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    Rene navarro albina   de los contratos y de la responsabilidad extracontractual Rene navarro albina de los contratos y de la responsabilidad extracontractual Document Transcript

    • CONTRATOS YRESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Contenido: Contratos-cuasicontratos Delitos-cuasidelitos Ley Material de estudio de uso exclusivo para los alumnos de Derecho Civil III año 2007 de la Carrera de Derecho de la Universidad de Atacama René D. Navarro Albiña Abogado Copiapó, 2007
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña “1).- ESTUDIA. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado” Eduardo Couture (Mandamientos del abogado) “2).- SIMPLIFICA. Saber es simplificar sin quitar esencia” Gabriela Mistral (Decálogo del maestro) René David Navarro Albiña Nace en Copiapó el 31 de octubre de 1976. Cursa estudios básicos en el Liceo Sagrado Corazón hasta 1987 y en la Escuela Rudecindo Peña D-15 (Ex Anexa a la Escuela Normal), hasta 1989. El año 1990 ingresa a la Escuela Técnico Profesional (ETP). En la ETP, destacó como actor, músico y dirigente estudiantil. De la especialidad electricidad, se traslada a Científico Humanista por propia decisión (1993), lo que hace perder un año en su egreso. En 1995 forma parte de la primera generación de alumnos de Derecho de la Universidad de Atacama. En 1996 era ya ayudante de las cátedras de Derecho Político, Derecho Romano, Filosofía del Derecho e Introducción al Derecho, siendo esta última cátedra la que lo acompañaría hasta 1998, fecha en la que asume la ayudantía en la cátedra de Derecho Civil, junto al profesor Enrique Pérez L. En 1999 egresa como el mejor alumno de su promoción, obteniendo el premio Valentín Letelier Madariaga. En 2000 se desempeña como asesor jurídico en la Secretaría General de la Universidad, desde esa fecha además realiza consultorías para la Fundación Universidad de Atacama (FUNDAC-UDA) sostenedora de la ETP. En marzo de 2003 es contratado por la Facultad de Ciencias Jurídicas, como secretario del proceso de acreditación de la Carrera de Derecho. En novimbre de 2003 obtiene el título de abogado. En enero de 2004 es nombrado académico de la Carrera de Derecho. Se ha desempeñado en ella también como Secretario Académico y como Director de Escuela, hasta enero de 2008. Es autor de los textos “Teoría General del Contrato y Contratos en particular” y de “Manual de Derecho Civil I: Generalidades y Fuentes”, ambos de Ediciones Jurídicas de Santiago. Su labor docente la ha desarrollado principalmente en el área del Derecho Civil. 2
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro AlbiñaPara Marcia, Nicolás y RenataLAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES El curso de Derecho Civil III, consiste básicamente en el estudio de las fuentes de las obligaciones contempladas en nuestra legislación civil, vale decir, los contratos, los cuasicontratos, los delitos y cuasidelitos, y, la ley. Al analizar cada fuente, se estudiarán sus aspectos generales, y luego se entrará al estudio particular de cada una de sus tipologías; tal como ocurre con los contratos, que tienen su teoría general y cada una de sus manifestaciones típicas: compraventa, mandato, sociedad, etc. El presente trabajo (que es ampliación del ya publicado en marzo de 2005 por Ediciones Jurídicas de Santiago), se divide en cuatro partes; la primera se refiere a las clasificaciones de fuentes; la segunda, a la teoría del contrato; la tercera, a los contratos en particular; la cuarta, a los cuasicontratos; la quinta, a la responsabilidad extracontractual; y la sexta, a la ley. Diremos desde ya, que parte de la doctrina, llama responsabilidad extracontractual cualquiera que no tuviere un origen netamente contractual, y así será extracontractual tanto la responsabilidad delictual o cuasidelictual, como la cuasicontractual, la estrictamente legal, e incluso la precontractual también llamada culpa in contrahendo. Se ha preferido en el presente trabajo, reservar la nomenclatura responsabilidad extracontractual (hoy Derecho de Daños), a la derivada de aquellas acciones ilícitas que producen daño a otro (delito y cuasidelito civil). Huelga dar aquí el agradecimiento respectivo a las alumnas y alumnos del curso de Derecho Civil III del año 2004, quienes con su inquietud, celo estudiantil e incansable sed de conocimientos, me impulsaron a terminar estos apuntes. 3
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro AlbiñaPRIMERA PARTELAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONESI. GENERALIDADES DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Las fuentes de las obligaciones son aquellos hechos o actos jurídicos que las generan, vale decir, son la causa que originan las obligaciones o derechos personales. Las fuentes de las obligaciones, no producen jamás derechos reales (art. 577), a lo menos en forma directa e inmediata.II. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONESA). CLASIFICACIONES TRADICIONALES Código Civil chileno. Tomadas del Código de Napoleón y del Derecho Romano. 1. Artículo 1.437 del Código Civil,1 clasificación quíntuple: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad”. - contratos; - cuasicontratos; - delitos; - cuasidelitos; y - ley El artículo 1.437, cuando se refiere al cuasicontrato, lo hace de un modo amplio, permitiría entonces, incluir dentro de las fuentes de las obligaciones a la declaración unilateral de voluntad. 2. Artículo 578, clasificación doble: “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.” Este artículo, distingue entre aquellas fuentes de obligaciones que consisten en un hecho del obligado y aquellas obligaciones que se originan por la propia disposición de la ley, poniendo de relieve la importancia de la ley como fuente de las obligaciones. 3. Artículo 2284, clasificación triple: “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella”. (inc. 1º) - convención; - ley; - hecho voluntario de una de las partes.B). CLASIFICACIONES DOCTRINALES1 Cuando en adelante se señale un artículo, y no se indique a qué Código o cuerpo legal pertenece, ha de entenderse que se refiere alCódigo Civil. 4
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña 1. Marcel Planiol. Doctrina dualista de las fuentes. a. Obligaciones que derivan del contrato. Éstas, son creadas por la voluntad de las partes, ellas determinan el objeto de la obligación y su extensión. La voluntad de las partes tiene un papel preponderante. b. Obligaciones que derivan de la ley. En este caso, el deudor no ha querido obligarse, es la ley la que le impone la obligación, sea en virtud de un hecho lícito o ilícito del deudor (cuasicontrato, delito, cuasidelito), sea que la ley imponga directamente la obligación sin necesidad del hecho del deudor (obligación legal propiamente tal, ej. obligación de dar alimentos). 2. Colin y Capitant. Doctrina tripartita. a. Obligaciones que nacen del contrato; b. Obligaciones que nacen de la voluntad unilateral; y c. Obligaciones que nacen de la ley. Se introduce aquí, el concepto de voluntad unilateral como fuente de obligaciones. 3. Bonnecase. Teoría de los actos jurídicos. a. Obligaciones que nacen de un acto jurídico, los contratos, la declaración unilateral de voluntad; b. Obligaciones que nacen de un hecho jurídico propiamente tal, aquellas obligaciones que nacen de un hecho del hombre, realizado sin la intención de producir efectos jurídicos, vale decir, los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos. c. Obligaciones que nacen directamente de la ley. De las clasificaciones presentadas, que son algunas de las tantas existentes, podemos concluir que las entregadas por la doctrina agregan, a las mencionadas por el Código Civil, derechamente a la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones. La tendencia general, es cuestionar al cuasicontrato como fuente independiente de las obligaciones, incluso (como se verá más adelante) se pone en duda su existencia. Por último, se reúne en un solo grupo a los delitos y a los cuasidelitos, que -en sus efectos civiles- no presentan diferencias. Cada una de estas fuentes se analizarán a lo largo del curso.III. LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES ¿Es el acto jurídico unilateral capaz de generar obligaciones, tal como los bilaterales? Por lo pronto, los actos jurídicos unilaterales son capaces de crear derechos reales (la ocupación y algunas formas de accesión arts. 606, 657 y 668). Éstos, también pueden disolver un vínculo jurídico (revocación del mandato, desahucio); además se puede renunciar a un derecho por medio de un acto jurídico unilateral (repudiación de una herencia o legado). No cabe duda, entonces, que el acto jurídico unilateral produce consecuencias jurídicas o de derecho, ¿será capaz de generar obligaciones?1. TEORÍA DE LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD 5
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Un sujeto, por su propio y único acto volitivo, puede transformarse en deudor, sinque sea necesaria la concurrencia de otra voluntad. Sin embargo, de todas maneras es necesaria la intervención del acreedor para que acepte su derecho. Ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir derechos contra su voluntad. Ahora bien, según esta teoría, la obligación no nace cuando el acreedor acepta o ejerce su derecho, sino desde que ha sido creado -por parte del obligado (deudor)- el acto jurídico unilateral. Es menester aclarar, que no todos los autores comparten la existencia de esta fuente de las obligaciones.2. CASOS DE DECLARACIÓN UNILATERAL, COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES, ENNUESTRA LEGISLACIÓNA. Oferta sujeta a plazo Artículo 99 del Código de Comercio: “El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo” (inc. 1º) El proponente queda obligado por el solo hecho de formular la oferta; cuando secomprometió a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato por un ciertolapso. Este sería un caso claro de aplicación de esta fuente de las obligaciones en elDerecho chileno.B. Promesa de recompensa Artículo 632: “Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie. Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida”.C. Promesa de fundación El fundador es la persona que destina un capital para un fin moral; efectúa una declaración unilateral de voluntad por la que se obliga a afectar parte de su patrimonio al fin que él mismo se ha propuesto, sin que exista en ese tiempo una persona jurídica llamada a aceptarla. La declaración de voluntad que realiza el fundador, puede ser por dos vías: testamento o escritura pública. Por testamento; conforme al art. 963 del C.C. inc. 2º: “si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”. Por escritura pública; una persona (en vida) se obliga a entregar parte de su patrimonio para la creación de una persona jurídica. Creada la persona jurídica, ¿puede ella cobrar la suma comprometida al fundador? En caso de ser afirmativa esta respuesta, éste, sería otro caso de voluntad unilateral como fuente de las obligaciones. 6
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro AlbiñaD. Títulos de crédito al portador El emisor, por ejemplo, una sociedad anónima, emite contra sí misma títulos decrédito (bonos), comprometiéndose a pagarlos a quien se presente portando dicho título decrédito. Éstos se extienden a favor de personas indeterminadas, y quien lo emite pareceobligarse por su sola voluntad unilateral, pues no celebraría con el futuro portador contratoalguno.E. Aporte del constituyente en las empresas individuales de responsabilidad limitada(E.I.R.L.)2 En virtud del inciso segundo del artículo 8º de la Ley Nº 19.857 el constituyente o titular de la empresa individual de responsabilidad limitada se obliga (unilateralmente) sin mediar contrato alguno, a efectuar el pago efectivo del respectivo aporte que señaló en la escritura constitutiva, respondiendo de este pago con su patrimonio. Art. 8º Ley Nº 19.857: “El titular de la empresa responderá con su patrimonio sólo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones.”2 La Ley Nº 19.857, publicada en el D.O. con fecha 11 de febrero de 2.003, autoriza el establecimiento de Empresas Individuales deResponsabilidad Limitada. 7
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro AlbiñaSEGUNDA PARTEASPECTOS GENERALES DE LOS CONTRATOSY DE LA CONTRATACIÓNI. TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS Etimológicamente hablando el término contrato, proviene del latín contractus, que significa la relación que se constituye sobre la base de un acuerdo, es decir, lo que queda después de un acuerdo entre personas, y no el acuerdo mismo. Posteriormente pasó a señalar el acuerdo mismo, cosa distinta de las obligaciones que de él nacen. Se justifica una teoría general del contrato, toda vez que existen principios comunes a todos los contratos, hay principios para una determinada clase de contratos (vgr. contratos reales), y también hay reglas de los contratos en particular. Los principios generales y los principios para determinadas clases de contratos, se aplican incluso a los contratos innominados o atípicos. Esta existencia de principios generales de los contratos, se transforma en la razón de existir de la teoría general de los mismos.1. UBICACIÓN DE LOS CONTRATOS DENTRO DEL FENÓMENO JURÍDICO Propiamente tales Unilaterales - que crean dºs y obligaciones óHechos Jurídicos Actos Jurídicos (CONTRATOS) Bilaterales ó Convenciones - que modifican dºs y obligaciones Voluntarios - que extinguen dºs y obligaciones Sin la Intención de producir efectos jurídicos En nuestro Código, pareciera haber una confusión en los términos contrato y convención (arts. 1.437 y 1.438). Convención es el acto jurídico bilateral capaz de crear, modificar o extinguir obligaciones. Contrato es una especie de convención, es un acto jurídico bilateral que sólo crea derechos y obligaciones. Doctrinariamente son términos distintos. El Código, al parecer, los haría sinónimos. Art. 1437: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones(...)” Art. 1438: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.”2. EL CONTRATO COMO ACTO Y EL CONTRATO COMO NORMA Hans Kelsen,3 fue quien estableció la distinción entre el contrato como acto y el contrato como norma. Para este autor la voz contrato encerraría un equívoco, pues algunas veces se refiere al acto mismo que los contratantes celebran, y otras veces se refiere al resultado normativo que el contrato produce para las partes (ley para los contratantes). Se ha querido destacar esta dicotomía, puesto que no hemos de perder de vista que, a parte de ser el contrato una fuente tradicional de las obligaciones civiles, es también una fuente formal del Derecho, de carácter particular.43 DIEZ-PICAZO, Luis “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Volumen 1, Editorial Civitas, Madrid, 1.993, p. 123.4 SQUELLA N., Agustín “Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.000, p. 303; NAVARRO A., René “Manual deDerecho Civil. Generalidades y fuentes. Relación jurídica (sujetos de derecho)”, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2006, p. 43. 8
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro AlbiñaII. FUNCIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO El contrato es una institución conciliadora de intereses, muchas veces antagónicos. Por ello, si ambas partes obtienen beneficios (derechos), ambas deben obligarse como contrapartida. El contrato resulta así una composición de intereses no coincidentes, un instrumento de cooperación entre los individuos. Esta función se plasma en el acuerdo o convención (género al cual pertenece el contrato), el cual participará de todas estas características en la medida que las partes tengan igual poder de negociación. El contrato será entonces, de libre discusión. El contrato es además, la figura central del fenómeno de la circulación de la riqueza, por medio de los llamados contratos de cambio (compraventa, permuta, arrendamiento, fletamento, transporte, trabajo, mutuo, etc.). Como contrapartida, esta figura jurídica puede ser también un instrumento de opresión económica, especialmente en el contrato de adhesión, derivado del monopolio legal, de hecho, o del extremo poder de un contratante frente a otro. El contrato dirigido (ej. contrato de trabajo, de seguro) es una herramienta en donde la ley busca imponer aquel equilibrio que no se da naturalmente entre los contratantes.III. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTADA). NOCIONES La autonomía de la voluntad, es la piedra angular de la teoría general del contrato y se enlaza directamente con el concepto de propiedad privada y de circulación de la riqueza. Es un aspecto de la libertad en general; es la libertad jurídica protegida por el ordenamiento, esto significa que: • Ninguna de las partes puede imponer unilateralmente a la otra un contrato, o su contenido, sin que esta otra lo acepte por su parte; aún en el contrato de adhesión se mantiene esta autonomía de la voluntad, ya que la parte débil -a la cual se le impone el contrato- debe por lo menos aceptarlo. • El contenido del contrato puede ser fijado por las partes como les parezca, con la excepción de las normas legales de carácter imperativo, sea que éstas traten sobre el contrato en general, sobre una clase de contratos o sobre un contrato específico; estas normas de carácter imperativo, no pueden ser derogadas por voluntad de las partes. • Los contratantes pueden derogar las normas legales dispositivas o supletorias, que han sido establecidas especialmente para los contratos nominados en particular. • Las partes pueden inventar contratos con finalidades no previstas en la ley, siempre que no se opongan al ordenamiento jurídico (contratos atípicos o innominados). El principio de la autonomía de la voluntad está consagrado, principalmente, en los artículos 1.545 y 1560. Art. 1.545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Art. 1.560: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Este principio, se manifiesta a lo menos en: 9
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña • El principio de la libertad contractual, cada parte es libre para contratar o para no contratar, para elegir a su contraparte y para fijar su contenido (cláusulas). • El principio del consensualismo, por regla general, la sola voluntad de las partes es suficiente para dar origen a un contrato. • El principio de la fuerza obligatoria de los contratos, establecido en el artículo 1.545, el contrato es ley para los contratantes: pacta sunct servandæ. De aquí la negativa tradicional para admitir la teoría de la imprevisión.5 • El principio del efecto relativo de los contratos , sólo los que han manifestado voluntad quedan obligados por el contrato (res inter alios acta). • La interpretación de los contratos, el artículo 1.560 nos da el camino, esto es, la voluntad real de las partes es el principio rector.B). LÍMITES A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES En general, constituyen límites a la voluntad de las partes, los siguientes: i. Las normas legales imperativas, las cuales deben ser respetadas por los contratantes, toda vez que éstas, son inderogables por la voluntad de las partes. Por ejemplo, los elementos esenciales del contrato (art. 1.444), las normas imperativas en general como las relativas al objeto y causa lícitos (arts. 1.460 a 1.467). ii. Las reglas generales de la política económica y social nacional, a las cuales el contrato debe subordinarse, si el Estado (como legislador) ha resuelto intervenir en el campo contractual. Esta intervención se manifiesta en la figura del contrato dirigido, el cual ha sido definido como “aquel contrato que se encuentra reglamentado y fiscalizado por los poderes públicos, en su formación, ejecución y duración”6. El Estado interviene con el fin de proteger a la parte más débil. iii. La Lesión. Considerada en general como una desproporción chocante entre las prestaciones de las partes. Como se sabe, en nuestro sistema jurídico esta institución no tiene un alcance general, sólo se aplica a casos específicos (compraventa, arts. 1.888 y ss; permuta, art. 1.900; aceptación de una asignación hereditaria, art. 1.234; partición de bienes, art. 1.348; mutuo con interés, art. 2.206; anticresis, art. 2.443; cláusula penal, art. 1.544).IV. LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS El contrato da origen a derechos y obligaciones principales (contenido principal del contrato), sea respecto de ambas partes (contratos bilaterales), sea respecto de una de ellas (contratos unilaterales) y a los llamados derechos potestativos7. La idea básica que subyace en todas las obligaciones y derechos emanados del contrato, sean principales o potestativos, e incluso en la misma celebración del contrato es el principio de la buena fe. Este principio, se encuentra tanto en la celebración del contrato, como en el momento de su cumplimiento. En general todas las relaciones jurídicas, en todos sus aspectos y en todo su contenido, están sujetas al principio de la buena fe. En el Código, este principio se encuentra en el artículo 1.546: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la5 Rebus sic stantibus.6 Alessandri R., Arturo. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1941.7 Los derechos potestativos han sido introducidos en el estudio de la teoría general del contrato por tratadistas españoles, estos derechospotestativos serían las acciones a que dan origen los contratos –nulidad, resolución, cumplimiento forzado-, las facultades para ponertérmino unilateral en ciertos contratos, la obligación de las partes de actuar de buena fe, la de emplear la diligencia que corresponde según lanaturaleza del contrato, los deberes de conservación y custodia, de restitución, etc. 10
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella” . Este principio es también conocido, en materia contractual, como el principio de ejecución de buena fe de los contratos. Aparece también éste, ya no necesariamente en materia contractual, en los artículos 122; 1.490 y 1.491; 904 y ss; 1.576 inc. 2º; 1.842 y 1.859; 2.468; 706; 707; etc. La buena fe, por impregnar todas las instituciones del Código Civil, es la regla general, y constituye una presunción de aplicación amplia (no sólo en materia posesoria). En consecuencia la mala fe y el dolo deben probarse (arts. 707 y 1459). El ámbito en que debe actuarse de buena fe, abarca a todo el fenómeno de la contratación: en las tratativas preliminares, al momento de celebrarse el contrato (en la oferta y en la aceptación), durante su desarrollo y ejecución, al cumplirse sus obligaciones, como idea inspiradora de su interpretación, y finalmente, en su conclusión. La buena fe alcanza a ambas partes del contrato: el deudor no puede exonerarse de las obligaciones que contrajo, no puede pretender dar menos de lo que exige el sentido de la probidad, habida cuenta de la fidelidad del contrato. El acreedor a su vez, no puede pretender más de lo exigible, por el mismo sentido de probidad. El principio de la buena fe no tiene una posibilidad derogatoria de las cláusulas del contrato, tiene por finalidad armonizar esas cláusulas, para que la letra del contrato no adquiera un predominio lesivo, por sobre la voluntad real de las partes. Siguiendo esta idea, y en relación al artículo 1.546, los contratos obligan: • A lo que en ellos se expresa, según la interpretación que se haga de sus cláusulas; • A lo que emana de la naturaleza de la obligación, esto es, los elementos de la naturaleza que son determinados por la ley en subsidio de la voluntad de las partes, ej.: saneamiento en la compraventa; • A lo que por la ley pertenece a la obligación. La ley señala imperativamente ciertos requisitos, ej.: normas imperativas relativas a la licitud del objeto; y • A lo que por la costumbre pertenece a la obligación. La costumbre es un elemento integrante de los contratos, vale decir, con este principio se da cumplimiento a lo dispuesto en el art. 2º, en torno al valor de la costumbre en materia civil. La remisión del artículo 1.546 es general para todos éstos, pero ello no obsta para que en las normas particulares de ciertos contratos encontremos referencias específicas a la costumbre, como en el arrendamiento (arts.: 1.940; 1.951 y 1.954; 1.944; 1.938) o como en el mandato (art. 2.117 inc. 2º). En estos casos, la costumbre debe probarse,8 no se presume, ni puede el juez establecerla de oficio.2. TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL Esta teoría es más amplia que el campo contractual (ej.: abuso de un derecho real).9 El desconocimiento del principio de buena fe en materia contractual puede configurar un abuso de derechos. Implica que una persona causa daño a otra, en el ejercicio legítimo de un derecho, pero que no se ejerce de buena fe. Regla básica: Todos los derechos son de ejercicio relativo, entendida esta relatividad en el sentido que su ejercicio de mala fe, no permite causar perjuicios a otro. Planiol sostiene que “la jurisprudencia y la doctrina han convertido en regla8 Como se recordará, en materia civil la costumbre puede acreditarse por cualquier medio probatorio. No ocurre lo mismo en materiamercantil (ver el artículo 5º del C. Com.)9 NAVARRO A., René “Manual de Derecho Civil. Generalidades y fuentes. Relación jurídica (sujetos de derecho)”, Ediciones Jurídicas deSantiago, Santiago, 2006, p. 94. 11
