด้ว ยการก าหนดบทบัญ ญัติ หรื อหลักการชั่วนิ รัน ดร์ เกิด ขึ้ น ภายหลังการสิ้ น สุ ด ของสาธารณรั ฐไวมาร์ การเถลิงขึ้น สู่อานาจของพรรคนาซี นาไปสู่ก ารเปลี่ย นแปลง รัฐธรรมนู ญจนกระทั่งทาลายโครงสร้างรัฐธรรมนู ญจนสูญ สิ้ น ตัวตนของตนเอง ภายหลังสงครามโลก ครั้งที่ ๒ สิ้นสุดลงในปี ค.ศ. ๑๙๔๕ ผูยกร่ างรัฐธรรมนูญจึงได้บญญัติบทบัญญัติหรื อหลักการชัวนิ รันดร์ ไว้ ้ ั ่ ในมาตรา ๗๙ (๓) ของกฎหมายพื้นฐาน๔๑ ทั้งนี้เพื่อเป็ นการสร้างหลักประกันว่าการทาลายรัฐธรรมนูญด้วย วิถีทางที่ไม่ชอบธรรมจะไม่เกิดขึ้นอีกครั้ง๔๒ แนวความคิดว่าด้วยการกาหนดให้มีบทบัญญัติหรื อหลักการชัวนิ รันดร์ ในรัฐธรรมนูญนี้ ถือเป็ น ่ สาระส าคั ญ ประการหนึ่ งของ “แนวความคิ ดประชาธิ ปไต ยที่ สามาร ถป้ องกั น ตนเองได้ ” (streitbare Demokratie, militant democracy) กล่าวคือ เพื่อมิให้รัฐธรรมนูญถูกทาลายลงไปด้วยกลไกตามที่ รัฐธรรมนูญกาหนดไว้ ดังนั้นรัฐธรรมนูญจึงจาเป็ นต้องสร้างกลไกหรื อเครื่ องมือในการต่อสู้กบการกระทา ั ๔๐ Helmut Goerlich, “Concept of Special Protection for Certain Elements and Principles of the Constitution against Amendments and Article 79 (3), Basic Law of Germany,” NUJS L. Rev. 2008, p. 397, 397-398 (2008). ๔๑ Ibid, p. 398-399. ๔๒ Andrew Frideman, “Dead Hand Constitutionalism: the Danger of Eternity Clauses in new Democracies,” Mexican Law Review 4 No. 1, p. 77, 79 (2010).
  • 23. ๑๖ ใด ๆ อัน อาจเป็ นการล้ม ล้า งรั ฐ ธรรมนู ญ เช่ น การยุบ พรรคการเมื อ งที่ มี น โยบายเป็ นปฏิ ปั ก ษ์ต่ อ ประชาธิปไตย การให้สิทธิประชาชนในการพิทกษ์รัฐธรรมนูญ รวมถึงการบัญญัติบทบัญญัติหรื อหลักการ ั ชัวนิรันดร์ไว้ในรัฐธรรมนูญ เป็ นต้น ่ บทบัญญัติหรื อหลักการที่ถูกกาหนดเอาไว้ในรัฐธรรมนูญว่าไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้น้ ัน อาจแตกต่างกันไปในแต่ละประเทศ ทั้งนี้ตามแต่พฒนาการประวัติศาสตร์ความเป็ นมาและแนวความคิดทาง ั กฎหมายรัฐธรรมนูญของประเทศนั้น ๆ อย่างไรก็ตาม โดยทัวไปแล้วรัฐธรรมนูญมักจะกาหนดถึงหลักการที่ ่ สาคัญบางประการหรื อรู ปแบบการจัด โครงสร้างอานาจรั ฐบาลซึ่ งไม่อาจถูก ทาลายหรื อยกเลิก ได้ โดย การแก้ไขรัฐธรรมนูญ ซึ่งอาจกาหนดไว้โดยตรงว่าห้ามแก้ไขเพิ่มเติมหลักการบางประการหรื ออาจกาหนด ว่าหลักการเรื่ องนั้น ๆ ต้องใช้บงคับตลอดไป๔๓ ั รู ปแบบการจัดโครงสร้างอานาจรัฐบาลซึ่งไม่อาจถูกทาลายหรื อยกเลิกได้โดยการแก้ไขรัฐธรรมนูญ อาจปรากฏขึ้ นในรั ฐธรรมนู ญของสหพัน ธรั ฐที่ การแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญไม่อาจเปลี่ย นแปลงการมี ส่วนร่ วมของมลรัฐสมาชิกในรัฐบาลสหพันธ์ เช่นในรัฐธรรมนูญแห่ งสหพันธรัฐอเมริ กา หรื อรัฐธรรมนูญ อาจกาหนดไม่ให้มีการเปลี่ยนแปลงรู ปแบบรัฐบาลแบบสาธารณรัฐ (The republican form of government) เช่น รัฐธรรมนูญแห่ งสาธารณรัฐโปรตุเกส มาตรา ๒๘๘ รัฐธรรมนูญแห่ งสาธารณรัฐฝรั่งเศส มาตรา ๘๙ รั ฐธรรมนู ญแห่ งสาธารณรั ฐอิต าลี มาตรา ๑๓๙ อนึ่ งรั ฐธรรมนู ญแห่ งราชอาณาจัก รไทยได้บัญญัติ ใ ห้ การแก้ไขรัฐธรรมนูญอันเป็ นการเปลี่ยนแปลงรู ปของรัฐนั้นไม่สามารถทาได้ ย่อมหมายความว่าการแก้ไข รัฐธรรมนูญใดที่มีลกษณะทาให้ประเทศไทยมีการปกครองแบบมลรัฐอันทาลายหลักการของรัฐเดี่ยว หรื อ ั ทาให้ประเทศไทยเปลี่ย นเป็ นสาธารณรั ฐอัน ทาลายหลัก การของราชอาณาจัก ร การแก้ไขนั้น ๆ ย่อ ม ไม่สามารถทาได้ นอกจากรู ปแบบการจัดโครงสร้างอานาจรัฐแล้ว รัฐธรรมนูญอาจกาหนดให้หลักการพื้นฐานสาคัญ ที่ รั ฐ ธรรมนู ญ ได้รั บ รองไว้ไ ม่ ส ามารถแก้ไ ขเปลี่ ย นแปลงได้ เช่ น หลัก ประชาธิ ป ไตย หลัก นิ ติ รั ฐ หลักความเป็ นรัฐฆราวาส หลักสิทธิมนุษยชน หลักการรับรองศักดิ์ศรี ความเป็ นมนุษย์ ในรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมันได้บญญัติไว้ว่า การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่มี ั ผลกระทบกับอานาจของมลรัฐในกระบวนการนิติบญญัติ หรื อกระทบต่อหลักการคุมครองศักดิ์ศรี ความเป็ น ั ้ มนุ ษ ย์ (มาตรา ๑) หรื อหลัก การพื้น ฐานของรั ฐธรรมนู ญ อัน ได้แก่ หลัก สาธารณรั ฐ หลัก สหพัน ธรั ฐ หลักประชาธิปไตย หลักสังคมรัฐ และหลักนิติรัฐ (มาตรา ๒๐) นั้นไม่สามารถกระทาได้ ในรั ฐธรรมนู ญแห่ งสาธารณรั ฐตุรกีได้บญญัติไว้ว่า บทบัญญัติที่ก าหนดให้ตุรกีเป็ นสาธารณรั ฐ ั (มาตรา ๑) และกาหนดลักษณะเฉพาะของสาธารณรัฐตุรกี ได้แก่ รัฐประชาธิปไตย รัฐฆราวาส สังคมรั ฐ ๔๓ วิษณุ เครื องาม, อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๕, น. ๗๓๕.
  • 24. ๑๗ นิติรัฐ การคุมครองสิทธิมนุษยชน เป็ นต้น (มาตรา ๒) เป็ นบทบัญญัติที่ไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงหรื อเสนอ ้ ให้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ อนึ่ ง ในรั ฐธรรมนู ญแห่ งราชอาณาจัก รไทยได้บญ ญัติ ห้ามแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ที่มีผลเป็ น ั การเปลี่ยนแปลงการปกครองในระบอบประชาธิ ปไตยอันมีพระมหากษัตริ ยทรงเป็ นประมุข ซึ่งข้อห้าม ์ ดังกล่าวนั้นปรากฏขึ้นครั้งแรกในรัฐธรรมนูญแห่ งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. ๒๕๔๐ และยังคงดารงอยู่ใน รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบน ั แต่หากรัฐธรรมนูญไม่ได้กาหนดข้อห้ามหรื อหลักการที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ไว้โดย ชัดแจ้ง ปั ญหาประการสาคัญที่ ตองพิจารณาในเชิงทฤษฎีกฎหมายรัฐธรรมนู ญก็คือว่ า รัฐธรรมนู ญฉบับ ้ ดังกล่าวสามารถแก้ไขอย่างใด ๆ ก็ได้หรื อไม่ หรื อหากรัฐธรรมนูญกาหนดหลักการสาคัญที่ห้ามแก้ไข เปลี่ยนแปลงไว้แต่เพีย งบางประการ ย่อมหมายความว่าหลักการอื่น ๆ นอกเหนื อจากนั้นสามารถแก้ไข เปลี่ยนแปลงได้ท้งสิ้นหรื อไม่ คาตอบของปัญหานี้ยงคงเป็ นที่ถกเถียงกันในเชิงทฤษฎีกฎหมายรัฐธรรมนูญ ั ั แต่ ใ นทางปฏิ บัติ น้ ัน ระบบกฎหมายรั ฐ ธรรมนู ญ ในบางประเทศยอมรั บว่ า การแก้ไ ขรั ฐ ธรรมนู ญ ใน บางลัก ษณะนั้น ไม่อ าจทาได้ แม้รั ฐ ธรรมนู ญ จะมิไ ด้ก าหนดห้า มไว้โ ดยชัด แจ้ง ก็ต าม หากการแก้ไ ข รัฐธรรมนูญนั้นเป็ นการแก้ไขเปลี่ยนแปลงในหลักการที่เป็ น “ข้อจากัดโดยปริ ยาย” (implicit limitations) ในรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐอินเดียมาตรา ๓๖๘ กาหนดให้รัฐสภาสามารถเพิ่มเติม แก้ไข หรื อ ยกเลิกบทบัญญัติใด ๆ ของรัฐธรรมนูญได้แต่ตองเป็ นไปตามกระบวนการที่รัฐธรรมนูญได้กาหนดไว้เท่านั้น ้ แม้ว่ ารั ฐธรรมนู ญจะก าหนดกระบวนการในการแก้ไ ขรั ฐธรรมนู ญ ในกรณี ที่ ก ระทบหลัก การส าคัญ บางประการที่ รัฐ ธรรมนู ญ ได้ก าหนดเอาไว้ใ ห้ทาได้ย ากกว่า การแก้ไ ขรั ฐธรรมนู ญในกรณี ป กติ แต่ รัฐธรรมนูญไม่ได้บญญัติถึงหลักการหรื อข้อจากัดใด ๆ อันไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้โดยเด็ดขาด อย่างไร ั ก็ตามองค์กรตุลาการคือศาลสูงสุ ดแห่ งอินเดี ยได้เข้ามามีบทบาทสาคัญในการสร้างข้อจากัดในการแก้ไข เพิ่มเติมรั ฐธรรมนู ญที่ไม่สามารถกระทาได้หากเป็ นการเปลี่ยนแปลงโครงสร้างพื้นฐานของรั ฐธรรมนู ญ (basic structure or the framework of the Constitution) โดยได้สร้าง “หลักการว่าด้วยโครงสร้างพื้นฐาน” (the doctrine of basic structure) ขึ้นในปี ค.ศ. ๑๙๗๓ ในคดีที่ชื่อว่า Kesavananda Bharati v. State of Kerala ในคดี Kesavananda Bharati v. State of Kerala๔๔ ศาลสู งสุ ดแห่ งอิน เดียได้พิจารณาความมีผล สมบูร ณ์ ของรั ฐธรรมนู ญแก้ไขเพิ่มเติ มสามฉบับ ได้แก่ ฉบับที่ ๒๔ ซึ่ งมีเนื้ อหาอนุ ญ าตให้มีการแก้ไข รัฐธรรมนูญในหมวดที่ว่าด้วยสิทธิข้นพื้นฐานได้๔๕ ฉบับที่ ๒๕ ซึ่งมีเนื้อหาอนุญาตให้องค์กรรัฐบาลอาจพ้น ั ๔๔ Kesavananda Bharati v. State of Kerala, AIR 1973 S.C. 1461, 1510 ในคดี Gelaknath v. State of Punjab (1967) ถือเป็ นคดีแรกที่ศาลสูงสุ ดแห่งอินเดียเข้ามาตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ โดยได้กล่าว ว่า การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในส่ วนที่ว่าด้วยสิ ทธิ ข้ นพื้นฐานนั้นไม่สามารถกระทาได้ ซึ่ งก่อให้เกิดข้อถกเถี ยงถึ งสถานะของบทบัญญัติใน ั หมวดสิ ทธิ ข้ นพื้นฐานว่ามีศกดิ์สูงกว่าบทบัญญัติอื่น ๆ ของรัฐธรรมนูญหรื อไม่ และเป็ นการจากัดอานาจในการแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนูญทั้ง ๆ ั ั ๔๕
  • 25. ๑๘ จากการตรวจสอบโดยองค์กรตุลาการได้ เพียงบัญญัติไว้ในกฎหมายของมลรัฐหรื อสหพันธรัฐว่าเป็ นเรื่ อง ของหลักการอันเป็ นคาสังเกี่ยวกับแนวนโยบายแห่งรัฐ (Directive Principles of State Policy) และในฉบับที่ ่ ๒๙ ซึ่งมีเนื้อหาให้กฎหมายว่าด้วยการปฏิรูปที่ดินได้รับการยกเว้นไม่ให้มีการตรวจสอบโดยองค์กรตุลาการ ในวันที่ ๒๙ เมษายน ค.ศ. ๑๙๗๓ ศาลสูงสุ ดได้ตดสิ นให้การแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ ๒๔ และ ั ๒๙ ชอบด้ว ยรั ฐธรรมนู ญ โดยให้เ หตุ ผ ลว่าการก าหนดให้บ ทกฎหมายฉบับใดฉบับหนึ่ งไม่อยู่ภ ายใต้ การตรวจสอบโดยองค์กรตุลาการดังเช่นในรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมฉบับที่ ๒๙ ได้กาหนดไว้น้ ันยังไม่ถือ ว่าเป็ นการขัดรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตามศาลสูงสุดโดยมติ ๗ ต่อ ๖ ได้วินิจฉัยว่ารัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม ฉบับที่ ๒๕ นั้นขัดต่อรัฐธรรมนู ญเนื่ องจากขัดต่ อหลักการพื้นฐานแห่ งรัฐธรรมนูญ โดยได้ให้เหตุ ผลว่า อานาจแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้นไม่รวมถึงอานาจในการเปลี่ยนแปลงโครงสร้างพื้นฐานของรัฐธรรมนูญอัน นาไปสู่การเปลี่ยนแปลงอัตลักษณ์ของรัฐธรรมนูญ (identity of the Constitution) แม้ไม่มีบทบัญญัติห้ามแก้ไขรั ฐธรรมนู ญในเรื่ องใดเรื่ องหนึ่ งไว้โดยชัดแจ้ง แต่ ศาลสูงสุ ด แห่ ง อินเดียได้สร้างหลักการว่าด้วยโครงสร้างพื้นฐานขึ้น โดยในคาวินิจฉัยดังกล่าวนี้ ศาลสูงสุดแห่งอินเดียได้รับ อิทธิพลจากนักวิชาการชาวเยอรมันซึ่งมีความเชี่ยวชาญเกี่ยวกับกฎหมายอิ นเดียนามว่า Dieter Conrad ซึ่ง เขียนบทความเรื่ อง Limitation of Amendment Procedures and the Constituent Power ที่ตีพิมพ์ลงในวารสาร Indian Yearbook of International Affairs ในปี ค.ศ. ๑๙๗๐ คาวินิจฉัยดังกล่าวของศาลสูงสุดนาไปสู่ปฏิกิริยาโต้กลับจากฝ่ ายการเมืองโดยภายหลังจากศาลมีคา วินิจฉัยเพียงหนึ่ งวัน นายกรัฐมนตรี Indira Gandhi ได้มีคาสั่งแต่งตั้งให้ผพิพากษาฝ่ ายเสี ยงข้างน้อยซึ่งมี ู้ อาวุโสสูงสุดเป็ นว่าที่ประธานศาลสูงสุดคนใหม่ ภายหลังจากประธานสูงสุ ดในขณะนั้นจะเกษียณลงในอีก ไม่กี่ว น ซึ่งในอดี ตนั้น ผูพิพากษาศาลสูงสุ ดที่ มีอาวุโสสูงสุ ด จะได้รั บการแต่ งตั้งเป็ นประธานศาลสูงสุ ด ั ้ แต่ในกรณี น้ ีปรากฏว่าผูพิพากษาศาลสูงสุดที่มีอาวุโสสูงสุดสามลาดับซึ่งตัดสิ นในฝ่ ายเสี ยงข้างมากถูกข้าม ้ การพิจารณาไป ต่อมาผูพิพากษาทั้งสามคนได้ลาออกเพื่อประท้วงการตัดสิ นใจของนายกรัฐมนตรี และ ้ นายกรัฐมนตรี Gandhi ถูกกล่าวหาว่าทาลายความเป็ นอิสระขององค์กรตุลาการ๔๖ ต่ อ มาในปี ค.ศ. ๑๙๗๕ ศาลสู ง สุ ด ได้ยืน ยัน หลัก การว่ า ด้ว ยโครงสร้ า งพื้ น ฐานอีก ครั้ งในคดี Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain โดยมีขอเท็จจริ งว่านายกรัฐมนตรี Gandhi ได้ประกาศสถานการณ์ ้ ฉุกเฉินภายหลังจากศาลได้ตดสินว่านายกรัฐมนตรี ฉอโกงการเลือกตั้ง โดยภายใต้สถานการณ์ฉุกเฉิ นนั้นให้ ั ้ อานาจนายกรัฐมนตรี และคณะรัฐมนตรี ในกระบวนการนิ ติบญญัติ จึงนาไปสู่การประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ั แก้ไขเพิ่มเติมฉบับที่ ๓๙ ซึ่งห้ามมิให้องค์กรตุลาการเข้ามาควบคุมการเลือกตั้งใด ๆ อย่างไรก็ตามศาลสูงสุ ด ที่รัฐธรรมนูญไม่ได้กาหนดเอาไว้ว่าห้ามแก้ไขส่ วนที่ว่าด้วยสิ ทธิ ข้ นพื้นฐาน ดังนั้นเพื่อทาลายแนวคาวินิจฉัยดังกล่ าว รั ฐสภาจึ งได้ท าการแก้ไข ั เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเสี ยใหม่ให้เป็ นการชัดเจนว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในส่ วนที่ว่าด้วยสิ ทธิ ข้ นพื้นฐานนั้นสามารถกระทาได้ ั ๔๖ Andrew Frideman, supra note 42, p. 85.
  • 26. ๑๙ ได้ประกาศว่ารัฐธรรมนู ญ แก้ไขเพิ่มเติมดังกล่าวใช้บงคับไม่ได้เนื่ องจากละเมิดโครงสร้ างพื้นฐานของ ั รัฐธรรมนูญ๔๗ ภายหลังศาลสู งสุ ด ได้ต ัด สิ น ให้รั ฐ ธรรมนู ญ แก้ไ ขเพิ่มเติ ม ไม่ มีผ ลบัง คับ ใช้ถึง สองฉบับ ในปี ค.ศ. ๑๙๗๖ รัฐสภาจึงได้ตรารัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมฉบับที่ ๔๒ ซึ่งเพิ่มเติมบทบัญญัติอนุ มาตรา ๔ และ ๕ ในหมวดว่าด้วยการแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญ โดยอนุมาตรา ๔ กาหนดให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ่ ไม่อาจถูกตรวจสอบได้ไม่ว่าด้วยเหตุใด ๆ ภายใต้ศาลใด ๆ และในอนุมาตรา ๕ กาหนดว่าอานาจของรัฐสภา ในการแก้ไ ข เพิ่ ม เติ ม หรื อยกเลิ ก บทบัญ ญัติ แ ห่ ง รั ฐ ธรรมนู ญ นั้ นไม่ มี ข ้อ จ ากัด ซึ่ ง หมายความว่ า เมื่อรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมฉบับนี้ มีผลบังคับ ศาลสูงสุ ดแห่ งอินเดียจะไม่มีอานาจตรวจสอบความชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญของรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมอีกต่อไป เพราะถูกห้ามไว้โดยชัดแจ้งโดยอนุ มาตรา ๔ และ โดยผลของอนุมาตรา ๕ นั้นทาให้การแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญย่อมทาได้โดยไม่มีขอจากัด จึงไม่มีมาตรที่ ้ ่ ศาลอาจนามาวัดได้อีกต่อไปว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญหรื อไม่ แม้กระนั้น ในปี ค.ศ. ๑๙๘๐ ในคดี Minerva Mills Ltd. V. Union of India ศาลสูงสุ ดแห่ งอินเดียได้ ตรวจสอบรั ฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติ มฉบับที่ ๔๒ ดังกล่าว และได้วินิ จฉัย ว่ารัฐธรรมนูญ แก้ไขเพิ่มเติมนี้ ขัดต่อรัฐธรรมนูญ โดยให้เหตุผลว่าการจากัดอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นเป็ นหนึ่งในลักษณะสาคัญ ของรัฐธรรมนูญอินเดีย ซึ่งการจากัดอานาจดังกล่าวนั้นไม่สามารถถูกทาลายลงได้ ดังนั้นรัฐธรรมนูญฉบับ แก้ไขเพิ่มเติมนี้จึงละเมิดโครงสร้างพื้นฐานของรัฐธรรมนูญ๔๘ นอกจากนี้ ในปี ค.ศ. ๑๙๘๑ ในคดี Waman Rao v. Union of India ศาลสูงสุ ดแห่ งอิน เดี ยได้ ตรวจสอบรัฐธรรมนู ญแก้ไขเพิ่มเติมอีกสองฉบับที่ได้ประกาศใช้ต้ งแต่ปี ค.ศ. ๑๙๕๑ และ ๑๙๕๕ หรื อ ั กล่าวคือก่อนที่ศาลจะสร้างหลักการว่าด้วยโครงสร้างพื้นฐานขึ้น โดยในคดีน้ ีศาลสูงสุดยังคงยืนยันหลักการ ว่าด้วยโครงสร้างพื้นฐานในคาวินิจฉัย แต่อย่างไรก็ตามศาลสูงสุ ดได้วินิจฉัยว่ารัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม ทั้งสองฉบับนี้มีผลบังคับใช้ เนื่ องจากไม่ได้ทาลายหลักการพื้นฐานของรัฐธรรมนูญ และดาเนิ นการไปใน กรอบของอานาจรัฐสภา๔๙ ในประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน ปรากฏว่านอกจากข้อจากัดซึ่งรัฐธรรมนูญได้บญญัติไว้โดย ั ชัดแจ้งตามมาตรา ๗๙ (๓) แล้ว ศาลรัฐธรรมนูญในคดี Southwest และคดี Article 117 ได้ยนยันการมีอยูของ ื ่ ข้อจากัดบางประการในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่นอกเหนือไปจากข้อจากัดซึ่งรัฐธรรมนูญได้จากัดไว้ อย่างไรก็ตาม การยืนยันดังกล่าวนั้นปรากฏอยู่ในแต่เพียงในส่ วนของคาวินิจฉัยซึ่งมิได้เป็ นประเด็นในคดี ๔๗ ดู Kemal Gözler, Judicial Review of Constitutional Amendments: A Comparative Study (Bursa: Ekin Press, 2008), p. 92. และ Andrew Frideman, supra note 42, p. 85-86. ๔๘ Kemal Gözler, Ibid. ๔๙ Ibid, p. 93.