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña de derecho la regla moral elemental que prohíbe perjudicar a otro por espíritu de maldad”. La teoría del abuso del derecho, en materia contractual, ha tenido en la doctrina diversas interpretaciones: i). En la jurisprudencia francesa se pueden distinguir dos etapas: En la primera etapa, se condenó a aquel que causa daño en el cumplimiento del contrato, por el simple espíritu de malquerencia, con el fin de perjudicar intencionalmente a otro, siempre que la exageración de los términos literales hubiera sido inútil para su autor, y que éste conociera el daño que causaría al tercero En la segunda etapa, se acogió la teoría del abuso del derecho, incluso respecto de los actos útiles para su autor, cuando tuvieran un móvil ilegítimo o una mala intención (mala fe). Esto es, bastaría para que existiera abuso del derecho la mala fe o malquerencia, aún cuando el acto haya sido útil para el que procedió de mala fe. Al exigir el cumplimiento de un contrato, de mala fe, el perjuicio causado por esta exigencia debe repararse por una indemnización de perjuicios. ii). Artículo 226 del Código Civil alemán: No es permitido ejercer un derecho cuando el ejercicio tiene como único objeto dañar a otro. iii). En Chile, se ha intentado fundamentar la teoría del abuso del derecho en las reglas de la responsabilidad extracontractual (delitos y cuasidelitos civiles); pero, aunque no se haya intentado, cabe perfectamente en las reglas de la responsabilidad contractual, por aplicación del principio contenido en el artículo 1.546, ya visto. Como contrapartida de lo anterior, aparecen los llamados derechos absolutos, que según los autores serían una categoría de derechos cuyo ejercicio, aún cuando sea de mala fe, escapan del ámbito de la teoría del abuso del derecho. Se dan como ejemplos: • Arts. 107; 108 y 112: derecho de los ascendientes para oponerse a que un menor de edad contraiga matrimonio sin su asenso o autorización; • Art. 150 incs. 9º y 10º: derecho de la mujer casada en sociedad conyugal, de aceptar o renunciar a los gananciales en el caso que tenga patrimonio reservado; • Art. 1.255: derecho a aceptar una herencia; • Art. 1.317: derecho a pedir la partición de bienes.V. FASES DE LA VIDA DEL CONTRATO (EL ÍTER CONTRACTUAL)10 La doctrina española, distingue tres fases o momentos principales en la vida de un contrato, también llamado íter contractual, estas son: la generación, la perfección y la consumación.1. FASE DE GENERACIÓN Esta fase también es conocida como fase de gestación, y comprende el proceso interno de formación del contrato o los preliminares. Se trata de un período preparatorio, del cual resultan una serie de actos que tienen como propósito el surgimiento del consentimiento contractual final. Caben aquí los contratos preparatorios, como la promesa.2. FASE DE PERFECCIÓN10 DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 267. 12
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Esta etapa, viene determinada por el encuentro de voluntades de las partes, esto es, oferta más aceptación pura y simple, lo que trae como resultado la formación del consentimiento (artículos 97 y siguientes del Código de Comercio), y tratándose de los contratos consensuales constituirá el nacimiento del contrato a la vida jurídica. En el caso de los contratos reales, esta fase quedará completa con la tradición o entrega; y en los contratos solemnes con el cumplimiento de la respectiva formalidad ad solemnitatem.3. FASE DE CONSUMACIÓN La fase o etapa de consumación, comprende el período del cumplimiento del objetivo para el cual el contrato ha sido celebrado, en otras palabras, constituirá el momento en que se cumplirán las prestaciones nacidas del contrato. Con todo, al decir del autor español Luis Diez-Picazo,11 una observación atenta de estas tres etapas del íter contractual, nos debiera llevar a concluir que tan solo serían dos, a saber: a) Fase de preparación o formación del Contrato; y b) Fase de ejecución del Contrato. La formación del contrato, comprendería aquella serie de actos que preceden o que pueden preceder a la perfección de un contrato y que se llevan a cabo con tal finalidad.4. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL O CULPA IN CONTRAHENDO Cuando en Derecho Civil I, se estudió la Teoría del Acto Jurídico, y específicamente el capítulo referido a la Voluntad, se analizó cómo se formaba el consentimiento (cumsentire)12 en los actos jurídicos bilaterales. Se señaló además que a este efecto, el Código Civil no había reglamentado esta situación, sino que fue el Código de Comercio quien vino a llenar este sensible vacío de la legislación civil y mercantil chilena.13 En efecto, los artículos 97 a 101 de este cuerpo legal, regulan o reglamentan la llamada formación del consentimiento. Gracias a estas reglas, sabemos que el contrato (consensual) se perfecciona siempre que se de una aceptación pura y simple, a una policitación u oferta formulada por el proponente u oferente. Pues bien, dentro de estas normas entonces (las que se entienden ya estudiadas, gracias al curso de Derecho Civil I) se ha encontrado el origen de la responsabilidad que podría surgir para los sujetos que todavía no son parte, puesto que el contrato aún no nace a la vida del Derecho. 14 En este contexto, encontramos la responsabilidad “precontractual”, que nacería antes que aparezca un contrato propiamente dicho. Prima facie, la respuesta a la interrogante de si como consecuencia del comportamiento de las partes en la fase preparatoria del contrato, puede o no derivarse una determinada responsabilidad, parecía ser negativa, toda vez que no existe ninguna relación jurídica entre los sujetos. Sin embargo, a finales del siglo XIX, Ihering demostró que puede surgir para ellas una determinada responsabilidad que este autor denominó culpa in contrahendo.1511 Ibid. p. 269.12 Sentir con otro.13 Léase el Mensaje del Código de Comercio.14 Véase en la primera parte de este mismo trabajo, los casos de declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones.15 DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 271. 13
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Este tema, no es menor. En la práctica moderna es frecuente incluso redactar documentalmente los pactos por los que ha de regirse la fase de negociaciones, y ello ocurrirá sobretodo en la preparación de contratos de gran envergadura económica.VI. CONTENIDO DEL CONTRATO1. CONTENIDO PRINCIPAL El contenido principal de los contratos, son los derechos personales o créditos y obligaciones emanadas del contrato, y los llamados derechos potestativos.162. CONTENIDO ALEATORIO DEL CONTRATO Según Ripert “contratar es prever”. Las partes pretenden adelantarse, explorar el futuro inmediato cuando contratan, a lo menos el futuro que existirá mientras se mantenga el contrato. En todo contrato hay un alea previsible: una contingencia incierta de ganancia o pérdida que puede preverse (art. 1.441). Es un alea normal, como por ejemplo el alza del I.P.C., el retardo en la llegada de una mercadería, no ganar un juicio que se cree justo, etc. Pero también, hay un alea imprevisible, imposible de imaginar en condiciones normales. Es un alea anormal. Según Messineo, si el contrato pasa a esta alea anormal, resulta resoluble o revisable por excesiva onerosidad: teoría de la imprevisión (pacta sunct servandæ v/s rebus sic stantibus). Buscar la relación entre este contenido aleatorio de todo contrato y la división entre contratos conmutativos y aleatorios es inoficioso, porque no tienen nada que ver. Todo contrato de cumplimiento diferido puede incluir aleas previsibles e imprevisibles.3. CONTENIDO O ASPECTO MATERIAL DEL CONTRATO Demás está decir, que nos referimos a los contratos que constan en un documento, esto es, los contratos escritos. El contrato debe contener la individualización de las partes contratantes y, en el caso que los hubiere, de los testigos. Tanto las partes como los testigos deben estampar su firma en el documento o dejar constancia que no pueden o que no saben firmar. En el caso que las partes obren por representantes, ha de individualizarse también a estos, y especificarse claramente la naturaleza de su representación (legal, contractual). Si se trata de una representación convencional, ha de señalarse en forma expresa el título en donde consta, esto es, fecha y lugar, notaría donde se otorgó, etc. Generalmente se verificará la acreditación de la personería al final del contrato, en una cláusula especial; también, puede anexarse el mandato respectivo al final del contrato de que se trate. También, se debe dejar constancia de la fecha y lugar del contrato. Todo contrato, generalmente, tiene un preámbulo y cláusulas. El preámbulo es la parte introductiva o preliminar del contrato. No es una parte necesaria del mismo, perfectamente el contrato puede carecer de ella. Normalmente el preámbulo está constituido por las primeras cláusulas del contrato. En todo caso, estas cláusulas que no contienen todavía el acuerdo mismo, se llaman cláusulas16 Vid. nota al pie Nº 7 de este mismo trabajo. 14
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña enunciativas. El preámbulo sirve para enunciar las finalidades que las partes se proponen en el contrato; los motivos, causas o antecedentes del mismo; los hechos que se han tomado en consideración, como un avalúo de bienes, los deslindes de una propiedad, y en general, todos los asuntos que las partes estiman necesario enunciar como previas. A esta parte, es aplicable lo dispuesto en el artículo 1.706: “El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.” Las cláusulas, son las disposiciones del contrato, en ellas se distribuye el contenido mismo de éste. El contrato es el conjunto de cláusulas, las que se integran armónicamente entre sí, constituyendo un todo orgánico (art. 1.564). Las cláusulas que contienen lo medular de la declaración de voluntad se llaman cláusulas dispositivas. Ellas son la parte sustancial del contrato: lo que las partes, en definitiva, han querido. Además, los contratos pueden tener anexos, que son los documentos que se agregan, o a los que se remite el contrato, expresando las partes que se tienen como parte del contrato para todos sus efectos. Tales son, por ejemplo los inventarios de bienes a que se refiere un contrato, informes, planos, etc., los cuales no forman parte de la materialidad misma del contrato, pero se entienden incluidos en él, por haberse remitido a éstos por voluntad de las partes en las cláusulas del contrato. No debe confundirse el contrato con el documento en el cual consta. El contrato es un acuerdo de voluntades y como tal no tiene materialidad física. El documento es otra cosa, es la forma de expresar tal acuerdo, pero no es el acuerdo mismo. A pesar que en algunos casos la ley exija, como solemnidad, que el consentimiento se manifieste por escrito.4.- LAS FORMALIDADES EN LOS CONTRATOS Las formalidades son los requisitos externos con que algunos actos, según la Ley, deben celebrarse.17 Ihering, ha señalado que “la forma es para los actos jurídicos lo que es el sello para la moneda”.18 En algunos momentos históricos, la forma del acto llegó a superar su fondo. Actualmente, se mantienen ciertos actos jurídicos eminentemente formales (vgr. el matrimonio), pero a la vez, la regla general es el consensualismo, vale decir, lo normal es que los actos y contratos, en su gran mayoría sean consensuales y no requieran formalidad alguna. La forma, sería el aspecto externo del acto, existiendo en principio una sinonimia entre forma, formalidades, requisitos externos, e incluso solemnidad. En términos generales, formalidad es sinónimo de solemnidad, pero en sentido estricto, nosotros llamaremos solemnidad, sólo a aquellos requisitos establecidos en atención a la naturaleza del acto, y no en atención al estado o calidad de las partes (arts. 1.443; 1.701; 1.682). Así las cosas, la cátedra entiende que el término formalidad, es genérico, y el término solemnidad es más restringido, constituye sólo una especie de formalidad, comprendiéndose aquí a los actos solemnes, vale decir, a la solemnidad como requisito de los actos jurídicos.19 4.1).- CLASES DE FORMALIDADES17 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil. Parte General”, Tomo II, Editorial Ediar Conosur Ltda., Santiago, 1.991, p.295.18 Citado por PESCIO V., Victorio “Manual de Derecho Civil. Teoría General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba”, Tomo II,Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.978, p. 167.19 Las solemnidades para algunos autores es un requisito de existencia (basándose en el artículo 1.443 y principalmente en el artículo1.701); para otros autores, y especialmente teniendo en cuenta el artículo 1.682, las solemnidades son un requisito de validez, máximeconsiderando que la sanción expresamente establecida en la Ley es la nulidad absoluta. 15
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Como dijimos, no todas las formalidades son solemnidades propiamente tales. Con ello, queremos, señalar que existen además de las solemnidades, por lo menos cuatro tipos más de formalidades. Además de sus requisitos, difieren en las sanciones que traen aparejadas.20 Brevemente las estudiaremos a continuación.21 i) Formalidades ad substantiam o ad solemnitatem, o solemnidades; ii) Formalidades ad habilitatem; iii) Formalidades ad probationem; iv) Formalidades ad publicitatem; y v) Formalidades voluntaries o convencionales. 4.2).- Formalidades ad substantiam o solemnidades propiamente tales Las solemnidades ad substantiam o solemnidades, son aquellas exigidas en los actos llamados solemnes. Acto solemne, es aquel en virtud del cual, la mera voluntad expresada por las partes, no basta para que se perfeccione éste, es menester además que se cumplan ciertos requisitos indispensables para su formación, sin los cuales o no nace a la vida del Derecho (inexistente) o es sancionado con nulidad absoluta. Conforme al artículo 1.682, la omisión de la solemnidad (de una formalidad ad substantiam) acarrea la nulidad absoluta del acto: “la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.” De acuerdo al artículo 1.443, un contrato solemne no se perfecciona (no nace a la vida del Derecho) sin el cumplimiento de la solemnidad: “el contrato (…) es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil”. Por su parte, el inciso primero del artículo 1.701 expresa: “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.” Son tipos de solemnidades la escritura pública, en el contrato de compraventa de inmuebles (art. 1.801 inciso 2°); la escrituración (aunque fuere en un instrumento privado) en el contrato de promesa (art. 1.554 N° 1). 4.3).- Formalidades ad habilitatem Aquí, estamos frente a aquellas situaciones en que, por las particularidades del sujeto que celebra el acto o contrato, deben cumplirse ciertos requisitos habilitantes, de manera que tales sujetos no pueden actuar válidamente en la vida del Derecho sin tales requisitos. Son formalidades establecidas en atención a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. A estos requisitos, están sujetos los incapaces, por razones obvias. Si un incapaz absoluto, actúa sin su representante legal, la sanción será la nulidad absoluta; si un incapaz relativo actúa fuera de su peculio profesional, o fuera de los casos en que está autorizado por Ley a actuar; sin autorización, representación, o ratificación de su representante legal, la sanción será la nulidad relativa.22 4.4).- Formalidades ad probationem20 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, ob. cit., p. 295.21 Recuérdese aquí, lo dicho a propósito de la sanción que originaba el no cumplimiento de una norma imperativa; dijimos que dependeríadel requisito omitido, y ello se relaciona con el tipo de formalidades incumplidas. Véase NAVARRO A., René “Manual de Derecho Civil.Curso de Derecho Civil I: Generalidades y Fuentes (…)”, ob. cit., p. 34.22 Se agregan a estos casos, las sanciones (nulidad relativa) establecidas a propósito del régimen patrimonial del matrimonio sociedadconyugal, y en algunos casos el de participación en los gananciales. Vgr., artículos 1.757, 1.792-4; también, a propósito de laadministración de los guardadores, los artículos 410 y 412 inc. 1°, sancionan la contravención con nulidad relativa. 16
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Las formalidades ad probationem o probatorias, son aquellos requisitos externos del acto exigidos por vía de prueba, y que en definitiva sirven para acreditar en juicio el acto. La sanción a la omisión de estos requisitos, estará establecida expresamente por la Ley para cada caso. A continuación veremos tres ejemplos: En materia civil, los artículos 1.708 y 1.709 inciso primero establecen una formalidad ad probationem. El artículo 1.708 dispone que no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito; a su turno el inciso primero del artículo 1.709 señala que deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. Lo anterior no significa que, los actos o contratos23 que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias (2 U.T.M.), sean contratos solemnes dada la exigencia de constar por escrito; la falta de escrituración no acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato, la sanción es diferente, y consiste en impedir que en juicio pueda probarse dicho acto o contrato a través de la prueba de testigos. Tales contratos siguen siendo consensuales, porque la exigencia de constar por escrito no constituye una solemnidad en atención a la naturaleza del acto o contrato, sino que es una formalidad establecida por vía de prueba. Otro ejemplo en materia civil, lo encontramos en la Ley N° 18.101 sobre arrendamiento de inmuebles urbanos. Si bien el contrato de arrendamiento de predios urbanos continúa siendo consensual, la falta de escrituración tiene como sanción la siguiente consecuencia probatoria: hará presumir legalmente que el valor de la renta sea la que señale el arrendatario. La escrituración constituye entonces una formalidad por exigida por vía de prueba. Con todo, se trata de una presunción simplemente legal (artículo 20° Ley 18.101).24 En materia laboral, encontramos otro ejemplo de formalidad ad probationem, en donde la sanción a la falta de escrituración no es la nulidad absoluta (ni menos la inexistencia), sino que trae consecuencias probatorias e incluso multas. El contrato de trabajo, es un contrato consensual, no necesita de formalidad alguna para perfeccionarse. Sin embargo, conforme lo dispone el artículo 9° del Código del Trabajo, debe constar por escrito, de lo contrario el empleador que no haga constar por escrito el contrato de trabajo dentro del plazo de quince (15) días de incorporado el trabajador, o de cinco (05) días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado con una multa, y además la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.25 4.5).- Formalidades ad publicitatem Las formalidades ad publicitatem, son requisitos establecidos por la Ley, para dar publicidad a ciertos actos, vale decir, el fin es dar comunicación cierta a determinados sujetos, y con ello hacerles oponibles el acto. Así las cosas, la sanción a la omisión de una formalidad exigida por vía de publicidad o ad publicitatem, será la inoponibilidad del acto o contrato frente a terceros. En ciertos casos, un acto o contrato no es oponible a terceros porque se han omitido ciertos requisitos o formalidades de publicidad que establece la Ley. Los requisitos de publicidad no dicen relación con los contratantes, sólo se exigen en consideración a los terceros, y por ello su ausencia no acarrea la nulidad; la consecuencia a la omisión de requisitos exigidos por vía de publicidad será la23 Esta limitación, no rige para probar obligaciones derivadas de una fuente extracontractual.24 Art. 20 Ley 18.101: “En los contratos de arrendamiento regidos por esta Ley que no consten por escrito, se presumirá que la renta será laque declare el arrendatario.”25 El estudio en detalle de esta normativa, corresponde al curso de Derecho Laboral. 17
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña imposibilidad de oponer el contrato respecto de terceros, en otros términos la sanción será la inoponibilidad.26 Formalidades voluntarias o convencionales En virtud del principio de la autonomía de la voluntad (libertad contractual), las partes pueden establecer formalidades o requisitos de forma a un acto o contrato, que no son exigidos por la Ley. Por ejemplo, celebrar por escritura pública una compraventa de una cosa mueble. Volveremos sobre este punto, cuando estudiemos el contrato de compraventa.VII. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS Art. 1.444: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.1. ELEMENTOS ESENCIALES Los elementos o requisitos esenciales del contrato son aquellos sin los cuales o no produce efecto alguno, o degenera en un contrato diferente. Entre los requisitos esenciales podemos distinguir los que son generales a todos los contratos, y los que son especiales de un contrato en particular (vgr. cosa y precio en la compraventa). Requisitos esenciales generales, son los que debe reunir el contrato en razón de ser éste un acto jurídico.27 • Consentimiento (o voluntad); • Capacidad; • Objeto Lícito; • Causa Lícita; • Solemnidades.2. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA Son elementos de la naturaleza de un contrato, aquellos que no siendo esenciales a él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. Las partes pueden modificar estos elementos de la naturaleza, en razón de ser disposiciones que corresponden a la voluntad presunta de las partes, así, las partes pueden prescindir de estos elementos si lo estiman conveniente. Estos elementos son particulares de cada contrato28 (vgr. obligación de saneamiento en la compraventa). Un ejemplo clásico de elemento de la naturaleza es el que aparece en el artículo 1.489 (condición resolutoria tácita)26 Como se verá más adelante, son casos de inoponibilidades producidas por la omisión de formalidades exigidos por vía de publicidad: i)art. 447; ii) El art. 1.707; iii) art. 1.902; iv) El art. 2.513; v) arts. 296 y 297 del C.P.C.; art. 35 inc. 2° Ley N° 18.290 (Ley de Tránsito).27 En este punto es importante indicar que, para un acabado entendimiento de lo que sigue en el curso, es menester volver a estudiar elcapítulo completo de la Teoría del Acto Jurídico de Derecho Civil I. Por esta razón, no se incluye en el presente apunte lo referido a dichamateria.28 Los que serán estudiados en la parte especial de los contratos. 18
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Art. 1.489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.”3. ELEMENTOS ACCIDENTALES Son elementos accidentales de un contrato, aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. Son introducidos por las partes voluntariamente, los cuales modifican sus efectos normales. Características: • Son elementos accidentales, pueden omitirse; • Tienen por objeto alterar los efectos normales del acto jurídico; • Son de carácter excepcional, hay que probarlos; • Necesariamente deben ser introducidos al acto por disposición expresa de las partes.3.1 LA CONDICIÓN3.2 EL PLAZO293.3. EL MODO El modo no aparece tratado en nuestro Código en la parte dedicada a las obligaciones (libro IV), sino que aparece en el libro III, artículos 1.089 a 1.096, esto es, en el título de las Asignaciones Testamentarias. Sin embargo, ello no obsta a que sea aplicado a materia contractual. El modo es la carga que se impone a una persona, en beneficio propio o de un tercero (art. 1.089). El modo no es condición ni plazo, es una determinación accesoria agregada a un contrato o acto de disposición. Por esta determinación, el adquirente se obliga a realizar una prestación en favor del disponente o un tercero. Ejemplo: Te doy esta biblioteca, pero deberás ayudar a “xx” para que finalice sus estudios de Derecho. El modo no es una condición, porque no suspende la adquisición de un derecho (art. 1.091). El derecho cargado con el modo se adquiere pura y simplemente, sólo sujeto a la carga modal. Los artículos 1.093 y 1.094 señalan la forma de cumplimiento del modo: • Si el modo es imposible por su propia naturaleza, ya sea imposibilidad moral o física, o la cláusula que lo contiene está concebida en términos ininteligibles, no valdrá la disposición;29 La condición y el plazo, ya fueron estudiados en profundidad en el curso de Derecho Civil II, por lo que en este punto hay que remitirseíntegramente a dicha materia (Teoría General de las Obligaciones), la que se da por reproducida. 19
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña • Si el modo es imposible tan solo en la forma especial en que fue impuesto, y en dicha imposibilidad no está involucrada la culpa del obligado a cumplirlo, podrá cumplirse por analogía, previa autorización del juez, el que dictará tal resolución con citación de los interesados; • Si el modo, sin culpa del obligado a cumplirlo, se hace imposible de cumplir, desaparece la carga modal y el derecho subsiste pura y simplemente; • Si el modo está estipulado en forma oscura, el juez podrá determinarlo en cuanto a su tiempo y forma, siguiendo -en la forma más fiel posible- la voluntad del que lo estipuló. En cuanto al incumplimiento del modo, hay que distinguir si existe o no cláusula resolutoria. Si no hay cláusula resolutoria, cabe precisar dos situaciones: Si la carga es en beneficio del solo deudor modal, no impone obligación alguna (art. 1.092); Si la carga está establecida en beneficio de un tercero, éste podrá pedir su cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios. Si existiere cláusula resolutoria, la que debe ser siempre expresa, se produce la situación contemplada en el art. 1.090, cuyas reglas son: “En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa.”3.4 LA CLÁUSULA PENAL Art. 1.535: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”. La cláusula penal es, entonces, una determinación convencional y anticipada de perjuicios.A). CARACTERÍSTICAS Es una determinación anticipada de los perjuicios, por lo que dicha determinación escapa a la determinación judicial; El acreedor no necesita probar los perjuicios, por lo que el deudor no puede excepcionarse alegando que su incumplimiento no causó perjuicios al acreedor (art. 1.542); 20
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Es una caución, por lo que impulsa al deudor a cumplir su obligación (1.535). Por ser una caución, es una obligación accesoria. Su nulidad no afecta la validez de la obligación principal, pero la nulidad de ésta sí acarrea la nulidad de la cláusula penal (1.536). También por ser caución, es una obligación condicional: depende del hecho futuro e incierto que el deudor no cumpla la obligación principal. Por último, es necesaria la existencia de una obligación principal a la que acceda; Otorga una acción al acreedor (art. 1.472) referida a las obligaciones naturales en contra de los terceros que las caucionen; y Por ser una avaluación anticipada de perjuicios, debe cumplir con todos los requisitos que permitirían al acreedor cobrar dichos perjuicios (incumplimiento del deudor, culpa o dolo, el deudor debe estar en mora; arts. 1.538, 1.537 y 1.557).B. EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL Mientras el deudor no está constituido en mora: sólo debe la obligación principal (art. 1.537); Después de constituirse en mora al deudor: debe la obligación principal o la pena (porque se entiende que la pena subroga la obligación principal, que es compensatoria). Por regla general, no pueden pedirse ambas a la vez. Salvo en los siguientes casos: a) si la pena se ha estipulado para el caso de no cumplirse una transacción (art. 2.463). Se paga la pena, sin perjuicio de cumplirse la transacción en todas sus partes; b) cuando la pena sea moratoria, vale decir, que haya sido pactada en compensación del retardo en el cumplimiento de la obligación principal; y c) cuando se haya estipulado que, aún cuando se pague la pena, no extingue la obligación principal. En este caso, se reconoce que la pena es compensatoria, pero se estipula la posibilidad de cobrar ambas obligaciones; El acreedor puede pedir la pena o probar los perjuicios reales, desentendiéndose de la cláusula penal. En ningún caso, salvo estipulación en contrario, el acreedor podrá cobrar primero la pena y después demandar perjuicios (art. 1.543); Si se ha cumplido sólo parcialmente la obligación principal (se entiende que hay una aceptación del acreedor en torno a recibir un pago parcial), estaría aceptando el acreedor una disminución proporcional de la pena (art. 1.539).C. LA CLÁUSULA PENAL ENORME Artículos 1.544, 2.206 (mutuo) y artículo 6º inciso 4º Ley 18.010. Este es uno de los casos en que la teoría de la lesión tiene cabida en nuestro Código Civil. A través de esta institución, se pretende equiparar las prestaciones a que ambas partes se obligan en una relación contractual. Para determinar cuándo habría cláusula penal enorme, es preciso distinguir los siguientes tipos de contratos: 1) Contratos conmutativos (que contengan obligaciones de pagar una cantidad determinada de un género); 2) Contratos que contengan obligaciones de valor inapreciable o indeterminado; y 3) El contrato de mutuo. En el primer caso, se aplica el inciso primero del artículo 1.544: Art. 1.544 inc. 1º: “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en 21
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.” 30 En el segundo caso, se aplica el inciso final del mismo artículo, esto es, en los contratos que contienen obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme En el tercer caso, se aplica el inciso tercero del citado artículo, y el 2.206, pero particularmente, cabe aplicar aquí el inciso 4º del artículo 6º de la Ley 18.010, que establece: Art. 6º inc. 4º Ley 18.010: “No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente31 que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional.”3.5 LA REPRESENTACIÓN A).- NOCIONES GENERALES La representación es una institución mediante la cual, una persona queda obligada o adquiere un derecho como consecuencia inmediata o directa del acto jurídico celebrado en su nombre por un tercero debidamente facultado para tal efecto. Su utilidad es manifiesta, permite el desarrollo del comercio, facilita las relaciones jurídicas, etc. Además, la representación es necesaria para que determinadas personas (incapaces), puedan actuar en la vida del Derecho. Art. 1.448: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos como si hubiese contratado él mismo”. B).- CLASES DE REPRESENTACIÓN La representación puede ser legal o convencional. La representación es legal cuando emana de la Ley. De acuerdo a nuestra legislación, es representante legal de una persona natural aquel de los padres que tenga la patria potestad o, en su caso, su guardador (arts. 43; 243 y ss.; 260 y ss.; 338 y ss.; art. 37 Ley N° 19.620).32 Será en cambio voluntaria o convencional la representación, cuando en un acto jurídico se la establezca como modalidad dentro de éste, ello ocurrirá en el mandato con representación. El mandato se estudia, en el capítulo dedicado a los contratos en particular de este curso. No obstante lo anterior, podemos encontrar un tercer tipo de representación, distinta de la representación legal y la convencional. Se trataría de la30 Esta última parte del esta norma, ha dado problemas de interpretación. La doctrina más aceptada, es la que señala que es cláusula penalenorme toda pena que exceda en el doble de la obligación principal. Por criterio de equidad, se ha abandonado la posición que estimaba queera enorme, aquella cláusula penal que excedía al triple de la obligación principal.31 Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile.32 La patria potestad, y las tutelas y curatelas (guardas), se estudian en Derecho de Familia. 22
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña representación cuasicontractual, derivada del cuasicontrato de agencia oficiosa (arts. 2.286 y ss. C.C.).33 NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN En doctrina se han planteado diversas teorías para explicar la naturaleza jurídica de la representación, o en otras palabras, para señalar qué es jurídicamente hablando la representación: a. Teoría de la ficción: (Pothier) Según esta doctrina hay una ficción legal que hace aparecer actuando al representado, en vez del representante quien es el que, en realidad, ha celebrado el acto jurídico; b. Teoría del mensajero: (Savigny) El que celebra el contrato es el representado, quien utiliza un nuntius (mensajero) para que le transmita su voluntad al otro contratante. Este mensajero sólo actúa como vehículo de la voluntad del representado; c. Teoría de la cooperación de voluntades: (Mitteis) Lo que en realidad existe, es una cooperación de las voluntades del representante y del representado, de modo que entre ambos forman la voluntad que dará origen al acto jurídico que se celebrará con la otra parte; d. Teoría de la modalidad: (Pilon - Levy Ullman) Esta teoría sostiene que el acto lo celebra el representante, pero los efectos se radican en el representado. Es una modalidad y como tal, modifica los efectos de los actos jurídicos. Para muchos autores, esta teoría cabe perfectamente en nuestro ordenamiento jurídico, ello se desprende del artículo 1.448: “lo que una persona ejecuta a nombre de otra...”, vale decir, quien actúa es el representante; luego el mismo artículo agrega: “...produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. Aquí se contiene el sentido, en cuanto modalidad, de esta institución: los efectos del acto no siguen la regla general, sino que se radican en el representado. El aceptar la teoría de la modalidad, traería las siguientes consecuencias: i) El acto lo celebra el representante y en él deberá mirarse si hubo o no vicios en su manifestación de voluntad; ii) La regla general es que el acto sea puro y simple, la modalidad no se presume y quien la alegue deberá probarla; iii) Todo acto jurídico es susceptible de modalidades, por lo que cabe la representación en todos aquellos casos en que la Ley no la prohíbe; iv) Sólo pueden celebrarse por medio de representante, aquellos actos que el representado podría haber celebrado por sí mismo (para evitar la simulación por interposición de personas). Tomar postura respecto de la naturaleza jurídica de alguna institución, nunca ha resultado ser un tema pacífico. Sin embargo, creemos que las teorías anteriormente expuestas pueden tener cabida, en su gran mayoría, en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, cuando se trata de una representación patrimonial de carácter convencional (mandato con represntación), no cabe duda que la postura doctrinal que más de adecua a ella es la teoría de la modalidad, de acuerdo a los fundamentos enunciados precedentemente. Mas, las otras doctrinas también pueden encuadrar en hipótesis distintas al mandato con representación. En este entendido, la teoría de la ficción, es la que más se amolda a los casos de representación legal de las personas naturales. Finalmente en este punto, en el caso del artículo 103 del Código Civil, esto es, en el mandato para celebrar matrimonio, creemos que este instituto cuadra perfectamente con la teoría del nuncio, ya que el mandatario en dicha figura, no es más que un mero mensajero de la voluntad ya determinada de alguno de los futuros contrayentes. La discusión queda abierta.3.6 LAS ARRAS O SEÑAS También es un elemento accidental a un contrato, consiste en una cantidad de dinero u otras cosas que se dan por una persona a otra, en garantía de la33 La agencia oficiosa, como cuasicontrato, se estudia en el capítulo dedicado a los cuasicontratos. 23
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña celebración de un contrato, o bien como parte de precio o en señal de quedar convenidas. Se pueden distinguir dos tipos de arras: Aquellas que tienen una función de garantía, en el sentido de compeler a celebrar o cumplir un contrato, y en este caso las partes conservan la facultad de retractarse, perdiendo las arras o devolviéndose dobladas. Este tipo de arras, que se dan con facultad de retractarse, es la regla general, consignada en el art. 1.803. Es una caución para ambas partes, ya que si el que se retracta es quien ha dado las arras, las pierde; y si quien se retracta es quien las ha recibido, las restituye dobladas. El art. 1.804 establece el tiempo durante el cual pueden las partes retractarse. Arras que se dan como parte del precio o en señal de quedar convenidos, esta es la excepción de la regla general, artículo 1.805. En este caso, las arras “no son una caución”, sino que son parte del precio del contrato de compraventa. Las partes no pueden retractarse del contrato, porque éste ha quedado perfecto, salvo que la ley exija escritura pública para dicho perfeccionamiento (ej. compraventa solemne). En ambos tipos de arras, si el contrato se cumple, las arras se imputan al precio. Aunque las arras están tratadas en el título dedicado a la compraventa, ello no obsta a que pueda utilizárselas en otro contrato diferente, en cuanto no altere su esencia. El Código de Comercio, establece reglas diferentes a las dadas por la legislación civil para las arras, artículo 107: “La dación de arras no importa el derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo contrario”.VIII. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOSA). GENERALIDADES Existen en nuestro Código normas diferentes para interpretar la ley (arts. 19 a 24),34 para interpretar los contratos (arts. 1.560 a 1.566) y para interpretar el testamento (art. 1.069). Las primeras reglas fueron estudiadas en el curso de Derecho Civil I y las últimas corresponden a Derecho Civil IV. Nos corresponde en este curso estudiar la interpretación de los contratos. La diferencia entre la interpretación de la ley y la interpretación de los contratos es que la primera sería más objetiva que la segunda, puesto que -según los arts. 19 al 24 del Código Civil- se debe primeramente analizar las palabras de la ley misma; mientras que en la interpretación de los contratos el elemento subjetivo es preponderante: aquello que las partes quisieron. Una cosa es la interpretación del contrato, del contrato mismo como unidad jurídica independiente, y otra muy diferente es la interpretación de las normas que disciplinan la interpretación de los contratos, vale decir, la interpretación de los artículos 1.560 a 1.566 del Código Civil. Dichas normas son obligatorias para las partes y sobre todo para el juez, y no meros consejos como algunos autores sostienen. Así, su interpretación está gobernada por los artículos 19 a 24 del Código, al igual que el resto de las normas legales. Es el juez quien debe interpretar los contratos, determinar su alcance según los artículos 1.560 a 1.566.34 Véase NAVARRO A., René “Manual de Derecho Civil: Generalidades y fuentes (…)”, ob. cit., pp. 46 a 59. 24
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Sin embargo, ello no es óbice para que las partes también lo interpreten al momento de cumplir las obligaciones que de éste derivan. Se deben interpretar, tanto los contratos oscuros, cuanto los contratos claros, sin distinción, al igual que la interpretación de la ley. La norma hermenéutica básica en esta materia es el artículo 1.560, ésta es la base de todo el sistema subjetivo de interpretación: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Su vinculación con el principio de la autonomía de la voluntad resulta obvio: lo que importa es lo que las partes quisieron al contratar (sistema francés).35 Para la mayoría de los autores, lo que nos dice el artículo 1.560 es que hay que reconstruir el pensamiento y la voluntad de las partes para interpretar un contrato. Se trataría de una verdadera investigación sicológica que el intérprete debe hacer, para descubrir el contenido perseguido por las partes. La diferencia entre la norma básica de interpretación de los contratos y la norma básica de interpretación de la ley, es el papel que tiene la expresión lingüística en uno y otro caso. En la interpretación de la ley la expresión lingüística del legislador es esencial36; en cambio en la interpretación de los contratos las palabras usadas por los contratantes no tienen ese carácter.B). FORMA DE RECONSTRUIR EL PENSAMIENTO Y VOLUNTAD DE LAS PARTES En general, todos los métodos son apropiados. Uno de los más importantes será, en todo caso, la letra del contrato. El artículo 1.560 dice que hay que estar a la intención de los contratantes más que a lo literal de las palabras, cuando se conoce claramente la intención de éstos. Luego, el intérprete no puede pasar por encima de las palabras del contrato, cuando se llega a conocer claramente la intención de los contratantes; las palabras utilizadas en el contrato, entonces, juegan un papel muy importante en su interpretación. Otro medio para descubrir la intención de los contratantes, serán las circunstancias que han precedido a la formación del contrato, tales como las negociaciones preliminares, el contrato de promesa, la oferta, la aceptación. También servirá como medio de interpretación de la voluntad de las partes, la aplicación práctica del contrato, vale decir, la forma como se ha cumplido éste. Los artículos 1.561 a 1.566, son aplicación del principio o norma básica de interpretación contenida en el artículo 1.560. Esto quiere decir, que son fórmulas para encontrar la intención de los contratantes. Por razones didácticas, estudiaremos tales artículos en función de los elementos y principios que gobiernan la interpretación en materia contractual. Elemento lógico y elemento sistemático de interpretación de los contratos: el contrato, ha de estimarse como un todo coherente, y sus cláusulas se interpretan unas por otras. Art. 1.564 inc. 1º: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. El elemento sistemático se encuentra en el inc. 2º del mismo artículo, aunque la aplicación de tal elemento es facultativa: “Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”. Principio de interpretación restrictiva de los contratos: artículo 1.561: “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”. Una aplicación de esta regla la encontramos en la35 El sistema opuesto al subjetivo de interpretación de los contratos, es el sistema objetivo (escuela alemana), que atiende más a la letra delos contratos que a la intención de los contratantes.36 Art. 19 inc. 1º: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.” 25
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña transacción, artículo 2.462: “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige”. Principio de interpretación extensiva del contrato: artículo 1.565: “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a los que naturalmente se extienda”. Si se explica el contrato, o alguna obligación derivada de éste, con un ejemplo no debe entenderse restringido sólo a éste. El contrato se extiende a todos los casos que naturalmente puedan aplicarse. Principio de la conservación del contrato o de alguna de sus cláusulas (favor contractus): artículo 1.562 “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” Cuando sea dudoso que el contrato en su conjunto o alguna de sus cláusulas debe o no surtir efecto, debe entenderse que puede producirlo, vale decir, lo que las partes han querido es que produzca algún efecto. De esta manera se excluye la posibilidad que la cláusula no produzca ningún efecto, o en otras palabras, que el contrato sea poco serio. Si esto último sucediese, estaríamos frente a un contrato inexistente o nulo por falta de voluntad. La naturaleza del contrato predomina, si no aparece voluntad contraria: artículo 1.563: “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. Las cláusulas de uso común, según rijan en el lugar en que se celebra el contrato se entienden incorporadas al mismo. De esta manera, según la clase de contrato que se trate determinará qué tipo de cláusulas son las que se incorporan a éste (usos y costumbres del lugar). Según algunos autores, la expresión naturaleza del contrato se refiere a los elementos de la naturaleza señalados en el artículo 1.444, y no a las cláusulas consuetudinarias o usuales que se incorporan al contrato. Principio de la aplicación práctica del contrato (interpretación auténtica): artículo 1.564 inc. 3º: “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”. Esta es una regla de gran importancia en materia de interpretación contractual, toda vez que la aplicación práctica del contrato hecha por las partes (de ambas, o de una con la aquiescencia de la otra), trasluce claramente la intención de los contratantes. Nos muestra cómo entienden éstas, el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato. Las cláusulas ambiguas se interpretarán a favor del deudor o en contra de quien redactó el contrato: artículo 1.566 (regla subsidiaria): “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.”C). CRÍTICA AL SISTEMA CLÁSICO DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Se han formulado diversas críticas a este tipo de interpretación las que, por razones didácticas, reuniremos en los siguientes grupos: Críticas contra la autonomía de la voluntad: el sistema de interpretación subjetiva de los contratos se basa en el principio de la autonomía de la voluntad: ¿por qué la voluntad ha de ser autónoma? ¿cuál es el fundamento de esta autonomía? Todos los contrarios al sistema llamado individualista se oponen a que la sola voluntad 26
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña de los particulares sea la rectora en ésta materia, reclaman intervención estatal (a través del legislador) para que aminore los nefastos perjuicios que puede sufrir la parte más débil con este tipo de interpretación. Críticas en torno al papel del juez: el órgano jurisdictor es el llamado a resolver conflictos entre particulares, no a actuar de cuasi-sicólogo (tratando de descubrir la intención de los contratantes) puesto que no es su ciencia y no le corresponde. Contra del sistema clásico o subjetivo de interpretación de los contratos, nació el sistema objetivo de interpretación de los contratos (escuela alemana). Dicho sistema se podría sintetizar en las siguientes líneas básicas: No es pertinente averiguar el sentido que cada parte atribuyó a las palabras o cláusulas discutidas al concluir el contrato. El juez debe considerar las circunstancias objetivas, exteriores y ostensibles, que forman el contexto del contrato, por ejemplo las finalidades económicas perseguidas por las partes, el sustrato socioeconómico existente al contratar, etc.IX. INTEGRACIÓN DEL CONTRATO Es una operación diferente a la interpretación de los contratos, aunque relativamente parecida. Con esta herramienta, se trata de colmar lagunas del contrato, no de averiguar la intención de los contratantes. La integración es ordenada por el legislador. La ley es la que agrega al contrato ciertas cláusulas o mínimos. Así sucede en el contrato dirigido, en donde se establecen ciertos mínimos irrenunciables en beneficio de la parte más débil (vgr. trabajo, seguro, transporte, renta vitalicia). También el legislador colma las lagunas dejadas por los contratantes con los elementos de la naturaleza de un contrato (art. 1.444). Lo normal será que no se puedan integrar o colmar contratos a los que le falten elementos de la esencia; toda vez que éstos o serán inexistentes o degenerarán en otro distinto. No se puede integrar lo que no existe, ni colmar un contrato con los elementos de otro. Muy excepcionalmente, el legislador admite que el contrato sea colmado por alguien que no es parte: artículo 1.809 (compraventa): “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero...”.X. CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL CONTRATO Al igual que la integración, la calificación jurídica del contrato, es una operación diferente a la interpretación del contrato. En la interpretación, como ya se dijo, averiguamos lo que las partes quisieron al contratar, investigamos la intención de los contratantes. Se califica jurídicamente un contrato, cuando establecemos, mediante un análisis en derecho, la naturaleza jurídica del contrato. Con ello, sabremos qué normas aplicarle (las del Derecho Civil o del Derecho Mercantil; las de la compraventa o las de la permuta) y qué efectos jurídicos producirá el contrato. En otras palabras, se trata de establecer dentro de qué normas jurídicas se enmarca (si es nominado), o qué normas generales de la contratación les son aplicables (si es innominado). El nombre que las partes den al contrato no es decisivo, los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son. Debe calificarse el contrato de acuerdo a la voluntad real de las partes, y no a la voluntad que ellas declaran (escuela francesa). 27
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña La calificación del contrato es una cuestión de Derecho, no así la interpretación que es una cuestión de hecho. Sin embargo, las dos operaciones son una misma en fases distintas, las que pueden separarse sólo intelectualmente. Esta distinción tiene importancia para la procedencia del recurso de casación en el fondo.37XI. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS Las clasificaciones de los contratos son de dos tipos. En primer lugar se encuentran las clasificaciones “legales” de los contratos, y en segundo lugar las clasificaciones “doctrinales”.A). CLASIFICACIONES LEGALES DE LOS CONTRATOS Las clasificaciones legales, están contenidas en el Código Civil, artículos 1.439 a 1.443, estas son: Contratos uni y bilaterales; Contratos gratuitos y onerosos; Contratos onerosos conmutativos y contratos onerosos aleatorios; Contratos principales y accesorios; y Contratos reales, consensuales y solemnes.1. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES En cuanto al número de partes que resultan obligadas, el contrato se clasifica en unilateral o bilateral. No debe confundirse esta clasificación de contratos, con la clasificación de actos jurídicos uni o bilaterales, toda vez que los contratos son una especie de acto jurídico bilateral o convención que sólo crea derechos y obligaciones.38 El artículo 1.439 señala: Art. 1.439: “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”. En este sentido entonces, el contrato será unilateral, cuando sólo una de las partes se obligue y la otra no contraiga ninguna obligación. Ejemplos: comodato, mutuo, depósito, prenda, fianza, anticresis, donación, mandato gratuito, renta vitalicia. Será bilateral en cambio, cuando en virtud del contrato ambas partes se obliguen recíprocamente. Los contratos bilaterales también son conocidos en la doctrina como contratos sinalagmáticos perfectos39. Ejemplos: compraventa, permuta, arrendamiento, transacción, mandato remunerado, etc.IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN El legislador no ha hecho distinciones ociosas. Toda clasificación tiene su justificación, y en este sentido determinar si un contrato es uni o bilateral (o cualquier otra clasificación) tiene importantísimas consecuencias prácticas, a saber:37 Véase aquí como bibliografía obligatoria: LÓPEZ S., Jorge “Los contratos”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.998, pp. 507 a540.38 Véase en este mismo trabajo, la ubicación del contrato dentro del fenómeno jurídico, infra Nº I, primera parte, p. 5.39 LÓPEZ S., Jorge “Los contratos”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.998; ALESSANDRI R., Arturo “Los contratos”, EditorialJurídica de Chile, Santiago, 1.995. 28
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña i) Caso del artículo 1.552. Art. 1.552: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” Este artículo contempla la excepción non adimpleti contractus, o la criticada expresión la mora purga la mora. Esta disposición, como se puede apreciar, sólo es aplicable a los contratos bilaterales, mas no a los unilaterales. ii) Caso del artículo 1.489. Art. 1489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.” La condición resolutoria tácita, como elemento de la naturaleza, sólo está presente en los contratos bilaterales. iii) Teoría de los riesgos.40 El riesgo de la cosa debida, sólo plantea dificultades en los contratos bilaterales, toda vez que en los contratos unilaterales existe un solo deudor aplicándosele el aforismo: res perit debitori.411 bis. CONTRATOS SINALAGMÁTICOS IMPERFECTOS La doctrina llama contratos sinalagmáticos imperfectos a aquellos que nacen como unilaterales, pero que luego devienen en bilaterales. En otras palabras, son contratos unilaterales que, por hechos posteriores y eventuales, y a veces ajenos al contrato mismo, pueden imponer obligaciones a aquel contratante que originariamente no contrae obligación alguna. Esta clasificación no es reconocida por el Código Civil, toda vez que la clasificación del artículo 1.489 atiende al número de partes obligadas al momento de perfeccionarse el contrato y no a las situaciones posteriores que puedan acontecer. Sin perjuicio de lo anterior, se pueden señalar como ejemplos, los contemplados en los artículos 2.191; 2.192; 2.235; 2.158 Nºs 2 y 5; y el artículo 1º del D.F.L. Nº 707 sobre cuenta corriente bancaria y cheques.2. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS En cuanto a la utilidad o beneficio versus gravamen de las partes los contratos se clasifican en gratuitos y onerosos. Art. 1.440: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos40 Véanse también los artículos 1.670 y siguientes del Código Civil.41 Las cosas perecen para el deudor. 29