  • 27. ๒๐ (obiter dictum) เท่ านั้น แต่ ภ ายหลัง ค.ศ. ๑๙๗๐ ปรากฏว่าศาลรั ฐธรรมนู ญได้วินิ จ ฉัยความชอบด้ ว ย รัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยอาศัยมาตรเพียงเท่าที่รัฐธรรมนูญได้จากัดไว้โดยชัดแจ้ง เท่านั้น๕๐ ในคดี Southwest ซึ่ งตัด สิ น ในปี ค.ศ. ๑๙๕๑ ศาลรั ฐธรรมนู ญ ได้วินิ จ ฉัยว่า ภายใต้โครงสร้ า ง รั ฐ ธรรมนู ญ นั้น มีห ลัก การพื้ น ฐานบางประการซึ่ งอยู่เหนื อ บทบัญ ญัติ แ ต่ ล ะมาตรา โดยรั ฐธรรมนู ญ รายมาตรานั้น ต้องถูก ตีค วามไปโดยสอดคล้องกับหลัก การพื้น ฐานของรั ฐธรรมนู ญ ทั้งนี้ รัฐธรรมนู ญ มี หลักการพื้นฐานซึ่งอาจทาให้บทบัญญัติอื่น ๆ ของรัฐธรรมนูญที่ขดแย้งกับหลักการดังกล่าวอาจเป็ นโมฆะ ั และใช้บงคับไม่ได้ ั ในคดี Article 117 ซึ่งตัดสินในปี ค.ศ. ๑๙๕๓ ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่าในกรณี ซ่ึงบทบัญญัติ แห่งรัฐธรรมนูญขัดต่อหลักความยุติธรรมนั้น เป็ นหน้าที่ของศาลที่จะต้องทาลายบทบัญญัติดงกล่าว ั หลังจากปี ค.ศ. ๑๙๕๓ ไม่ปรากฏว่าศาลรั ฐธรรมนูญได้อางถึงหลักการเหนื อรั ฐธรรมนูญเพื่อมา ้ จากัดการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอีกแต่อย่างใด โดยมีผวิเคราะห์ว่าเหตุที่ศาลรัฐธรรมนูญได้แสดงทัศนะ ู้ ในสองคดีดงกล่าวนั้นอาจเป็ นการแสดงออกถึงปฏิกิริยาในการต่อต้านการให้เหตุผลแบบปฏิฐานนิ ยมในยุค ั สมัยนาซีเรื องอานาจ๕๑ นอกจากในทางปฏิบัติ ที่ศาลแต่ ละประเทศจะมีทัศนะแตกต่ างกัน เกี่ยวกับข้อจ ากัด โดยปริ ยาย ในทางทฤษฎีกฎหมายรัฐธรรมนูญก็มีขอถกเถียงถึงการดารงอยู่ของข้อจากัดโดยปริ ยายนอกเหนื อไปจาก ้ ข้อจ ากัด ซึ่งรั ฐธรรมนู ญได้กาหนดไว้โดยชัด แจ้งว่ามีได้หรื อไม่ เพียงใด ทั้งนี้ อาจพิจารณาถึงทัศนะและ เหตุผลของฝ่ ายที่สนับสนุนแนวความคิดว่าด้วยข้อจากัดโดยปริ ยายได้ดงต่ อไปนี้๕๒ ั ข้อสนับสนุ น ประการแรกนั้น ให้เหตุ ผลบนพื้น ฐานของการตี ค วามค าว่า amend (แก้ไข) ซึ่ งมี รากศัพท์จากภาษาละตินว่า emendere หมายถึงทาให้ถกต้องและพัฒนา ไม่ได้หมายถึงการทาลายและสร้าง ู ขึ้นใหม่ ดังนั้น โดยอาศัยอานาจแก้ไขรัฐธรรมนูญ ย่อมไม่สามารถแทนที่ระบบรัฐธรรมนูญเดิมด้วยระบบ ใหม่หรื อ แก้ไขเปลี่ย นแปลงโครงสร้ า งพื้น ฐานของรั ฐธรรมนู ญ ได้ท้ ังนี้ รั ฐธรรมนู ญ แต่ ละฉบับย่อมมี จิตวิญญาณหรื ออัตลักษณ์ซ่ึงการแก้ไขรัฐธรรมนูญย่อมไม่อาจทาลายได้ รวมไปถึงการแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้ง ฉบับย่อมไม่สามารถกระทาได้ อย่างไรก็ต ามข้อสนับสนุ นนี้ มีผูโ ต้แย้งว่าการตี ค วามค าว่า amend นั้น อาจใช้ได้แต่ เฉพาะใน ้ ภาษาอังกฤษ อย่างไรก็ตามในรัฐธรรมนูญแต่ละประเทศก็บญญัติคาศัพท์ในภาษาของตนซึ่งอาจไม่ได้มี ั ๕๐ Ibid, p. 83-87. Ibid, p. 87-88. ๕๒ Ibid, p. 68-77. ๕๑
  • 28. ๒๑ ความหมายเหมือนกับคาว่า amendment เสียทีเดียว และหากรัฐธรรมนูญไม่ได้หามการแก้ไขทั้งฉบับไว้ ด้วย ้ อานาจแก้ไขรัฐธรรมนูญย่อมสามารถแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับได้ นอกจากนี้รัฐธรรมนูญในบางประเทศยัง ได้บัญ ญัติ ไ ว้ชัด เจนถึ ง การแก้ไ ขทั้ง ฉบับ (total revision) ขณะที่ ข ้อ สนั บ สนุ น ว่ า รั ฐ ธรรมนู ญ มี จิ ต วิ ญญาณหรื ออัต ลัก ษณ์ น้ ัน ดู จ ะเป็ นแนวคิ ด ที่ เ ลื่ อนลอยอัน ไม่ อ าจพิ จ ารณาได้อย่า งเป็ นภาวะวิ สัย ตัวอย่างเช่น แนวคิดหลักการว่าด้วยโครงสร้างพื้นฐานในรัฐธรรมนูญอินเดียซึ่งศาลสูงสุ ดนามาใช้ในการ ประกาศความไม่ชอบด้ว ยรั ฐธรรมนู ญ ของการแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญ การให้ค านิ ย ามต่ อหลัก การ ดังกล่าวนั้นยากที่จะทาได้ อีกทั้งไม่อาจทราบได้แน่ชดว่ามีหลักการใดบ้างที่ตกอยูภายใต้โครงสร้างพื้นฐาน ั ่ นี้ ดังปรากฏในคดี Kesavananda Bharati ซึ่งผูพิพากษาที่เป็ นฝ่ ายเสียงข้างมากในการประกาศหลักการว่าด้วย ้ โครงสร้างพื้นฐานแต่ละท่านกลับมีความเห็นที่แตกต่างกันว่าหลักการใดบ้างอันจะตกอยู่ภายใต้โครงสร้าง พื้น ฐาน การให้ก ารตี ค วามเช่ น นี้ เป็ นดุ ล พินิ จ ส่ ว นตนของผูพิ พากษาโดยปราศจากความชัด เจนตาม ้ รัฐธรรมนูญ ย่อมทาให้อานาจในการตัดสิ นเป็ นไปตามความคิดเห็นส่ วนตนของผูพิพากษา อันอาจทาให้ ้ ผูพิพากษากลายเป็ นผูมีอานาจแก้ไขรัฐธรรมนูญเสียเอง ้ ้ ข้อสนับสนุนประการต่อมานั้นได้ให้เหตุผลบนทฤษฎีหลักการเหนือรัฐธรรมนูญ (Theory of SupraConstitutionality) โดยอธิ บ ายว่ า มี ห ลัก การบางประการอัน อยู่เ หนื อ รั ฐ ธรรมนู ญ ซึ่ ง หากการแก้ไ ข รัฐธรรมนูญละเมิดหลักการเหล่านั้น ย่อมเป็ นโมฆะและใช้บงคับไม่ได้ โดยศาลรัฐธรรมนูญจะเป็ นผูวินิจฉัย ั ้ ถึงความไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แม้ฝ่ายที่สนับสนุนแนวความคิดนี้จะยอมรับให้หลักการเหนื อรัฐธรรมนูญ เป็ นข้อ จ ากัด ในการแก้ไขรั ฐธรรมนู ญ อย่างไรก็ ต าม เมื่อสารวจในรายละเอียดว่ามีหลัก การใดบ้างที่ ไม่สามารถแก้ไขได้ ปรากฏว่าฝ่ ายที่สนับสนุนกลับอธิบายแตกต่างกันไปตามทัศนคติของแต่ละบุคคล ทั้งนี้มีผโต้แย้งข้อสนับสนุนทฤษฎีหลักการเหนือรัฐธรรมนูญว่า ทฤษฎีดงกล่าวย่อมไม่อาจดารงอยู่ ู้ ั ได้หากปราศจากการยอมรับแนวความคิดเรื่ องกฎหมายธรรมชาติ (natural law) ซึ่งย่อมเป็ นไปไม่ได้ที่จะ อธิบายทฤษฎีการควบคุมโดยองค์กรตุลาการต่อการแก้ไขรัฐธรรมนูญบนพื้นฐานของกฎหมายธรรมชาติ นอกจากนี้ หลักการเหนือรัฐธรรมนูญนั้นก็ไม่สามารถทาให้เป็ นหลักการที่เป็ นภาวะวิสัยได้ ดังที่ปรากฏว่า นักทฤษฎีแต่ละคนก็ยงคงมีหลักการที่แตกต่างกัน หากปล่อยให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็ นผูวินิจฉัยเองว่าหลักการ ั ้ ใดบ้างที่อยูเ่ หนือรัฐธรรมนูญ ย่อมเท่ากับว่าอนุ ญาตให้ศาลรัฐธรรมนูญแย่งชิ งอานาจแก้ไขรัฐธรรมนูญมา เป็ นของตน ในขณะเดียวกัน นักวิชาการจานวนหนึ่ งยอมรับการดารงอยู่ของข้อจากัดโดยปริ ยายซึ่งอธิบายบน ฐานของทฤษฎีว่าด้วยลาดับศักดิ์ของบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ (Theory of Hierarchy between Provisions of the Constitution) ที่ว่า บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญแต่ละมาตรานั้นมีค่าบังคับทางกฎหมายไม่เท่ากัน โดยมี บทบัญ ญัติ บ างมาตราซึ่ ง มี ล าดับ ศัก ดิ์ เหนื อ กว่ า บทบัญ ญัติ อื่ น ๆ และการแก้ไ ขรั ฐธรรมนู ญ นั้น ย่อ ม ไม่สามารถแก้ไขบทบัญญัติ ที่มีลาดับศักดิ์สูงกว่าได้ จึงเป็ นข้อจากัดในการแก้ไขรัฐธรรมนูญโดยปริ ยาย
  • 29. ๒๒ โดยเป็ นที่ ย อมรั บ กัน ว่า บทบัญ ญัติ เกี่ ย วกับสิ ท ธิ ข้ ัน พื้น ฐานและเกี่ ย วกับหลัก การพื้น ฐานของรั ฐ เช่ น หลักประชาธิปไตย หลักนิติรัฐ หลักสังคมรัฐ หรื อหลักความเป็ นรัฐเดี่ยวหรื อสหพันธรัฐ เป็ นบทบัญญัติซ่ึง มีลาดับศักดิ์สูงกว่าบทบัญญัติอื่น ๆ และไม่อาจแก้ไขได้ มีผโต้แย้งการยอมรั บทฤษฎี ว่าด้ว ยลาดับศัก ดิ์ ของบทบัญญัติ ในรั ฐธรรมนู ญว่า ในมุมมองทาง ู้ กฎหมายนั้นลาดับศักดิ์ของบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญไม่สามารถเกิดขึ้นได้ ทั้งนี้ เพราะบทบัญญัติทุกมาตรา ปรากฏอยู่ในเอกสารฉบับเดี ยวกันและถูกก่ อตั้งด้ว ยอานาจสถาปนารั ฐธรรมนู ญเดี ยวกัน จึงย่อมมีศก ดิ์ ั ในทางกฎหมายที่เท่าเทียมกัน หากอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญไม่ได้กาหนดไว้โดยชัดแจ้งว่าหลักการใดที่ ไม่สามารถแก้ไขได้ นันย่อมหมายความว่าการแก้ไขสามารถกระทาได้ทุกบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ หรื อ ่ หากอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญกาหนดห้ามแก้ไขในเรื่ องใดไว้เฉพาะ ย่อมหมายความว่าในเรื่ องที่ไม่ได้ ห้ามไว้ยอมสามารถแก้ไขได้ท้งสิ้น ด้วยเหตุน้ ีหากเกิดกรณี ซ่ึงบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญมากกว่าหนึ่ งมาตรา ่ ั ขัดหรื อแย้งกัน ความสัมพันธ์ระหว่างบทบัญญัติดงกล่าวไม่ได้พิจารณาบนฐานว่าบทบัญญัติซ่ึงมีลาดับศักดิ์ ั ต่ า กว่ า ย่ อ มไม่ ส ามารถใช้บัง คับ ได้ แต่ ต ้อ งพิ จ ารณาอยู่บ นหลัก กฎหม ายใหม่ ย กเลิ ก กฎหมายเก่ า (lex posterior derogate legi priori) และหลักกฎหมายเฉพาะมาก่อนกฎหมายทัวไป (lex specialis derogate ่ legi generali)
  • 30. ๒๓ บทที่ ๒ เขตอำนำจขององค์กรตุลำกำรในกำรตรวจสอบควำมชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกำรแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญ ่ ดังได้กล่าวมาแล้วว่ารัฐธรรมนูญในนานาประเทศล้วนแต่บญญัติถึงข้อจากัดในการแก้ไขเพิ่มเติม ั รัฐธรรมนูญ ซึ่งอาจเป็ นการจากัดในเชิงรู ปแบบกระบวนการแก้ไขเพิมเติม หรื อเนื้อหาในการแก้ไขเพิ่มเติม ่ ซึ่งไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ เมื่อรัฐธรรมนูญ ได้ก าหนดรู ปแบบและเนื้ อหาที่ ก ระบวนการแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญต้องเคารพ จึงนาไปสู่แนวความคิดที่อธิบายว่า หากการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไม่ได้ กระทาไปตามกระบวนการที่รัฐธรรมนูญกาหนด หรื อทาการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอันเป็ นการยกเลิก หลักการซึ่งรัฐธรรมนูญจากัดการแก้ไขไว้ การแก้ไขนั้นย่อมเป็ น “การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่ไม่ชอบ ด้ว ยรั ฐ ธรรมนู ญ ” (Unconstitutional Constitutional Amendments) ซึ่ ง เนื้ อ หาที่ จ ะกล่ า วถึ ง ต่ อ ไปนี้ จะพิจ ารณาว่าหากการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญมีประเด็นว่าอาจขัดหรื อแย้งกับรัฐธรรมนู ญหรื อไม่น้ ัน องค์ก รตุ ล าการจะสามารถเข้า ไปมี บ ทบาทในการพิจ ารณาหรื อตัด สิ น วิ นิ จ ฉัย ได้เ พีย งไร โดยศึก ษา เปรี ยบเที ยบบทบัญญัติ รัฐธรรมนู ญ ตลอดจนแนวค าวิ นิ จ ฉัยของศาลซึ่ ง ตัด สิ น คดี ทางรั ฐธรรมนู ญใน ต่างประเทศ เพื่อเป็ นพื้นฐานในการวิเคราะห์ระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญไทยต่อไป ควรกล่าวไว้ ณ ที่น้ ีว่าการพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้น ไม่สามารถที่จะอาศัยมาตรเช่นเดียวกันกับการพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายได้ เนื่ องจาก การตรวจสอบความชอบด้ว ยรั ฐธรรมนู ญ ของกฎหมายนั้น อาศัย บทบัญ ญัติ รั ฐธรรมนู ญ ทุ ก มาตราใน การพิจารณา แต่การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นโดยลักษณะซึ่งเป็ นการแก้ไขหรื อเปลี่ยนแปลงถ้อยคาหรื อ หลักการในบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ จึงย่อมเป็ นธรรมดาที่การแก้ไขรัฐธรรมนูญต้องขัดหรื อแย้งต่อบทบัญญัติ รัฐธรรมนูญเดิม ดังนั้น มาตรในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ จึงจากัดเฉพาะแต่ บทบัญญัติ ที่กล่าวถึงกระบวนการในการแก้ไขตลอดจนข้อจากัดในการแก้ไขเพิ่มเติ ม เท่านั้น ปัญหาว่าองค์กรตุลาการสามารถพิจารณาหรื อตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้หรื อไม่ นั้น เป็ นประเด็นเกี่ยวกับเขตอานาจศาล ซึ่งหากองค์กรตุลาการมีเขตอานาจในกรณี น้ ี องค์กรตุลาการย่อม สามารถตรวจสอบการความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ได้ แต่ หากองค์ก ร ตุ ลาการไม่ มีเขตอานาจก็ย่อ มไม่อ าจก้า วเข้า ไปตรวจสอบการแก้ไ ขเพิ่ม เติ มรั ฐธรรมนู ญ ได้ โดยหาก รัฐธรรมนูญไม่ได้กาหนดเขตอานาจไว้ แต่ปรากฏว่าองค์กรตุลาการได้กาวล่วงเข้าไปตรวจสอบการแก้ ไข ้ เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ อาจพิจารณาได้ว่าการตรวจสอบโดยองค์กรตุลาการเสี ยเองที่มีปัญหาความชอบด้วย รัฐธรรมนูญ
  • 31. ๒๔ ๑. เขตอำนำจขององค์กรตุลำกำรโดยพิจำรณำจำกบทบัญญัตแห่งรัฐธรรมนูญ ิ การพิจารณาปัญหาว่าองค์กรตุลาการมีเขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรื อไม่น้ น ในเบื้องต้นอาจพิจารณาจากบทบัญญัติแห่ งรัฐธรรมนูญในแต่ละ ั ประเทศว่าได้บญญัติปัญหาในกรณี เช่นนี้ ไว้อย่างไร ทั้งนี้ รัฐธรรมนูญในบางประเทศได้กาหนดไว้อย่าง ั ชัดเจนถึงเขตอานาจขององค์กรตุลาการในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ แต่ในบางประเทศอาจมิได้มีการ บัญญัติไว้ ๑.๑. กรณีซึ่งรัฐธรรมนูญบัญญัตไว้อย่ำงชัดเจนว่ำด้ วยเขตอำนำจขององค์กรตุลำกำร ิ หากรั ฐธรรมนู ญได้บัญ ญัติ ไ ว้โ ดยชัด แจ้ง ว่าให้องค์ก รตุ ลาการมีเขตอานาจในก ารตรวจสอบ ความชอบด้วยรั ฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หมายความว่าองค์กรตุลาการย่อมสามารถ ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ หรื อหากรัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ โดยชัดแจ้งว่าองค์กรตุลาการไม่มีเขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ของการแก้ไข เพิ่ ม เติ ม รั ฐ ธรรมนู ญ หมายความว่ าองค์ก รตุ ล าการย่อมไม่ ส ามารถเข้าไปตรวจสอบความชอบด้ว ย รัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ไม่ว่าในกรณี ใด ๆ ตัว อย่างของบทบัญญัติ รั ฐธรรมนู ญที่ ก าหนดไว้โดยชัด แจ้งให้องค์ก รตุ ลาการมีเขตอานาจใน การตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ เช่น๕๓ ในรั ฐธรรมนูญประเทศตุร กีฉบับที่ ประกาศใช้ในปี ค.ศ. ๑๙๖๑ ซึ่งถูกแก้ไขในปี ค.ศ. ๑๙๗๑ ได้ บัญญัติ ไว้ในมาตรา ๑๔๗ ว่าศาลรั ฐธรรมนู ญตุ รกี สามารถตรวจสอบความชอบด้ว ยกระบวนการของ การแก้ไ ขเพิ่ มเติ มรั ฐธรรมนู ญ ได้ โดยภายใต้รั ฐ ธรรมนู ญ ฉบับ ดังกล่า ว ศาลได้อ าศัย เขตอ านาจตาม รัฐธรรมนูญวินิจฉัยปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญทั้งสิ้ น ๕ คดี ต่อมา ภายหลังประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ในปี ค.ศ. ๑๙๘๒ ในมาตรา ๑๔๘ (๑) ก็ยงคงกาหนดเขตอานาจให้ ั ศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยกระบวนการของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ได้ ในรั ฐธรรมนูญแห่ งประเทศชิ ลีซ่ ึ งประกาศใช้เมื่อปี ค.ศ. ๑๙๘๐ มาตรา ๘๒ (๒) ได้บัญญัติ ให้ ศาลรั ฐธรรมนู ญ มีอานาจในการ “วินิ จ ฉัย ปั ญ หาเกี่ ย วกับความชอบด้ว ยรั ฐธรรมนู ญ ซึ่ งอาจเกิ ด ขึ้ น ใน ๕๓ Ibid, p. 4-7.