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.” En esta clasificación se atiende principalmente al criterio utilidad v/s gravamen. Si ambas partes obtienen utilidad o beneficio en el contrato, y ambas soportan un gravamen, es oneroso. A cada parte el contrato reporta utilidad, y a su vez cada una soportó el gravamen que su participación en el contrato le significó. Ejemplos: compraventa, permuta, arrendamiento, mutuo con interés, sociedad, transacción, mandato remunerado, etc. En cambio, si sólo una de las partes obtiene beneficio o utilidad sin soportar gravamen, el contrato es gratuito o de beneficencia. Ejemplos: donación, mutuo sin interés, depósito, mandato gratuito, fianza, prenda, hipoteca. Los contratos bilaterales son siempre onerosos, en cambio, no necesariamente un contrato unilateral es gratuito, por ejemplo el mutuo con interés es oneroso. Lo anterior no obsta a que se afirme que -por regla general- los contratos unilaterales sean gratuitos. La doctrina ha subclasificado los contratos gratuitos, en gratuitos interesados y desinteresados.42 En los gratuitos interesados hay una ostensible disminución patrimonial en quien sufre el gravamen, como ocurre en la donación; el donante se desprende de lo donado a favor del donatario. En cambio en los contratos gratuitos desinteresados el que sufre el gravamen no sufre una notoria y evidente disminución patrimonial, su gravamen no constituye donación. Ejemplos: fianza y mandato gratuito, comodato, mutuo sin interés. Expresamente así lo señalan los artículos 1.395 a 1.397. Sin perjuicio de lo señalado, en la práctica a veces la distinción entre uno u otro tipo de contrato no es del todo sencilla y habrá que determinarla caso a caso, tomando en cuenta todos los elementos de los contratos a analizar (aspecto material, intencional, etc). Con todo, este es un punto de hecho que soberanamente han de resolver los jueces del fondo.IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN i) En cuanto al error en la persona. Por regla general, los contratos gratuitos siempre serán intuito personæ, por lo que el error en la persona acarreará un vicio de nulidad relativa del contrato (Art. 1.445). No obstante, también hay contratos onerosos donde el error en la persona también es relevante (Art. 2.456). ii) En cuanto a la determinación de la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento (Art. 1547). Art. 1.547 inc. 1º: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que le reporta beneficio.” 43 iii) En cuanto a la evicción. Por regla general, en los contratos onerosos sí responde el deudor por evicción (Arts. 1.837; 1.900; 1.916; 1.930; 2.085); en cambio, en los contratos gratuitos por lo general no se responde (1.422; 1.423; 1.435).42 ALESSANDRI, ob. cit. p. 23.43 Véase el Art. 44. 30
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña iv) En cuanto a la acción pauliana, ésta es más exigente respecto de los contratos onerosos (Art. 2.468). v) Los contratos gratuitos nunca serán actos de comercio o mercantiles (Art. 3º del Código de Comercio). vi) En cuanto a la transmisión de los derechos del acreedor condicional, Art. 1.492.3. SUBCLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ONEROSOS: CONTRATOS ALEATORIOS YCONMUTATIVOS. En relación a cómo se mira la equivalencia de las prestaciones entre sí, los contratos onerosos se clasifican en conmutativos y aleatorios. Art. 1.441: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.” El nudo gordiano de esta clasificación, radica en cómo se miran las prestaciones recíprocas. Si éstas se miran como equivalentes, el contrato es conmutativo. El hecho que el Código señale que sólo se “miren” como equivalentes, quiere decir que el requisito no es la real, efectiva o verdadera equivalencia de las prestaciones, sino que éstas “se tengan” por equivalentes, o que las partes “estimen” a las prestaciones recíprocas como equivalentes. En cambio, si el equivalente, esto es, una de las prestaciones a que da origen el contrato, se mira como una contingencia incierta de ganancia o pérdida, el contrato será aleatorio. El carácter aleatorio de un contrato es la excepción, la regla general será que los contratos onerosos sean conmutativos. Constituyen ejemplos de contratos aleatorios: el juego y la apuesta lícitos, la venta y posterior cesión de derechos litigiosos, la constitución de renta y censo vitalicios. Como se verá más adelante, esta clasificación cobra gravitante relevancia al momento de comprender el artículo 1.813, ubicado en las normas del contrato de compraventa, señala esta disposición: Art. 1.813: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.” La venta de cosas futuras supondrá entonces dos posibilidades: o se tratará de una venta condicional (y la condición consistirá precisamente en que la cosa exista), o bien, se tratará de una venta aleatoria. La regla general será que la venta sea condicional, a menos que se exprese lo contrario o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN i) En cuanto a la determinación de la sanción en los casos de cláusula penal enorme: 31
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Art. 1.544 inc. 1°: “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.” Esta norma sólo es aplicable a los contratos conmutativos en que una de las prestaciones sea pagar una cantidad determinada de un género (que será en la mayoría de los casos dinero), puesto que los incisos 2° a final del mismo artículo, tratan de manera distinta el régimen sancionatorio de la cláusula penal enorme respecto al mutuo, y a los contratos que contengan obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. ii) Sólo los contratos conmutativos pueden ser rescindidos por lesión enorme (arts. 1.888 y 1.900), jamás tendrá cabida esta institución en los contratos aleatorios. Por esta razón la compraventa y la permuta de una concesión minera no son rescindibles por lesión enorme (art. 77 del Código de Minería), puesto que es de la esencia de la actividad minera su aleatoriedad. iii) Teoría de la imprevisión. Esta teoría sólo sería aplicable a los contratos conmutativos.444. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS Según tengan o no por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, los contratos se clasifican en accesorios y principales. Art. 1.442: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.” Será accesorio, aquel contrato que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal contenida en un contrato principal. Su función es garantizar una o más obligaciones de un contrato principal. Son contratos accesorios la fianza, la prenda, la hipoteca. Será principal, aquel contrato que no requiera de otro para subsistir, ni para garantizarlo. Ejemplo la compraventa, el mandato. Este artículo ha de ser relacionado con el artículo 46 del Código Civil: Art. 46: “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra44 Véase como bibliografía obligatoria en este punto: FUNDACIÓN FERNANDO FUEYO LANERI, “Estudios sobre reformas al Código Civil yde Comercio”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pp. 181 a 242. 32
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”. No ha de confundirse a los contratos accesorios con los contratos dependientes, tipología de carácter doctrinario. Los contratos dependientes son aquellos que requieren de la existencia de otro contrato (también llamado principal o contrato padre), pero no tienen por objeto asegurar el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato principal. Como ejemplos de contratos dependientes podemos señalar: el subcontrato, el contrato colectivo de trabajo, las capitulaciones matrimoniales.IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN Lo accesorio sigue la suerte de lo principal (arts. 2.381 N° 3; 2.434 inc. 1°; 2.516).5. CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES. Esta clasificación tiene relación con la manera o forma como nacen a la vida del Derecho los contratos, vale decir, esta distinción atiende al modo de perfeccionarse los contratos. Art. 1.443: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”. Los contratos consensuales, son aquellos que se perfeccionan por el mero acuerdo de voluntades de ambas partes. Ejemplo: compraventa de muebles, arriendo de muebles e inmuebles urbanos, contrato de trabajo, mandato civil, sociedad colectiva civil, entre otros. Los contratos reales, son aquellos que se perfeccionan a través de la tradición o entrega de la cosa a que se refieren. Si bien es cierto, el Código sólo señala a la tradición como requisito de perfeccionamiento de los contratos reales, no es menos cierto que una interpretación armónica y lógica de este artículo con las demás instituciones del mismo Código, nos fuerza a concluir que a la tradición debemos agregar la “simple entrega” como requisito de perfeccionamiento para ciertos contratos reales. Los siguientes ejemplos clarificarán lo anteriormente señalado. El mutuo o préstamo de consumo necesariamente se perfecciona con la tradición. Yo no saco nada con que me presten $100 si no los pudo gastar, o una manzana si no me la puedo comer. A mi acreedor no le devolveré luego la misma moneda de $100, sino que le devolveré la cantidad a que me obligué en virtud del mutuo. Lo mismo ocurre con la manzana, no me obligué a devolverle la misma manzana dos semanas después toda podrida, sino que le devolveré otra de una 33
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña calidad “a lo menos mediana”. En el mutuo entonces, será necesario que el deudor se haga dueño de lo prestado para así poder gastarlo y/o consumirlo, y luego cumplir devolviendo al acreedor la misma cantidad del género o cosa consumible prestada, y a falta de pacto expreso, de una calidad “a lo menos mediana”. No ocurre lo mismo en el comodato o préstamo de uso. Este contrato real, necesariamente ha de perfeccionarse por la “simple entrega”. No es necesario hacer dueño de la cosa al comodatario para que la use. Además el deudor ha de devolverle “la misma” cosa prestada. El comodatario será mero tenedor de lo prestado. Los contratos solemnes, son aquellos que para su perfeccionamiento requieren el cumplimiento de formalidades externas, sin las cuales no producen efectos civiles. Ejemplo: compraventa de inmuebles, promesa, sociedades comerciales, matrimonio, et ceteræ. La omisión de estos requisitos acarreará un vicio de nulidad absoluta del contrato, según lo dispone el artículo 1.681: “la nulidad producida (...) por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”. La doctrina45 ha señalado que existen contratos que participan de un doble carácter y serían reales y solemnes a la vez, como la hipoteca (arts. 2.409; 2.410), la donación de inmuebles (1.400), las prendas agraria e industrial y otras especiales.46IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN La importancia de esta clasificación, no es otra que identificar cómo y cuándo nacen a la vida del Derecho (o nacen de forma sana) los contratos: los consensuales, al producirse la aceptación pura y simple, esto es, al formarse el consentimiento; los reales, con la tradición o entrega; y los solemnes, al momento de cumplirse con la (o las) respectiva(s) formalidad(es) en relación a la naturaleza del acto o contrato.B). CLASIFICACIONES DOCTRINALES DE LOS CONTRATOS Para la cátedra, no basta con conocer las clasificaciones legales de los contratos, es menester además tener nociones, a lo menos básicas, de otras clasificaciones que, en este caso, han sido planteadas por la doctrina, tanto nacional como comparada. Las clasificaciones doctrinales de los contratos, sin agotar la numeración, son las siguientes: Contratos nominados e innominados; Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo; Contratos por negociación y contratos por adhesión;45 Alessandri, ob. cit. p. 34.46 Volveremos a este punto, al tratar en la parte especial estos contratos. 34
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Contratos preparatorios y contratos definitivos.1. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS Según tengan o no, tratamiento o regulación a nivel legal, los contratos se clasifican en nominados e innominados, clasificación que también es conocida como contratos típicos y atípicos. Son nominados o típicos, aquellos contratos que han sido expresamente reglamentados por el legislador. Ejemplo: compraventa y todos los demás contenidos en la ley. Son atípicos o innominados, aquellos que carecen de reglamentación a nivel legal. Es acertada la opinión del profesor don Jorge López S.47, en el sentido que utilizar la nomenclatura típico o atípico es preferible a las expresiones nominado e innominado, puesto que estas últimas semánticamente hacen alusión a que tales contratos se clasificarían según tenga o no nombre (innominado = sin nombre). Queda claro pues, que el sentido semántico no es el que nos interesa; son innominados aquellos contratos que carecen de regulación legal especial, empero sí tienen un nombre por el cual reconocerlos. Son ejemplos de contratos atípicos o innominados: el contrato de mudanza, el de hospitalización, el de hospedaje, el de pensión, el join venture, el leasing ordinario,48 entre otros. En la existencia de contratos atípicos se confirma el principio general de la autonomía de la voluntad, y su expresión en materia de contratos como el de libertad contractual. Con todo, que el contrato sea innominado, no significa que en absoluto carezca de reglamentación, por el contrario, les son enteramente aplicables las normas comunes a cualquier tipo de contrato, como por ejemplo las normas sobre vicios del consentimiento y las demás pertenecientes a la teoría general del contrato. Los contratos innominados también han sido subclasificados en propiamente tales y mixtos. En los primeros la originalidad de las partes (y luego la fuerza de la costumbre en materia contractual) crea de forma inédita contratos anteriormente desconocidos. En los segundos, se combinan contratos reglados entre sí, o a contratos ya reglados se le añaden elementos originales o no regulados por la ley.2. CONTRATOS DE EJECUCIÓN ÚNICA O INSTANTÁNEA, DE EJECUCIÓN DIFERIDA Y DETRACTO SUCESIVO En atención a cuándo y cómo se cumplen sus obligaciones los contratos se clasifican en contratos de ejecución única, de ejecución diferida o de tracto sucesivo. Los Contratos de ejecución instantánea o de una sola ejecución, son aquellos en los cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las47 LÓPEZ ob. cit. p. 129.48 El leasing habitacional fue regulado por la Ley Nº 19.281 de 1.993. 35
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña generó. Hay nacimiento y muerte inmediata de las obligaciones, dicho en términos más sencillos: pasando y pasando. Los Contratos de ejecución diferida, son aquellos en que alguna o algunas de las obligaciones se cumplen dentro de un plazo, tácito o expreso, o al cumplimiento de una condición (ej.: permuta a plazo). Los Contratos de tracto sucesivo, de ejecución periódica o ejecución sucesiva, son aquellos en que los cumplimientos se postergan en el transcurso del tiempo. La relación contractual tiene estabilidad, y se van cumpliendo paso a paso, escalonadamente las mismas obligaciones. En el contrato de arrendamiento, clásico ejemplo, sucede aquello, la obligación de pagar la renta se devenga mes a mes o el tiempo que dure el contrato. La función económico-social del contrato de tracto sucesivo impone una duración sostenida en el tiempo. Las partes sólo alcanzan a satisfacer la necesidad que los induce a contratar, siempre que la relación contractual se dilate o sostenga en el tiempo. La continuidad y la periodicidad del cumplimiento de las obligaciones del contrato es una condición esencial de este tipo contractual.49 Esta clasificación cobra relevancia en relación a los efectos de la nulidad y la posibilidad de resolución. Tanto en los contratos de ejecución instantánea como en los de ejecución diferida se produce el efecto retroactivo de la resolución y también de la nulidad del contrato judicialmente declarada (artículos 1.687 y 1.689 del Código Civil). En cambio en los contratos de tracto sucesivo es imposible borrar los efectos que ya se produjeron. La resolución toma aquí el nombre de terminación, y al igual que la nulidad sus efectos operan sólo hacia el futuro. Esta clasificación también es relevante en materia de los riesgos. En los contratos de ejecución instantánea no tiene importancia (no hay riesgos que prever). En materia de ejecución diferida es donde se aplican los artículos 1.550 y 1.820. En cambio en los contratos de tracto sucesivo, se produce siempre la extinción de la obligación de la contraparte. Así por ejemplo de conformidad al articulo 1.950 la destrucción de la cosa arrendada pone término al contrato de arrendamiento. Otra nota distintiva esta dada por el hecho que los contratos de tracto sucesivo, pueden terminar por la voluntad unilateral de uno de los contratantes, esta figura jurídica se conoce como desahucio, y puede pedirse en cada período, a raíz de cada incumplimiento.3. CONTRATOS POR NEGOCIACIÓN Y CONTRATOS POR ADHESIÓN Al decir del profesor español don Luis Diez-Picazo,50 esta clasificación es hoy en día una de las más relevantes, sobretodo atendido el fenómeno de la contratación en masa. Son contratos por negociación o de libre discusión aquellos en que las partes debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en igual posición o han tenido la posibilidad de debatir y discutir el contenido del contrato a celebrar. En cambio, los contratos de adhesión o contratos por adhesión son todos aquellos en que existe una previa redacción unilateral de sus cláusulas por parte de uno de los contratantes, por medio de formularios, impresos, pólizas o modelos preestablecidos, y al otro contratante sólo le es permitido declarar su aceptación o rechazo. En estos contratos no caben las tratativas preliminares.49 PEÑA, Carlos “Los contratos de tracto sucesivo”, Universidad de Chile y Universidad Diego Portales, Apuntes de Clase, disponible en laweb: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=850 DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 139. 36
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña La Ley de Protección a los derechos de los consumidores entrega un concepto de contratos por adhesión o contratos de adhesión, en el marco de su aplicabilidad (artículo 2º Ley Nº 19.496, modificado por la Ley Nº 19.955 del 14 de julio de 2004), vale decir, a: • Las relaciones de consumo, que son todos aquellos actos jurídicos que sean civiles para el consumidor (parte más débil) y mercantiles para el proveedor (parte más fuerte); • Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas; • Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo; • Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria, sólo respecto del Párrafo 4º del Título II; de los Párrafos 1º y 2º del Título III; de los artículos 18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de los usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los procedimientos que esta ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos Párrafos y artículos les confieren. No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por la calidad de la educación o por las condiciones académicas fijadas en los reglamentos internos vigentes a la época del ingreso a la carrera o programa respectivo, los cuales no podrán ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de educación; • Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº 19.472; y • Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de salud; de las materias relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de los prestadores, sean éstos públicos o privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en leyes especiales. Así, el legislador del consumidor, definió expresamente en este contexto, el contrato de adhesión: Art. 1º Ley Nº 19.496 Nº 6: “Contrato de Adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”. 514. CONTRATOS PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS En relación al íter contractual, o a las etapas de formación del contrato, estos se clasifican en contratos preparatorios y definitivos. Es contrato preparatorio o preliminar aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro que por ahora no pueden o no quieren celebrar, o que está sujeto a una incertidumbre lo que hace dudosa su factibilidad actual.52 Definitivo es aquel contrato que se celebra en cumplimiento de uno preparatorio. Ejemplo, es preparatorio el contrato de promesa de celebrar un contrato, y definitivo será el contrato de compraventa a que se obligaron las partes en el de promesa.51 Véase también el § 4, de la Ley Nº 19.496 sobre protección a los derechos de los consumidores, artículos 16 a 17. Esta Ley fuemodificada recientemente por la Ley Nº 19.955 del 14 de julio de 2004.52 LÓPEZ ob. cit. p. 160. 37
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro AlbiñaXII. CATEGORÍAS CONTRACTUALES Bajo el epígrafe “categorías contractuales”, el profesor chileno don Jorge López Santa María53 agrupa figuras contractuales que no necesariamente encuadran en las clasificaciones entregadas en el Nº XI anterior de este trabajo, sin embargo, su trascendencia obliga a referirnos a aquellas, estas categorías contractuales entre otras son: El contrato dirigido; El contrato forzoso; El contrato-ley; El subcontrato; El autocontrato; El contrato por persona a nombrar y por cuenta de quien corresponda; La cesión de contrato1. EL CONTRATO DIRIGIDO Como reacción estatal al abuso que la parte más débil sufría en una relación contractual, en donde existían contratos de adhesión, surge la figura del contrato dirigido. En estos contratos, el legislador interviene normando más allá de lo normal, con el fin de atenuar las diferencias que se producen en la realidad, otorgando derechos irrenunciables para la parte más débil de la relación contractual (normas de orden público). El contrato dirigido es también conocido como contrato normado o dictado por el legislador.54 Por regla general en los contratos ordinarios, las disposiciones legales (vgr. las de la compraventa) son supletorias de la voluntad de las partes, e incluso la mayoría de las veces pueden ser por éstas alteradas (elementos de la naturaleza). En cambio, en el contrato dirigido, la reglamentación legal asume un carácter imperativo, sin que las partes puedan alterar lo establecido de manera general y anticipada por el legislador. Esta categoría contractual surge junto al nacimiento del contrato de trabajo y del Derecho del Trabajo contemporáneo. Son ejemplos de contratos dirigidos: el de seguro, de trabajo, y los contratos vinculados a las A.F.P. e Isapres, entre otros.2. EL CONTRATO FORZOSO Contrato forzoso es aquel en donde el legislador obliga a celebrarlo o a darlo por celebrado. El profesor López,55 distingue dos tipos de contratos forzosos: los ortodoxos y los heterodoxos. En los contratos forzosos ortodoxos la autoridad impone contratar, pero el particular elige con quién, e incluso discutir las cláusulas respectivas. En cierta medida subsiste la autonomía contractual. Ejemplo: contrato de seguro obligatorio automotriz, arts. 775 y 374. Los contratos forzosos heterodoxos se caracterizan por la pérdida total de la libertad contractual. Tanto el vínculo, las partes y el contenido del contrato53 Ibid. p. 163.54 No confundirlo con el contrato típico o nominado.55 LÓPEZ ob. cit. p. 168. 38
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña vienen determinados heterónomamente por la autoridad. Ejemplos: artículos 386 y 387 del Código de Comercio; artículo 71 Código Tributario.3. CONTRATO-LEY En este punto, diremos que el tratamiento del contrato-ley es una materia propia del curso de Derecho Económico III, por lo que ésta se da íntegramente por reproducida. El ejemplo más claro de contrato ley es el contenido en el artículo 7º del Decreto Ley Nº 600 sobre Estatuto de la Inversión Extranjera.4. EL SUBCONTRATO O CONTRATO DERIVADO4.1 GENERALIDADES “El fenómeno de la subcontratación se presenta en la vida jurídica como una alternativa que en ciertas ocasiones puede tener una de las partes del contrato. En alguno de éstos, uno de los contratantes puede, en lugar de disfrutar de su derecho o de asumir la obligación que ha contraído, contratar nuevamente con un tercero, a fin de que sea este tercero quien disfrute del derecho o asuma la obligación.” 56 Nace un contrato de contenido igual a otro, del cual deriva. De un contrato padre, nacería un contrato hijo (Messineo).57 Una de las partes del contrato padre constituye a favor de un tercero, un derecho personal que proviene del derecho que tiene del contrato base, y que presupone su existencia. El contrato hijo “depende” del contrato padre y queda ligado a todas sus vicisitudes. Podría explicarse esta figura como un contrato de goce, por cuanto el subcontratante pasa a disfrutar de la posición contractual del contrato padre. En esta figura, se desmembra el derecho derivado del contrato original y nace un derecho nuevo en el patrimonio del subcontratante; en tanto que en la cesión de contrato, se subroga una persona al primitivo contratante y ocupa su posición contractual.58 En el subcontrato, el segundo contratante mantiene su posición jurídica frente al primer contratante, no así en la cesión de contrato. Concepto: “Contrato en virtud del cual una parte transfiere a la otra, por vía de una sucesión constitutiva, derechos u obligaciones que han nacido para ella de una relación contractual previa, sin que esta última relación se extinga.” (P. Baeza).59 Nos encontramos con que una parte, en vez de gozar personalmente de los derechos que emanan del contrato y de cumplir sus obligaciones, contrata con un tercero para que éste los goce y las cumpla; sin que ello signifique que el contrato originario se extinga por la aparición del nuevo contrato. En esta figura de la subcontratación no hay subrogación personal entre el segundo contratante (intermediario) y el tercero (tercer subcontratante), en cuanto a las relaciones con el primer contratante.4.2 PUNTUALIZACIONES DEL CONCEPTO El subcontrato es, ante todo, un contrato;56 DIAZ M., Érika “El efecto relativo de los contratos”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1985.57 MESSINEO, F “Derecho Civil y Comercial”. Ediciones Jurídicas Europa-América”. Buenos Aires, 1979.58 FIGUEROA Y., Gonzalo “El Patrimonio”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1995.59 BAEZA P., “La subcontratación”. Editorial Jurídica de Chile. 39