  • 32. ๒๕ กระบวนการ... การแก้ไขเพิ่ มเติ มรั ฐธรรมนู ญ ซึ่ ง ถูก ส่ ง มาโดยค าอนุ มติ ข องรั ฐสภา” ดัง นั้น ภายใต้ ั รั ฐ ธรรมนู ญ ชิ ลี ศาลรั ฐธรรมนู ญ อาจเข้ามาตรวจสอบการแก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม รั ฐธรรมนู ญ ได้ต้ ัง แต่ ใ นขั้น กระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม ต้องเป็ นไปโดยการอนุมติของรัฐสภาเท่านั้น ั ตามรั ฐธรรมนู ญ แห่ ง ประเทศโรมาเนี ย ซึ่ งประกาศใช้ใ นปี ค.ศ. ๑๙๙๑ และแก้ไขเพิ่ม เติ ม เมื่ อ ปี ค.ศ. ๒๐๐๓ ได้บัญญัติ ในมาตรา ๑๔๖ (a) ให้ศาลรั ฐธรรมนู ญมีอานาจพิจ ารณาข้อเสนอริ เริ่ มแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ กล่าวคือ ก่อนที่รั ฐสภาจะเริ่ มกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ข้อเสนอริ เริ่ ม แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นต้องส่ งไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญภายใน ๑๐ วัน และข้อ เสนอริ เ ริ่ มแก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม รั ฐธรรมนู ญ จะเข้า สู่ รั ฐ สภาได้ต ้อ งประกอบค าวิ นิ จ ฉัย ของ ศาลรัฐธรรมนูญไปด้วย อนึ่ ง ในปี ค.ศ. ๒๐๐๓ นั้น ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคาวินิ จฉัยว่าข้อเสนอริ เริ่ มแก้ไข เพิมเติมรัฐธรรมนูญไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญเนื่องจากละเมิดข้อจากัดในการแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญตามที่ ่ ่ รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ ต่อมารัฐสภาได้อนุมติการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญซึ่งได้มีการเปลี่ยนแปลงตามแนว ั คาวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ และภายหลังมีผยนให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ู้ ื่ ของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญดังกล่าว โดยศาลรัฐธรรมนูญได้มีคาวินิจฉัยว่ากรณี น้ ีศาลรัฐธรรมนูญไม่มี เขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่รัฐสภาได้อนุ มติ ั แล้ว เนื่องจากตามรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญมีอานาจแต่เพียงในเชิงป้ องกัน (a priori) โดยตรวจสอบแต่ เพียงในชั้นข้อเสนอริ เริ่ มแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเท่านั้น นอกจากนี้ ในรั ฐ ธรรมนู ญ แห่ ง ประเทศมอลโดวาได้บัญ ญัติ ใ ห้ข ้อ เสนอริ เริ่ มแก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม รัฐธรรมนูญจะเสนอเข้ารั ฐสภาได้ก็แต่ โดยได้รับเสี ยงสนับสนุ น จากตุ ลาการศาลรั ฐธรรมนู ญอย่างน้อย ๔ คนจากจานวนทั้งสิ้น ๖ คน๕๔ ๑.๒. กรณีซึ่งรัฐธรรมนูญไม่ได้ บญญัตไว้ชัดเจนว่ำด้ วยเขตอำนำจขององค์กรตุลำกำร ั ิ หากรัฐธรรมนูญมิได้บญญัติเกี่ยวกับเขตอานาจขององค์กรตุลาการในการตรวจสอบความชอบด้วย ั รัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมไว้โดยชัดแจ้ง ในการพิจารณาเขตอานาจขององค์กรตุลาการอาจ จาเป็ นต้องพิจารณาระหว่างระบบกฎหมายซึ่งกระจายอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ของกฎหมายให้ศาลทุกศาลที่จะต้องใช้กฎหมายในการพิจารณาวินิจฉัยคดี และระบบกฎหมายซึ่งจัดตั้งศาล หรื อองค์กรเฉพาะขึ้นมามีอานาจควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายเพียงองค์กรเดียว ๕๔ European Commission for Democracy through Law, supra note 4.
  • 33. ๒๖ ๑.๒.๑. ระบบกฎหมำยซึ่งศำลทั่วไปทำหน้ ำที่ควบคุมควำมชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ ระบบกฎหมายซึ่งกระจายอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายให้ศาล ทุกศาลที่จะต้องใช้กฎหมายในการพิจารณาวินิจฉัยคดี หรื อเรี ยกว่าระบบแบบอเมริ กน (American Model) ั นั้น ศาลทุ ก ศาลมีเขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบด้ว ยรั ฐธรรมนู ญ ของบรรดาการกระทาและ บรรทัด ฐานทางกฎหมายต่ า ง ๆ ที่ เ ป็ นประเด็น ในการวิ นิ จ ฉัย คดี ห รื อข้อพิ พ าท ดัง นั้น ในประเทศที่ กาหนดการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในระบบแบบอเมริ กนนั้น ศาลทุกศาล โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ั ศาลสู งสุ ด ย่อมสามารถที่ จ ะสถาปนาอานาจของตนในการตรวจสอบความชอบด้ว ยรั ฐธรรมนู ญของ การแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนูญ ได้ไม่ย ากนัก กล่าวคือ ประเด็น ความชอบด้ว ยรั ฐธรรมนูญของการแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นอาจถูกหยิบยกขึ้นมาโดยคู่ความในคดีต่อศาลว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกระทา ไปโดยไม่เป็ นไปตามกระบวนการที่รัฐธรรมนูญกาหนดหรื อขัดหรื อแย้งกับข้อจากัดในการแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญ หากปรากฏว่าศาลรับพิจารณาข้อต่อสูในประเด็นดังกล่าว ย่อมเท่ากับว่าศาลได้เข้ามาตรวจสอบ ้ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ดังนั้นในระบบการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญแบบอเมริ กน การ ั ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นองค์กรตุลาการสามารถกระทาได้ แม้ไม่มีบทบัญญัติใดในรัฐธรรมนูญให้เขตอานาจไว้โดยเฉพาะ ทั้งนี้ เนื่ องจากศาลมีอานาจที่จะพิจารณาข้อ ต่อสูใด ๆ ก็ตามที่คู่ความในคดียกขึ้นต่อสูในกระบวนพิจารณา๕๕ ้ ้ ตัวอย่างของประเทศที่ใช้ระบบการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญแบบอเมริ กน และศาลได้ ั เข้ามาตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ได้แก่ ประเทศสหรัฐอเมริ กา และประเทศอินเดีย เป็ นต้น ๑.๒.๒. ระบบกฎหมำยซึ่งศำลรัฐธรรมนูญทำหน้ ำทีควบคุมควำมชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ ่ ระบบกฎหมายซึ่งจัดตั้งศาลหรื อองค์กรเฉพาะขึ้นมามีอานาจควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ กฎหมายเพียงองค์กรเดียว หรื อที่เรี ยกว่าระบบยุโรป (European Model) นั้น เฉพาะแต่องค์กรที่ถูกจัดตั้งขึ้น ซึ่ ง โดยทั่ว ไปมัก จะเรี ยกว่ าศาลรั ฐ ธรรมนู ญ มีเ ขตอานาจแต่ เพี ย งผูเ้ ดี ย วในการตัด สิ น ความชอบด้ว ย รัฐธรรมนูญของกฎหมาย ในประเทศที่กาหนดการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในระบบแบบยุโรป ๕๕ Kemal Gözler, supra note 48, p. 10-12.
  • 34. ๒๗ เขตอ านาจของศาลรั ฐ ธรรมนู ญ ในการตรวจสอบความชอบด้ว ยรั ฐ ธรรมนู ญ ของการแก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม รัฐธรรมนูญนั้นต้องบัญญัติไว้โดยชัดแจ้งในรัฐธรรมนูญ ซึ่งหมายความต่อไปว่า แม้บทบัญญัติรัฐธรรมนูญ จะไม่ได้บญญัติหามไว้โดยแจ้งชัดให้ศาลรัฐธรรมนูญไม่มีเขตอานาจในการตรวจสอบ แต่เมื่อรัฐธรรมนูญ ั ้ ไม่ได้บัญญัติ ให้ศาลรั ฐธรรมนู ญมีเขตอานาจ ศาลรั ฐธรรมนู ญย่อมไม่มีอานาจที่ จ ะพิจ ารณา เนื่ องจาก การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในระบบแบบยุโรปนั้น ศาลรัฐธรรมนูญอยูในสถานะศาลพิเศษซึ่ง ่ ไม่ได้มีเขตอานาจทัวไป (general jurisdiction) แต่มีเพียงเขตอานาจจากัดหรื อเขตอานาจเฉพาะ (limited and ่ special jurisdiction) ซึ่ งหมายความว่าในระบบนี้ ศาลรั ฐธรรมนู ญ มิได้มีเขตอานาจในการตรวจสอบ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกระทาและบรรทัดฐานทางกฎหมายในทุกกรณี แต่จะมีได้ก็เฉพาะเท่าที่ รัฐธรรมนูญได้กาหนดเขตอานาจไว้ให้มีโดยชัดแจ้งเท่านั้น ทั้งนี้ยอมสอดคล้องกับหลักการตีความกฎหมาย ่ ตามสุ ภาษิตที่ว่า “การกล่าวถึงสิ่ งหนึ่ งย่อมหมายถึงการปฏิเสธอีกสิ่ งหนึ่ ง” (Expressio unius est exclusion alterius) ซึ่งพิจารณาได้ว่าเมื่อบทบัญญัติรัฐธรรมนูญได้กาหนดถึงเขตอานาจของศาลรัฐธรรมนูญไว้โดยชัด แจ้งว่าสามารถตรวจสอบการกระทาทางกฎหมาย เช่น รัฐบัญญัติ หรื อรัฐกาหนดได้ ดังนั้นเมื่อการกระทา ทางกฎหมายในลัก ษณะการแก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม รั ฐ ธรรมนู ญ มิ ไ ด้ถู ก ก าหนดเอาไว้ใ นรั ฐ ธรรมนู ญ ให้ ศาลรัฐธรรมนูญมีอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ย่อมหมายความว่าผูมีอานาจสถาปนา ้ ๕๖ รัฐธรรมนูญไม่อนุญาตให้ศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอานาจดังกล่าว กรณี เช่นนี้ไม่สามารถอาศัยการตีความตาม หลัก “ยิงต้องเป็ นเช่นนั้น” (a fortiori) เพื่ออธิบายเขตอานาจของศาลรัฐธรรมนูญได้ เนื่องจากขัดต่อลักษณะ ่ พื้นฐานขององค์กรศาลรัฐธรรมนูญที่มีเขตอานาจเฉพาะ ตามรั ฐธรรมนู ญ แห่ งประเทศฝรั่ ง เศสบัญ ญัติ ให้ค ณะตุ ลาการรั ฐธรรมนู ญ มีเ ขตอานาจในการ พิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่ างรัฐบัญญัติก่อนประกาศใช้ และตรวจสอบความสอดคล้องกับ รัฐธรรมนูญของสนธิสัญญาก่อนให้สัตยาบัน ไม่มีที่ใดในรัฐธรรมนูญกาหนดให้เขตอานาจคณะตุลาการ รั ฐ ธรรมนู ญ สามารถตรวจสอบการแก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม รั ฐ ธรรมนู ญ ได้ แต่ ก็ ไ ม่ ปรากฏถึ ง การบัญ ญัติ ห้า ม คณะตุลาการรัฐธรรมนูญไม่ให้มีเขตอานาจดังกล่าวแต่อย่างใด เมื่อปี ค.ศ. ๑๙๖๒ มีประเด็นที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญต้องพิ จารณาถึงความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ของการแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนูญ กล่าวคือ ในการปฏิรู ปรัฐธรรมนู ญครั้ งใหญ่ โดยนายพลเดอ โกลล์ เกี่ยวกับการได้มาซึ่งประธานาธิบดี ซึ่งร่ างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่แก้ไขให้ประธานาธิบดีมาจากการ เลื อ กตั้ง โดยทั่ว ไปได้น าไปให้ป ระชาชนลงประชามติ ต ามบทบัญ ญัติ ม าตรา ๑๑ c ซึ่ ง อนุ ญ าตให้ ประธานาธิ บ ดี อาจเสนอร่ างให้ประชาชนลงประชามติ ไ ด้ก็แ ต่ เฉพาะกฎหมายเท่ า นั้น และไม่ไ ด้เป็ น กระบวนการที่ถูกบัญญัติให้น ามาใช้กบการแก้ไขเพิ่มเติ มรัฐธรรมนูญที่ได้บัญญัติไว้โ ดยเฉพาะแล้วตาม ั มาตรา ๘๙ C แต่ อย่างใด กรณี น้ ี ประธานวุฒิ สภาจึ งได้เสนอร่ างรัฐธรรมนู ญแก้ไขเพิ่มเติ มดังกล่าวให้ ๕๖ Kemal Gözler, supra note 48, p. 12-13.
  • 35. ๒๘ คณะตุลาการรั ฐธรรมนูญตรวจสอบความชอบด้ว ยรัฐธรรมนูญ เนื่ องจากกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมมิได้ เป็ นไปตามที่รัฐธรรมนูญกาหนดไว้ แต่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้ตดสิ นว่าคณะตุลาการรัฐธรรมนูญไม่มี ั เขตอานาจในการพิจารณาว่าร่ างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญหรื อไม่ ต่อมาในปี ค.ศ. ๒๐๐๓ สมาชิกรัฐสภาได้เสนอร่ างแก้ไขรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับองค์การกระจายอานาจ ซึ่งได้ผานความเห็นชอบของรัฐสภาตามกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่รัฐธรรมนูญได้บญญัติไว้ ่ ั โดยโต้แ ย้ง ว่ าร่ างแก้ไขเพิ่ ม เติ ม รั ฐธรรมนู ญ นี้ ขัด ต่ อ รั ฐ ธรรมนู ญ ไปยัง คณะตุ ล าการรั ฐ ธรรมนู ญ แต่ คณะตุ ล าการรั ฐ ธรรมนู ญ ยัง คงยืน ยัน ว่ า คณะตุ ล าการรั ฐ ธรรมนู ญ ไม่ มี เ ขตอ านาจในการตรวจสอบ ร่ า งรั ฐ ธรรมนู ญ แก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม โดยได้อ ธิ บ ายว่ า คณะตุ ล าการรั ฐธรรมนู ญ มี เ ขตอ านาจจ ากัด ตามที่ รัฐธรรมนูญกาหนดเท่านั้น ซึ่งมาตรา ๖๑ ของรัฐธรรมนูญกาหนดเขตอานาจให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญมี อานาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนู ญของกฎหมายประกอบรั ฐธรรมนูญ (lois organiques) และ กฎหมายปกติ (lois ordinaries) ดังนั้นคณะตุลาการรัฐธรรมนูญจึงไม่อาจอาศัยเขตอานาจตามมาตรา ๖๑ เพื่อ เป็ นฐานในการตรวจสอบความชอบด้ ว ยรั ฐ ธรรมนู ญ ของร่ างแก้ ไ ขเพิ่ ม เติ ม รั ฐ ธรรมนู ญ (lois constitutionnelles)ได้ นอกจากนี้ ก็ไม่มีบทบัญญัติในมาตราใด ๆ ของรัฐธรรมนูญซึ่งรวมถึงบทบัญญัติว่า ด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่กาหนดให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญมีเขตอานาจในการตรวจสอบ ดังนั้น คณะตุลาการจึงไม่มีเขตอานาจที่จะพิจารณา๕๗ นิติวิธีเช่นเดียวกันนี้ ปรากฏอยูในคาวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญประเทศฮังการี ในปี ค.ศ. ๑๙๗๗ มี ่ ผูยนต่อศาลรัฐธรรมนูญว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่ถูกรับรองเมื่อวันที่ ๑๔ ตุลาคม ค.ศ. ๑๙๗๗ นั้น ้ ื่ ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญเนื่องจากขัดต่อหลักอานาจอธิปไตยและหลักความแน่ นอนของกฎหมายซึ่งรับรอง ไว้ในรัฐธรรมนูญมาตรา ๒ ศาลรัฐธรรมนูญได้พิจารณาบทบัญญัติ แห่ งรัฐธรรมนูญและบทบัญญัติ แห่ ง กฎหมายเกี่ ยวกับ ศาลรั ฐธรรมนู ญ แล้ว ปรากฏว่า ศาลรั ฐ ธรรมนู ญมี เขตอ านาจแต่ เพี ยงการตรวจสอบ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย ไม่มีเขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการ แก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญแต่อย่างใด ดังนั้น ศาลรั ฐธรรมนู ญจึ งไม่สามารถตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติ ม รัฐธรรมนูญได้๕๘ จากตัวอย่างข้างต้น อาจพิจารณาได้ว่าเมื่อศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้มีเขตอานาจกาหนดไว้โดยชัดแจ้ง ให้สามารถตรวจสอบการแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญได้ ศาลรัฐธรรมนูญย่อมไม่สามารถตรวจสอบการแก้ไข ่ เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ อย่างไรก็ตาม เขตอานาจของศาลรัฐธรรมนูญในหลาย ๆ ประเทศมักจะกาหนดไว้ให้ ศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ “กฎหมาย” (laws) เอาไว้ ซึ่ง การบัญญัติไว้เช่นนี้ จะถือได้หรื อไม่ว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นย่อมต้องทาในรู ปของกฎหมาย จึง ๕๗ Denis BARANGER, THE LANGUAGE OF ETERNITY: Constitutional review of the amending power in France (or the absence thereof), [Online]. Available from: http://www.juspoliticum.com/The-language-of-eternity,319.html [2012, July 18] ๕๘ Kemal Gözler, supra note 48, p. 16.
  • 36. ๒๙ ถื อ ว่ า เป็ นกฎหมายประเภทหนึ่ ง ซึ่ งหากตี ค วามว่ า การแก้ ไ ขเพิ่ ม เติ ม รั ฐ ธรรมนู ญ เป็ นกฎหมาย ศาลรัฐธรรมนูญย่อมสามารถเข้ามาตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้เพียงอาศัยฐานแห่ ง บทบัญญัติ ดังกล่าว โดยไม่ตองมีบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญที่กาหนดเขตอานาจเฉพาะต่อการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ้ อีกแต่อย่างใด ดังนั้นปัญหาที่ตองพิจารณา ณ ที่น้ ี ก็คือ การบัญญัติให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบความชอบ ้ ด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายนั้นหมายรวมถึงการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรื อไม่ เหตุผลที่อาจสนับสนุนว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็ นกฎหมายนั้น อธิบายได้ว่าตามรู ปแบบ นั้นการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญย่อมนับว่าเป็ นกฎหมาย โดยรัฐธรรมนูญในหลายประเทศ กาหนดไว้โดย ชัดแจ้งว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้ทาในรู ปของกฎหมาย (law on amendment to the constitution, law amending the constitution) และการประกาศใช้ก็เรี ยกคานาหน้าว่ากฎหมาย (laws) ตัวอย่างเช่น ตาม บทบัญญัติรัฐธรรมนูญแห่ งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน มาตรา ๗๙ ที่กาหนดว่า “กฎหมายพื้นฐานจะถูก แก้ไขได้ก็แต่โดยกฎหมาย ( Das Grundgesetz kann nur durch ein Gesetz geändert werden) ซึ่งต้องประกาศ อย่า งชัด เจนว่า มีก ารแก้ไขหรื อเปลี่ ย นแปลงบทบัญ ญัติ ข องกฎหมายพื้น ฐาน” เมื่อ การแก้ไ ขเพิ่ม เติ ม รัฐธรรมนูญต้องทาในรู ปของกฎหมาย ดังนั้นศาลรัฐธรรมนูญจึงย่อมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้๕๙ แต่อย่างไรก็ตาม การจะนับว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญถือเป็ นกฎหมายประเภทหนึ่ งนั้น มีขอ ้ โต้แย้งหลายประการ ได้แก่ แม้จะใช้ชื่อว่ากฎหมาย แต่สถานะของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกับการ บัญญัติกฎหมายปกติน้ นแตกต่างกัน กล่าวคือ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญมีสถานะที่อยูเ่ หนือกว่ากฎหมาย ั ธรรมดา นอกจากนั้นดังได้กล่าวมาแล้วว่าศาลรัฐธรรมนูญนั้นเป็ นศาลที่มีเขตอานาจเฉพาะ ซึ่งหมายความว่า การไม่มีเขตอานาจในกรณี ใด ๆ เลยเป็ นหลักในการพิจ ารณาเขตอานาจศาล โดยการมีเขตอานาจตามที่ รัฐธรรมนู ญกาหนดไว้น้ ันถือเป็ นเพียงกรณี ยกเว้นเท่านั้น ดังนั้น การตีความบทบัญญัติซ่ึงกาหนดให้ศาล รัฐธรรมนูญมีเขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ “กฎหมาย” จึงต้องตีความโดย เคร่ งครัด ไม่ สามารถที่จะตี ความขยายความให้ร วมไปถึงการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ ตามหลักการ ตีความกฎหมายที่ว่า “ข้อยกเว้นต้องตีความโดยเคร่ งครัด” (exception est strictissimae interpretationis)๖๐ แม้การตีความบทบัญญัติรัฐธรรมนูญว่า “กฎหมาย” ให้หมายรวมถึงการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ด้วยนั้น จะปรากฏข้อโต้แย้งในทางทฤษฎี ดงได้กล่าวมาแล้ว แต่ ศาลรัฐธรรมนูญ ในหลาย ๆ ประเทศได้ ั ยอมรั บ แนวทางการตี ค วามดังกล่ าว และประกาศเขตอานาจของตนในการตรวจสอบความชอบด้ว ย รัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ เช่น ศาลรัฐธรรมนูญประเทศเยอรมัน และออสเตรี ย ที่รับ พิจารณาตรวจสอบความชอบด้ว ยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ โดยอาศัยฐานอานาจที่ ๕๙ ๖๐ Kemal Gözler, Ibid, p. 20-21. Ibid.
  • 37. ๓๐ รัฐธรรมนูญมอบให้ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายด้วยการตีความว่าไม่ได้หมายถึงแต่ เฉพาะกฎหมายปกติ แต่รวมถึงกฎหมายแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญด้วย ๒. อำนำจขององค์กรตุลำกำรในกำรตรวจสอบควำมชอบด้วยรัฐธรรมนูญ หากองค์กรตุลาการมีเขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญ ไม่ว่าจะโดยเขตอานาจซึ่งศาลมีอยูในระบบการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในระบบ ่ อเมริ ก ัน กรณี รัฐธรรมนู ญบัญญัติ เขตอานาจของศาลรั ฐธรรมนู ญไว้โดยชัด แจ้ง หรื อเขตอานาจในการ พิจารณาเกิดขึ้นจากการตีความบทบัญญัติรัฐธรรมนูญโดยองค์กรตุลาการเองก็ตาม เช่นนี้ องค์กรตุลาการ ย่อมเข้ามาตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ว่าเป็ นไปโดยชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรื อไม่ ทั้งนี้ ใน การเข้ามาตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญนั้น อาจแยกพิจารณาออกได้เป็ นกรณี ซ่ึงศาลเข้ามาตรวจสอบ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในประเด็นเชิงรู ปแบบหรื อกระบวนการ (the formal and procedural regularity of constitutional amendments) และความชอบด้ว ยรั ฐธรรมนู ญ ในประเด็น เชิ งเนื้ อหา (the substance of constitutional amendments) ๒.๑. กำรตรวจสอบควำมชอบด้ วยรัฐธรรมนูญในเชิงรูปแบบหรือกระบวนกำร เมื่อศาลมีเขตอานาจในการพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ศาลย่อมสามารถพิจารณากระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนูญว่าเป็ นไปตามที่รัฐธรรมนูญได้กาหนด เอาไว้หรื อไม่ เช่น ในรัฐธรรมนูญกาหนดเอาไว้ว่าการลงมติ เห็นชอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญต้องมี สมาชิกรัฐสภาเห็นชอบด้วยไม่นอยกว่าสองในสาม ต้องมีการนาร่ างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้ประชาชน ้ ลงประชามติ หรื อต้องได้รับความเห็นชอบจากมลรัฐทั้งหมดในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ดังนี้ หาก การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญใด ไม่เป็ นไปตามกระบวนการหรื อรู ปแบบที่รัฐธรรมนูญได้กาหนดเอาไว้ให้ ต้องปฏิบติตาม ย่อมหมายความว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ั ศาลสูงสุดของประเทศสหรัฐอเมริ กาได้วินิจฉัยเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแง่รูปแบบและกระบวนการในหลายคดี ๖๑ ดังได้กล่าวมาแล้วว่า ในการวินิจฉัยคดีน้ ัน ๖๑ Ibid, p. 29 -34.
  • 38. ๓๑ หากคู่ความยกประเด็นให้ศาลต้องพิจารณาว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญ ศาลในคดี ต้องวินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวด้วย ในคดี Hollingsworth v. Virginia เมื่อปี ค.ศ. ๑๗๘๙ ศาลสูงสุ ดได้วินิจฉัยเกี่ยวกับความชอบด้วย รัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ โดยมีผยกข้อต่อสู้ว่ารัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมฉบับที่ ๑๑ ู้ ไม่ได้ต ราขึ้ นตามกระบวนการที่รั ฐธรรมนูญ กาหนด เนื่ องจากไม่ได้มีการส่ งให้ประธานาธิ บดี พิจารณา อนุมติ จึงขัดต่อรัฐธรรมนูญมาตรา ๑ ข้อ ๗ วรรค ๓ แต่ศาลสูงสุดได้ปฏิเสธข้อต่อสูดงกล่าวโดยพิจารณาว่า ั ้ ั อานาจของประธานาธิบดีดงกล่าวนั้นมีเฉพาะแต่กระบวนการนิติบญญัติทวไป แต่ไม่ได้มีอยูในกระบวนการ ั ั ั่ ่ แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ดังนั้นศาลจึงได้วินิจฉัยว่ารัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมฉบับที่ ๑๑ ตราขึ้นโดยชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญแล้ว ในคดี National Prohibition (State of Rhode Island v. Palmer, and Seven Other Cases) มีประเด็นที่ ยกขึ้ นสู่ ก ารพิ จ ารณาของศาลสู งสุ ด ว่ ารั ฐธรรมนู ญ แก้ไ ขเพิ่ม เติ มฉบับ ที่ ๑๘ ตราขึ้ น โดยไม่ช อบด้ว ย รัฐธรรมนูญเนื่องจากได้รับคะแนนเห็นชอบไม่ถึงสองในสามของจานวนสมาชิกทั้งหมดของรัฐสภาตามที่ รัฐธรรมนูญกาหนดไว้ อย่างไรก็ตาม ศาลสูงสุ ดได้วินิจฉัยว่ารัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมฉบับที่ ๑๘ นั้นตรา ขึ้นโดยชอบด้วยรัฐธรรมนูญแล้ว กล่าวคือตามรัฐธรรมนูญกาหนดไว้เพียงให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ได้รับความเห็นชอบจากสมาชิกรัฐสภาสองในสามของจานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ ไม่ใช่จากจานวน สมาชิกทั้งหมดตามที่รัฐธรรมนูญกาหนดไว้ ในประเทศออสเตรี ย ศาลรัฐธรรมนูญได้เข้ามาตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไข เพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญ โดยพิจ ารณาจากบทบัญ ญัติ แห่ งรั ฐธรรมนู ญ ที่ กาหนดกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติ ม รัฐธรรมนู ญให้มีค วามแตกต่ างกัน ระหว่างการแก้ไขบางส่ วน (partial revision) และการแก้ไขทั้งฉบับ (total revision) ดัง นั้น การแก้ไขเพิ่ม เติ ม รั ฐธรรมนู ญ ที่ มีลก ษณะเช่ น ใด กระบวนการแก้ไ ขเพิ่ มเติ ม ั รัฐธรรมนูญก็ตองกระทาไปตามที่รัฐธรรมนูญกาหนดไว้ หากการแก้ไขเพิ่มเติมเป็ นการแก้ไขอันมีลกษณะ ้ ั เป็ นการแก้ไขทั้งฉบับซึ่งต้องมีการลงประชามติ แต่ดาเนิ นกระบวนการแก้ไขไปในลักษณะที่กาหนดไว้ สาหรับการแก้ไขบางส่วนซึ่งวิธีการแก้ไขเพิ่มเติมนั้นอาจดาเนินการได้ง่ายกว่า ย่อมถือว่ากระบวนการแก้ไข ไม่ได้เป็ นตามที่รัฐธรรมนูญกาหนด ถือว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ในคาวินิจฉัยฉบับลงวันที่ ๑๒ ธันวาคม ค.ศ. ๑๙๕๒ มีผโต้แย้งว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนู ญ ู้ เกี่ ย วกับ ความเป็ นพลเมือ งมลรั ฐ นั้น ขัด ต่ อ รั ฐธรรมนู ญ เนื่ อ งจากเป็ นการแก้ไขเพิ่ม เติ ม ที่ เข้าลัก ษณะ total revision แต่ไม่ได้มีการนาไปให้ประชาชนลงประชามติ คดีน้ ีถือเป็ นคดีแรกที่ศาลรัฐธรรมนูญออสเตรี ย ได้วินิ จฉัยเกี่ยวกับเขตอานาจของตนในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ของการแก้ไขเพิ่มเติ ม รัฐธรรมนูญโดยได้อธิบายว่า ศาลรัฐธรรมนูญไม่มีเขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในเชิงเนื้อหา เนื่ องจากในรัฐธรรมนูญออสเตรี ยนั้น ไม่มีบทบัญญัติหรื อ
  • 39. ๓๒ หลักการใดที่ไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ เพียงแต่หากเป็ นการแก้ไขที่ เข้าลัก ษณะ total revision ต้องมี การลงประชามติ ดังนั้น ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ สามารถเข้า มาตรวจสอบได้ว่ า กระบวนการแก้ไ ขเพิ่ มเติ ม รัฐธรรมนูญเป็ นไปตามรัฐธรรมนูญหรื อไม่ โดยพิจารณาว่าการแก้ไขใดมีลกษณะเป็ น total revision ซึ่ง ั ไม่ได้หมายถึงการแก้ไขทุกมาตราทั้งฉบับ แต่หมายถึงการแก้ไขที่กระทบต่อหลักการสาคัญของรัฐธรรมนูญ อันได้แก่ หลักประชาธิปไตย หลักนิ ติรัฐ หลักสหพันธรัฐ หากการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญใดมีลกษณะ ั เช่นนี้ยอมต้องมีการให้ประชาชนลงประชามติจึงจะชอบด้วยรัฐธรรมนูญ กระนั้น ในคดีน้ ี ศาลรัฐธรรมนูญ ่ วินิจฉัยว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับความเป็ นพลเมืองมลรัฐนั้นตราขึ้นโดยชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เนื่องจากไม่ได้กระทบต่อหลักการสาคัญในรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด จึงไม่มีลกษณะเป็ น total revision ดังนั้น ั ที่รัฐสภาได้ดาเนินการแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญจึงชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ไม่ตองมีการลงประชามติ๖๒ ้ ่ ในคาวินิ จ ฉัยฉบับลงวัน ที่ ๑๐ ตุ ลาคม ค.ศ. ๒๐๐๑ ศาลรั ฐธรรมนูญออสเตรี ยได้ประกาศความ ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญของบทบัญญัติรัฐธรรมนูญที่มีการแก้ไขเพิ่มเติม โดยคดีน้ ีศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า บทบัญญัติ มาตรา ๑๒๖ a ในกฎหมายจัด ซื้ อจัดจ้างสาธารณะ (Bundesvergabegesetz) ซึ่ งเป็ นกฎหมาย ในระดับสหพันธรัฐไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและถูกยกเลิก โดยบทบัญญัติดงกล่าวนั้นได้บัญญัติให้บรรดาบทบัญญัติ ในกฎหมายสหพัน ธรัฐที่ บงคับใช้เมื่อ ั ั วัน ที่ ๑ มกราคม ค.ศ. ๒๐๐๑ อัน เกี่ ยวกับองค์ก ารและอานาจหน้าที่ ข ององค์ก รซึ่ งมีภ ารกิ จ ในการให้ การเยียวยาทางกฎหมายเกี่ยวกับการจัดซื้อจัดจ้างสาธารณะนั้นไม่มีปัญหาความไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แม้จ ะเป็ นเพีย งกฎหมายระดับสหพัน ธรั ฐ แต่ ก รณี น้ ี ต้อ งเข้า ใจถึ งระบบโครงสร้ า งกฎหมาย รัฐธรรมนูญของประเทศออสเตรี ยซึ่งกฎหมายระดับรัฐธรรมนูญ นั้น มิได้อยู่แต่เพียงในรัฐธรรมนูญ แห่ ง สหพัน ธรั ฐเพีย งฉบับเดี ย วเท่ านั้น แต่ ย ง ปรากฏบทบัญ ญัติ ซ่ึ งมีลาดับศัก ดิ์ เช่ น เดี ย วกับกฎหมายระดับ ั รัฐธรรมนูญปรากฏอยูในกฎหมายระดับรัฐบัญญัติของสหพันธรัฐอื่น ๆ อีกมากมาย โดยการตรากฎหมาย ่ ระดับรัฐธรรมนูญในรัฐบัญญัติน้ นต้องดาเนิ นกระบวนการเช่นเดียวกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญและ ั ประกาศโดยชัดแจ้งว่าบทบัญญัติน้ นมีสถานะเป็ นบทบัญญัติระดับรัฐธรรมนูญ (Constitutional provision)๖๓ ั เมื่อการตราบทบัญญัติระดับรัฐธรรมนูญมีความหมายเท่ากับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ดังนั้น หากเป็ นบทบัญญัติระดับรัฐธรรมนูญที่มีผลเท่ากับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในลักษณะ total revision จึงต้องมีการบัญญัติตามกระบวนการที่รัฐธรรมนูญกาหนดไว้สาหรับการแก้ไขเพิ่มเติมแบบ total revision คือต้องมีก ารลงประชามติ แต่ ก รณี น้ ี บทบัญ ญัติ ร ะดับรั ฐธรรมนู ญ ที่ เป็ นประเด็น นั้น ตราขึ้ น แต่ โ ดยมติ เห็นชอบของรัฐสภาซึ่งเป็ นกระบวนการสาหรับแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกรณี ปกติเท่านั้น ศาลรัฐธรรมนูญ ๖๒ ๖๓ Ibid, p. 35-37. Harald Eberhard and Konrad Lachmayer, supra note 32, p. 113-115.
  • 40. ๓๓ ได้พิจารณาแล้วเห็ นว่า บทบัญญัติน้ ี ขด ต่อหลัก นิ ติรัฐซึ่งเป็ นหลักการพื้น ฐานของรัฐธรรมนู ญ เมื่อไม่ได้ ั ตราขึ้นโดยให้มีการลงประชามติจึงไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและถูกเพิกถอน๖๔ แม้ในประเทศออสเตรี ย กรณี ที่ศาลรัฐธรรมนูญประกาศว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นไม่ชอบ ด้วยกระบวนการ อย่างไรก็ตาม ปฏิเสธไม่ได้ว่าศาลรัฐธรรมนูญจาเป็ นต้องพิจารณาถึงเนื้ อหาของการแก้ไข เพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญ ว่าเข้าลัก ษณะ total revision หรื อไม่ จึ งอาจกล่าวได้ว่าในประเทศออสเตรี ย นั้น การควบคุมความชอบด้วยรั ฐธรรมนู ญ ในเชิงกระบวนการย่อมซ้อนทับกับการพิจ ารณาเชิ งเนื้ อหาของ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ ๒.๒. กำรตรวจสอบควำมชอบด้ วยรัฐธรรมนูญในเชิงเนือหำ ้ หากศาลมีเขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ กรณี การแก้ไขเพิ่มเติมอาจไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ในเชิงเนื้ อหาก็แต่โ ดยรัฐธรรมนูญกาหนดหลักการที่ ต้องห้ามแก้ไขเพิ่มเติมไว้โดยชัดแจ้ง หากรัฐธรรมนูญไม่ได้จากัดเนื้ อหาที่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ ย่อม หมายความว่าการแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญใด ๆ ที่ทาโดยถูกต้องตามกระบวนการที่รัฐธรรมนูญกาหนดไว้ ่ ย่อมไม่มีทางที่ จะไม่ชอบด้ว ยรั ฐธรรมนูญ เว้นเสี ยแต่ ว่าระบบกฎหมายรั ฐธรรมนู ญ ของประเทศนั้น ๆ ยอมรับข้อจ ากัดในการแก้ไขเพิ่มเติ มโดยปริ ย ายที่ ไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ แม้รั ฐธรรมนูญจะไม่ได้ ต้องห้ามไว้โดยชัดแจ้งแต่อย่างใด ตัวอย่างเช่นศาลสูงสุดของประเทศอินเดียได้เข้ามาควบคุมเนื้อหาของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ แม้จะไม่ได้มีขอจากัด ไว้ในรัฐธรรมนูญโดยชัดแจ้งก็ตาม ศาลสูงสุ ดได้พฒนาหลักการว่าด้วยโครงสร้าง ้ ั พื้นฐานขึ้นมาเพื่อเป็ นมาตรวัดความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่าจะมีเนื้ อหา สาระที่ยกเลิกหรื อทาลายหลักการว่าด้วยโครงสร้างพื้นฐานไม่ได้ ศาลรัฐธรรมนูญสหพันธรั ฐของประเทศเยอรมัน ได้ประกาศเขตอานาจของตนในการตรวจสอบ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย และตรวจสอบเนื้อหาของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่ามีผลเป็ น การยกเลิกบทบัญญัติหรื อหลักการชัวนิรันดร์ซ่ึงรับรองไว้ว่าไม่อาจแก้ไขได้หรื อไม่ อย่างไรก็ตามยังไม่เคย ่ ปรากฏกรณี ซ่ึงศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญใดไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ๖๕ ๖๔ Harald Eberhard and Konrad Lachmayer, Ibid, p. 116-117. และ Otto Pfersmann, “Unconstitutional constitutional amendments: a normativist approach,” in Zeitschrift fuer Öffentliches Rechts 67 No. 1, p. 81, 83-84 (2012). ๖๕ Otto Pfersmann, Ibid, p. 84.
  • 41. ๓๔ ในคดี Southwest นับเป็ นคดีแรกที่ศาลรับรองแนวความคิดว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่ ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ซึ่งอธิบายว่ารัฐธรรมนูญนั้นมีความเป็ นเอกภาพ โดยบทบัญญัติทุก ๆ ส่วนล้วนแต่มี ความเกี่ยวเนื่ องสัมพัน ธ์ก ัน เมื่อพิจารณาอย่างเป็ นเอกภาพแล้ว รัฐธรรมนู ญจึ งมี “หลัก การอันมีสถานะ เหนื อกว่าและหลัก การพื้น ฐาน” (overarching principles and fundamental decisions) ซึ่ งมีสถานะที่ เหนื อ กว่า บทบัญ ญัติ ใ นแต่ ล ะมาตรา ดัง นั้น หากบทบัญ ญัติ ใ ดในรั ฐ ธรรมนู ญ หรื อการแก้ไ ขเพิ่ มเติ ม รัฐธรรมนูญขัดต่อหลักการอันมีสถานะเหนื อกว่าและหลักการพื้นฐานแล้วย่อมไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ๖๖ อย่า งไรก็ ต ามค าอธิ บ ายดัง กล่ า วนี้ มี ส ถานะเป็ นเพี ย งส่ ว นของค าวิ นิ จ ฉัย ซึ่ ง มิ ไ ด้เ ป็ นประเด็ น ในคดี (obiter dictum) เท่านั้น ต่อมาในคดี Article 117 ศาลรัฐธรรมนูญได้อธิบายว่าหากบทบัญญัติใดของรัฐธรรมนูญได้กาวล้ า ้ ข้อจากัดของ “หลักความยุติธรรมอันอยู่เหนื อกฎหมาย” (higher-law principles of justice) ย่อมเป็ นหน้าที่ ของศาลที่จะต้องทาลายบทบัญญัติน้ นเสีย๖๗ ั ในคดี Klass๖๘ ปรากฏข้อเท็จจริ งเบื้องต้นว่ามีการตรากฎหมายแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญฉบับที่ ๑๗ ในส่วนของสิทธิในความเป็ นส่วนตัวเกี่ยวกับการติดต่อสื่อสาร โดยอนุญาตให้มีการจากัดสิ ทธิในความเป็ น ส่วนตัวตามที่รัฐธรรมนูญมาตรา ๑๐ รับรองไว้ได้เพื่อปกป้ องระเบียบเสรี ประชาธิปไตยหรื อความมันคงของ ่ สหพันธ์หรื อมลรัฐ โดยสามารถออกกฎหมายอนุ ญาตให้มีการกาหนดมาตรการสอดส่ องเพื่อจ ากัด สิ ทธิ ดังกล่าวได้โดยไม่ตองแจ้งแก่ผถกจากัดสิทธิและให้มีการตรวจสอบโดยองค์กรซึ่งถูกแต่งตั้งโดยรัฐสภาแทน ้ ู้ ู การตรวจสอบโดยศาล กฎหมายแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญฉบับนี้ได้ถกยืนต่อศาลรัฐธรรมนูญ เพื่อให้พิจารณาว่าการแก้ไข ู ่ เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญขัดต่อหลักการพื้นฐานที่เป็ นบทบัญญัติหรื อหลักการชัวนิรันดร์ ซ่ึงรัฐธรรมนูญรับรองไว้ ่ กล่าวคือข้อจากัดความเป็ นส่วนตัวในการติดต่อสื่ อสารและการให้องค์กรซึ่งรัฐสภาแต่งตั้งเข้ามาทาหน้าที่ แทนศาลนั้นละเมิดศักดิ์ศรี ความเป็ นมนุษย์ หลักการแบ่งแยกอานาจ และหลักนิติรัฐ มติเสียงข้างมากของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญฉบับนี้ มิได้ ละเมิดต่อบทบัญญัติหรื อหลักการชัวนิรันดร์ซ่ึงรัฐธรรมนูญรับรองไว้ กล่าวคือ การตรวจสอบโดยองค์กรที่ ่ รัฐสภาแต่งตั้งขึ้นนั้นเป็ นการประกันที่เพียงพอในการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมาย ทั้งนี้ บทบัญญัติ มาตรา ๗๙ (๓) นั้นควรต้องตีความอย่างแคบเนื่ องจากถือว่าเป็ นข้อยกเว้นของหลักการทัวไปที่จะต้องไม่ ่ ขัดขวางผูตรากฎหมายในการปรับปรุ งเปลี่ยนแปลงโดยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ แม้จะเป็ นในส่ วน ้ ๖๖ Donald P. Kommers, the Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, second edition (Durham: Duke University Press, 1997), p. 67. ๖๗ David P. Currie, the Constitution of the Federal Republic of Germany (Chicago: the University of Chicago press, 1994), p. 219. ๖๘ Kemal Gözler, supra note 48, p. 56-59. และ Rory O’Connell, “Guardians of the Constitution: Unconstitutional Constitutional Norms,” in J. C.L. 4, p. 48, 55-56 (1999).