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña En éste, un contratante transfiere a un tercero derechos y obligaciones emanados del contrato originario; Esta transferencia no extingue el contrato originario. El subcontrato se constituye sobre la base y a expensas del contrato originario que, sin embargo, se conserva íntegro; sigue vigente. El tercer subcontratante adquiere sus derechos y obligaciones por medio de una adquisición constitutiva.604.3 CONTRATOS VINCULADOS AL FENÓMENO DE LA SUBCONTRATACIÓN Contrato padre (originario, base, primitivo o padre): es el contrato del cual nacen los derechos u obligaciones que serán objeto del subcontrato. Subcontrato o Contrato derivado: es aquel contrato que se celebra por uno de los contratantes del contrato originario, el cual versa sobre derechos u obligaciones que nacieron en el contrato base. Las vicisitudes del contrato originario necesariamente repercutirán sobre el subcontrato, ya que éste es derivado de aquél.4.4 SUJETOS QUE INTERVIENEN EN ESTA FIGURA Primer Contratante: La parte del primer contrato (contrato originario o base) que no interviene en el segundo. Intermediario: La contraparte del primer contratante en el contrato base, que contrata con un tercero respecto de derechos u obligaciones emanados del contrato originario. Tercer Subcontratante: La contraparte del intermediario en el subcontrato, que adquiere un derecho o una obligación emanados del primer contrato.4.5 RELACIONES ENTRE EL CONTRATO PADRE Y SUBCONTRATO Ambos deben ser coexistentes. El contrato padre no muere por el nacimiento del contrato hijo; Primero nace el contrato base y luego el subcontrato: sobre el supuesto de su existencia, vale decir, nacen en forma sucesiva; Ambos contratos pueden, en cuanto a su esencia, ser o no iguales (Art. 1444). Pueden ser iguales los elementos de la esencia de ambos contratos (ej. arrendamiento-subarrendamiento); o ser diferentes (ej. arrendamiento- comodato). Los elementos de la naturaleza o accidentales de los contratos pueden variar.4.6 CLASES DE SUBCONTRATACIÓN Subcontratación propia: existe en ésta, identidad esencial en ambos contratos (arrendamiento-subarrendamiento); Subcontratación impropia: no hay identidad esencial entre el contrato base y el subcontrato (arrendamiento-comodato).4.7 ELEMENTOS DEL SUBCONTRATO (ART. 1.444) En cuanto a los elementos de la esencia, es menester distinguir entre la subcontratación propia y la impropia. En la subcontratación propia los elementos esenciales son los mismos tanto en el contrato base como en el contrato derivado o subcontrato, no ocurre necesariamente lo mismo en la subcontratación impropia.60 Formas de adquirir un derecho o una obligación (Ferrara): Adquisición Originaria: no existe relación con un titular anterior; AdquisiciónDerivativa: si hay relación con un titular anterior; ya sea por causa de muerte o por actos entre vivos. En estos últimos, esta adquisiciónderivativa puede ser traslativa, restitutiva o constitutiva. En la adquisición derivativa constitutiva por actos entre vivos, el derecho u obligaciónque se transfiere se constituye a expensas de un derecho u obligación primitivo, que se conserva en manos de su titular originario, perodesprovisto de las facultades que se transfirieron. 40
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Consentimiento: En la subcontratación propia, la forma de perfeccionar el subcontrato dependerá de cómo ha de manifestarse esa voluntad en el contrato padre para que produzca efectos jurídicos, vale decir, si es consensual, real o solemne lo será también el subcontrato o contrato derivado, por ejemplo arrendamiento y subarrendamiento (ambos son, por regla general, consensuales).61 En la subcontratación impropia, no sucede lo mismo, pues si el contrato base es real, puede ser consensual el segundo y viceversa; Capacidad: (reglas generales); Objeto: en la subcontratación propia se produciría una reiteración del objeto en los dos contratos. Objeto de un contrato son los derechos y obligaciones que éste genera. Si se contrata sobre los mismos derechos y obligaciones del contrato originario, existiría una reiteración del objeto en el subcontrato. Ahora bien, ello no significa que esta reiteración deba ser total, puede darse el caso de una reiteración parcial. En la subcontratación impropia, en cambio, no necesariamente se produce la reiteración del objeto del contrato padre al contrato hijo. Así, si el contrato base fuera un arrendamiento y el subcontrato fuera un comodato, notamos en este ejemplo que en el primer contrato el derecho que se crea es de uso y de goce y en el segundo es sólo de uso. Por último, evidentemente en ambas clases de subcontratación el objeto material es el mismo o parte de él (la casa habitación en el caso del arrendamiento-subarrendamiento o en el caso del arrendamiento- comodato); Causa: siguiendo la teoría de la causa final,62 en la subcontratación propia se produce una reiteración de causas, en razón de la identidad esencial entre los contratos. La causa es siempre idéntica en el mismo tipo de contratos, no ocurriría ello en la subcontratación impropia (la causa del arrendamiento es distinta a la del comodato). Si seguimos la teoría de la causa motivo, obviamente serán diversas tanto en la propia como en la impropia; Solemnidades: En la propia dependerá del contrato base, no así en la impropia. Los elementos de la naturaleza, son particulares a cada contrato y podrán variar en cada uno. Los elementos accidentales modifican los efectos normales de los contratos. Las partes pueden agregarle elementos accidentales al contrato hijo que el padre no tenía, o viceversa.4.8 ÁMBITO DE LA SUBCONTRATACIÓN En primer lugar, debe tenerse claro que el contrato base debe ser de duración (ejecución diferida o de tracto sucesivo), con el efecto que pueda cederse el goce sobre los derechos emanados de él, y que las obligaciones que asume el subcontratante estén incumplidas aún. Se excluyen de la subcontratación los contratos de ejecución instantánea. Figuras excluidas de la subcontratación: Los contratos traslaticios de dominio: compraventa, permuta, mutuo, donación. Si el titular de un derecho personal emanado de un contrato traslaticio de dominio, subcontrata respecto de ese derecho personal; una vez que se cumpla la obligación correlativa (efectuar la tradición), nacerá un derecho real y al subcontratar estaría disponiendo del derecho de dominio. Tampoco puede subsistir el contrato originario una vez cumplida la61 Esto no ocurrirá si el primer o el segundo contrato fue elevado a la categoría de solemne por determinación de las partes. Estadeterminación emana de la voluntad de éstas, la cual es diferente en cada contrato.62 LEÓN H., Avelino “La causa”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1990. p. 30. 41
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña obligación traslaticia y vimos que era necesario que ambos contratos fueran coetáneos; Contratos constitutivos de derechos reales sobre cosa ajena (prenda o hipoteca): se constituye un gravamen en beneficio de un tercero distinto del dueño. No hay obligaciones correlativas sobre las cuales subcontratar, el acreedor en estos casos no puede ceder el goce de su derecho real de prenda o de hipoteca; Contratos intuito personae: la consideración a la persona es el principal motivo que llevó a las partes a contratar, por lo mismo no podrían éstas subcontratar (comodato arts. 2.174; 2.180, transacción arts. 2.446; 2.456); Contratos en donde exista prohibición legal para subcontratar: si es una prohibición legal absoluta, su infracción acarreará la nulidad absoluta del acto por ilicitud del objeto. Si es una prohibición legal condicionada la sanción será diversa según el caso particular. En el Derecho chileno no hay prohibiciones absolutas para subcontratar, pero si hay disposiciones imperativas con requisitos sin los cuales no se puede subcontratar, ej. Art. 1946.63 Casos en que exista prohibición para subcontratar en el contrato padre (prohibición convencional). Esta prohibición puede ser expresa o tácita. Si se incumple esta obligación se incumpliría una obligación de no hacer (Art. 1555).4.9 CARACTERÍSTICAS DEL SUBCONTRATO Es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, no cabe sólo en los casos en que la ley o la naturaleza del acto no lo permiten; Es una especie de contrato ligado. No son contratos complejos, que son una unidad después de todo. Aquí estamos ante una vinculación de dos contratos; Es un contrato derivado y depende del originario, puesto que los derechos y obligaciones que forman su objeto emanan de aquél, por consiguiente las vicisitudes del contrato padre afectan al subcontrato; Es un contrato sucesivo, esto es, necesariamente debe estar precedido del contrato padre o base; Contiene la posibilidad de dar origen a un nuevo subcontrato.4.10 EFECTOS DEL SUBCONTRATO Los efectos del subcontrato son, el conjunto de derechos y obligaciones que genera como cualquier contrato, pero está limitado por el contenido del contrato originario. El marco es el contrato base. No puede el subcontrato ser más amplio que el contrato padre. En principio, en la subcontratación se conserva el principio del efecto relativo de los contratos. El subcontrato no permite al primer contratante dirigirse contra el tercer subcontratante, siendo el primer contratante tercero absoluto respecto del subcontrato. Lo mismo ocurre a la inversa, el tercer subcontratante es un tercero absoluto respecto del contrato originario. Este principio se quebraría con la llamada acción directa, que algunas legislaciones conceden al primer contratante contra el tercer subcontratante y a éste contra aquél. No hay que confundir la acción directa con la acción subrogatoria o indirecta (Art. 2466). Esta última se ejerce en nombre ajeno: en nombre del deudor que no ejerció debidamente las acciones contra sus propios deudores. La acción directa se ejerce a nombre propio; la subrogatoria en nombre ajeno, aunque ambas en interés propio.63 Art. 5° Ley N° 18.101 sobre Arrendamiento de Predios Urbanos: “En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a lahabitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación encontrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que le falte”. 42
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Acción directa del primer contratante contra el tercer subcontratante , para que cumpla obligaciones asumidas por el intermediario. Debe existir una disposición legal expresa que la autorice, puesto que la acción directa es una excepción al principio de la relatividad de los contratos, razón por la que no se puede extender a todos los supuestos de la subcontratación. La posibilidad de ejercicio de la acción directa no perjudica el ejercicio de la acción ordinaria del primer contratante contra el intermediario derivada del contrato base, por el contrario, la acción directa la complementa. El primer contratante tendrá dos acciones, una contra el intermediario (acción ordinaria) y otra contra el tercer subcontratante (acción directa); Acción directa del tercer subcontratante contra el primer contratante , para reclamar derechos que le ha transferido el intermediario. Es más difícil su aceptación en las legislaciones, por el hecho que el primer contratante ignore que se ha subcontratado. En todo caso se requerirá disposición legal expresa. Con todo, los propios contratantes también podrán, en principio, prever una acción directa, sea en el contrato originario, sea en el subcontrato (estipulación a favor de otro).4.11 EXTINCIÓN DEL SUBCONTRATO El subcontrato se puede extinguir por dos vías: Por vía principal o por vía consecuencial. Por vía principal será por cualquier medio normal de extinción (agotamiento natural, llegada del término extintivo, resolución, nulidad, rescisión, resciliación, desistimiento, desahucio, revocación, muerte o incapacidad sobreviniente si el subcontrato fuere intuito personæ). Por vía consecuencial, se producirá cuando acontezca la extinción del contrato originario, si cae el contrato padre, cae el hijo. Si ésta fue responsabilidad del intermediario, podrá verse en la necesidad de responder a los perjuicios causados al tercer subcontratante.5. EL AUTOCONTRATO O CONTRATO CONSIGO MISMO64A). GENERALIDADES La representación crea la posibilidad de que una persona que actúa por sí y en representación de otra, o que represente a dos partes, concluya un contrato con su sola voluntad. Así, representando a una persona que ha encomendado la venta de mercaderías, el mandatario podría celebrar un contrato consigo mismo y adquirir esas mercaderías para sí, o para otra persona que le haya encomendado comprarlas. Claro que en estos casos, el problema se plantea cuando concebimos a la representación como “modalidad de los actos jurídicos”, ya que como la voluntad del representante es la que genera el contrato, bien puede entonces manifestar voluntad por sí y también por otro. Pero esta idea podría chocar con el espíritu de las relaciones contractuales, las que suponen un encuentro de voluntades antagónicas que llegan a un punto de equilibrio; una transacción de intereses contrapuestos. Por lo demás nadie puede ser acreedor y deudor de sí mismo, porque si ello ocurriere se produciría la confusión y se extinguirían las obligaciones (artículo 1.665).B). CONCEPTO El autocontrato es aquel acto jurídico que una persona celebra consigo misma y en el cual actúa, a la vez, como parte directa y como representante de la64 El tratamiento de esta figura ha sido extraído principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la UniversidadDiego Portales doña Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8 43
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña otra, o como representante de ambas partes o como titular de dos patrimonios sometidos a regímenes jurídicos distintos.C). CASOS EN QUE PODRÍA PRESENTARSE ESTA FIGURA Si una persona actúa por sí y en representación de otra, ya sea una representación de tipo legal o convencional, esto es, el caso del padre que contrata para sí y también por el hijo; el del mandante representado por el mandatario con el mandatario por si. Si una persona es representante (legal o voluntaria) de dos personas diferentes (por ejemplo, en las transacciones bursátiles que realizan los corredores de bolsa). Si una misma persona asume una doble calidad; es el caso de los asignatarios modales que deban crear una fundación administrada por ellos mismos: deben entregar los bienes como asignatarios, y recibirlos como representantes de la fundación. Si una persona tiene dos patrimonios o fracciones de patrimonios sometidos a regímenes jurídicos distintos, y necesita precisar la condición jurídica de ciertos bienes. Es el caso del heredero al que se le concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, y entre esos bienes hay algunos en que él es comunero. Respecto de los bienes del desaparecido, el heredero es usufructuario (art. 89), y si quiere producir la participación de dichos bienes, deberá acudir al autocontrato.D). NATURALEZA JURÍDICA DEL AUTOCONTRATO Algunos juristas alemanes no aceptan la autocontratación como fuente de obligaciones convencionales. La naturaleza del autocontrato no se aviene con estas obligaciones. Echan de menos el acuerdo de voluntades que supone la convención o contrato. Sin embargo en general la doctrina lo acepta (basándose principalmente en el principio de autonomía de la voluntad) y explican su naturaleza jurídica de tres maneras distintas: i). El autocontrato es un acto híbrido, pues se genera como si se tratara de un acto jurídico unilateral, pero produce efectos de acto jurídico bilateral. En consecuencia, es unilateral en cuando a su perfeccionamiento pero bilateral en sus efectos. Esta posición la sostienen, entre otros, Demogue, Hupka, Stitchkin, Avelino León y Alessandri. Así, señala este último que “es imposible pretender encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato, supone necesariamente un concurso de voluntades.” El autocontrato se llama así porque excluye la concurrencia de dos voluntades y requiere de una sola.65 ii). El autocontrato encuentra se fundamento en la concepción moderna de la obligación, que es una vinculación entre patrimonios. Este concepto es compartido por algunos autores alemanes y franceses que estiman que el autocontrato tiene una naturaleza especial; y explican su posición diciendo que la obligación es hoy en día una relación entre patrimonios, más que entre personas, como entendían los romanos, y, por consiguiente, esta obligación de carácter puramente patrimonial puede originarse por voluntad de una sola persona que disponga o pueda afectar varios patrimonios o fracciones de uno solo. iii). El autocontrato es el resultado de la idea de representación entendida como ficción del acto jurídico. Tesis sostenida por Planiol, Ripert, y Claro Solar, entre otros. Así la idea del contrato consigo mismo es una prolongación extrema, en65 Leslie Tomasello critica esta tesis, argumentando que en el caso del titular de dos patrimonios, el acto jurídico es claramente unilateral yno produce efectos de contrato (pues no hay representación). 44
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña verdad, pero lógica de la idea de representación. El mandatario no manifiesta su voluntad sino la del representado. La representación deroga el principio de la personalidad de las relaciones contractuales, sustituyendo en su formación la voluntad del representante a la del representado. Para estos autores si un acto jurídico produce obligaciones contractuales importa, en verdad, un contrato. Esta tesis se critica desde dos aspectos: en primer lugar no explica la hipótesis del titular de dos patrimonios, en la que no hay representación; y en segundo lugar, supone aceptar la tesis de la representación-ficción; concepción que ha sido abandonado y reemplazada por la de la modalidad. Para Jorge López Santa María el contrato debe examinarse funcionalmente como relación jurídica ya constituida y por tanto, siempre sería un contrato. Nuestro Código Civil no reglamentó el acto jurídico consigo mismo de manera general, omisión que también se advierte en el Código francés y en casi todos los dictados en el siglo antepasado. Sólo contiene algunos artículos que estudiaremos, en los que se prohíbe absolutamente en ciertos casos, o se prescriben requisitos especiales para su valor. De esta circunstancia, la doctrina ha deducido que la autocontratación es legalmente posible en nuestro derecho. Es válida por regla general. Si no fuera legalmente posible el legislador no la habría prohibido en ciertos casos, o reglamentado en otros. Por esta tesis se inclinan Claro Solar, Alessandri, Avelino León y Stitchkin. En todo caso la autocontratación sería inadmisible en Chile en dos casos: cuando la ley lo prohiba; y cuando es susceptible de generar un conflicto de intereses entre los dos patrimonios representados. Ésta es una cuestión de hecho, que queda reservada a los jueces del fondo.E). CASOS DE PROHIBICIÓN O DE REGLAMENTACIÓN LEGAL DE LAAUTOCONTRATACIÓN a). AUTOCONTRATO DE LOS GUARDADORES De los artículos 410, 412, y 1.799 aparece claramente que el guardador en sucalidad de tal, no puede autocontratar. Teme la ley con razón que el guardador sacrifiqueel deber por su interés pecuniario y exige, en consecuencia, que todo contrato que secelebre entre él y el pupilo se haga con autorización de los demás guardadores noimplicados o del juez en subsidio. En esta forma el guardador puede contratar con supupilo sin limitaciones, salvo en los casos indicados en el inciso segundo del artículo 412,en que existe prohibición absoluta de celebrar los contratos que ahí se indican. La contravención a los artículos 410 y 412 inciso primero acarrea la nulidad relativa, pues se habrá omitido los requisitos exigidos por la ley en consideración a la “calidad o estado de las personas que los ejecutan o celebran.” Ahora bien en el caso del inciso segundo del artículo 412, su transgresión acarrea, no la nulidad relativa, sino la absoluta, en virtud de que se refiere a contratos prohibidos, cuyo objeto es ilícito y por lo mismo nulo absolutamente. b). AUTOCONTRATO DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE LA PATRIA POTESTAD No existe una prohibición general, de donde se deduce su licitud. Sí existen, porexcepción, algunas prohibiciones relativas a la compraventa y la permuta (artículos 1.796,1.899 y 1.900), cuya transgresión acarrea la nulidad absoluta. Además, hay ciertos casos,en que puede haber conflicto de intereses entre el padre o la madre y el hijo, en cuyoevento es necesario nombrar al hijo un curador especial (arts. 124, 188, 252, 257, 258). Lainfracción a estas disposiciones produce la nulidad relativa, salvo que la ley establezcaotra sanción especial, como el caso del artículo 124 en relación al artículo 127. 45
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Ahora bien, si el padre representa a dos hijos que contratan entre sí, o a un hijo y a un mandante, no rigen los artículos 1.796 y 1.889, y la autocontratación sería perfectamente válida. c). AUTOCONTRATO DEL MARIDO Al igual que el padre o madre que ejerce la patria potestad, el marido en el régimen de sociedad conyugal puede autocontratar en su carácter de marido y de mandatario de un tercero, obligando así a su mujer y a su mandante; o bien, en el carácter de marido y titular de la patria potestad, actuando como representante de su mujer y de su hijo (representante legal).66 En este último caso no podrá celebrar los contratos de compraventa o de permuta, pues la ley prohíbe tales contratos entre la madre y el hijo sujeto a patria potestad. Su infracción por tanto acarrea la nulidad absoluta. Sin perjuicio de estas excepciones, la regla general será que es válida la autocontratación, sin embargo no sólo la compraventa y la permuta son contratos prohibidos bajo estas circunstancias, sino que también el contrato de donación irrevocable (arts. 675, 1.137, 1.138). c). AUTOCONTRATO DEL MANDATARIO Para saber si el mandatario puede celebrar un acto jurídico consigo mismo, habrá que estarse en primer término al contenido del mandato, vale decir, a lo que el mandante haya dispuesto sobre el particular. Así, la autocontratación será posible si se autoriza expresamente o implícitamente y no lo será en caso contrario, y no lo podrá hacer sin violar el contrato. En este caso al exceder los límites del mandato, se producirá la inoponibilidad para el mandante (arts. 2.154 y 2.160). En el silencio del mandato, debe estimarse que el autocontrato del mandatario es lícito, puesto que los artículos 2.144 y 2.145 le prohiben autocontratar en casos especialmente señalados, y no es posible transformar esas prohibiciones específicas en regla general. Con todo, existen ciertos autocontratos especialmente prohibidos al mandatario,estos son: i). Artículo 2.144 “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste la ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.” Como se exige la autorización del mandante no cabe el autocontrato, sino sólo el contrato, pues concurren las voluntades del mandante y del mandatario; La autorización del mandante debe ser expresa. Como se celebra un contrato y no un autocontrato debido a la autorización del mandante, se aplican las normas generales de los contratos. La “prohibición” se refiere a la compra de cosas que el mandante le ha ordenado vender al mandatario, o la venta de éste al mandante de lo que el mandante le ha ordenado comprar. Esta disposición “prohibe” el autocontrato al mandatario, aún cuando éste se valga de la interposición de una tercera persona. Rige esta disposición tanto para bienes muebles como raíces. La contravención a esta disposición acarrea la nulidad relativa pues la compraventa no está “prohibida” precisamente, sino que permitida bajo ciertas condiciones que se exigen en66 La jurisprudencia ha señalado que si el marido, como mandatario y dentro del régimen de sociedad conyugal, vende a su propia mujer loque el mandante le ha encargado vender, es inaplicable el artículo 1.796, ya que de acuerdo a los principios que rigen el mandato, es elmandante quien vende a la mujer. Pero si no se ha acreditado que la mujer adquiera el inmueble en el ejercicio de su patrimonio reservado,es nulo de nulidad relativa el contrato por el cual el marido, como mandatario, y dentro del régimen de comunidad de bienes, vende a supropia mujer, sin autorización del mandante el inmueble que éste le ha encargado vender. Tal acto del marido importa comprar para si lapropiedad del mandante, atendido a que esa propiedad ingresó al haber social, incurriendo en la prohibición del artículo 2.144. 46
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña consideración de la persona que lo ejecuta. Esta misma disposición se aplica a los síndicos y albaceas (art. 1.800). ii). Artículo 2.145 Autocontrato del mandatario relativo al mutuo de dinero: “Encargado de tomar dinero prestado podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.” La ley acepta, pues, que el mandatario sea mutuante de su representado mediante la autocontratación. No hay aquí ningún riesgo para el mandante pues incluso los intereses tendrán el límite fijado por éste o el señalado por la ley. Y si el mandatario viola las instrucciones de su mandante y autocontrata a un interés superior, no lo obligará. Las demás condiciones del contrato las determinará el mutuario siguiendo las instrucciones del mandante; a falta de éstas podrá hacerlo libremente. Si no estableciera plazo, se aplicarán las disposiciones supletorias (art. 2.200). Si el mutuo fuere de otras cosas, queda sujeto a las normas generales de autocontratación; podrá celebrarse el autocontrato si el mandante no lo ha prohibido y no importa un perjuicio para éste. La ley no acepta, en cambio que el mandatario sea mutuario de su mandante, sin la aprobación de éste. En otras palabras, el autocontrato es imposible, puesto que si hay voluntad del mandante habrá contrato y no acto consigo mismo. La voluntad del mandante podrá ser expresa o tácita. La contravención a este artículo acarrea la nulidad relativa, pues la autorización del mandante es un requisito exigido en consideración a la calidad de la persona que interviene. Y si el mandatario está autorizado para tomar en préstamo para sí el dinero, pero lo hace en condiciones distintas de las señaladas, el contrato será inoponible al mandante, pues el mandatario se ha salido de los límites del mandato. d). AUTOCONTRATO DE CIERTOS MANDATARIOS ESPECIALES El artículo 1.798 dispone que al empleado público se prohibe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se venden a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta. El empleado público en este caso, los partidores, abogados y procuradores, son especies de mandatarios y no pueden celebrar consigo mismo el contrato de compraventa. La contravención acarrea la nulidad absoluta. Pero podrán autocontratar cuando no compren para sí sino para un tercero de quién sean a la vez mandatarios. e). OTROS CASOS DE AUTOCONTRATACIÓN i). Autocontrato del comisionista, artículo 271 Código de Comercio (Se prohíbe a los comisionistas, salvo en caso de autorización formal, hacer contratos por cuenta de dos comitentes siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles). ii). Autocontrato de los corredores, artículo 57 Código de Comercio. iii). Autocontrato en la Ley Nº 19.857 sobre Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.67 La Ley que establece esta nueva persona jurídica de Derecho Privado con fines de lucro, de carácter individual, ha regulado en su artículo 10, la posibilidad de autocontratación del titular de la empresa:67 Publicada en el D.O. de fecha 11/02/2003. 47