  • 42. ๓๕ หลักการพื้นฐานของรัฐธรรมนูญก็ตาม โดยการตีความดังกล่าวจึงอธิบายต่อไปว่า มาตรา ๗๙ (๓) นั้นห้าม แต่เพียงการยกเลิกหลักการซึ่งปรากฏอยูในรัฐธรรมนูญและสร้างระบอบเผด็จการขึ้นโดยกระบวนการแก้ไข ่ เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ไม่ได้หามการเปลี่ยนแปลงแก้ไขที่ยงคงรักษาไว้ซ่ึงหลักการพื้นฐานดังกล่าว ในคดีน้ ี ้ ั ศาลได้พฒนาหลักประชาธิปไตยที่ป้องกันตนเองได้เพื่ออธิบายว่ารัฐธรรมนูญมีเป้ าหมายเพื่อให้คุณค่าของ ั ระบอบเสรี ป ระชาธิ ป ไตยด ารงอยู่ จึ ง จ าเป็ นต้องได้รับ การป้ องกัน และต้องอนุ ญาตให้รัฐใช้วิธี ก ารที่ เหมาะสมเพื่ อบรรลุว ัต ถุป ระสงค์ด ังกล่าว โดยถือ ว่ากรณี น้ ี มาตรการสอดส่ องถื อว่า เป็ นสิ่ งจ าเป็ นใน การรับมือกับองค์การลับอันอาจมีวตถุประสงค์ต่อต้านรัฐ ดังนั้นวิธีการที่กาหนดไว้จึงเป็ นการเหมาะสมแล้ว ั อย่างไรก็ตาม ในคดีน้ ีมีตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเสียงข้างน้อยสามคนซึ่งลงมติว่าการแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญฉบับนี้ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เนื่องจากละเมิดต่อหลักการที่รัฐธรรมนูญจากัดไว้ว่าห้ามแก้ไข กล่าวคือ ละเมิดหลักศักดิ์ศรี ความเป็ นมนุ ษย์ที่บญญัติไว้ในมาตรา ๑ และละเมิดการคุมครองปั จเจกบุคคล ั ้ โดยกฎหมายซึ่งสกัดมาจากหลักการแบ่งแยกอานาจที่มาตรา ๒๐ ได้รับรองไว้ นอกจากนี้มาตรา ๗๙ (๓) นั้น ห้ามไม่ให้มีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอันเป็ นการกระทบต่อหลักการในมาตรา ๑ และ ๒๐ ไม่ใช่ตอง ้ ถึงขนาดเป็ นการล้มล้างหลักการดังกล่าวโดยสิ้นเชิงแต่อย่างใด ในคดี Acoustic Surveillance of Homes๖๙ ตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๑๓ (๓) ซึ่งมีการแก้ไขเพิ่มเติม อนุ ญาตให้มีก ารดัก ฟั งในบริ เวณเคหสถานได้หากเป็ นไปตามภายใต้เงื่ อนไขว่า มีข ้อเท็จ จริ งชัด เจนที่ สนับสนุ นว่ามีผกระทาความผิดร้ายแรงตามที่ก ฎหมายบัญญัติอาจจะอาศัยอยู่ในเคหสถานดังกล่าว และ ู้ การสืบหาความจริ งโดยวิธีการอื่น ๆ นั้นไม่ได้สัดส่ วนหรื อไม่มีโอกาสที่จะประสบความสาเร็ จ ได้มีผยื่น ู้ คาร้องทุก ข์ทางรัฐธรรมนูญต่ อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อให้พิจ ารณาว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนู ญดังกล่าว ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญเนื่องจากละเมิดศักดิ์ศรี ความเป็ นมนุ ษย์ ศาลรัฐธรรมนูญได้พิจารณาและตัดสิ นว่า การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้รัฐธรรมนูญได้บญญัติหลักการที่มุ่งคุมครองศักดิ์ศรี ั ้ ความเป็ นมนุ ษ ย์ และอนุ ญาตแต่เพียงมาตรการใด ๆ ที่ไม่เป็ นการละเมิด ศัก ดิ์ศรี ความเป็ นมนุ ษย์ ดังนั้น บทบัญญัติรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมดังกล่าวจึงต้องตีความโดยคุมครองศักดิ์ศรี ความเป็ นมนุ ษย์ กล่าวคือ ้ หากเป็ นการใช้มาตรการดัก ฟังที่ ไม่กระทบต่ อชี วิต ส่ วนตัว โดยแท้ ย่อมอาจกระทาได้โดยไม่ถือว่าเป็ น การละเมิดศักดิ์ศรี ความเป็ นมนุษย์ และไม่เป็ นการไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ในคดี ดงกล่าว ตุ ลาการเสี ย งข้างน้อยได้วินิจ ฉัย ว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนู ญนี้ ไม่ ชอบด้ว ย ั รัฐธรรมนูญและใช้บงคับไม่ได้ เนื่องจากไม่ได้มีการประกันความเป็ นส่ วนตัวซึ่งไม่สามารถละเมิดได้ และ ั เห็ นว่าการอาศัย หลักศักดิ์ ศรี ความเป็ นมนุ ษย์เป็ นเครื่ องช่ว ยในการตี ความบทบัญ ญัติ รัฐธรรมนูญ แก้ไข ๖๙ Jutta Stender-Vorwachs, “The Decision of the Bundesverfassungsgericht of March 3, 2004 Concerning Acoustic Surveillance of Housing Space,” in German Law Journal 5 No. 11, p. 1337, 1337-1348 (2004).
  • 43. ๓๖ เพิ่มเติมให้ถือว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญนั้นไม่ถกต้อง เนื่องจากหลักศักดิ์ศรี ความเป็ นมนุษย์จะถูกลดคุณค่าลง ู เป็ นเพียงเครื่ องมือที่ช่วยในการตีความ จากสถานะเดิมที่เป็ นหลักประกันอันไม่สามารถถูกแก้ไขได้๗๐ จะเห็นได้ว่า หากรัฐธรรมนูญได้บญญัติไว้ว่ามีหลักการอันใดที่ไม่อาจสามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ ั ศาลรัฐธรรมนูญอาจเข้ามาตรวจสอบได้ว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญมีผลเป็ นการยกเลิกหลักการดังกล่าว หรื อไม่ อย่างไรก็ตามแม้ว่าศาลรัฐธรรมนูญอาจเข้ามาตรวจสอบได้แต่ก็ตองกระทาด้วยความระมัดระวัง ้ อย่างยิ่ง และต้องเคารพแดนแห่ งอานาจตัดสิ นใจขององค์กรผูมีอานาจในการแก้ไขเพิ่มเติ มรัฐธรรมนู ญ ้ ด้วย๗๑ อนึ่ง ในการพิจารณาตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้น มีผูเ้ สนอว่าศาลรั ฐธรรมนูญ อาจตรวจสอบความชอบด้ว ยรัฐธรรมนู ญ เชิงเนื้ อหาของการแก้ไขเพิ่มเติ ม รัฐธรรมนู ญ ได้โ ดยอาศัยหลักความพอสมควรแก่ เหตุ เพื่อพิจ ารณาว่าการแก้ไขเพิ่มเติ มรัฐธรรมนูญ ได้ กระทบต่ อแก่ นของหลัก การที่ รั ฐธรรมนู ญ รับรองไว้ว่าเป็ นหลักการหรื อบทบัญ ญัติ ชัวนิ รั น ดร์ หรื อไม่ ่ ตัว อย่างเช่ น การที่ รัฐธรรมนูญรับรองหลัก การว่าด้วยนิ ติ รัฐ หลัก ประชาธิ ปไตย หรื อหลักการคุมครอง ้ ศักดิ์ศรี ความเป็ นมนุษย์ไว้น้ น ไม่ใช่หมายความว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญใด ๆ ที่กระทบต่อหลักการ ั ดังกล่าวแล้วย่อมไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญทั้งสิ้น แต่การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นต้องกระทบถึงแก่นของ หลักการดังกล่าว จึงจะถือว่าไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็ นหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญที่จะเข้ามาวินิจฉัยว่า การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญดังกล่าว เป็ นไปโดยเหมาะสม จาเป็ น และได้สดส่วนหรื อไม่๗๒ ั ๓. ปัญหำกำรตรวจสอบควำมชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกำรแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญโดยองค์กรตุลำกำร ่ จากการศึกษาในระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญของนานาประเทศ พบว่าบทบาทขององค์กรตุลาการ ต่อการตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นมีความแตกต่างกันไป ทั้งกรณี ที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ โดยชัดแจ้งว่าให้องค์กรตุลาการเข้ามามีภารกิจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไข เพิมเติมรัฐธรรมนูญหรื อการเข้ามาตรวจสอบดังกล่าวเกิดขึ้นจากลักษณะของระบบการควบคุมตรวจสอบ ่ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญที่กระจายอานาจการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไปยังศาลทุกศาลหรื อ การเข้ามาตรวจสอบที่เกิดจากแนวการตีความกฎหมายรัฐธรรมนูญเพื่อสร้างเขตอานาจแก่ศาล ๗๐ Nicolas Nohlen, “Germany: The Electronic Eavesdropping Case,” Int. J. Constitutional Law 3 No. 4, p. 680, 680-686 (2005). European Commission for Democracy through Law, supra note 4. ๗๒ Maxim Tomoszek, Proportionality in Judicial Review of Constitutional Amendments (VIIIth World Congress of the International Association of Constitutional Law) [Online]. Available from http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/9/175.pdf [2012, July 18]. ๗๑
  • 44. ๓๗ แม้ก ารก าหนดให้องค์ก รตุ ลาการเข้ามามีบทบาทหรื อภารกิ จ ในการตรวจสอบความชอบด้ว ย รัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจะมีคุณประโยชน์ในแง่การป้ องกันการใช้อานาจโดยมิชอบ ของผูมีอานาจแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญ และเป็ นการปกป้ องฝ่ ายเสี ย งข้างน้อยจากการใช้อานาจตาม ้ อาเภอใจของฝ่ ายข้างมากไม่ให้เป็ นการละเมิดต่อสิ ทธิข้ นพื้นฐานและสิ ทธิมนุ ษยชน แต่เมื่อพิจารณาจาก ั ลัก ษณะขององค์กรตุ ลาการแล้ว พบว่าบทบาทในการเข้ามาตรวจสอบความชอบด้วยรั ฐธรรมนูญของ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้น อาจมีปัญหาในเชิงทฤษฎีและเชิงหลักการหลายประการ กล่าวคือ๗๓ เมื่ อพิ จ ารณาจากลัก ษณะอ านาจแก้ไ ขเพิ่ มเติ มรั ฐธรรมนู ญ ซึ่ ง มีฐ านะต่ า กว่า อ านาจสถาปนา รัฐธรรมนูญแต่อยูเ่ หนือกว่าอานาจตามรัฐธรรมนูญ ในขณะเดียวกันองค์กรตุลาการไม่ว่าจะเป็ นศาลทัวไป ่ หรื อศาลรัฐธรรมนูญล้วนแต่เป็ นองค์กรที่รัฐธรรมนูญจัดตั้งขึ้น จึงมีสถานะเป็ นเพียงองค์กรที่ใช้อานาจตาม รัฐธรรมนู ญ เมื่อฐานแห่ งอานาจขององค์กรตุลาการเป็ นไปตามที่รัฐธรรมนู ญกาหนด กรอบแห่ งการใช้ อานาจของศาลจึ งไม่อาจก้าวล่ว งแดนแห่ งอานาจที่ รัฐธรรมนูญได้วางกรอบไว้ ทั้งนี้ การแก้ไขเพิ่มเติ ม รัฐธรรมนูญเป็ นอานาจซึ่งอาจเปลี่ยนแปลงได้แม้กระทังเขตอานาจขององค์กรตุลาการ องค์กรตุลาการจึงไม่ ่ อาจอาศัยฐานแห่งอานาจที่รัฐธรรมนูญมอบให้มาควบคุมอานาจแก้ไขเพิ่มเติมที่มีสถานะเหนื อกว่าได้ แต่ หากปรากฏว่าผูมีอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญประสงค์ให้องค์กรตุลาการสามารถเข้ามาตรวจสอบการแก้ไข ้ เพิมเติมรัฐธรรมนูญได้ ย่อมต้องบัญญัติไว้ให้ชดเจนถึงอานาจหน้าที่ขององค์กรตุลาการ และถือว่าการใช้ ั ่ อานาจดังกล่าวนั้นเป็ นส่วนหนึ่งของกระบวนการใช้อานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญมิใช่เพียงการใช้อานาจ ตามรัฐธรรมนูญในกรณี ปกติ หากผูร่างรัฐธรรมนูญไม่ได้กาหนดถึงอานาจหน้าที่ขององค์กรตุลาการต่อการ ้ แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไว้ ย่อมหมายความว่าผูร่างรัฐธรรมนูญไม่ประสงค์ให้องค์กรตุลาการเข้ามามีส่วน ้ ร่ วมในการใช้อานาจดังกล่าว ในเชิงหลักการประชาธิปไตย การอนุ ญาตให้องค์กรซึ่งมีฐานความชอบธรรมทางประชาธิปไตย น้อยกว่าอย่างองค์กรตุลาการซึ่งส่ วนใหญ่มก จะประกอบด้วยสมาชิกที่ไม่ได้มาจากการเลือกตั้ง สามารถ ั ทาลายการตัด สิ นใจขององค์กรซึ่ งมีฐานความชอบธรรมจากประชาชนและใช้อานาจดังกล่าวในฐานะผู้ ตัดสิ นใจแทนประชาชน อาจเป็ นอุปสรรคต่ อการพัฒนาประชาธิปไตย โดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเทศที่ รัฐธรรมนูญฉบับที่ใช้บงคับอยูไม่ได้ร่างขึ้นบนสถานการณ์ประชาธิปไตย หากองค์กรตุลาการเข้ามาควบคุม ั ่ การตัดสิ นใจเกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญซึ่งกระทาโดยผูแทนที่ประชาชนเลือกเข้ามาทาหน้าที่ ้ อาจทาให้องค์กรตุลาการเปลี่ยนบทบาทจากที่ควรจะเป็ นผูพิทกษ์รัฐธรรมนูญ และร่ วมพัฒนาระบอบนิ ติรัฐ ้ ั ประชาธิปไตยกลายเป็ นผูผกขาดรัฐธรรมนูญและเป็ นอุปสรรคต่อระบอบนิติรัฐประชาธิปไตย ู้ บางกรณี ผลจากคาวินิจฉัยของศาลที่ไม่น่าพึงพอใจ อาจนาไปสู่การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อ ลบล้างบรรทัด ฐานของค าวินิจ ฉัย ดังกล่าว หากองค์ก รตุ ลาการสามารถเข้ามาควบคุมการแก้ไขเพิ่มเติ ม ๗๓ Yaniv Roznai and Serkan Yolcu, supra note 24, p. 200-202.
  • 45. ๓๘ รัฐธรรมนูญได้ ย่อมมีปัญหาในการวินิจฉัยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่มีข้ ึนเพื่อเปลี่ยนแปลงบรรทัดฐาน ค าวินิ จ ฉัยขององค์ก รตุ ลาการ และทาให้องค์ก รตุ ลาการมีสถานะที่ อาจเหนื อกว่าฝ่ ายบริ หารหรื อฝ่ าย นิติบญญัติได้ ั นอกจากนี้ อานาจขององค์ก รตุลาการที่ เข้ามาควบคุ มการแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญ อาจส่ งผล กระทบต่อความมันคงของสังคม กล่าวคือ เมื่อการแก้ไขเปลี่ยนแปลงโดยสันติตามวิถีทางที่บญญัติไว้ใน ั ่ รัฐธรรมนูญถูกรบกวนหรื อขัดขวางด้วยผูพิพากษาเพียงไม่กี่คน อาจนาไปสู่ความไม่พอใจของสังคมและ ้ เรี ยกร้องให้มีการเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญด้วยวิธีการที่รุนแรงหรื อความไม่สงบ หากมีขอโต้แย้งเกิดขึ้นว่า ถ้าองค์กรตุลาการไม่เข้ามาควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการ ้ แก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญ แล้ว สถานะของบทบัญ ญัติ หรื อหลัก การชั่ว นิ รั น ดร์ จ ะมีค่ าบังคับได้เช่ น ไร หลัก การดังกล่าวย่อมถูกทาลายได้ต ามอาเภอใจเสี ยงข้างมากโดยไม่เคารพต่อกฎเกณฑ์รัฐธรรมนู ญ ใช่ หรื อไม่ อาจพิจารณาได้ว่าการตีความรัฐธรรมนูญนั้นมิได้ผกขาดอยูที่องค์กรตุลาการแต่ผเู้ ดียว การวินิจฉัยว่า ู ่ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนู ญจะไม่เป็ นการเปลี่ยนแปลงหลักการหรื อบทบัญญัติชวนิ รัน ดร์ น้ ัน อาจเป็ น ั่ อานาจขององค์ก รที่มีอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ เองหากรั ฐธรรมนูญประสงค์เช่ นนั้น ข้อจากัดใน การแก้ไขเพิ่มเติมที่รั ฐธรรมนู ญ กาหนดไว้จึ งเป็ นแนวทางในการใช้อานาจของผูมีอานาจแก้ไขเพิ่มเติ ม ้ รั ฐ ธรรมนู ญ แต่ ไ ม่ ได้เ ป็ นฐานแห่ ง เขตอ านาจขององค์ก รตุ ลาการแต่ อ ย่า งใด ตัว อย่า งเช่ น ในระบบ รัฐธรรมนูญประเทศนอร์ เวย์ แม้รัฐธรรมนูญจะกาหนดว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจะต้องไม่เป็ นการขัด ต่อหลักการพื้นฐานหรื อเป็ นการเปลี่ยนแปลงจิตวิญญาณของรัฐธรรมนูญ แต่การบัญญัติดงกล่าวนั้นเคารพ ั การตัดสินขององค์กรผูมีอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่จะเป็ นผูวินิจฉัยว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ้ ้ เป็ นไปตามที่รัฐธรรมนูญกาหนด นอกจากนี้ การที่องค์กรตุลาการไม่มีอานาจตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญ ก็มิ ได้ทาให้อานาจดังกล่าวเป็ นอานาจตามอาเภอใจ เพราะอย่างไรก็ตาม การแก้ไขเพิ่มเติ ม รัฐธรรมนูญย่อมเป็ นประเด็นที่สาคัญทางการเมือง ซึ่งนามาสู่การถกเถียงและตรวจสอบทางการเมืองโดย ไม่อาจหลีกเลี่ยงได้๗๔ ๗๔ Yaniv Roznai and Serkan Yolcu, supra note 24, p. 198-199.
  • 46. ๓๙ บทที่ ๓ บทบำทและอำนำจหน้ ำทีของศำลรัฐธรรมนูญไทยในกำรตรวจสอบกำรแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญ ่ ่ ในบทนี้ จะได้ก ล่าวถึงเขตอ านาจของศาลรั ฐธรรมนู ญ ไทยภายใต้โ ครงสร้ างรั ฐธรรมนู ญ แห่ ง ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. ๒๕๕๐ ว่าสามารถตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ของการแก้ไขเพิ่มเติ ม รัฐธรรมนู ญ ได้หรื อไม่ อีกทั้งจะได้วิเคราะห์ตว อย่างแนวคาวินิจ ฉัยของศาลรั ฐธรรมนู ญที่ ได้ต ัด สิ น ใน ั ประเด็นที่เกี่ยวข้องสัมพันธ์กบการใช้อานาจแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ ั ่ ๑. เขตอำนำจของศำลรัฐธรรมนูญไทยตำมรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. ๒๕๕๐ ได้กาหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอานาจวินิจฉัย คดีรัฐธรรมนูญ ๙ ประเภท ได้แก่๗๕ (๑) การวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่ างกฎหมาย และร่ างข้อบังคับการประชุมของฝ่ าย นิติบญญัติก่อนที่จะประกาศใช้บงคับมิให้ขดหรื อแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ั ั ั (๒) การวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ประกาศใช้บงคับแล้วมิให้ขดหรื อแย้งต่อ ั ั รัฐธรรมนูญ (๓) การวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของเงื่อนไขการตราพระราชกาหนดมิให้ขดหรื อแย้งต่อ ั รัฐธรรมนูญ (๔) การวินิจฉัยว่าสมาชิกสภาผูแทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภา หรื อกรรมาธิการ กระทาการใดเพื่อให้ ้ ตนมีส่วนโดยตรงหรื อโดยอ้อมในการใช้งบประมาณรายจ่ายหรื อไม่ (๕) การวินิจฉัยปัญหาความขัดแย้งเกี่ยวกับอานาจหน้าที่ระหว่างรัฐสภา คณะรัฐมนตรี หรื อองค์กร ตามรัฐธรรมนูญที่มิใช่ศาลตั้งแต่สององค์กรขึ้นไป (๖) การวินิจฉัยมติหรื อข้อบังคับของพรรคการเมือง การพิจารณาอุทธรณ์ของสมาชิกสภาผูแทน ้ ราษฎรและการวินิจฉัยกรณี บุคคลหรื อพรรคการเมืองใช้สิทธิและเสรี ภาพในทางการเมืองโดยมิชอบด้วย รัฐธรรมนูญ (๗) การวินิจฉัยสมาชิกภาพหรื อคุณสมบัติของสมาชิกรัฐสภา รัฐมนตรี และกรรมการการเลือกตั้ง ๗๕ สานักงานศาลรัฐธรรมนูญ, ความรู้เบื้องต้นเกียวกับศาลรัฐธรรมนูญ, พิมพ์ครั้งที่ ๘ (กรุ งเทพ: สานักงานศาลรัฐธรรมนูญ, ๒๕๕๔), น. ๔-๕. ่
  • 47. ๔๐ (๘) การวินิจฉัยหนังสือสนธิสญญาใดต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาก่อนหรื อไม่ ั (๙) อานาจหน้าที่ตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยพรรคการเมือง พ.ศ. ๒๕๕๐ ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยถือว่าศาลรัฐธรรมนูญเป็ นศาลที่มีเขตอานาจเฉพาะ ดังนั้น เขตอานาจของศาลรัฐธรรมนูญจึงต้องบัญญัติไว้โดยชัดแจ้งในรัฐธรรมนูญ เรื่ องใดก็ตามที่ไม่ได้บญญัติไว้ ั ย่อ มหมายความว่ า รั ฐ ธรรมนู ญ ไม่ ป ระสงค์ใ ห้เ รื่ องดัง กล่ า วอยู่ใ นเขตอ านาจของศาลรั ฐ ธ รรมนู ญ ศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่สามารถรับกรณี ใดขึ้นพิจารณานอกเหนื อจากที่รัฐธรรมนูญได้กาหนดเอาไว้ แม้จะ กล่ า วว่ า วัต ถุ ป ระสงค์เ บื้ อ งต้น ของการจัด ตั้ง องค์ก รศาลรั ฐ ธรรมนู ญ นั้น มี เ พื่ อ พิ ทัก ษ์ รั ฐ ธรรมนู ญ อย่างไรก็ตาม ศาลรัฐธรรมนูญไม่อาจอ้างเพียงเหตุผลดังกล่าวเพื่อตีความโดยเทียบเคียง หรื อพิจารณาจาก นิตินโยบายเพื่อเป็ นเกณฑ์ในการขยายแดนอานาจของตน ถึงแม้ว่าปั ญหาดังกล่าวจะมีลกษณะเป็ นปั ญหา ั ๗๖ ทางรัฐธรรมนูญก็ตาม ๒. ศำลรัฐธรรมนูญไทยกับกำรตรวจสอบกำรแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญ ่ ก่ อนที่ จ ะพิจ ารณาต่ อไปว่าศาลรั ฐธรรมนู ญ ไทยมีเ ขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้ว ย รัฐธรรมนู ญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนู ญหรื อไม่น้ ัน ต้องพิเคราะห์ก่ อนว่าภายใต้โ ครงสร้างระบบ กฎหมายรัฐธรรมนูญไทยนั้นมีแนวความคิดว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ หรื อไม่ ดังได้กล่าวมาแล้วว่า การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอาจไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้หากไม่เป็ นไป ตามกระบวนการที่รัฐธรรมนูญกาหนดหรื อเป็ นการละเมิดหลัก การที่ รัฐธรรมนู ญจ ากัดไว้ว่าห้ามแก้ไข ดังนั้น กรณี การแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญแห่ งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. ๒๕๕๐ นั้นอาจไม่ ่ ชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้หากกระบวนการในการแก้ไขเพิ่มเติมไม่เป็ นไปตามที่รัฐธรรมนูญกาหนด เช่น การ ลงมติ ในวาระใดวาระหนึ่ งได้คะแนนเสี ยงไม่ถึงเกณฑ์ที่รัฐธรรมนูญก าหนดเอาไว้ หรื ออาจไม่ชอบด้ว ย รัฐธรรมนูญได้หากเนื้อหาในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นมีผลเป็ นการเปลี่ยนแปลงลักษณะโครงสร้าง การปกครองจากรัฐเดี่ยวเป็ นสหพันธรัฐ จากราชอาณาจักรเป็ นสาธารณรัฐ และจากระบอบประชาธิปไตย เป็ นระบอบการปกครองอื่น นอกเหนือจากเรื่ องที่รัฐธรรมนูญห้ามไว้สามประการนี้ แล้ว การแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนู ญ ในลัก ษณะอื่น ๆ ย่อมทาได้และถือว่าเป็ นการชอบด้ว ยรั ฐธรรมนูญ ทั้งสิ้ น เช่ น การยกเลิก คณะองคมนตรี การยกเลิกศาลรัฐธรรมนูญ หรื อการยกเลิกวุฒิสภา เป็ นต้น ๗๖ สมคิด เลิศไพฑูรย์ และบรรเจิด สิ งคะเนติ, รายงานการวิจย เรื่ อง เขตอานาจศาลรั ฐธรรมนูญไทย มาตรา ๒๖๔ และมาตรา ๒๖๖, (กรุ งเทพ: ั สานักงานศาลรัฐธรรมนูญ, ๒๕๔๓), น. ๕-๖.
  • 48. ๔๑ ปั ญหาว่าศาลรัฐธรรมนูญไทยมีเขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้ว ยรัฐธรรมนูญของการ แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรื อไม่น้ น เมื่อพิจารณาจากบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญทุกมาตราแล้วไม่ปรากฏว่า ั มีการบัญญัติให้ศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอานาจในลักษณะดังกล่าวแต่อย่างใด ดังนั้น เมื่อพิจารณาประกอบกับ หลักการที่ว่าศาลรัฐธรรมนูญไทยเป็ นศาลที่มีเขตอานาจจากัดและเฉพาะแล้ว จึงสรุ ปได้ว่า เมื่อรัฐธรรมนูญ ไม่ได้บญญัติให้ศาลรั ฐธรรมนูญมีเขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนู ญของการแก้ไข ั เพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญไว้ ย่อมหมายความว่า ตามระบบกฎหมายรั ฐธรรมนู ญไทยปั จจุ บน รั ฐธรรมนู ญไม่ ั อนุญาตให้ศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอานาจดังกล่าว ดังนั้นศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่สามารถตรวจสอบความชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ หากจะมีผใดยกแนวความคิดในระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญเยอรมันขึ้นมาเพื่อเป็ นนิ ติวิธีในการให้ ู้ ศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอานาจในการรั บตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนู ญว่าชอบด้ว ยรัฐธรรมนู ญ หรื อไม่น้ ัน เห็นว่าการจะตีความว่ารั ฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมอาจมีสถานะเป็ น “กฎหมาย” ดังเช่ นที่ศาล รัฐธรรมนูญเยอรมันได้วางบรรทัดฐานในการสถาปนาอานาจตนเข้าควบคุมการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ไม่สอดคล้องกับโครงสร้างระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญไทยในหลายประการ กล่าวคือ ในระบบรั ฐธรรมนู ญ เยอรมัน การแก้ไขเพิ่ม เติ มรั ฐธรรมนู ญ ถูก ก าหนดไว้ใ นรั ฐธรรมนู ญ ให้ รั ฐ ธรรมนู ญ แก้ไขโดย “กฎหมาย” ที่ แสดงอย่างชัด เจนว่ าเป็ นการแก้ไ ขหรื อ เพิ่ มเติ ม บทบัญ ญัติ ข อง รั ฐ ธรรมนู ญ โดยเมื่ อ ผ่า นการพิ จ ารณาและประกาศใช้แล้ว จะมีชื่ อเรี ยกว่า “กฎหมายแก้ไ ขเพิ่ มเติ ม รัฐธรรมนูญ” (Verfassungsänderungsgesetz) แต่ในระบบรัฐธรรมนูญไทยนั้น บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไข เพิ่ม เติ ม รั ฐธรรมนู ญ ไม่อาจทาขึ้ น ในรู ป ของ “กฎหมาย” ตามความหมายของรั ฐธรรมนู ญได้ แต่ ต ้อ ง ดาเนิ น การไปตามที่ รัฐธรรมนู ญได้ก าหนดลัก ษณะไว้เป็ นการเฉพาะ ในหมวดที่ ๑๕ ว่าด้ว ยการแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ที่ตองดาเนินการจัดทาขึ้นเป็ นรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม โดยเมื่อผ่านการพิจารณาและ ้ ประกาศใช้แล้ว จะมีชื่อเรี ยกว่า “รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่ ...) พ.ศ. ....” จึง มิได้มีลกษณะเป็ นกฎหมายตามความหมายของรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด ั นอกจากนี้ เมื่อพิจารณาจากเขตอานาจของศาลรัฐธรรมนูญไทยในการตรวจสอบความชอบด้ว ย รัฐธรรมนูญของร่ างกฎหมายหรื อกฎหมายนั้น อาจพิเคราะห์ในแต่ละประเด็นได้ดงนี้ ั ในส่ วนการตรวจสอบความชอบด้ว ยรั ฐธรรมนูญของร่ างกฎหมาย รั ฐธรรมนูญได้กาหนดเขต อานาจของศาลรัฐธรรมนูญไว้อย่างชัดเจนว่าเฉพาะแต่ร่างพระราชบัญญัติ ประกอบรัฐธรรมนูญ (มาตรา ๑๔๑) ร่ างพระราชบัญญัติ (มาตรา ๑๕๔) และร่ างข้อบังคับการประชุมของฝ่ ายนิ ติบญญัติ (มาตรา ๑๕๕) ั เท่านั้นที่อาจเสนอเรื่ องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญว่าร่ างดังกล่าวมีขอความขัด ้ หรื อแย้งกับรั ฐธรรมนูญหรื อตราขึ้นโดยไม่ถูก ต้องตามกระบวนการที่ รัฐธรรมนูญ กาหนดหรื อไม่ ทั้งนี้ ร่ างกฎหมายที่อาจถูกเสนอเรื่ องไปยังศาลรัฐธรรมนูญได้น้ ัน หมายถึงร่ างกฎหมายที่ผ่านการพิจารณาของ
  • 49. ๔๒ องค์ก รฝ่ ายนิ ติ บัญ ญัติ ผูมี อานาจพิจ ารณาเสร็ จ สิ้ น แล้ว เพี ย งแต่ ย งไม่ไ ด้มี ก ารลงพระปรมาภิ ไ ธยและ ้ ั ประกาศใช้ ไม่ได้หมายความรวมถึงร่ างกฎหมายที่ยงคงอยู่ระหว่างการพิจารณาขององค์กรฝ่ ายนิ ติบญญัติ ั ั ผูมีอานาจแต่อย่างใด ้ เมื่อกรณี การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่ างกฎหมาย รัฐธรรมนูญได้บญญัติถอยคาที่ ั ้ มีลก ษณะเฉพาะในกฎหมายแต่ ละลัก ษณะ ดังนั้น เมื่อรั ฐธรรมนู ญ ไม่ได้ก าหนดไว้โดยชัด แจ้งให้ศาล ั รัฐธรรมนูญมีเขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่ างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม และ ก็ไ ม่ ไ ด้ก าหนดให้มี ก ารอนุ โ ลมน าบทบัญญัติ ว่ า ด้ว ยเขตอ านาจศาลรั ฐ ธรรมนู ญเพื่ อ อนุ ญาตให้ศ าล รัฐธรรมนูญเข้ามาตรวจสอบร่ างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมได้ จึงย่อมหมายความว่ารัฐธรรมนูญไม่ประสงค์ ให้ศาลรัฐธรรมนูญ เข้ามาตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญ ในชั้น ของร่ างรั ฐธรรมนู ญก่ อนการ ประกาศใช้ที่ได้ผานความเห็นชอบของรัฐสภาแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่มีเขตอานาจในการวินิจฉัยแต่อย่าง ่ ใดว่าร่ างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมมีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรื อไม่ ขณะที่เขตอานาจของศาลรัฐธรรมนูญในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย ภายหลังประกาศใช้น้ ัน ตามรั ฐธรรมนูญ ได้ก าหนดถึงช่องทางในการเสนอเรื่ องเพื่อให้ศาลรัฐธรรมนู ญ วินิจฉัยได้ ๔ กรณี กล่าวคือ การพิจารณาวินิจฉัยว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ศาลจะใช้บงคับแก่คดีขดหรื อ ั ั แย้งต่อรัฐธรรมนูญหรื อไม่ (มาตรา ๒๑๑) การพิจารณาวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของบทบัญญัติ แห่ งกฎหมายตามที่ ผต รวจการแผ่นดิ น เป็ นผูเ้ สนอ (มาตรา ๒๔๕) การพิจ ารณาวินิ จฉัยความชอบด้ว ย ู้ รัฐธรรมนูญของบทบัญญัติแห่ งกฎหมายตามที่คณะกรรมการสิ ทธิมนุ ษยชนแห่ งชาติเป็ นผูเ้ สนอ (มาตรา ๒๕๗) และการพิจารณาวินิจฉัยคาร้องของบุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิและเสรี ภาพเพื่อมีคาวินิจฉัยว่าบทบัญญัติ แห่งกฎหมายขัดหรื อแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรื อไม่ (มาตรา ๒๑๒)๗๗ หากพิจารณาถ้อยคาในบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ กรณี การตรวจสอบกฎหมายภายหลังการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญกาหนดเขตอานาจของศาลรัฐธรรมนูญโดยให้มีอานาจพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ “บทบัญญัติแห่ งกฎหมาย” แต่มิได้ระบุไว้โดยเฉพาะว่าเป็ นแต่พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญหรื อ พระราชบัญญัติ ซึ่งแตกต่างจากการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่ างกฎหมาย ดังนั้นจะตีความ ไปได้หรื อไม่ว่า คาว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายในที่น้ ีจะรวมไปถึงรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมด้วย หากพิจ ารณาตามความหมายทั่ว ไป ค าว่ า “กฎหมาย” ย่อมหมายถึงกฎหมายในสามลาดับชั้น กล่าวคือ กฎหมายลาดับรัฐธรรมนูญ กฎหมายลาดับนิ ติบญ ญัติ และกฎหมายลาดับรอง แต่หากพิจ ารณา ั ความหมายของค าว่ า บทบัญญัติ แห่ ง กฎหมายตามรั ฐธรรมนู ญ นั้น อาจพิ จ ารณาได้จ ากมาตรา ๖ ของ ๗๗ สานักงานศาลรัฐธรรมนูญ, อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๗๓, น. ๙-๑๓.
  • 50. ๔๓ รั ฐธรรมนู ญ ๗๘ ซึ่ งใช้สามค าที่ แ ตกต่ างกัน กล่ าวคื อ ค าว่ า “รั ฐ ธรรมนู ญ ” “กฎหมาย” และ “กฎ หรื อ ข้อบังคับ” ดังนั้นจึงกล่าวได้ว่า คาว่า “บทบัญญัติแห่ งกฎหมาย” ตามรัฐธรรมนูญ ไม่หมายความรวมถึง กฎหมายลาดับรัฐธรรมนูญ (“รัฐธรรมนูญ”) และกฎหมายลาดับรอง (“กฎ หรื อข้อบังคับ”)๗๙ อีกทั้งเมื่อพิจารณาจากวัตถุประสงค์และจุดมุ่งหมายของการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ กฎหมายแล้ว การจัด ตั้งศาลรั ฐธรรมนู ญมีข้ ึ นเพื่อตรวจสอบการใช้อานาจในการออกกฎหมายของฝ่ าย นิติบญญัติว่าเป็ นไปในขอบเขตที่รัฐธรรมนูญกาหนดหรื อไม่ โดยเฉพาะอย่างยิงตรวจสอบการออกกฎหมาย ั ่ ที่จากัดสิทธิเสรี ภาพของประชาชนไม่ให้ขดหรื อแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ดังนั้นคาว่า “บทบัญญัติแห่ งกฎหมาย” ั ในที่น้ ี จึงต้องให้ความหมายโดยหมายถึงเฉพาะแต่บทบัญญัติของกฎหมายที่เรี ยกว่า “กฎหมายตามรู ปแบบ” ซึ่งตราขึ้นโดยองค์กรที่ใช้อานาจนิติบญญัติหรื อรัฐสภาเท่านั้น อันหมายความถึงเฉพาะแต่พระราชบัญญัติ ั ประกอบรั ฐธรรมนู ญ พระราชบัญญัติ และพระราชกาหนดที่รัฐสภาอนุ มติ แล้ว ซึ่ งมีผลใช้บังคับดั งเช่ น ั พระราชบัญญัติ๘๐ การตี ค วามค าว่ า “บทบัญ ญั ติ แ ห่ งกฎหมาย” ดัง กล่ า วสอดคล้อ งกับ แนวค าวิ นิ จ ฉั ย ของ ศาลรัฐธรรมนูญซึ่งปรากฏในคาสังศาลรัฐธรรมนูญที่ ๓๒/๒๕๕๓ โดยศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่า ่ “ค าร้ อ งที่ ยื่น ต่ อ ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ เพื่ อ มีค าวิ นิ จ ฉัย ว่า บทบัญ ญัติ แ ห่ ง กฎหมายขัด หรื อแย้ง ต่ อ รัฐธรรมนูญ ซึ่งคาว่า “กฎหมาย” หมายถึง กฎหมายในความหมายของรัฐธรรมนูญ คือ กฎหมายที่ตราขึ้น โดยองค์กรที่ใช้อานาจนิ ติบัญญัติ ซึ่ งได้แก่ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ หรื อ กฎหมายอื่นที่ เที ยบเท่ า และมิใช่โ ต้แย้งว่าบทบัญญัติ แห่ งรั ฐธรรมนูญขัด ต่อบทบัญญัติ แห่ งรั ฐธรรมนู ญ ด้วยกัน” ดัง นั้น จึ งเป็ นที่ ชัด เจนว่ า ภายใต้โ ครงสร้ า งระบบรั ฐ ธรรมนู ญ ไทยปั จ จุ บัน ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ ไม่สามารถอาศัยกระบวนการตรวจสอบความชอบด้ว ยรั ฐธรรมนู ญของกฎหมายมาตี ค วามเพื่ อขยาย เขตอานาจของตนให้รวมไปถึงการแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญอย่างกรณี ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันได้ เมื่อเป็ น ่ เช่นนี้ จึงอาจสรุ ปได้ว่า ภายใต้โครงสร้างเขตอานาจศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญแห่ งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. ๒๕๕๐ ศาลรัฐธรรมนูญไม่มีเขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไข เพิ่ ม เติ ม รั ฐ ธรรมนู ญ ไม่ ว่ า จะในชั้น ร่ างรั ฐ ธรรมนู ญ แก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม หรื อรั ฐ ธรรมนู ญ แก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม ที่ประกาศใช้แล้วก็ตาม ๗๘ รัฐธรรมนูญ มาตรา ๖ บัญญัติว่า “รัฐธรรมนูญเป็ นกฎหมายสูงสุ ดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎ หรื อข้อบังคับ ขัดหรื อแย้งต่ อ รัฐธรรมนูญนี้ บทบัญญัติน้ นเป็ นอันใช้บงคับมิได้” ั ั ๗๙ สมคิด เลิศไพฑูรย์, การพิจารณาวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของบทบัญญัติแห่งกฎหมาย กฎ ข้อบังคับ หรื อการกระทาของบุ คคลตาม รัฐธรรมนูญ ซึ่ งเสนอโดยศาลหรื อผูตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา, (กรุ งเทพ: สานักงานศาลรัฐธรรมนูญ, ๒๕๕๑), น. ๑๓๖. ้ ๘๐ สมคิด เลิศไพฑูรย์ และบรรเจิด สิ งคะเนติ, อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๗๖, น. ๓๗-๓๘. และ สานักงานศาลรั ฐธรรมนูญ , อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๗๓, น. ๑๐-๑๑.