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Art. 10º Ley Nº 19.857: “Los actos y contratos que el titular de la empresa individual celebre con su patrimonio no comprometido en la empresa, por una parte, y con el patrimonio de la empresa, por la otra, sólo tendrán valor si constan por escrito y desde que se protocolicen ante notario público. Estos actos y contratos se anotarán al margen de la inscripción estatutaria dentro del plazo de sesenta días contados desde su otorgamiento. La pena del delito contemplado en el número 2º del artículo 471 del Código Penal, se aplicará aumentada en un grado si fuere cometido por el titular de una empresa individual de responsabilidad limitada.”6. CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y CONTRATO POR CUENTA DE QUIENCORRESPONDA68 El contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes designara enel futuro, mediante un acto unilateral de voluntad, a la persona que adquiriráretroactivamente los derechos y asumirá las obligaciones que en su inicio se radican en elpatrimonio del primer contratante. Entre la persona a nombrar, y el contratante que lo designe puede o no existir mandato, el cual en todo caso es un mandato sin representación. El contrato por persona a nombrar, tiene un contratante que es cambiable o fungible, que será reemplazado ocupando el mismo lugar del contratante original. Esta institución no tiene consagración positiva en el Código Civil chileno, aunque sí en el Código de Comercio (Artículo 256, que al tratar de la comisión o mandato mercantil, faculta al comisionista para reservarse el derecho de declarar más tarde por cuenta de qué persona celebra el contrato, y una vez hecha la declaración, el comisionista queda liberado de todo compromiso y la persona nombrada los sustituirá retroactivamente en todos los derechos y obligaciones). El Código Civil italiano de 1.942, el Portugués de 1.966 y el Peruano de 1.984 lo consagran positivamente, fijando plazos para designar a la persona del contratante incierto. Según algunos autores esta figura tiene validez en Chile por el principio de la libertad contractual y tiene evidente interés práctico. Por ejemplo, una persona que quiere comprar un inmueble colindante al suyo desea que su nombre permanezca desconocido para evitar que el vecino le suba el precio. Una persona desea efectuar un negocio para lo cual no cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a otros sujetos que se lo aporten; mediante esta figura puede realizarlo, dejando el contrato abierto para que los capitalistas posteriormente ingresen a él. La doctrina sostiene que no hay inconveniente en principio, para aceptarlo en nuestra legislación, en virtud de la libertad contractual, y en la práctica se le ha utilizado en contratos de promesas, pero con ciertas limitaciones. En primer lugar, debe contener un plazo en que se haga la determinación, y en todo caso una fórmula que permita efectuarla, pues si bien se acepta la indeterminación de algunas de las partes en el contrato, ello es a condición de que sea determinable; la fórmula por ejemplo, en el mencionado contrato de promesa, sería que al efectuarse la escritura definitiva, el promitente declarara la o las personas para quienes ha contratado, y si así no lo hiciere, se entenderá que lo hace para sí. En seguida: no es posible en toda clase de contratos, como por ejemplo, en la sociedad comercial, ya que el legislador exige en el pacto social, la individualización de todos los socios fundadores. (artículo 426 C. Com.).68 El tratamiento de esta figura ha sido extraído principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la UniversidadDiego Portales doña Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8 48
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Distinta es la situación respecto del contrato por cuenta de quien corresponda o contrato con persona incierta; contrato en el cual una de las partes queda indeterminada, con la seguridad que después será individualizada. En este caso, necesariamente el contratante formal ha de ser reemplazado, por quien corresponda, es decir por la parte real. Las diferencias entre ambos tipos de contratos son: Que en el primero existen dos partes, sólo que una es fungible, y no lo será si no nombra a la persona que lo reemplace. En cambio en el contrato por cuenta de quien corresponda, hay un contratante real y uno formal que no es parte; y En el contrato por persona a nombrar la designación es obra de una de las partes. Por el contrario, en el contrato por cuenta de quien corresponda la individualización del contratante sustancial, que necesariamente se producirá, no es obra de una de las partes, sino de un acto de un tercero (por ejemplo un acto de autoridad).7. LA CESIÓN DEL CONTRATO69A). GENERALIDADES Como antecedente para aceptar la cesión de contrato el profesor Gonzalo Figueroa señala, dado que no existen obstáculos para aceptar en nuestro Derecho la asunción de deudas,70 esta nueva figura abre el camino a un instituto más novedoso aún: la cesión de contrato, la cual ha despertado el interés de los estudiosos desde su incorporación al Código Civil italiano de 1.942.71 El contrato es más que un vínculo jurídico entre las partes que lo celebran, pues se convierte en una entidad económica que puede ser objeto a su vez de actos jurídicos que le permitan circular en el comercio humano. De esta suerte, del mismo modo como pueden producirse modificaciones objetivas al contrato durante su vida, es posible que se presenten modificaciones subjetivas, como la subrogación personal de una de las partes por un tercero ajeno, en principio, a la relación contractual. En este caso, este tercero pasa a sustituir íntegramente una de las partes en todos sus derechos y obligaciones emanados del contrato. Con todo, el contrato no puede disociarse tan solo en los créditos y obligaciones que de él emanan, pues existen además los llamados derechos potestativos de las partes, por lo cual no bastará a alguna de ellas transferir a un tercero todos los créditos existentes a su favor, ni obtener que ese tercero asuma todas las obligaciones emanadas del contrato, para entender que se ha traspasado la posición contractual misma. Es evidente que los derechos potestativos (como las acciones que del contrato emanan, la obligación de actuar de buena fe, las obligaciones de conservación que impone el contrato) van incluidos en toda relación contractual, la cual excede por consiguiente, los derechos y obligaciones principales de que el contrato aparece generando a primera vista. En este punto radica principalmente el interés de esta figura jurídica, puesto que de admitirse será capaz de traspasar al tercero la totalidad de derechos, obligaciones, acciones, excepciones, garantías, facultades y deberes, esto es, la posición contractual misma.69 El tratamiento de esta figura ha sido extraído principalmente del texto: “El Patrimonio” del profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, 2ª edición,Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1997. pp. 254 y ss.70 Asunción de deudas: subrogación de un deudor por otro en la misma relación obligacional, siempre que exista acuerdo expreso delacreedor y voluntad del nuevo deudor. FIGUEROA, ob. cit.71 Artículos 1.406 y ss. del Código Civil italiano. 49
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña De esta suerte, la figura en estudio excede así ampliamente a las figuras de cesión de créditos72 y la asunción de deudas, que se refieren sólo a créditos y deudas específicos y determinados.B). CONCEPTO Para el profesor Gonzalo Figueroa la cesión de contrato puede definírsela como lasubrogación voluntaria o forzada de una de las partes del contrato por un tercero, el cualasume la misma posición jurídica del subrogado, esto es, el conjunto indivisible dederechos y obligaciones emanados del contrato.C). SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA CESIÓN DE CONTRATO i). El contratante cedido: parte en el contrato originario, que verá cambiada su contraparte en dicho contrato por un tercero cesionario. ii). El contratante cedente: era la parte en el contrato originario y dejará de serlo por efecto de la cesión de contrato, será subrogado por un tercero cesionario en su posición contractual. iii). El tercero cesionario: el que originalmente es un tercero, pero que asumirá la posición de parte en él, por subrogar al contratante cedente en su posición contractual.D). INTERÉS O ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CESIÓN DE CONTRATO La cesión de contrato no tiene interés como figura autónoma en el caso de los contratos unilaterales, pues bastará con recurrir a las figuras de la cesión de créditos o asunción de deudas (en cada caso) para alcanzar los fines que las partes puedan proponerse. Por el contrario, esta figura cobra interés en los contratos bilaterales. Sin embargo, en este tipo de contratos es preciso distinguir en qué estado se encuentran las obligaciones que de él emanan: i). Si las obligaciones ya fueron cumplidas por ambas partes, no es posible su cesión, pues el contrato se encuentra agotado, se extinguió por su cumplimiento, la cesión carecería de objeto; ii). Si las obligaciones del contrato bilateral sólo han sido cumplidas por una sola de las partes, la cesión de contrato acrecerá de interés, tal como sucede con los contratos unilaterales; iii). Si ninguna de las partes ha cumplido aún, la figura de la cesión de contrato adquiere interés. Lo mismo sucede en el caso de los contratos sinalagmáticos imperfectos. Como es necesario que las obligaciones de los contratos bilaterales se encuentren incumplidas, puede presentarse tan solo en los contratos de ejecución diferida y en los contratos de tracto sucesivo. Esta figura no es aplicable a los contratos de ejecución instantánea.E). NATURALEZA JURÍDICA DE LA CESIÓN DE CONTRATO a. Teoría francesa: La cesión de contrato es una cesión de créditos más una novación subjetiva por cambio de deudor. Estos autores niegan la institución como figura jurídica autónoma.72 Figura que será analizada más adelante a propósito de la compraventa de cosas incorporales. 50
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña b. Teoría alemana: La cesión de contrato es una cesión de créditos más una asunción de deudas, ésta la llamada teoría ecléctica. c. Teoría italiana: La cesión de contrato es un fenómeno jurídico independiente y autónomo con características propias y que se diferencia de otras figuras como las que pretenden fundir las demás teorías.F). LA CESIÓN DE CONTRATO EN EL DERECHO CHILENO Ha habido resistencia de los autores para aceptar en principio la cesión de contrato en el Derecho chileno, por decirse que los actos jurídicos deben necesariamente recaer sobre cosas corporales o incorporales (arts. 565, 576, 1.460). Según algunos el contrato carecería del carácter de cosa. Sin embargo, si tomamos en cuenta la velocidad del comercio actual, y también la definición de cosa que entrega el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua,73 señalaremos que el contrato no está ajeno a la noción de cosa que puede ser objeto de las prestaciones en los actos jurídicos. El profesor Figueroa señala que esta figura existe en Chile, toda vez que se presentan los siguientes casos vinculados: - Casos en que la Ley ordena la cesión de contrato (cesión de contrato forzosa); - Casos en que no resulta por la naturaleza misma o por disposición de la Ley; - Casos en que la ley autoriza la cesión de contrato; y - Casos en que la cesión de contrato no está reglamentada.G). CESIÓN DE CONTRATO FORZOSA a). Sucesión por causa de muerte (art. 1.097). Para René Abeliuk74 este no es un caso de cesión de contrato, sino que de traspaso legal del contrato. b). Contrato de arrendamiento (art. 1.962). El contrato de arrendamiento se cede en todos los casos enumerados en el artículo 1.962, en los cuales el nuevo propietario de la cosa debe respetar el arriendo. c). Contrato de seguro (art. 530 C. Com) La propiedad asegurada si es transferida o transmitida, el seguro correrá en provecho del adquirente.H). CASOS EN QUE ES IMPOSIBLE LA CESIÓN DE CONTRATO a). Contratos intuito personæ, en estos casos es imposible ceder el contrato puesto que se ha celebrado en atención a las calidades o cualidades específicas de una o de ambas partes, por ejemplo, el matrimonio, la prestación de servicios de un artista famoso. b). Algunos casos de delegación del mandato, hay ciertas hipótesis en donde no puede haber ni subcontratación, ni menos cesión del contrato. Éstas serán analizadas cuando hablemos del mandato, sin embargo diremos que no cabe la figura en estudio, cuando: se le ha prohibido al mandatario delegar; cuando no se ha dicho nada en el contrato sobre la delegación, se puede delegar, pero el delegante responde de los hechos del delegado como de los suyos propios (aquí hay subcontrato); se autoriza expresamente que puede delegar, pero no se señala la persona del delegado y se delega en persona incapaz e insolvente, sigue respondiendo el delegante frente al mandatario (aquí también hay subcontrato); y cuando se ha autorizado al mandatario para delegar, pero se le señala en forma expresa la persona del delegado, aquí se trata de un contrato de mandato diferente.73 Cosa: todo lo que tiene entidad ya sea corporal o espiritual, natural, artificial, real o abstracta, en contraposición a persona o sujeto.74 ABELIUK ob. cit. p. 735. 51
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro AlbiñaI). CASOS EN QUE LA LEY AUTORIZA LA CESIÓN DE CONTRATO a). La Ley autoriza a un tercero para subrogarse a un contratante aún contra la voluntad de éste. La acción subrogatoria u oblicua, es uno de los derechos auxiliares del acreedor para obtener el cumplimiento de la obligación, y consiste en la facultad de los acreedores para substituirse al deudor en el ejercicio de determinadas acciones y derechos de éste. El artículo 2.466 inciso segundo señala que los acreedores “podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los artículos 1.965 y 1.968.”. La primera de tales disposiciones (art. 1.965) establece que “si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se sustituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.” De manera que los acreedores están autorizados por la Ley -en caso de ejercitar la acción subrogatoria- para ocupar la posición contractual de su deudor en su calidad de arrendador, y ejercer los derechos y acciones derivados del contrato de arrendamiento, el cual subsiste. El artículo 1.968 por su parte, declara “que la insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador.” En los dos casos señalados (arts. 2.466 y 1.968), el acreedor o acreedores han asumido la calidad jurídica de contratantes en un contrato en que no eran partes originalmente. Abeliuk,75 en cambio, piensa que estos son casos de traspaso de contrato, reservando la expresión cesión de contrato a la transferencia voluntaria del mismo. b). Hay casos en que la ley autoriza a las partes para ceder voluntariamente su posición contractual. En la delegación del mandato (art. 2.135) cuando la delegación se autorizado expresamente por el mandante, pero no se le ha señalado al mandatario el nombre de la persona del delegado, y el mandatario delega en persona capaz y solvente; constituye cesión de contrato puesto que el mandatario no responde frente al mandante respecto de los actos del delegado. El artículo 1.946 señala que el arrendatario no tiene facultad de ceder el arriendo, amenos que se le haya expresamente concedido. También se autorizaría en la sociedad, en el contrato de seguro, en el de transporte y en algunos contratos administrativos (arts. 2.088 y; 404 N° 3; 482; 514; y 176 del C. Com.).J). CASOS EN QUE LA CESIÓN DE CONTRATO NO ESTÁ REGLAMENTADA Frente a estos casos, en teoría debiera caber la figura en estudio por aplicación del principio general de la autonomía de la voluntad, y por aplicación también del principio de que en Derecho Privado está permitido realizar, todo aquello que no esté expresamente prohibido.K). CARACTERÍSTICAS DEL “CONTRATO” DE CESIÓN DE CONTRATO La cesión de contrato ha de tener un título que le sirva de base, aplicando nuestro sistema jurídico de título y modo de adquirir. Este título en la cesión de contrato será el contrato de cesión de contrato. Tal contrato, tendrá las siguientes características:75 Ibid. 52
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña i) Es un acto o negocio jurídico trilateral, puesto que necesita del consentimiento de los tres sujetos que en él intervienen; ii) Es un contrato innominado o atípico; iii) Será consensual, a menos que el contrato cedido sea solemne; iv) Es un contrato principal; v) Es gratuito u oneroso; si es oneroso, será por regla general conmutativo; vi) Es unilateral en el caso que sólo nazcan obligaciones para una de las partes, y bilateral en el caso contrario, cuando la cesión sea con alguna contraprestación económica; vii) Es de ejecución instantánea; viii) Constituye un acto de disposición. En cuanto a los elementos de este contrato, se siguen las reglas generales.L). EFECTOS DEL CONTRATO DE CESIÓN DE CONTRATO a). Efectos para el contratante cedente La obligación principal que adquiere el contratante cedente es la de transferir al cesionario su posición contractual en el contrato originario. Esta obligación se cumplirá cuando el contratante cedente efectúe la tradición de su posición contractual. El cedente no transfiere directamente, sino que (como corresponde a nuestro sistema de título y modo) se obliga a transferir la posición contractual. De la obligación principal del contratante cedente de transferir su posición contractual al contratante cesionario, se derivan otras obligaciones secundarias como la obligación de conservar su posición contractual (arts. 1.547, 1.548 y 1.549)76 y la obligación de garantizar al tercero cesionario la existencia y validez del contrato cedido (aplicando analógicamente el art. 1.907). b). Efectos para el tercero cesionario Si el contrato de cesión de contrato fue oneroso, su principal obligación será pagar al contratante cedente la retribución convenida, la que será generalmente en dinero. En cambio si fue gratuito no habrá contraído obligación alguna y además será un contrato unilateral. Ahora antes de verificarse la tradición de la posición contractual, este sujeto es un tercero ajeno respecto del contrato cedido, pero sí es parte principal en el contrato de cesión de contrato. Pasará a ser parte del contrato cedido, cuando se verifique la tradición. c). Efectos para el contratante cedido La sola celebración del contrato de cesión de contrato, no lo desvincula respecto del contratante cedente, sólo quedará desvinculado del contratante cedente y empezará a relacionarse con el tercero cesionario, cuando se produzca la tradición de la posición contractual.M). TRADICIÓN DEL CONTRATO CEDIDO O DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL La forma en que el contratante cedente cumple su obligación que nace del contrato de cesión de contrato, es mediante la tradición de su posición contractual en el contrato cedido.76 Más adelante veremos las obligaciones del vendedor en la compraventa, principalmente la obligación de entregar y conservar la cosavendida. 53
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña ¿Cómo se realiza esta tradición? a). En el caso que la Ley contemple la posibilidad de extender el contrato originario en un documento a la orden o al portador, la tradición se efectuará por el endoso o por la mera tradición manual, respectivamente. Si la Ley contempla la posibilidad de ceder el contrato extendido en forma nominativa, se hará mediante el procedimiento especial que señale la Ley, ejemplo: contrato de seguro, de transporte. b). Cuando la Ley establezca una forma específica para efectuarla, se aplicará ésta. Ejemplo: cesión de cartera de seguros. c). En los demás casos se efectuará esta tradición conforme a las reglas generales: si el contrato cedido consta en algún documento, se hará significando el cedente al cesionario que le transfiere su posición contractual y entregándole el documento o título correspondiente; si en cambio el contrato cedido no consta en documento alguno, bastará con la declaración del contratante cedente y del tercero cesionario en el sentido de que entienden efectuada la tradición. Junto con la tradición propiamente tal, el contratante cedente deberá entregar al tercero cesionario, todos los documentos y papeles que tenga en su poder y que se refieran al contrato cedido.N). EFECTOS DE LA CESIÓN DE CONTRATO Ahora corresponde referirnos a los efectos de la cesión de contrato, no a los efectos del contrato de cesión de contrato, cuestión que ya se estudió. Para determinarlos, distinguiremos entre las relaciones de los sujetos que participan de esta figura. a). Efectos entre contratante cedido y contratante cedente A este respecto, nuevamente debemos distinguir si se trata de una cesión realizada con o sin liberación del contratante cedente. Si se realiza la cesión con liberación del contratante cedente, este último pierde la posición contractual que tenía frente al contratante cedido, y queda liberado de sus derechos y obligaciones que emanan del contrato que por dicho acto se cede, en otras palabras, desaparece de la relación contractual. Si se realiza la cesión sin liberación del contratante cedente, quedará éste vinculado al contrato como fiador solidario o subsidiario del tercero cesionario, conforme lo acuerden las partes. b). Efectos entre contratante cedido y tercero cesionario Desde que se efectúa la tradición, será el tercero cesionario quien asuma la posición de parte frente al contratante cedido. Se aplican aquí los efectos propios de los contratos entre las partes. c). Efectos entre contratante cedente y tercero cesionario Se produce una subrogación personal entre uno y otro, pasando el tercero cesionario a ocupar el lugar que antes tenía el contratante cedente en el contrato.XIII. EFECTOS DE LOS CONTRATOS Los efectos del contrato son el conjunto de derechos y obligaciones que de él emanan para las partes. En relación a este tema, preciso es hablar del efecto relativo de los contratos (y sus excepciones) y del efecto absoluto del contrato.A). EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS 54
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña1. GENERALIDADES Este tema, ha sido elevado a la categoría de principio general del Derecho Privado, y es conocido como el principio del efecto relativo de los contratos o principio de la relatividad de la fuerza obligatoria de los contratos.77 La idea fuerza que está detrás de este principio, consiste en que los contratos generan derechos y obligaciones sólo para las partes que concurren a su celebración, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Para los terceros, los contratos celebrados por otras personas no les empecen, son inocuos, no les afectan, no los obligan ni les benefician: res inter alios acta.78 Siguiendo al profesor español don Luis Diez-Picazo, del concepto mismo de contrato deriva una natural consecuencia en orden a sus efectos. Si el contrato se considera como una manifestación de voluntad privada, tal manifestación de voluntad no puede producir sus efectos más que en relación con las personas que han realizado dicha manifestación. Si el contrato se considera como una manifestación de la autonomía privada, en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de principio, tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos por hipótesis la autonomía existe. De aquí se ha deducido la idea de que todo contrato limita su eficacia a la esfera de las partes que lo han celebrado y que no produce ningún efecto respecto de terceros.79 En relación a este tema, el Código de Bello no contempló una norma expresa como la contenida en el Código Civil francés de 1.804,80 en donde se señala expresamente que las convenciones no surten efectos sino entre las partes contratantes.81 El Código Civil se refiere a este tema a propósito de la fuerza obligatoria de los contratos, artículo 1.545: Art. 1.545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.2. LAS PARTES Y LOS TERCEROS Son partes en un contrato quienes han concurrido a su celebración, personalmente o por intermedio de representante legal o convencional. La segunda parte del artículo 1.438 señala que cada parte puede ser una o muchas personas. También se ha señalado que han de considerarse partes en el contrato, las personas que han emitido las declaraciones de voluntad o han realizado los comportamientos constitutivos del negocio y que son además titulares de los intereses reglamentados por él.82 En relación al concepto de tercero, éste sería negativo, vale decir, son terceros todos aquellos que no son parte. Ahora bien, es menester distinguir entre los terceros absolutos y los relativos. Son terceros absolutos (penitus extraneis),77 No deben confundirse los efectos del contrato, con los efectos de las obligaciones. Desde el punto de vista del acreedor, los efectos de lasobligaciones son el conjunto de derechos de que goza para obtener su cumplimiento; desde el punto de vista del deudor, la necesidadjurídica en que se encuentra de cumplirla. ABELIUK, René “Las Obligaciones”, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1.985, p. 107.78 “Res inter alio acta, aliis neque prodesse potest”: las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los demás. ABELIUK, ob. cit.p. 114.79 DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 393.80 Art. 1.165 Código Civil francés.81 Sí existe tal declaración expresa en los Códigos español, italiano, argentino, entre otros. LÓPEZ, ob. cit. p 337.82 DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 395. 55