  • 51. ๔๔ ๓. บทวิเครำะห์ คำสั่งศำลรัฐธรรมนูญที่ ๔/๒๕๕๔ ตามคาสังศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔/๒๕๕๔ ปรากฏข้อเท็จจริ งว่าประธานรัฐสภาได้ส่งความเห็นของ ่ สมาชิกรัฐสภา เพื่อขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๑๕๔ ว่ากระบวนการไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรื อไม่ ประเด็นที่ศาลรัฐธรรมนูญต้องพิจารณาคือคาร้องของผูร้องเป็ นไปตามหลักเกณฑ์ของรัฐธรรมนูญ ้ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญจะรับไว้พิจ ารณาหรื อไม่ ศาลรัฐธรรมนูญวินิ จฉัยว่า รั ฐธรรมนู ญ มาตรา ๑๕๔ เป็ น บทบัญญัติว่าด้วยการควบคุมร่ างพระราชบัญญัติมิให้ขดหรื อแย้งต่อรัฐธรรมนูญ แต่ในการแก้ไขเพิ่มเติม ั รัฐธรรมนูญ นั้น มาตรา ๒๙๑ บัญญัติว่า การแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนูญให้ก ระทาได้ตามหลักเกณฑ์และ วิธีการดังต่อไปนี้ ... (๒) ญัตติขอแก้ไขเพิ่มเติมต้องเสนอเป็ นร่ างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมและให้รัฐสภา พิจารณาเป็ นสามวาระ ... (๗) เมื่อการลงมติได้เป็ นไปตามที่กล่าวแล้ว ให้นาร่ างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม ขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวาย และให้นาบทบัญญัติมาตรา ๑๕๐ และมาตรา ๑๕๑ มาใช้บงคับโดยอนุ โลม ั ดังนั้น ศาลรั ฐธรรมนู ญ จึ ง เห็ น ว่ ารั ฐ ธรรมนู ญ ได้บัญ ญัติ เ กี่ ย วกับการแก้ไขเพิ่ มเติ มรั ฐ ธรรมนู ญ ไว้เป็ น การเฉพาะในหมวด ๑๕ มาตรา ๒๙๑ โดยบัญญัติหลักเกณฑ์และวิธีการตาม (๑) ถึง (๗) ว่าให้ตองทาเป็ น ้ ญั ต ติ ข อแก้ ไ ขเพิ่ ม เติ ม รั ฐธรรมนู ญ และเสนอเป็ นร่ างรั ฐธรรมนู ญ แก้ ไ ขเพิ่ ม เติ ม มิ ใ ช่ ท าเป็ น ร่ างพระราชบัญญัติ ทั้งมาตรา ๒๙๑ (๗) ได้บญญัติให้นาบทบัญญัติที่เกี่ยวกับการตราพระราชบัญญัติ เฉพาะ ั มาตรา ๑๕๐ และมาตรา ๑๕๑ มาใช้บงคับโดยอนุโลม ไม่ได้บญญัติให้นามาตรา ๑๕๔ ซึ่งเป็ นบทบัญญัติว่า ั ั ด้วยการควบคุมการตราพระราชบัญญัติมิให้ขดหรื อแย้งต่อรัฐธรรมนูญโดยให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็ นองค์กร ั วินิจฉัย มาใช้บงคับ ดังนั้น เมื่อพิจารณาบทบัญญัติดงกล่าวประกอบกันแล้ว กรณี ตามคาร้องนี้จึงไม่ตองด้วย ั ั ้ หลักเกณฑ์ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๑๕๔ วรรคหนึ่ ง (๑) ที่ศาลรัฐธรรมนูญจะรับไว้วินิจฉัยได้ จึงมีคาสั่ง ไม่รับคาร้อง จากคาวินิจฉัยดังกล่าว ศาลรัฐธรรมนูญได้ยนยันชัดเจนว่าภายใต้ระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญไทยนั้น ื การแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญ เป็ นกระบวนการที่ รั ฐธรรมนู ญ ได้ก าหนดวิธีก ารและลัก ษณะไว้เฉพาะ กล่าวคือ ต้องทาขึ้นเป็ นร่ างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมเท่านั้น ซึ่งมีความหมายแตกต่างจากร่ างกฎหมายตาม ความหมายแห่งรัฐธรรมนูญ จึงไม่อาจนาบทบัญญัติว่าด้วยเขตอานาจของศาลรัฐธรรมนูญในการตรวจสอบ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่ างพระราชบัญญัติมาเป็ นฐานในการรับร่ างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมไว้ ตรวจสอบได้ อี ก ทั้งรั ฐธรรมนู ญ ไม่ได้ก าหนดให้น ากระบวนการตรวจสอบร่ างพระราชบัญ ญัติ ก่ อ น ประกาศใช้มาใช้บงคับกับร่ างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมก่อนประกาศใช้ดวย ดังนั้นการยื่นคาร้องของผูร้อง ั ้ ้ จึงไม่เข้าเงื่อนไขตามเขตอานาจที่ศาลจะรับไว้วินิจฉัยได้
  • 52. ๔๕ เป็ นที่สงเกตว่าจากคาวินิจฉัยนี้ ยังไม่ชดเจนว่าศาลรัฐธรรมนูญมองความสัมพันธ์ระหว่างการแก้ไข ั ั เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกับศาลรัฐธรรมนูญไว้เช่นไร เนื่ องจากในคาวินิจฉัยไม่ได้กล่าวถึงเขตอานาจของศาล อย่างชัด แจ้ง ว่า ศาลรั ฐธรรมนู ญ มีเ ขตอ านาจในการตรวจสอบรั ฐ ธรรมนู ญ แก้ไ ขเพิ่ม เติ ม ว่า ชอบด้ว ย รัฐธรรมนูญหรื อไม่๘๑ ศาลรัฐธรรมนูญเพียงแต่ยกคาร้องเนื่องจากการยืนคาร้องไม่ชอบด้วยกระบวนการตาม ่ บทบัญญัติที่เป็ นฐานแห่ งการยื่นเรื่ องต่อศาลรัฐธรรมนูญเท่านั้น ไม่ได้วินิจฉัยโดยชัดเจนว่าอานาจแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นไม่อยูในเขตอานาจของศาลรัฐธรรมนูญ ทาให้หลังจากมีคาวินิจฉัยนี้ จึงยังไม่เป็ นที่ ่ ชัด เจนในระบบกฎหมายรั ฐ ธรรมนู ญไทย ว่า ศาลรั ฐธรรมนู ญ พิจ ารณาประเด็ น เขตอานาจของตนใน การตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนูญอย่างใด แต่ ด ังที่ ได้วิเคราะห์มาแต่ ตน แล้ว ว่าภายใต้ระบบ ้ โครงสร้ างรั ฐ ธรรมนู ญ ฉบับ ปั จ จุ บัน ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ ไม่ มีเ ขตอ านาจที่ จ ะตรวจสอบความชอบด้ว ย รัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ ๔. รัฐธรรมนูญมำตรำ ๖๘ กับกำรตรวจสอบกำรแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญ ่ แม้ไม่มีบทบัญญัติใดให้ศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนู ญ อย่างไรก็ต าม ปรากฏว่าศาลรั ฐธรรมนูญ ได้รับวินิจ ฉัย กระบวนการ ร่ างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิมเติมว่าได้ดาเนินการไปโดยชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรื อไม่โดยอาศัยเขตอานาจตาม ่ มาตรา ๖๘ ที่ บญญัติเกี่ยวกับเขตอานาจของศาลรั ฐธรรมนูญในกรณี การใช้สิทธิ พิทักษ์รัฐธรรมนูญโดย ั ประชาชน รัฐธรรมนูญ มาตรา ๖๘ บัญญัติให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอานาจพิจารณาวินิจฉัยว่าการใช้สิทธิเสรี ภาพ ของบุคคลเป็ นไปเพื่อล้มล้างการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริ ยทรงเป็ นประมุขตาม ์ รัฐธรรมนู ญ หรื อเพื่อให้ได้มาซึ่งอานาจในการปกครองประเทศโดยวิธีก ารซึ่งมิได้เป็ นไปตามวิถีทางที่ บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญนี้ หรื อไม่ หากบุคคลใดได้ใช้สิทธิเสรี ภาพอันเข้าลักษณะที่ตองห้ามไว้ ย่อมเป็ น ้ อานาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จะวินิจฉัยสังการให้เลิกการกระทาดังกล่าว หากปรากฏว่ามีผทราบการกระทา ู้ ่ ได้เสนอเรื่ องต่ออัยการสูงสุด และอัยการสูงสุดได้ยนคาร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ ื่ ศาลรัฐธรรมนูญได้อาศัยอานาจตามมาตรานี้ เพื่อเข้ามาพิจารณาว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่ อยู่ในกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมอันผ่านความเห็นชอบในวาระสอง และรอการลงมติในวาระสามนั้น มี ลักษณะเป็ นการล้มล้างการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริ ยทรงเป็ นประมุขหรื อเป็ น ์ ๘๑ ธี ระ สุ ธีวรางกูร, ศาลรัฐธรรมนูญกับการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ [Online]. Available from: http://www.enlightened-jurists.com/blog/40 [2012, July 18].
  • 53. ๔๖ การได้มาซึ่งอานาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งมิได้เป็ นไปตามวิถีทางที่บญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ั หรื อไม่ แม้ในท้ายที่สุด ศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยว่ากระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่มีผยื่นคาร้อง ู้ ให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาตามมาตรา ๖๘ นั้นยังไม่เข้าลักษณะตามที่มาตรา ๖๘ เองได้บญญัติไว้ จึงมีคาสัง ั ่ ยกคาร้อง ซึ่งหมายความว่าศาลรัฐธรรมนูญได้ประกาศเขตอานาจของตนในการเข้ามาตรวจสอบความชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ท่ามกลางข้อโต้แย้งและข้อสังเกตหลายประการ๘๒ต่อ การใช้อานาจดังกล่าว ซึ่งอาจพิจารณาได้ดงนี้ ั การแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญ ถือเป็ นอานาจหน้าที่ ที่รัฐธรรมนู ญก าหนดไว้ใ ห้แก่ รัฐสภา ซึ่ ง ดาเนินการไปตามวิถีทางที่รัฐธรรมนูญได้บญญัติไว้ในมาตรา ๒๙๑ ดังนั้น กรณี ดงกล่าวจึงมิใช่เป็ นการใช้ ั ั สิทธิเสรี ภาพตามที่รัฐธรรมนูญกาหนดไว้ อนึ่ง การใช้สิทธิเสรี ภาพตามความหมายของมาตรา ๖๘ หมายถึง เฉพาะแต่ สิทธิเสรี ภ าพของประชาชนตามที่บัญญัติ ไว้ในรัฐธรรมนู ญหมวดที่ ๓ สิ ทธิ และเสรี ภาพของ ชนชาวไทยและตามบทบัญญัติมาตราอื่น ๆ ของรัฐธรรมนูญเท่านั้น ไม่อาจตีความให้หมายความรวมไปถึง บรรดาการใช้อานาจหน้าที่ขององค์กรของรัฐต่าง ๆ ที่ได้กาหนดกระบวนการตรวจสอบไว้เป็ นการเฉพาะ แล้ว หากตี ความว่าสิ ทธิ และเสรี ภ าพย่อมหมายความรวมไปถึงอานาจหน้าที่ ขององค์ก รของรัฐด้วย นั่น เท่ากับว่าต่ อไปการใช้อานาจใด ๆ ขององค์กรต่าง ๆ ของรัฐ ย่อมสามารถถูก ฟ้ องต่อศาลรัฐธรรมนูญได้ ทั้งสิ้น โดยไม่ตองคานึงถึงบทบัญญัติมาตราอื่น ๆ ในรัฐธรรมนูญ เช่น กระบวนการบัญญัติพระราชบัญญัติ ้ ของรัฐสภา หรื อกระบวนการตัดสินคดีของศาล อาจถูกฟ้ องต่อศาลรัฐธรรมนูญได้โดยอาศัยมาตรา ๖๘ แม้ จะมีบทบัญญัติกาหนดเขตอานาจของศาลรัฐธรรมนูญในแต่ละกรณี เอาไว้หรื อไม่ก็ตาม นอกจากนี้ มาตรา ๖๘ ให้อานาจศาลรัฐธรรมนูญเข้าไปตรวจสอบการใช้สิทธิเสรี ภาพของบุคคล หรื อพรรคการเมืองเท่านั้น แต่การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นดาเนินการไปโดยองค์กรของรัฐ คือ รัฐสภา ซึ่ งเป็ นองค์ก รที่ รั ฐธรรมนู ญ ก าหนดอานาจหน้าที่ ไว้โ ดยเฉพาะว่าเป็ นองค์ก รที่ มีอานาจแก้ไขเพิ่มเติ ม รัฐธรรมนูญ ดังนั้น การแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนูญโดยรั ฐสภา จึงมิใช่ การกระทาไปในฐานะบุ คคลหนึ่ ง บุคคลใดคนหนึ่งหรื อหลายคน หรื อพรรคการเมืองหนึ่ งพรรคการเมืองใดพรรคหนึ่ งหรื อหลายพรรค เมื่อ มิได้ดาเนินการไปในนามของบุคคลหรื อพรรคการเมือง ก็จึงมิใช่กรณี ที่อยูในเขตอานาจของศาลรัฐธรรมนูญ ่ ในส่ ว นเนื้ อ หานั้น โดยการแก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม รั ฐ ธรรมนู ญ ก็ ไ ม่อ าจเป็ นกรณี ที่ จ ะเป็ นการล้ม ล้า ง การปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริ ยทรงเป็ นประมุขตามรัฐธรรมนูญ หรื อเพื่อให้ ์ ได้มาซึ่งอานาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งมิได้เป็ นไปตามวิถีทางที่บญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญนี้ ได้ ั เนื่องจาก โดยอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้น มาตรา ๒๙๑ ได้กาหนดเอาไว้อย่างชัดเจนว่า การแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่มีผลเป็ นการเปลี่ยนแปลงการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริ ย ์ ๘๒ คณะนิติราษฎร์: นิติศาสตร์เพื่อราษฎร, แถลงการณ์ เรื่ อง คาสั่งศาลรัฐธรรมนูญกรณี รับ คาร้ องตามรั ฐธรรมนูญ มาตรา ๖๘ ไว้พิจารณา และ คาสั่งให้รัฐสภารอการดาเนินการเกียวกับการแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนูญ [Online]. Available from: http://www.enlightened-jurists.com/blog/64 ่ [2012, July 18].
  • 54. ๔๗ ทรงเป็ นประมุขจะกระทามิได้ ดังนั้นหากเป็ นการดาเนินการโดยอาศัยอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตาม มาตรา ๒๙๑ จึ งไม่มีโ อกาสแต่ อย่างใดที่ ก ารด าเนิ น การตามกระบวนการขั้น ตอนนี้ จะเป็ นการล้มล้า ง การปกครองในระบอบประชาธิ ปไตยอัน มีพระมหากษัตริ ยทรงเป็ นประมุข เพราะอานาจแก้ไขเพิ่มเติ ม ์ รัฐธรรมนูญตามมาตราดังกล่าวถูกจากัดในตัวเองอยูแล้วว่าไม่สามารถที่จะทาเช่ นนั้นได้ ่ หากจะกล่าวว่าเป็ นการได้มาซึ่งอานาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งมิได้เป็ นไปตามวิถีทาง ที่บญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ การจะกล่าวเช่นนี้ ก็ย่อมขัดและเป็ นไปไม่ได้ต่อสภาพหลักกฎหมายและตาม ั สภาพความเป็ นจริ ง กล่าวคื อ บทบัญญัติด ังกล่าวนี้ มีข้ ึน เพื่อป้ องกัน ไม่ให้มีก ารล้มล้างรัฐธรรมนู ญโดย วิถีทางนอกรัฐธรรมนูญ แต่การแก้ไขเพิ่มเติ มรัฐธรรมนู ญนั้นเป็ นไปตามอานาจหน้าที่ ที่รัฐธรรมนู ญได้ กาหนดเอาไว้ ดังนั้นการเสนอให้มีก ารแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนูญ หรื อการแก้ไขเพิ่มเติ มรัฐธรรมนู ญจึ ง เป็ นไปตามวิถีทางในรัฐธรรมนูญ จึงไม่มีทางที่จะนั บได้ว่าเป็ นความผิดอันมีลกษณะตามที่บัญญัติไว้ใน ั มาตรา ๖๘ แต่อย่างใด๘๓ อนึ่ง ในคาวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๑๘ – ๒๒/๒๕๕๕ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญอาศัยมาตรา ๖๘ เข้ามา ตรวจสอบกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้น ไม่ปรากฏเหตุผลอย่างใด ๆ ของศาลรัฐธรรมนูญที่ได้ อธิบายว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยรัฐสภานั้นถือได้อย่างไรว่าเป็ นการใช้สิทธิเสรี ภาพของบุคคล แต่ ศาลรัฐธรรมนูญได้เข้าไปวินิจฉัยในเนื้ อหาแห่ งคดีแล้วทั้ง ๆ ที่ประเด็นซึ่งเป็ นเขตอานาจของตนนั้นยังไม่ สามารถตอบได้ว่าการกระทาตามที่ถูกร้ องไปนั้นเข้าองค์ประกอบที่ศาลจะมีเขตอานาจในการพิจารณา หรื อไม่ อย่างไร ดังนั้น นอกจากจะถือว่าคาวินิ จฉัยดังกล่าวของศาลรัฐธรรมนูญ เป็ นคาวินิ จฉัยที่ ขด ต่ อ ั บทบัญญัติรัฐธรรมนูญและโครงสร้างระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญโดยชัดแจ้งแล้ว ในแง่ของการทาคาวินิจฉัย ก็ตองถือว่าเป็ นคาวินิจฉัยที่ไม่สมบูรณ์ในแง่ของการให้เหตุผลในคาวินิจฉัย ้ อย่างไรก็ตาม ประเด็นการแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญนั้นถูกพิจารณาว่าเป็ นการใช้สิทธิเสรี ภาพของ ่ บุคคลหรื อพรรคการเมือง ปรากฏอยู่ในค าวินิจฉัยส่ วนตนของตุ ลาการศาลรั ฐธรรมนูญ ๒ ท่าน คื อ นาย วสัน ต์ สร้ อยพิสุทธิ์ และนายเฉลิมพล เอกอุรุ โดยได้อธิ บายว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนู ญ เป็ นสิ ทธิ เสรี ภาพ ไม่ใช่ หน้าที่ เนื่ องจากถ้าเป็ นหน้าที่แล้ว บรรดารัฐสภาทุ กชุ ดที่เข้าดารงตาแหน่ งย่อมต้องแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญทั้งสิ้ น กรณี เช่ นนี้ ถือว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทั้ง ๒ ท่านมิได้แยกลักษณะระหว่าง “สิ ทธิเสรี ภาพ” และ “อานาจหน้าที่” โดยความหมายของอานาจหน้าที่ น้ ันนอกจากในส่ วนที่ องค์กรของรั ฐมี หน้าที่ใด ๆ ซึ่งต้องปฏิบติ ในทุก ๆ กรณี แล้ว องค์กรของรัฐยังมีอานาจในการดาเนิ นการต่าง ๆ ได้ตามที่ ั รัฐธรรมนูญกาหนดซึ่งเป็ นดุลพินิจในการตัดสินใจว่าจะใช้อานาจดังกล่าวหรื อไม่ เช่น การที่นายกรัฐมนตรี มีอานาจยุบสภา หรื อพระมหากษัตริ ยมีอานาจยับยั้งร่ างพระราชบัญญัติ กรณี เช่นนี้ ถือว่าเป็ นการใช้อานาจ ์ ตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งนายกรัฐมนตรี หรื อพระมหากษัตริ ยมีดุลพินิจในการที่จะใช้อานาจดังกล่าวหรื อไม่ก็ได้ ์ ๘๓ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, รัฐธรรมนูญน่ารู้ (รวมสาระและคาบรรยายหลักกฎหมายรัฐธรรมนูญ), (กรุ งเทพ: วิญญูชน, ๒๕๔๒), น. ๓๒.
  • 55. ๔๘ และก็ไม่ใช่หน้าที่ของนายกรัฐมนตรี หรื อพระมหากษัตริ ย ์ เพราะมิใช่ว่านายกรัฐมนตรี ทุกคนจะต้องยุบสภา หรื อพระมหากษัตริ ยทุกพระองค์จะต้องยับยั้งร่ างพระราชบัญญัติทุกฉบับ จึงกล่าวได้ว่าการใช้อานาจของ ์ องค์กรของรัฐนั้นมิใช่สิทธิเสรี ภาพของบุคคลตามความหมายของมาตรา ๖๘ และการพิจารณาการใช้อานาจ และสิ ทธิเสรี ภาพก็แตกต่างกัน กล่าวคือ อานาจนั้นจะใช้ได้ก็ต่ อเมื่อมีกฎหมายกาหนดไว้อย่างชัดแจ้งให้ องค์กรของรัฐมีอานาจ และถ้าไม่มีกฎหมายก็ไม่มีอานาจ แต่สิทธิเสรี ภาพนั้น ถือว่าโดยหลักแล้วประชาชนมี สิทธิเสรี ภาพ จะถูกจากัดได้ก็แต่โดยกฎหมายเท่านั้น หากจะตีความดังเช่นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทั้ง ๒ ท่านว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็ นการใช้ สิทธิเสรี ภาพแล้ว ย่อมหมายความต่อไปว่าการใช้อานาจใด ๆ ขององค์กรของรัฐ ไม่ว่าจะโดยคณะรัฐมนตรี รัฐสภา ศาล หรื อแม้แต่พระมหากษัตริ ย ์ ต้องอยู่ในเขตอานาจของศาลรัฐธรรมนูญตามมาตรา ๖๘ ทั้งสิ้ น การตีความเช่นนี้ นอกจากจะขัดต่อเจตนารมณ์พ้ืนฐานของบทบัญญัติมาตรา ๖๘ แล้วยังเป็ นการตีความที่ ทาลายระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญทั้งระบบด้วย ดังที่ได้กล่าวไว้ท้ งหมดนี้ อาจสรุ ปได้ว่า โดยโครงสร้างของบทบัญญัติ โดยเจตนารมณ์ และโดย ั ลัก ษณะของการใช้อานาจแก้ไขเพิ่มเติ มรัฐธรรมนู ญ การแก้ไขเพิ่มเติ มรัฐธรรมนูญ โดยกระบวนการที่ รัฐธรรมนูญได้กาหนดเอาไว้น้ น ไม่ได้อยูในความหมายของมาตรา ๖๘ ที่ให้เขตอานาจของศาลรัฐธรรมนูญ ั ่ เข้ามาตรวจสอบการกระทาของบุคคลอันเป็ นการใช้สิทธิเสรี ภาพเพื่อล้มล้างรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด ดังนั้น การที่ ศาลรั ฐธรรมนู ญ ได้อ าศัย อานาจตามบทบัญ ญัติ มาตราดังกล่าวเข้ามาพิ จ ารณาการแก้ไขเพิ่มเติ ม รัฐธรรมนูญจึงเป็ นไปโดยไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และเป็ นเขตอานาจที่ศาลรัฐธรรมนูญได้สถาปนาขึ้นมา ด้วยตนเองซึ่งไม่ได้เป็ นไปตามวิถีทางที่รัฐธรรมนูญได้กาหนดเอาไว้ ๕. กำรตรวจสอบกำรแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญภำยใต้ โครงสร้ ำงระบบรัฐธรรมนูญไทยในปัจจุบน ่ ั เมื่อศาลรัฐธรรมนูญไม่มีเขตอานาจในการพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิมเติม ่ ๘๔ รัฐธรรมนูญแล้ว ศาลยุติธรรมในฐานะองค์กรตุลาการซึ่งมีเขตอานาจพิจารณาพิพากษาคดีโดยทัวไป จะมี ่ เขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้หรื อไม่ แม้ศาลฎี กาจะเคยอาศัยเขตอานาจตามหลักกฎหมายทัว ไปเพื่อวินิจฉัยตรวจสอบความชอบด้ว ย ่ รัฐธรรมนูญของบทบัญญัติแห่ งกฎหมายในกรณี พระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ. ๒๔๘๘๘๕ หรื อ ๘๔ รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๑๘ บัญญัติว่า “ศาลยุติธรรมมีอานาจพิจารณาพิพากษาคดีท้ งปวงเว้นแต่คดีที่รัฐธรรมนูญนี้หรื อกฎหมายบัญญัติให้อยู่ ั ในอานาจของศาลอื่น”
  • 56. ๔๙ ประกาศคณะรั ก ษาความสงบแห่ ง ชาติ ฉบับ ที่ ๒๖ ๘๖ โดยที่ ไม่ มีบ ทบัญญัติ แห่ งรั ฐธรรมนู ญ ก าหนด เขตอานาจของศาลไว้โดยชัดแจ้งก็ตาม แต่ศาลยุติธรรมย่อมไม่สามารถอาศัยเหตุผลเช่นเดียวกันเพื่อรับรอง เขตอานาจในการพิจารณาวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ กล่าวคือ ศาลยุติธรรมมีอานาจพิจารณาวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทอันเป็ นลักษณะขององค์กรตุลาการ ซึ่งโดยสถานะของ องค์กรตุ ลาการนั้นเป็ นแต่เพีย งองค์ก รที่ใช้อานาจตามรัฐธรรมนูญ หรื อตามกฎหมาย อัน มีสถานะต่ากว่า อานาจแก้ไ ขเพิ่ มเติ มรั ฐธรรมนู ญ ซึ่ งสามารถแก้ไขเปลี่ ย นแปลงเขตอ านาจขององค์ก รตุ ล าการตามที่ รัฐธรรมนูญกาหนดไว้ได้ ดังนั้นจึงไม่สามารถอาศัยอานาจตุลาการตามรัฐธรรมนูญหรื อตามกฎหมายเพื่อ วินิจฉัยตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญซึ่งมีสถานะในทางระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญสูงกว่าได้ กรณี จึงแตกต่างไปจากการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของบทบัญญัติแห่ งกฎหมายซึ่งเป็ นกรณี การตรวจสอบทางตุลาการต่อองค์กรที่ใช้อานาจตามรัฐธรรมนูญเท่านั้น เมื่อองค์ก รตุลาการไม่สามารถเข้ามาตรวจสอบควบคุมการแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนูญ ได้ภายใต้ โครงสร้ างระบบรั ฐธรรมนู ญ ไทยในปั จ จุ บัน เช่ น นี้ จะหมายความต่ อไปหรื อไม่ว่า การแก้ไขเพิ่ม เติ ม รัฐธรรมนูญใด ๆ นั้นปราศจากการควบคุมตรวจสอบโดยสิ้ นเชิง อันทาให้หลักการที่รัฐธรรมนูญกาหนด เอาไว้ว่าห้ามแก้ไขเปลี่ยนแปลงหรื อกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตามที่รัฐธรรมนูญกาหนดไม่มี ผลบังคับโดยแท้จริ งในระบบกฎหมายแต่อย่างใด แม้องค์กรตุลาการจะไม่มีอานาจในการตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญ อย่างไรก็ตาม ภายใต้โครงสร้างรัฐธรรมนูญปัจจุบนนั้น ก็มิได้หมายความว่าบทบัญญัติเกี่ยวกับกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติม ั รัฐธรรมนูญหรื อข้อจากัดในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นจะไม่สามารถบังคับได้จริ งแต่อย่างใด ทั้งนี้ ยังคงมีกระบวนการตรวจสอบควบคุมอื่น ๆ ภายใต้โครงสร้างที่รัฐธรรมนูญได้กาหนดไว้ กล่าวคือ ในส่ ว นของข้อจ ากัด เชิ งเนื้ อหาที่ รัฐธรรมนู ญก าหนดไว้ว่าห้ามแก้ไขนั้น เมื่อไม่มีองค์กรอื่น ใด สามารถวินิจฉัยได้ ย่อมหมายความว่ารัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ให้เป็ นอานาจของรัฐสภาเองในการที่จะวินิจฉัย ว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญดังกล่าวชอบด้วยรัฐธรรมนูญ กล่าวคือ รัฐสภาซึ่งมีสมาชิกทั้งสิ้ น ๖๕๐ คน จะได้อาศัยกระบวนการทางรัฐสภาในการอภิปรายแลกเปลี่ยนถกเถียงถึงประเด็นเนื้อหาของร่ างรัฐธรรมนูญ แก้ไขเพิ่มเติม และเมื่อท้ายที่สุดแล้วรัฐสภามีมติเห็นชอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ย่อมถือว่าการแก้ไข เพิมเติมนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เช่น หากรัฐสภามีมติเห็นชอบในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับ ่ เขตพื้นที่ปกครองลักษณะพิเศษในพื้นที่จงหวัดชายแดนภาคใต้ เช่นนี้ ย่อมถือว่ารั ฐสภาได้วินิ จฉัยแล้วว่า ั การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนี้ไม่กระทบต่อรู ปแบบของรัฐอันเป็ นรัฐเดี่ยว จึงชอบด้วยรัฐธรรมนูญ กรณี จึง ๘๕ ๘๖ คาพิพากษาคดีอาชญากรสงครามที่ ๑/๒๔๘๙ คาพิพากษาฎีกาที่ ๙๑๓/๒๕๓๖
  • 57. ๕๐ ย่อมพ้นไปจากการตรวจสอบโดยบรรทัดฐานทางกฎหมาย แต่ยงคงต้องถูกตรวจสอบต่อไปโดยบรรทัดฐาน ั ทางการเมืองต่อประชาชน กรณี ยอมแตกต่างกันหากเป็ นปัญหาว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็ นไปโดยชอบด้วยรู ปแบบ ่ กระบวนการที่รัฐธรรมนูญกาหนดหรื อไม่ เนื่องจากการพิจารณาความถูกต้องสอดคล้องกับกระบวนการนั้น เป็ นการพิจ ารณาในเชิ ง ภาววิสัยอัน อิ งอยู่บนบรรทัด ฐานที่ ชัด เจนตามรั ฐธรรมนู ญ ได้แ ก่ จ านวนมติ ที่ เห็น ชอบเป็ นไปตามที่ รัฐธรรมนู ญก าหนดหรื อไม่ ระยะเวลาที่ รอไว้ระหว่างการพิจารณาวาระสองและ วาระสามเป็ นไปตามที่รัฐธรรมนูญกาหนดหรื อไม่ หรื อองค์ประชุมที่พิจารณาร่ างรัฐธรรมนู ญแก้ไขเพิ่มเติม เป็ นไปโดยชอบหรื อไม่ กรณี เช่น นี้ หากปรากฏว่ากระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนูญไม่เป็ นไปตาม รัฐธรรมนูญ องค์กรที่จะมีอานาจในการตรวจสอบก็ตองเป็ นพระมหากษัตริ ยโดยอาศัยพระราชอานาจยับยั้ง ้ ์ ร่ างกฎหมาย (Veto) ซึ่ งตามมาตรา ๒๙๑ ให้น ามาบังคับใช้ก ับกรณี ร่ างรั ฐธรรมนู ญแก้ไขเพิ่มเติ มด้ว ย กล่าวคือ เมื่อร่ างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมผ่านการลงมติท้ งสามวาระและได้นาขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อม ั ถวาย พระมหากษัตริ ยทรงมีพระราชอานาจในการยับยั้งร่ างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมดังกล่าว อันทาให้ ์ รัฐสภาต้องพิจ ารณาร่ างรัฐธรรมนู ญแก้ไขเพิ่มเติ มรัฐธรรมนู ญนั้นใหม่ว่าจะยืนยัน ร่ างรัฐธรรมนู ญแก้ไข เพิ่ ม เติ ม ดัง กล่ า วหรื อไม่ ทั้ง นี้ ภายใต้บ รรทัด ฐานที่ เ ป็ นภาววิสัย ในกรณี ก ระบวนการแก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม รั ฐธรรมนู ญ การจะยืน ยัน หรื อไม่ย่อ มต้อ งอยู่บนพื้ น ฐานความรั บผิด ชอบทางการเมือ งต่ อ ประชาชน ทั้งประเทศ แต่หากรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมได้ประกาศใช้บังคับแล้วโดยที่ พระมหากษัตริ ยมิได้ทรงยับยั้ง ์ หรื อทรงยับยั้งแต่รั ฐสภายืนยันร่ างดังกล่าว ภายใต้โครงสร้างรัฐธรรมนูญ ปั จจุบนไม่มีองค์กรอื่นใดอีก ที่ ั จะสามารถตรวจสอบควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนูญได้อีก จึงต้องถือว่ากรณี เช่นนี้ยอมพ้นไปจากบรรทัดฐานทางกฎหมายแล้วเช่นเดียวกัน ่
  • 58. ๕๑ บทที่ ๔ บทสรุปและข้ อเสนอแนะ ปั ญหาว่าองค์ก รตุลาการมีเขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้ว ยรัฐธรรมนูญของการแก้ไข เพิมเติมรัฐธรรมนูญหรื อไม่น้ น มิได้เป็ นปัญหาที่เกิดขึ้นแต่เพียงในระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญของประเทศ ั ่ ไทยเท่านั้น แต่เป็ นปั ญหาที่เกิดขึ้น และถกเถียงกันในนานาประเทศ ทั้งในทางทฤษฎีตลอดจนทางปฏิบัติ ผ่านทางคาวินิจฉัยโดยองค์กรตุลาการ ระบบรัฐธรรมนู ญในแต่ ละประเทศ อาจมีคาตอบที่แตกต่ างกันไปว่าด้วยเขตอานาจขององค์ก ร ตุลาการต่อการตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ซึ่งย่อมแตกต่างไปตามพัฒนาการทางประวัติศาสตร์ ทฤษฎีกฎหมายรัฐธรรมนูญ ตลอดจนโครงสร้างกลไกของรัฐธรรมนูญที่ลวนแต่เป็ นเอกลักษณ์ของแต่ละ ้ ประเทศ อย่างไรก็ตาม องค์กรตุลาการต้องคานึงถึงสถานะของตนในฐานะองค์ กรตามรัฐธรรมนูญอยู่เสมอ ว่า บรรดาการใช้อานาจหน้าที่ต่าง ๆ ต้องอยูในกรอบและเป็ นไปตามที่รัฐธรรมนูญกาหนด โดยเฉพาะอย่าง ่ ยิ่ง องค์ก รตุ ลาการที่ มีลก ษณะเป็ นศาลรั ฐธรรมนู ญ อัน เป็ นองค์ก รที่ มีเ ขตอานาจจ ากัด และเฉพาะ ซึ่ ง ั การพิจารณาเขตอานาจนั้นต้องเป็ นไปเท่าที่รัฐธรรมนูญกาหนดเอาไว้โดยชัดแจ้ง ดังนั้น ศาลรัฐธรรมนูญจะ มีเขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้ก็แต่โดยอาศัยอานาจที่รัฐธรรมนูญได้บญญัติ ั เอาไว้อย่างชัด แจ้ง เท่ านั้น ถ้าหากรั ฐธรรมนู ญ ไม่ ได้บัญ ญัติ เ ขตอานาจขององค์ก รตุ ลาการให้สามารถ ตรวจสอบการแก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม รั ฐ ธรรมนู ญ ได้ ย่อ มหมายความว่ า ผูร่ างรั ฐ ธรรมนู ญ ไม่ ป ระสงค์ใ ห้ ้ ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามามีส่วนร่ วมในกระบวนการดังกล่าว โดยถือว่าเป็ นเอกสิทธิ์ขององค์กรที่มีอานาจแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตามที่รัฐธรรมนูญกาหนดไว้ เมื่อพิจารณาจากโครงสร้างระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญไทย ไม่ปรากฏบทบัญญัติใดในรัฐธรรมนูญ ที่ก่อตั้งเขตอานาจให้ศาลรั ฐธรรมนูญสามารถเข้ามาตรวจสอบความชอบด้ว ยรัฐธรรมนูญ ของการแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ ไม่ว่าจะอาศัยช่องทางของการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่ างกฎหมาย การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ได้ประกาศใช้แล้ว หรื อแม้แต่การอาศัยอานาจของ ศาลรัฐธรรมนู ญในการเข้ามาตรวจสอบการกระทาของบุค คลอันมีลก ษณะเป็ นการล้มล้างการปกครอง ั ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริ ยทรงเป็ นประมุขตามรัฐธรรมนูญ หรื อการได้มาซึ่งอานาจอันมิได้ ์ เป็ นไปโดยวิถีทางตามที่รัฐธรรมนูญกาหนดตามมาตรา ๖๘ ดังนั้นภายใต้รัฐธรรมนูญฉบับปั จจุบน ศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่สามารถเข้ามาตรวจสอบความชอบ ั ด้ว ยรั ฐ ธรรมนู ญ ของการแก้ไขเพิ่ ม เติ ม รั ฐ ธรรมนู ญ ได้ อนึ่ ง การที่ ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ อาศัย อ านาจตาม บทบัญญัติ มาตรา ๖๘ เพื่อเข้ามาวินิจฉัยกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นถือว่าเป็ นไปโดยมิชอบ
  • 59. ๕๒ ด้วยรัฐธรรมนู ญ และเป็ นการที่ศาลรัฐธรรมนูญก่ อตั้งเขตอานาจของตนเองขึ้นโดยที่ไม่ได้เป็ นไปตามที่ รัฐธรรมนูญกาหนด หากมีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรื อมีการจัดทารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ปัญหาว่าด้วยเขตอานาจ ขององค์กรตุลาการต่อกรณี การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้น สมควรที่จะถูกยกขึ้นพิจารณาอย่างจริ งจังและอย่างเป็ นเหตุเป็ นผลว่า ในระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญไทย จะ ก าหนดบทบาทและอานาจหน้าที่ ข องศาลรั ฐธรรมนู ญ ต่ อ การแก้ไ ขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญ อย่า งไร หาก ประสงค์ให้ศาลรั ฐธรรมนู ญมีเขตอานาจตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติ มรัฐธรรมนูญ ก็สมควรบัญญัติไว้ให้ ชัดเจน แต่หากรัฐธรรมนูญไม่ประสงค์ให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามามีเขตอานาจ ก็อาจที่จะจาเป็ นต้องบัญญัติ เอาไว้ให้ชดเจนเพื่อตัดอานาจในการอาศัยช่องทางอื่น ๆ มาตีความขยายเขตอานาจ ทั้งนี้ เพื่อไม่ให้เกิดปัญหา ั ทั้งในเชิงหลักการ และการตีความกฎหมายรัฐธรรมนูญต่อไป อนึ่ ง การจะก าหนดให้ศ าลรั ฐธรรมนู ญ เข้า มามี เ ขตอ านาจในการตรวจสอบความชอบด้ว ย รัฐธรรมนู ญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ นั้น มิใช่สิ่งที่ แปลกปลอมในระบบกฎหมายรั ฐธรรมนู ญ แต่กระนั้น การที่จะให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามามีเขตอานาจดังกล่าว จาเป็ นอย่างยิ่งที่ตองคานึ งถึงความชอบ ้ ธรรมทางประชาธิปไตยของศาลรัฐธรรมนูญด้วย กล่าวคือ ศาลรัฐธรรมนูญต้องมีจุดยึดโยงกับประชาชน โดยอย่ า งน้อ ยที่ สุ ด การเข้า สู่ ต าแหน่ ง ต้อ งเป็ นไปโดยความเห็ น ชอบของผู้แ ทนประชาชน เพื่ อ ที่ ศาลรัฐธรรมนูญจะสามารถอ้างความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในการตรวจสอบการกระทาของรัฐสภา ซึ่งมีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในฐานะผูแทนประชาชน ้ ภายใต้โครงสร้างบทบัญญัติรัฐธรรมนูญฉบับปั จจุบน การได้มาซึ่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญยังคง ั ขาดความชอบธรรมทางประชาธิปไตย แม้ตุลาการจานวนหนึ่งจะผ่านความเห็นชอบจากวุฒิสภา แต่วุฒิสภา กว่ากึ่งหนึ่งก็ไม่ได้มีจุดเชื่อมโยงกับประชาชนเพราะมาจากการสรรหา ดังนั้น หากไม่ได้มีการปรับเปลี่ยน โครงสร้างการได้มาซึ่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ จึงไม่เหมาะสมแต่อย่างใดที่จะให้ศาลรัฐธรรมนูญซึ่งมีฐาน ความชอบธรรมทางประชาธิปไตยน้อยกว่ารัฐสภาอย่างยิง เข้ามามีอานาจในการทาลายการแสดงเจตนาของ ่ ผูแทนปวงชนในระบอบประชาธิปไตยได้ ้
  • 60. ๕๓ บรรณำนุกรม หนังสือและบทควำมในหนังสือ กาญจนารัตน์ ลีวิโรจน์. สารานุ กรมรัฐธรรมนูญแห่ งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. ๒๕๔๐) หมวดรัฐธรรมนูญ และกฎหมาย เรื่ อง ๔. การจัดทาและแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ. กรุ งเทพ: องค์การค้าของคุรุสภา, ๒๕๔๔. เกรี ยงไกร เจริ ญธนาวัฒน์ . หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนว่าด้วย รัฐ รัฐธรรมนูญ และกฎหมาย. กรุ งเทพ: วิญญูชน, ๒๕๔๘. ธิติพนธ์ เชื้อบุญชัย. สารานุกรมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ เรื่ อง การจัดทาและ ั แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ. นนทบุรี: วิทยาลัยการเมืองการปกครอง, ๒๕๕๒. บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. กฎหมายมหาชน เล่ม ๓ ที่มาและนิติวิธี. กรุ งเทพ: นิติธรรม, ๒๕๓๘. บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. รัฐธรรมนูญน่ ารู้ (รวมสาระและค าบรรยายหลัก กฎหมายรัฐธรรมนูญ). กรุ งเทพ: วิญญูชน, ๒๕๔๒. ไพโรจน์ ชัยนาม. สถาบันการเมืองและรั ฐธรรมนู ญของต่ างประเทศกับระบอบการปกครองของไทย. กรุ งเทพ: คณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๑๕. วิษณุ เครื องาม. กฎหมายรัฐธรรมนูญ. พิมพ์ครั้งที่ ๓. กรุ งเทพ: นิติบรรณการ, ๒๕๓๐. สมคิ ด เลิศ ไพฑู ร ย์. การพิ จ ารณาวินิ จ ฉัย ความชอบด้ว ยรั ฐธรรมนู ญ ของบทบัญญัติ แ ห่ งกฎหมาย กฎ ข้อบังคับ หรื อการกระทาของบุคคลตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งเสนอโดยศาลหรื อผูตรวจการแผ่นดินของ ้ รัฐสภา.กรุ งเทพ: สานักงานศาลรัฐธรรมนูญ, ๒๕๕๑. สมคิด เลิศไพฑูรย์ และบรรเจิด สิ งคะเนติ. รายงานการวิจย เรื่ อง เขตอานาจศาลรั ฐธรรมนูญไทย มาตรา ั ๒๖๔ และมาตรา ๒๖๖. กรุ งเทพ: สานักงานศาลรัฐธรรมนูญ, ๒๕๔๓. สานักงานศาลรัฐธรรมนูญ. ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับศาลรัฐธรรมนูญ. พิมพ์ครั้งที่ ๘. กรุ งเทพ: สานักงานศาล รัฐธรรมนูญ, ๒๕๕๔. หยุด แสงอุทย. หลักรัฐธรรมนูญทัวไป. พิมพ์ครั้งที่ ๙. กรุ งเทพ: วิญญูชน, ๒๕๓๘. ั ่ David P. Currie. the Constitution of the Federal Republic of Germany. Chicago: the University of Chicago press, 1994. Donald P. Kommers. the Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. second edition. Durham: Duke University Press, 1997. Gunnar Folke Schuppert. “The Constituent Power,” in Main Principles of the German Basic Law. Christian Starck (ed.). Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1983.
  • 61. ๕๔ J.F. Aubert and E. Grisel. “The Swiss Federal Constitution,” in Introduction to Swiss Law. F.Dessemontet and T.Ansay (ed.). third edition. Switzerland: Kluwer, 2004. Kemal Gözler. Judicial Review of Constitutional Amendments: A Comparative Study. Bursa: Ekin Press, 2008. Manfred Stelzer. The constitution of the Republic of Austria: A Contextual Analysis. Oxford: Hart, 2011. Stephen Holmes and Cass R. Sunstein. “The Politics of Constitutional Revision in Eastern Europe,” in Responding to Imperfection: the Theory and Practice of Constitutional Amendment. Sanford Levinson (ed.). Princeton: Princeton University Press, 1995. บทควำมวำรสำร Ali Acar, “Tension in the Turkish constitutional democracy: Legal theory, Constitutional review and Democracy,” Ankara Law Review 6 No. 2 (Winter 2009). Andrew Frideman, “Dead Hand Constitutionalism: the Danger of Eternity Clauses in new Democracies,” Mexican Law Review 4 No. 1 (2010). Andreas Kalyvas, “Popular Sovereignty, Democracy, and the Constituent Power,” Constellations 12 (2005). Elai Katz, “On Amending Constitutions: The Legality and Legitimacy of Constitutional Entrenchment,” Colum. J.L. & Soc. Probs. 29 (1995-1996). Harald Eberhard and Konrad Lachmayer, “Constitutional reform 2008 in Austria: Analysis and Perspectives,” Vienna Online J. on Int’l Const. L. 2 (2008). Helmut Goerlich, “Concept of Special Protection for Certain Elements and Principles of the Constitution against Amendments and Article 79 (3), Basic Law of Germany,” NUJS L. Rev. 2008 (2008). Joel Colon-Rios, “The Legitimacy of the Juridical: Constituent Power, Democracy, and the Limits of Constitutional Reform,” Osgoode Hall Law Journal 48 (2010). Jutta Stender-Vorwachs, “The Decision of the Bundesverfassungsgericht of March 3, 2004 Concerning Acoustic Surveillance of Housing Space,” in German Law Journal 5 No. 11 (2004). Nicolas Nohlen, “Germany: The Electronic Eavesdropping Case,” Int. J. Constitutional Law 3 No. 4 (2005). Otto Pfersmann, “Unconstitutional constitutional amendments: a normativist approach,” in Zeitschrift fuer Öffentliches Rechts 67 No. 1 (2012).
  • 62. ๕๕ Rory O’Connell, “Guardians of the Constitution: Unconstitutional Constitutional Norms,” in J. C.L. 4 (1999). Ulrich K. Preuss, “Constitutional Powermaking for the new polity: some deliberations on the relations between constituent power and the constitution,” Cardozo L. Rev. 14 (1992-1993). Yaniv Roznai and Serkan Yolcu, “An unconstitutional amendment – the Turkish perspective: A comment on the Turkish Constitutional Court’s headscarf decision,” Int J Constitutional Law 10 No. 1 (2012). วิทยำนิพนธ์ อภิญญา แก้วกาเหนิด. “การสถาปนารัฐธรรมนูญเพื่อปฏิรูปการเมือง: ศึกษาในเชิงประวัติศาสตร์ กฎหมาย รัฐธรรมนูญเปรี ยบเทียบ กรณี ของประเทศสหรัฐอเมริ กา เยอรมัน ฝรั่งเศส และไทย.” วิทยานิ พนธ์ มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๔๔. สื่ออิเล็กทรอนิกส์ คณะนิ ติ ราษฎร์ : นิ ติ ศาสตร์ เพื่อ ราษฎร, แถลงการณ์ เรื่ อง ค าสั่งศาลรั ฐ ธรรมนู ญ กรณี รั บ ค าร้ อ งตาม รัฐธรรมนูญ มาตรา ๖๘ ไว้พิจารณา และคาสังให้รัฐสภารอการดาเนินการเกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติม ่ รัฐธรรมนูญ [Online]. Available from: http://www.enlightened-jurists.com/blog/64 [2012, July 18]. ธีระ สุ ธีวรางกูร ศาลรั ฐธรรมนู ญกับการตรวจสอบความชอบด้วยรั ฐธรรมนู ญ [Online]. Available from: http://www.enlightened-jurists.com/blog/40 [2012, July 18]. Denis BARANGER, THE LANGUAGE OF ETERNITY: Constitutional review of the amending power in France (or the absence thereof), [Online]. Available from: http://www.juspoliticum.com/Thelanguage-of-eternity,319.html [2012, July 18] European Commission for Democracy through Law, Report on Constitutional amendment [Online]. 2010. Available from: http://www.venice.coe.int/docs/2010/CDL-AD(2010)001-e.asp [2012, July 18] Maxim Tomoszek, Proportionality in Judicial Review of Constitutional Amendments (VIIIth World Congress of the International Association of Constitutional Law) [Online]. Available from http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/9/175.pdf [2012, July 18].