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña aquellos que no son parte, y además son completamente extraños al contrato, el cual no les afecta ni les afectará en el futuro. Son terceros relativos, aquellos que no son parte al momento de celebrar el contrato, pero que con posterioridad entran a la relación jurídico-obligacional. Dentro de los terceros relativos, es menester realizar una subclasificación: los sucesores o causahabientes a título universal y los sucesores o causahabientes a título particular.83 Los sucesores o causahabientes a título universal, son en nuestro Derecho los herederos, esto es, aquel que sucede al causante en todos sus bienes transmisibles o en una cuota de ellos después de la muerte de este último. Cuando el causante (Q.E.P.D.) celebró en vida un contrato cualquiera con otra parte, los herederos no tenían ninguna relación en tal acuerdo de voluntades; pero, al producirse la muerte del causante, nacen relaciones jurídicas entre ellos, y por tal razón obligan a los herederos las estipulaciones del contrato. Jorge López,84 señala que los herederos se asimilan a las partes, ocupando a la muerte de éstas, la misma situación jurídica que tenía el causante: quien contrata para sí, lo hace también para sus herederos. Así las cosas, el contrato también produce sus efectos respecto de los herederos (sucesores o causahabientes a título universal) de las partes. Esta regla enunciada, tiene excepciones, a saber: No afectan a los herederos las obligaciones contractuales de carácter intransmisibles contraídas por el causante; ii) No afectan a los herederos los contratos intuito personæ celebrados por el causante; iii) Tampoco afectan a los herederos los efectos del contrato, cuando así expresamente lo señalen las partes. Los sucesores o causahabientes a título singular, son aquellos que suceden a una persona, por acto entre vivos (comprador, cesionario) o bien mortis causæ (legatario), en un bien específicamente determinado y no en la totalidad de su patrimonio, ni en una cuota del mismo. Como ejemplos podemos señalar los siguientes: i) Caso de la hipoteca; si un legatario adquiere un bien hipotecado por su causante, también le afecta el contrato de hipoteca, lo mismo le ocurre al comprador de un bien hipotecado; ii) Caso de la cesión de créditos o derechos personales. El cesionario sucede a título singular (por acto entre vivos) al cedente en el crédito objeto de la cesión, con todos sus accesorios como el porcentaje de interés.3. EXCEPCIÓN AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. LA ESTIPULACIÓN AFAVOR DE OTRO.3.1 GENERALIDADES Esta figura, ha sido señalada como un ejemplo de excepción al efecto relativo de los contratos, se encuentra regulada en el artículo 1.449 del Código Civil: Art. 1.449: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho a representarla; pero sólo esta tercera persona podrá83 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las Obligaciones. Curso de Derecho Civil Tomo IV”, Editorial Nacimiento,Santiago, 1.942, p. 27084 LÓPEZ ob. cit. p. 340. 56
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.” La estipulación a favor de otro, es un contrato en beneficio de un tercero, el cual es extraño al contrato, pero es tomado en cuenta por las partes al momento de contratar. Esta figura se explica mejor con el ejemplo clásico: el contrato de seguro. Un marido concurre a una Compañía de Seguros con el objeto de asegurar su vida a favor de su mujer. El contrato se celebra entre la Compañía de Seguros y el marido. La mujer es un tercero extraño, pero en cuyo beneficio se ha establecido la indemnización respectiva.3.2 SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA ESTIPULACIÓN POR OTRO Tres son los sujetos que intervienen en esta figura: el promitente (en el ejemplo la Cía. de Seguros), el estipulante (el marido); y el tercero beneficiario (la mujer). a) Estipulante: este sujeto ha de tener la capacidad necesaria para celebrar el contrato objeto de la estipulación. Además, se requiere que éste no sea mandatario o gestor de negocios del tercero beneficiario, porque si contrata en virtud de un contrato de mandato o de una agencia oficiosa (cuasicontrato), nos salimos fuera del marco establecido en esta figura. b) Promitente: éste, también ha de tener la capacidad necesaria para obligarse en razón de esta convención, y es necesario además que manifieste su intención de crear un derecho a favor del tercero beneficiario. c) Tercero beneficiario: este sujeto se caracteriza porque no ha tenido ninguna ingerencia en la celebración del contrato; el contrato ha nacido a la vida del derecho sólo por obra y gracia del estipulante y del promitente, de esta suerte, no es necesario que el tercero beneficiario tenga capacidad para contratar, basta con que tenga capacidad de goce. Como se señaló, es necesario además que no sea mandante del estipulante. En cuanto a su determinación, actualmente (sobretodo en el caso de los seguros) se permite que el tercero beneficiario sea una persona futura e indeterminada, con tal que pueda determinarse al momento de hacerse exigible el derecho, ej. seguro de vida contratado por el padre a favor del hijo póstumo.853.3 NATURALEZA JURÍDICA DE LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO Dadas las particularidades de esta figura, y el interés que ha despertado como excepción al efecto relativo de los contratos, es que los autores han estudiado la naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro, planteando las siguientes teorías que es menester señalar:86 Teoría de la Oferta: (Laurent) Según esta doctrina, en virtud del contrato celebrado, el derecho que nace se radica en principio en el patrimonio del estipulante, y éste se lo ofrecería al tercero beneficiario, quien recién al aceptarlo lo radicaría en su patrimonio. Esta teoría ha sido duramente criticada: en primer lugar, deja al tercero beneficiario en una situación precaria, sometido a las contingencias que pueda sufrir la oferta o policitación, vgr. caducidad de la oferta (retractación, muerte o incapacidad legal del proponente u oferente, art. 101 del C. Com.); en segundo lugar, si85 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC ob. cit. p. 274; ABELIUK ob. cit. p. 121.86 Ibid. p. 276; LÓPEZ ob. cit. p. 351; ABELIUK ob. cit. p. 123. 57
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña el derecho se radica en una etapa previa en el patrimonio del estipulante, entonces éste puede ser objeto de acciones (y también embargos) por parte de sus acreedores en virtud del derecho de garantía general del acreedor sobre los bienes del deudor (derecho de prenda general). Esta posición derechamente no tiene cabida, máxime en el caso del seguro de vida. Teoría de la gestión de negocios: (Planiol) Para esta teoría el estipulante no es sino un gestor de negocios ajenos con respecto al tercero beneficiario, asimilando la aceptación de este último con la ratificación que debe prestar el interesado en el cuasicontrato de agencia oficiosa. Esta teoría también ha sido objetada: en primer lugar el mismo Código regula ambas figuras de manera diferente y en distintas partes del mismo, la estipulación a favor de otro es un contrato (art. 1.449), la agencia oficiosa es un cuasicontrato (arts. 2.286 y ss.); en segundo lugar, el agente oficioso contrata en nombre de otro, vale decir, del interesado, en cambio, es requisito de la figura en estudio que el estipulante contrate por sí; y en tercer lugar, el tercero beneficiario, no se obliga para con el estipulante, en cambio, el interesado si puede resultar obligado para con el estipulante. Teoría de la declaración unilateral de voluntad: (Capitant) Lo que en realidad existe, es una declaración unilateral del promitente a favor del beneficiario. Ello no es efectivo, puesto que justamente se trata de un contrato. Teoría de la creación directa del derecho a favor del tercero beneficiario: (Alessandri, Domínguez) Según esta teoría, inmediatamente después de celebrado el contrato entre estipulante y promitente, nace directamente en el patrimonio del tercero el derecho que le otorga dicho contrato. Esta teoría es la de mayor aceptación, puesto que es la que más protege al tercero beneficiario, sobretodo en caso de fallecimiento del estipulante. Diremos además, que esta teoría se encuadra más con lo señalado con la legislación vigente sobre los seguros, ya que el artículo 12 del D.F.L. Nº 251 sobre Cías. de Seguros señala: “El monto de las indemnizaciones de los seguros sobre la vida cede exclusivamente en favor del o los beneficiarios”.3.4 EFECTOS DE LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO Para estudiar estos efectos, es necesario distinguir qué situaciones se producen entre los sujetos que participan de esta figura: Efectos entre estipulante y promitente; Efectos entre el promitente y el tercero beneficiario; Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario. a) Efectos entre promitente y estipulante Estos sujetos son los que celebran el contrato. Los efectos de este contrato tienen particularidades, y éstas son: El estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo pactado. Así lo señala expresamente el artículo 1.449 “sólo el tercero podrá demandar lo estipulado”. Ahora bien, sí lo podría hacer de una manera indirecta, a través de la incorporación al contrato de una cláusula penal; Puede resciliarse o revocarse el contrato de común acuerdo por las partes que lo celebraron, hasta antes que el tercero beneficiario acepte (expresa o tácitamente). b) Efectos entre el promitente y el tercero beneficiario 58
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña El principal de los efectos de esta institución, es que sólo el tercero puede demandar lo estipulado. Pero sólo podrá hacerlo siempre que medie su aceptación expresa o tácita. De allí la importancia de que éste preste su aceptación. Ya se señaló que antes de que el tercero acepte, puede el contrato revocarse de mutuo acuerdo entre el estipulante y promitente. Pues bien, la importancia de esta aceptación, radica en que posterior a ella no puede revocarse el contrato. Esta aceptación, como lo señala el propio artículo 1.449 puede ser expresa o tácita, y será tácita aquella que se de en virtud de actos que sólo pudieron ejecutarse en virtud del contrato. c) Efectos entre el tercero beneficiario y el estipulante No existen efectos entre estos sujetos, ya que no existe ningún vínculo jurídico entre ellos, el vínculo se forma entre promitente y estipulante, y el tercero le puede exigir al promitente, sólo si acepta expresa o tácitamente.4. LA PROMESA DE HECHO AJENO Vinculada a la figura anterior, se estudia la figura conocida como promesa de hecho ajeno ubicada en el artículo 1.450. Es menester aclarar que esta promesa de hecho ajeno, no constituye una excepción al efecto relativo de los contratos, y se estudia en esta parte sólo porque no tiene otra ubicación en el programa. Art. 1.450: “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no se es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios en contra el que hizo la promesa.” Como señala René Abeliuk,87 de esta disposición se desprende claramente que la promesa de hecho ajeno no altera en absoluto las reglas generales de los contratos; no es una excepción al efecto relativo de los contratos, como ocurre con la estipulación a favor de otro. El tercero en la promesa de hecho ajeno, sólo se obliga si ratifica, la obligación nace de su propia voluntad. La obligación del promitente consiste justamente, en hacer todo lo posible para que este tercero ratifique, si no lo hace se ve expuesto a la indemnización de perjuicios respectiva. Ahora bien, estos perjuicios pueden ser prefijados en el contrato mediante una cláusula penal, tanto en el evento de falta de ratificación, como para el evento de no cumplimiento por parte del que prestó la ratificación (art. 1.536 inc. 2º).B. EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS Este tema, no ha sido expuesto por la mayoría de la doctrina nacional. Sólo Jorge López88 se ha referido a éste de una manera sistemática. El efecto absoluto, expansivo, indirecto o reflejo de los contratos, se presenta al reconocérsele al contrato su existencia fáctica por los demás sujetos que no resultan obligados. En tanto hecho que ha ocurrido en la realidad, el contrato existe como tal para todos (erga omnes).87 Ob. cit. p. 125.88 Ob. cit. p. 360. 59
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Es menester precisar que el efecto absoluto de los contratos no constituye una excepción al efecto relativo de los contratos, puesto que no surge como consecuencia un derecho personal directamente para el tercero. Lo que puede ocurrir en los casos del efecto absoluto de los contratos es que un tercero puede invocar un contrato ajeno o que se lo invoquen en su contra en juicio, en cuanto ese contrato indirectamente lo afecta en su situación jurídica y patrimonial. El profesor López, explicita casos de manifestaciones concretas de este efecto absoluto, tales son: En la quiebra; los demás acreedores no podrían impugnar un crédito verificado sólo basándose en el efecto relativo de los contratos; Art. 1.817; Casos en donde se presenta la acción directa;89 Convenciones en perjuicio de terceros. El contrato fraudulento celebrado por el deudor puede ser atacado por el acreedor (tercero absoluto) mediante la acción pauliana; Contratos del Derecho de familia; Oponibilidad de contratos por o hacia terceros en materia extracontractual. Casos jurisprudenciales donde se invocan contratos en tanto intervienen en la cadena o nexo causal del Derecho de Daños. Como ejemplo podemos señalar el caso de una víctima de shock producido por una transfusión de sangre, que puede accionar también contra el Banco de sangre que le proporcionó plasma en mal estado al médico tratante; Caso del precario. En numerosas sentencias, nuestros tribunales han rechazado la acción de precario si el demandado acredita que la cosa la detenta en virtud de un contrato o título con persona distinta del demandante.90XIV. LA INOPONIBILIDAD EN LOS CONTRATOS En relación a este tema, se ha elaborado la llamada teoría de la inoponibilidad.91 Tratándose de ésta, es necesario excluir a los contratantes, porque a ellos siempre los afecta el contrato. También, ha de excluirse a los sucesores a título universal, dado que ellos representan al causante tal como si existiere todavía. Por último, se excluyen a los terceros absolutos, porque para ellos el contrato jamás les afectará. Para quienes sí recibe aplicación la inoponibilidad, es para los sucesores o causahabientes a título particular, esto es, aquellos que con posterioridad a la celebración del contrato entran en relaciones jurídicas con los contratantes. Estos terceros relativos, pueden ser además del deudor cedido (en la cesión de créditos) y del comprador, los acreedores de una de las partes. Indiscutiblemente estos últimos, tienen bastante interés en los contratos que celebre su deudor (sobretodo si tales contratos disminuyen su patrimonio). Ahora bien, la expresión inoponibilidad es extraña a la terminología empleada en el Código Civil. Algunas veces hace referencias como “no podrán oponerse” o bien habla de nulidad queriendo referirse a la inoponibilidad. Para entender la institución de la inoponibilidad es preciso distinguir entre el contrato mismo, y los efectos que éste produce. Lo anterior se explica porque la inoponibilidad no afecta al contrato en sí mismo. El contrato que va a ser inoponible es perfectamente válido, puesto que no carece de ninguno de sus requisitos ni esenciales, ni de existencia o validez. La inoponibilidad se caracteriza porque los efectos de este contrato no van a poder oponerse a ciertos sujetos.9289 Véase en este mismo trabajo la acción del Subcontrato en la parte respectiva.90 LÓPEZ ob. cit. p. 366.91 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC ob. cit. p. 284.92 Ibid. 60
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Con todo, en este punto es importante hacer presente, que existe una gran diferencia entre nulidad e inoponibilidad. Cuando un contrato es declarado judicialmente nulo, se extingue tanto para las partes como para los terceros; se reputa como si jamás se hubiere celebrado. En la inoponibilidad al contrato se le priva de efectos respecto de terceros; pero el acto subsiste respecto de las partes. Se ha definido a la inoponibilidad como la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico. La inoponibilidad se clasifica en inoponibilidades de fondo y de forma.1. INOPONIBILIDADES DE FORMA Dentro de las inoponibilidades de forma se encuentran las siguientes: - Las producidas por falta de publicidad; y - Las producidas con motivo de la fecha cierta de un contrato que consta en instrumento privado. a. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR FALTA DE PUBLICIDAD En ciertos casos, un contrato no es oponible a terceros porque se han omitido ciertos requisitos de publicidad que establece la ley. Los requisitos de publicidad no dicen relación con los contratantes, sólo se exigen en consideración a los terceros, y por ello su ausencia no acarrea la nulidad, la consecuencia a la omisión de requisitos exigidos por vía de publicidad será la imposibilidad de oponer el contrato respecto de terceros. A continuación se señalan algunos casos de inoponibilidades producidas por la omisión de requisitos exigidos por vía de publicidad: i) Si un pródigo es declarado en interdicción de administrar sus bienes por disipación a través de sentencia judicial, y tal declaración no es inscrita en el libro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar en el Conservador de Bienes Raíces, tal interdicción no produce efectos respecto de terceros (art. 447); ii) El artículo 1.707: Art. 1.707: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto respecto de terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”; iii) Para que la cesión de créditos se perfeccione respecto de terceros y el deudor cedido, se requiere de su aceptación o notificación a este último de la cesión efectuada. Si ello no ocurre, es inoponible al deudor cedido y a terceros (art. 1.902); iv) El artículo 2.513: Art. 2.513: “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción”; 61
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña v) La medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, y también los embargos, han de ser inscritas en el registro de prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces respectivo, puesto que sin este requisito tal medida es inoponible respecto de terceros (art. 296 y 297 del C.P.C.). vi). No serán oponibles a terceros ni se podrán hacer valer en juicio los gravámenes, prohibiciones, embargos, medidas precautorias, arrendamientos con opción de compra u otros títulos que otorguen la tenencia material del vehículo motorizado, mientras no se efectúe la correspondiente anotación en el Registro de Vehículos Motorizados que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación (art. 35 inc. 2°, Ley de Tránsito N° 18.290).93 b. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR FALTA DE FECHA CIERTA Para que un instrumento privado tenga fecha cierta oponible a terceros, es necesario que se den las condiciones del art. 1.703 o del art. 419 del C.O.T.: Art. 1.703: “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que se haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”; Art. 419 C.O.T.: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.703 del Código Civil, la fecha de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su protocolización con arreglo al presente Código”.2. INOPONIBILIDADES DE FONDO El resto de tipos de inoponibilidad, son las llamadas inoponibilidades de fondo, estas son: Aquella producida por haberse celebrado un contrato en fraude de terceros; Aquella producida por falta de concurrencia; Aquella producida por la lesión de derechos adquiridos; y Aquellas resultantes de la nulidad de un acto. a. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR HABERSE CELEBRADO UN CONTRATO EN FRAUDE DE TERCEROS Cuando un contrato se celebra en fraude de terceros no es oponible a éstos. Como ejemplo, la doctrina ha señalado la acción pauliana o revocatoria (art. 2.468). Los terceros acreedores, tienen el plazo de un año para interponerla. b. INOPONIBILIDAD POR FALTA DE CONCURRENCIA Este tipo de inoponibilidad se produce en el caso de la venta de cosa ajena. La venta de cosa ajena es válida, tal como expresamente lo dispone el artículo 1.815. Art. 1.815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.93 Este inciso 2° del artículo 35, de la Ley 18.290, fue reemplazado con la Ley N° 20.068 del 10 de diciembre de 2005. 62
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña La inoponibilidad aquí consiste en que para el verdadero dueño de la cosa vendida no produce efecto el contrato de compraventa y por lo tanto, de acuerdo al artículo recién trascrito, puede éste reivindicar la cosa de su propiedad, eso sí, antes que su derecho se extinga por prescripción. c. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR LA LESIÓN DE DERECHOS ADQUIRIDOS Se pueden citar como ejemplos de este tipo de inoponibilidad los siguientes: i). Caso en que el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido, se deje sin efecto por reaparecimiento, art. 94. En virtud de esta declaración judicial que deja sin efecto el decreto de posesión definitiva, el reaparecido recobra sus bienes, pero en el estado en que se encuentren, vale decir, a los terceros que adquirieron bienes de éste mientras estuvo desaparecido no le es oponible dicha resolución. ii). En la simulación, el único contrato oponible a terceros es el público u ostensible; el contrato oculto, pero verdadero, es inoponible a los terceros. d. INOPONIBILIDAD RESULTANTE DE LA NULIDAD DE UN ACTO A esta hipótesis, se refiere el artículo 2.058: Art. 2.058: “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.”3. REGLAS GENERALES DE LA INOPONIBILIDAD La inoponibilidad puede ser alegada por todo aquel a quien perjudique el acto o contrato celebrado, con ausencia de los requisitos legales para que sea oponible. La inoponibilidad puede alegarse contra cualquiera persona -contratante o extraño- que quiera valerse del acto o contrato celebrado con ausencia de los requisitos legales de Oponibilidad. La inoponibilidad debe ser alegada por el afectado, no puede el juez declararla de oficio. Puede hacerse valer tanto como acción, cuanto por excepción; generalmente, se hace valer como excepción.4. EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD Sólo produce efectos para los terceros, en el sentido que el acto o contrato de que se trate no será oponible frente a terceros, y sólo en aquella parte que los perjudique, quedando subsistente en las demás. Entre las partes subsiste el acto, porque no hay en él en principio ningún vicio que lo haga anulable o rescindible. Si la omisión de requisitos de publicidad, produce perjuicios a los terceros o al contratante de buena fe, cabe acción indemnizatoria en contra de aquel que, debiendo hacerlo, no cumplió con los requisitos legales establecidos para que el acto fuera oponible.XV. EXTINCIÓN DEL CONTRATO (INEFICACIA) Los contratos no son eternos, tienen un fin. Algunos contratos nacen para extinguirse (contratos de ejecución instantánea), otros se sabe cuando terminarán 63
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña más adelante en el futuro (contratos de ejecución diferida) y otros (contratos de tracto sucesivo) hasta pueden ser indefinidos. Incluso aquellos contratos que no tienen fecha de extinción pueden terminar, ya sea por mutuo acuerdo, o por alguna causa legal. Siguiendo esta idea, los contratos se extinguirían de dos formas: Por su extinción natural; o Por su disolución. En la extinción natural, el contrato termina porque se han cumplido o extinguido totalmente las obligaciones emanadas de él. Ha operado algún modo de extinguir las obligaciones que equivale al pago (dación en pago, compensación, novación, transacción), o bien dentro del mismo contrato se encuentra su extinción ya anunciada. Cuando se habla de disolución, se está haciendo referencia a los casos en que las obligaciones emanadas del contrato se extinguen por modos no equivalentes al pago. A este punto, se refieren los artículos 1.545 y 1.567. Art. 1.545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Art. 1.567 inc. 1º y 2º: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente lo suyo, consienten en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1.º Por la solución o pago efectivo; 2.º Por la novación; 3.º Por la transacción; 4.º Por la remisión; 5.º Por la compensación; 6.º Por la confusión; 7.º Por la pérdida de la cosa que se debe; 8.º Por la declaración de nulidad o por la rescisión; 9.º Por el evento de la condición resolutoria; 10.º Por la prescripción (...).” Los artículos citados distinguen grosso modo, dos formas de dejar sin efecto un contrato: el consentimiento muto (resciliación) y las causas legales. Como señala Santos Cifuentes,94 ineficacia es un concepto jurídico amplio, que abarca diversas situaciones en las que los actos carecen de vigor, fuerza o eficiencia para lograr sus efectos. En términos aproximativos, nosotros diremos que esta ineficacia, puede producirse por la propia voluntad de las partes (art. 1.545),95 o por una causal legal, esta última hipótesis la englobaremos en general como sanciones civiles, que, en definitiva persiguen privar al acto de la producción de sus efectos normales.1. MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES (RESCILIACIÓN)94 CIFUENTES, Santos, “Negocio Jurídico”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.986, p. 570.95 Art. 1545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimientomutuo o por causas legales.” 64
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden dejar sin efecto el contrato que celebraron. Tal como se hace, el contrato de deshace. Nace en virtud de acuerdo, y puede terminar por acuerdo. Art. 1.545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Art. 1.567 inc. 1º: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente lo suyo, consienten en darla por nula. (...)”. A este respecto, es menester efectuar la siguiente distinción, según si las partes realizan este acuerdo antes o después de haber cumplido sus obligaciones. En el primer caso, nos encontramos frente al modo de extinguir las obligaciones señalado en el inciso primero del artículo 1.567. Por ejemplo, un sujeto vende a otro un vehículo en $3.000.000, pero ni el vendedor ha entregado la cosa ni el comprador ha pagado el precio, pueden ambos acordar dejar sin efecto el contrato de compraventa, y en este caso se extinguirán ambas obligaciones emanadas de aquél. Pero, siguiendo el mismo ejemplo, si el vehículo se entregó, y se pagó el precio, las partes pueden todavía dejarlo sin efecto, pero en realidad lo que ha ocurrido es que han celebrado un nuevo contrato, por el cual el comprador se obliga a restituir el vehículo y el vendedor el precio recibido. El mutuo acuerdo opera siempre para el futuro y no puede perjudicar a los terceros ajenos a él.96 La regla general es que en todos los contratos cabe la resciliación o convención extintiva de las partes.2. LA VOLUNTAD UNILATERAL DE UNA DE LAS PARTES Por excepción hay algunos contratos que pueden ser dejados sin efecto por la voluntad unilateral de una de las partes. Esta situación ocurre en el mandato, el cual puede ponérsele término por la revocación del mandante y por la renuncia del mandatario (Art. 2.163 Nºs 3º y 4º); en la sociedad, la que puede terminar por la renuncia de uno de los socios (Art. 2.108); en el arrendamiento no sujeto a plazo, el cual puede ser dejado sin efecto por cualquiera de las partes a través del desahucio (Art. 1.951); etc. La voluntad unilateral o revocación puede ser establecida en el mismo contrato, como un derecho de las partes cumplido algún evento determinado, o por su mera voluntad, o previo pago de alguna indemnización o cláusula penal. En todos estos casos, la terminación del contrato opera únicamente hacia el futuro.973.- LA POSIBLE INEXISTENCIA DEL CONTRATO98 Al estudiar los requisitos de los actos jurídicos, se señala en la cátedra que la consecuencia jurídica (al menos teórica), producida por la ausencia de los96 ABELIUK, ob. cit. p. 140.97 Ibid.98 Consúltese en esta materia las obras: ALESSANDRI B., Arturo “La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil chileno”, ImprentaUniversitaria, Santiago, 1.949; RODRÍGUEZ G., Pablo “Inexistencia y nulidad en el Código Civil chileno”, Editorial Jurídica de Chile,Santiago, 1.995. 65
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña requisitos de existencia del mismo acto, era justamente su inexistencia. Si “A” para existir, copulativamente exige que estén presentes b, c y d; la falta o ausencia de b, c ó d, tiene como resultado que A no existe. Si el acto no reúne sus requisitos de existencia, no se perfecciona, esto es, no nace a la vida del Derecho. Sin embargo, se advirtió que esta solución tan ostensiblemente simple, era en doctrina y en nuestra legislación, una de las materias más complejas del Derecho. La teoría de la inexistencia,99 presentaría las siguientes dificultades: se discute si ésta, tiene cabida en nuestro Derecho; y, en el evento de ser aceptada, se discute su carácter de sanción civil, puesto que no se podría sancionar algo que no existe. Respecto a esta temática, podemos decir que existen dos grandes corrientes doctrinales: los que niegan la inexistencia, y aquellos que la aceptan.100 Los autores que niegan101 la posibilidad de aceptar la inexistencia en nuestro Derecho, plantean como argumentos los siguientes: i) El Código Civil no reguló la inexistencia como sanción, no existe ningún párrafo ni título del mismo que se refiera a ella; ii) Frente a la falta de un requisito de existencia, la sanción a aplicar conforme nuestro Código Civil, sería la nulidad absoluta; vgr., el absolutamente incapaz no tiene voluntad, y al no haber voluntad faltaría un requisito de existencia, pero el Código Civil lo sanciona con nulidad absoluta (art. 1.682 inc. 2°); iii) el artículo 1.682 señala las causales de nulidad absoluta, y no hace alusión a la inexistencia, ergo, no cabría; iv) la inexistencia carece de relevancia práctica, además, resulta ser una teoría inútil, porque en definitiva la problemática se resolvería con la aplicación de la nulidad absoluta. Los que aceptan la inexistencia102 sostienen que, si bien es cierto el Código Civil carece de un párrafo o título dedicado a la inexistencia, no es menos cierto que podría darse la situación en que, frente a la ausencia ostensible de un requisito de existencia, la consecuencia jurídica necesaria será la inexistencia del acto. El principal artículo en que se basa esta postura, es el artículo 1.701 inciso primero. Art. 1.701 inc. 1°: “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.” Además del artículo 1.701, nosotros agregaremos el artículo 1.443. En efecto, este artículo nos entrega la clasificación de los contratos en cuanto a su perfeccionamiento, vale decir, en relación a cuándo nacen a la vida del Derecho: si el contrato no se perfecciona, no nace a la vida del Derecho, no existe. Independientemente de la ardua discusión doctrinal, la mayoría de los autores no tiene inconvenientes en reconocer que la inexistencia, puede ser alegada como excepción,103 mas no como acción o demanda; verbigracia, el demandado puede defenderse (excepción) argumentando que es inexistente el contrato que se trata de ejecutar forzadamente, pero no podría demandar (acción) la inexistencia.99 La creación de la Teoría de la Inexistencia de los actos jurídicos se debe a ZACHARIAE, célebre profesor de la Universidad deHeildelberg, quien la formuló a propósito de un matrimonio celebrado entre sujetos del mismo sexo (PESCIO ob. cit., p. 186 y 187). Ladiferencia de sexos en el matrimonio, continúa siendo un requisito esencial y de existencia en el Derecho chileno (art. 102 C.C., aunque laLey de Matrimonio Civil, declara que es un derecho humano el derecho a casarse o ius connubis, art. 2° L.M.C. N° 19.947); sin perjuicio delo anterior, existen países que permiten la unión matrimonial entre parejas del mismo sexo.100 Véase como bibliografía obligatoria, el resumen que entrega Pablo Rodríguez G. respecto de las posiciones doctrinales en torno a lainexistencia en el Derecho Civil chileno: RODRÍGUEZ G., Pablo “Inexistencia y nulidad en el Código Civil chileno”, pp. 68 y ss.101 Principalmente, don José Clemente Fabres; adhieren, Barros E.; Alessandri B.; Alessandri R.; Somarriva U.; y Ducci C.102 Principalmente, don Luis Claro Solar; adhieren, Rosel, Vial, y Pescio.103 Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil, al enumerar las excepciones en un juicio ejecutivo, no contempla como una de ellas a lainexistencia, sólo menciona a la nulidad en el N° 14 del artículo 464 de dicho cuerpo legal. 66
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Victorio Pescio Vargas,104 señala que caracteriza a la inexistencia, lo siguiente: Los tribunales no declaran la inexistencia; se limitan a constatar que el acto es inexistente; Cualquiera puede pedir que se constate que el acto es inexistente;105 El acto inexistente no es susceptible de ratificación ni confirmación; Ningún plazo extinguiría el derecho de solicitar la constatación de la inexistencia; el transcurso del tiempo no crea lo que no existe; la generación espontánea es imposible; No procede transformar un acto que es inexistente. Finalmente, nosotros señalaremos que es posible sostener -al menos como requisito- la inexistencia por vía de acción (demanda), aunque no se llame acción de inexistencia; y ello es así en la acción de repetición derivada del cuasicontrato del pago de lo no debido.106 Pero (entre otros requisitos), para que sea procedente esta acción de repetición, debe haber mediado un pago respecto de un acto inexistente. De esta suerte, para que se configure el pago de lo no debido, y proceda la acción de repetición, es menester que se reúnan los siguientes requisitos:107 i) que hubo pago; ii) que al verificarse ese pago, se realizare por error (incluido el error de Derecho); y iii) que el pago carezca de causa, de causa eficiente,108 vale decir, de fuente de la obligación, artículos 2.295 y 2.297.109 Con todo, existen varios artículos del Código Civil en donde pareciera ser, que la consecuencia jurídica a la omisión de ciertos requisitos, fuera la inexistencia (artículos 415; 771; 1.001; 1.056; 1.058; 1.067; 1.071; 1.074; 1.075; 1.126; 1.132; 1.480; 1.892; 2.030; 2.031, entre otros). El debate no está cerrado.1104.- LA NULIDAD CIVIL PATRIMONIAL111 A).- GENERALIDADES En relación a la nulidad, ya se hizo bastante referencia al tratar los requisitos de validez de los actos jurídicos. El acto, que carece de requisitos de validez, es anulable, porque puede ser declarado nulo por el juez. En este sentido, la nulidad está concebida como una sanción civil, dirigida a atacar un acto jurídico al cual le falta algún requisito de validez. Un acto que carece de un requisito de validez, nace a la vida del Derecho, se perfecciona; mas, no nace sano.104 PESCIO V., Victorio “Manual de Derecho Civil. Teoría General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba”, ob. cit, pp. 195,196.105 Pescio sostiene que es posible intentar por vía de acción la inexistencia. Señala este autor, que le parece “digno de necios sostener quepuesto que la inexistencia jurídica es la nada, el perjudicado con las apariencias que, sin embargo, produce el negocio jurídico inexistente,carece de acción judicial para que los tribunales constaten la inexistencia y destruyan las apariencias que esa nada jurídica ha producido enel campo de la vida real.” PESCIO, ob. cit., p. 195106 El detalle de este cuasicontrato, se analiza más adelante.107 Véase ABELIUK, René “Las Obligaciones”, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1.985, p.p. 435 y ss.108 Aquí sí es aplicable la teoría de la causa eficiente. Véase la discusión doctrinal sobre la causa de los actos jurídicos.109 Por ejemplo: erróneamente se ha pagado el precio de una compraventa, que carece de objeto; o se ha pagado el precio en unacompraventa de un inmueble sin mediar escritura pública. Tal pago es indebido, porque se está pagando una obligación que carece decausa, de causa eficiente, vale decir, carece de fuente de la obligación. En este caso, no hay contrato, es inexistente, porque para queexista contrato de compraventa, es menester que recaiga sobre una cosa (elemento esencial); en el caso de la compraventa de inmuebles,es preciso que se celebre por escritura pública, sin escritura pública ese contrato (que es solemne), no se perfeccionó, no nació a la vida delDerecho, es inexistente, y si se pagó en virtud de dicho contrato inexistente, se pagó indebidamente, y el que así lo hizo tiene la acción derepetición a su favor.110 La Ley de Matrimonio Civil N° 19.947, contempla la figura del matrimonio celebrado ante entidades religiosas. Éste, debe inscribirsedentro de los ocho (08) días siguientes a su celebración ante el Oficial del Registro Civil; si así no ocurriere, el matrimonio es inexistente,conforme lo dispone el artículo 20 de dicha Ley. Art. 20 LMC: “Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen depersonalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitoscontemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil. El acta que otorguela entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez,como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquierOficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no produciráefecto civil alguno.” Esta temática, se analiza en el curso de Derecho de Familia (Derecho Civil IV).111 Enfatizamos que la nulidad que estudiaremos es la nulidad CIVIL PATRIMONIAL, toda vez que también están presentes en elordenamiento jurídico nacional: la nulidad de Derecho Público (que se estudia en Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, arts. 6°y 7° C.P.R.), y las nulidades procesales (que se estudian en Derecho Procesal Civil y Penal, particularmente en torno al incidente denulidad, al recurso de casación en materia procesal civil, y al recurso de nulidad en materia procesal penal). Además, en Derecho Civil deFamilia, se estudia la nulidad del matrimonio, (artículos 44 a 52 de la Ley de Matrimonio Civil N° 19.947) que es una especie de nulidadque difiere de la nulidad patrimonial que es la tratada en el libro IV del Código Civil; también en Derecho de Familia, se estudia la nulidad delreconocimiento de un hijo (art. 202); en Derecho Sucesorio, se estudia con rigor la nulidad del testamento. Con todo, también es distintoel régimen de la nulidad en las sociedades comerciales (su estudio corresponde al Derecho Comercial). 67
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Con todo, mientras no se declare judicialmente la nulidad de un acto, éste goza de la presunción general de validez del acto: debe mirársele como válido y plenamente eficaz, hasta que el juez (a través de una sentencia firme y ejecutoriada)112 declare la nulidad del mismo. Por ello (aunque falte un requisito de validez) el acto mismo no es nulo, sino que solamente es anulable, y recién será nulo cuando el juez declare la nulidad. Existen en nuestro Derecho Civil Patrimonial dos tipos de nulidad: la nulidad absoluta y la nulidad relativa (o rescisión), ambas se basan en la omisión de requisitos de validez del acto jurídico. Los efectos de la nulidad (absoluta y relativa) son los mismos; y ambas nulidades producen sus efectos, sólo una vez que son declaradas judicialmente. La nulidad (absoluta) y la rescisión, se diferencian en los siguientes aspectos: i) en cuanto a las causales; ii) en cuanto a los legitimados activos; y iii) en cuanto a los plazos de prescripción. La reglamentación de la nulidad en nuestro Código Civil, se encuentra principalmente en el título XX del libro IV, cuyo epígrafe es “De la nulidad y la rescisión”, artículos 1.681 a 1.697. Art. 1.681: “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.” Se señala por la doctrina, que la rescisión (nulidad relativa) sería la regla general, y la nulidad absoluta, la excepción; ello, porque esta última está ceñida a vicios (causales) taxativamente enumerados en la Ley (art. 1.682 incs. 1° y 2°), y como expresa el inciso final del artículo 1.682: “cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.” Como veremos, a propósito de los efectos de la nulidad judicialmente declarada, la nulidad es también un modo de extinguir las obligaciones (art. 1.567 N° 8). Según Carlos Ducci Claro,113 la nulidad tiene el carácter de medida de protección y de sanción. Es una medida de protección, del orden jurídico y de ciertas personas que la Ley estima que están en situación de vulnerabilidad (incapaces). En este sentido, sus normas son de orden público, y por ende irrenunciables. Los actos o contratos que la Ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad (art. 1.469).114 Es una sanción, esto es, una pena de carácter civil; su aplicación e interpretación es de carácter restrictiva, vale decir, es de Derecho estricto, sus normas no pueden ser aplicadas por analogía.112 174 C.P.C.: “Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso algunoen contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursosdeducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hechovaler por las partes. En este último caso tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación delfallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites.”113 DUCCI C., Carlos “Derecho Civil. Parte General”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995, pp. 336 y ss.114 Como lo veremos más adelante, ello no obsta a la figura del saneamiento por voluntad de las partes, el que sólo cabe en la nulidadrelativa (art. 1.684). 68
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Siguiendo al profesor Ducci, la nulidad puede ser expresa o tácita; total o parcial. La nulidad es expresa, cuando la Ley señale explícitamente que la omisión de algún requisito determinado produce la nulidad. Es tácita, cuando se desprende de la aplicación de los principios generales contenidos en los artículos 10115 y 1.681. La nulidad es total, cuando afecta a todo el acto o contrato; es parcial, aquella que afecta sólo ciertas disposiciones de un acto o contrato; siempre que la parte afectada de nulidad no fuere esencial, ni principal. La nulidad puede afectar a la totalidad del acto (nulidad total) o a una cláusula particular viciada, en este último caso (nulidad parcial) el acto subsiste en todo lo demás que no se encuentre afectado por el vicio.116 Las causales, capítulos o vicios de nulidad (absoluta o relativa), deben presentarse al momento de celebrarse el acto o contrato, como señala Ducci: “en la generación misma del acto, y no en actuaciones posteriores.” La acción de nulidad es una acción personal, sólo puede ser dirigida en contra del sujeto que celebró el acto que se pretende anular. B).- NULIDAD ABSOLUTA La nulidad absoluta, es la sanción civil más fuerte establecida en el Código Civil. Este tipo de nulidad, se denomina también como nulidad radical o nulidad a secas. Las normas que regulan la nulidad absoluta, son de orden público. Para el análisis de la nulidad absoluta, estudiaremos sus causales, sus legitimados activos, su posibilidad de saneamiento y los plazos de prescripción de dicha acción. a).- Causales o vicios de nulidad absoluta Las causales, capítulos o vicios de nulidad absoluta, están establecidos taxativamente en los incisos primero y segundo del artículo 1.682 del Código Civil, el cual expresa que la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Con lo expuesto, y a la luz del artículo 1.682 diremos que son causales de nulidad absoluta la omisión de ciertos y determinados requisitos de validez, señalados taxativamente en la Ley. De tal suerte que, la presencia de los siguientes vicios, tienen como sanción la nulidad absoluta: • Objeto ilícito (falta del requisito de validez = objeto lícito); • Causa ilícita (falta del requisito de validez = causa lícita); • Omisión de solemnidad o formalidad ad substantiam, vale decir, omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan (falta del requisito de validez = solemnidad);117 y • Actuación de un incapaz absoluto sin estar representado legalmente (falta del requisito de validez = capacidad de ejercicio).118115 Art. 10: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidadpara el caso de contravención.”116 R.D.J., T. XIV, Secc. 1ra, p. 320.117 Recordemos que, para algunos autores las solemnidades no serían un requisito de validez, sino que un requisito de existencia,principalmente a la luz del artículo 1.701.118 Los autores que niegan la posibilidad de admitir la inexistencia dentro de nuestro ordenamiento jurídico, agregan a este listado: v) la faltade voluntad; vi) la falta de objeto; y vii) la falta de causa. Señalan que el Código no lo señaló expresamente, por considerarlo innecesario: 69
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña b).- Legitimados activos En este punto, cabe preguntarnos ¿quién puede intentar la acción de nulidad absoluta? Dicho de otra manera, ¿cómo puede el juez declarar la nulidad absoluta? Recordemos que las normas que gobiernan la nulidad absoluta son de orden público, y por ello: • Puede y debe, ser declarada por el propio juez de oficio, vale decir, aún sin iniciativa de parte; pero sólo si aparece de manifiesto en el acto o contrato, vale decir, cuando el vicio es muy ostencible; • Puede alegarla cualquiera que tenga interés en ello. Se ha entendido, que el interés debe ser actual (no futuro, ni pretérito); y además, debe tratarse de un interés pecuniario, vale decir, valuable en dinero.119 Sin embargo, aún teniendo un interés actual y pecuniario, no puede alegarla, el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;120 y • Puede pedirse por la Fiscalía Judicial, en el interés de la moral o de la Ley.121 La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público (fiscalía judicial) en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años (art. 1.683). c).- Saneamiento y prescripción extintiva de la acción de nulidad absoluta En general, el saneamiento de la nulidad, puede producirse por voluntad de las partes, o porque la acción de nulidad se extingue por el transcurso del tiempo (prescribe). No es posible sanear la nulidad absoluta por voluntad de las partes, vale decir, no cabe el saneamiento voluntario en la nulidad absoluta, conforme lo expresa el artículo 1.683: no puede sanearse por la ratificación de las partes. Ello es así, puesto que las normas que regulan la nulidad absoluta, son de orden público, y por ende irrenunciables por las partes. El plazo de prescripción extintiva de la acción de nulidad, está señalado en el mismo artículo 1.683, y es de diez (10) años; el cual, es el plazo “tope” en las nulidades, y por lo mismo se cuenta desde la celebración del acto o contrato. C).- NULIDAD RELATIVA O RESCISIÓN Como ya se señaló, la nulidad relativa sería la regla general, esto significa que, toda omisión a los requisitos de validez del acto jurídico (que no sean causales de nulidad absoluta) tienen como sanción la nulidad relativa. El artículo 1.682 luego de señalar en sus incisos primero y segundo, las causales de nulidad absoluta, expresa en su inciso final: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.” a).- Causales o vicios de nulidad relativasería como condenar a muerte al suicida. Para estimar que la omisión de los requisitos de existencia, es sancionado con nulidad absoluta,tendríamos que señalar que ellos estarían incluidos en la palabra “requisito” del inciso primero del artículo 1.682. La clave estaría enconsiderar disyuntiva la letra “o”, convirtiendo en palabras diferentes a “requisito” y “formalidad”; y no como sinónimas, de acuerdo a laredacción de la norma.119 PESCIO (ob. cit., p. 216), señala que el inciso segundo del artículo 23 del C.P.C. es ilustrativo a este respecto: “Se entenderá que hayinterés actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente laintervención fuera de estos casos.”120 Porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo.121 La Fiscalía Judicial (ex – Ministerio Público) sólo funciona en las Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema, véanse los artículos350 a 354 del C.O.T. 70
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña De acuerdo a lo precedentemente enunciado, las causales de nulidad relativa serían: • Presencia de vicios del consentimiento o de la voluntad (Falta u omisión del requisito de validez = voluntad exenta de vicios: error, fuerza o dolo); • Actuación de un incapaz relativo, fuera de su peculio profesional, sin estar autorizado, representado o ratificado por su representante legal (Falta del requisito de validez = capacidad de ejercicio); y • Omisión de las de las demás formalidades ad habilitatem, vale decir, aquellas establecidas en consideración a las personas que celebran determinados actos;122 • La lesión enorme en los casos que expresamente señala la Ley.123 b).- Legitimados activos en la acción de nulidad relativa A propósito de la nulidad relativa o rescisión, el juez no tiene facultades para actuar de oficio, vale decir, sólo puede declarar la nulidad relativa a petición de parte legitimada para reclamarla. Art. 1.684: “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público (la fiscalía judicial) en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes.” El legitimado activo en la acción de nulidad relativa solamente puede ser: • aquel en cuyo beneficio la ha establecido la Ley (verbigracia: la víctima del error, del dolo o la fuerza; el incapaz); • los herederos de este beneficiado; y • los cesionarios de este beneficiado. Aunque la Ley establece la nulidad relativa en beneficio del incapaz, conforme al artículo 1.685 si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad; porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. c).- Saneamiento por voluntad de las partes La nulidad relativa es susceptible de saneamiento ya sea por voluntad de las partes, o por el transcurso del tiempo (prescripción extintiva de la acción). Cabe el saneamiento por voluntad de las partes, sólo en forma posterior (ex-post); no cabe una renuncia anticipada a la acción de nulidad (ex-ante).124 Recuérdese que el perdón anticipado del dolo, era causal de objeto ilícito;125 pero122 Sanciones de nulidad relativa establecidas a propósito del régimen patrimonial del matrimonio sociedad conyugal, y en algunos casosen el régimen de participación en los gananciales. Vgr., artículos 1.757, 1.792-4; también, a propósito de la administración de losguardadores, los artículos 410 y 412 inc. 1°, sancionan la contravención con nulidad relativa.123 La rescisión por lesión enorme, tiene sus peculiaridades que escapan a las reglas generales de la nulidad relativa. Recordemos que sólocabe la lesión enorme, en la compraventa y permuta de bienes raíces, en el mutuo, en la cláusula penal, en la anticresis, en la partición; noestá establecida en el Código Civil como un vicio general, aplicable a cualquier acto o contrato (La lesión enorme, se estudia en estecurso, en el acápite dedicado a la compraventa).124 Los actos o contratos que la Ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renunciela acción de nulidad (art. 1.469).125 La condonación del dolo futuro no vale (art. 1.465). 71
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña nada impide que se perdone el dolo pasado, a través del saneamiento por voluntad de las partes. El saneamiento por voluntad de las partes, el Código lo llama ratificación de las partes. Sólo la nulidad relativa puede ser saneada por esta vía. La ratificación entonces, consiste en un remedio que sana al acto de la nulidad relativa. Sólo pueden ratificar los plenamente capaces de ejercicio, porque no vale la ratificación del que no es capaz de contratar (art. 1.697). La ratificación puede ser expresa o tácita (art. 1.693). Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las solemnidades a que por la Ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica (art. 1.694). La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada (art. 1.695). Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad (art. 1.696). d).- Prescripción extintiva de la acción de nulidad relativa La acción de nulidad relativa, se extingue por el transcurso del tiempo, es prescriptible. El plazo de prescripción de la acción rescisoria es de cuatro (04) años. Ahora aquí, interesa determinar concreta y precisamente, desde cuándo comienza a correr este plazo o término de cuatro años, ¿desde cuándo se cuenta? Para ello, es menester distinguir las siguientes situaciones (arts. 1.691, 1.692): • En caso de error y dolo: se cuenta el plazo, desde la fecha de celebración del acto o contrato; • En caso de fuerza: el plazo se cuenta, desde que la violencia cesa; • En caso de actuación de un incapaz: se contará el término desde el día en que haya cesado esta incapacidad, vale decir, comienza a correr cuando se adquiere la mayoría de edad (18 años). Con todo, el plazo tope siempre será de 10 años contados desde la celebración del acto o contrato; • En el caso de los herederos: Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán del residuo en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor (a los 18 años). Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato. D).- EFECTOS DE LA NULIDAD Ya señalamos, que en relación a los efectos no se distingue entre nulidad absoluta o relativa. Los efectos de la nulidad son los mismos; y sólo produce efectos la nulidad una vez que haya sido declarada por el juez, a través de una sentencia firme y ejecutoriada.126 Antes de la declaración judicial de nulidad (absoluta o relativa), el acto goza de la presunción general de validez del acto jurídico. Mientras no se declare por el juez que el acto es nulo, debe tenérsele por plenamente válido y eficaz. Sin la sentencia judicial, la nulidad no produce efecto alguno. Un acto que adolece de algún vicio o causal de nulidad, sólo es anulable; recién será nulo, cuando el juez lo declare así, a través de una sentencia firme y ejecutoriada. Para estudiar los efectos de la nulidad judicialmente declarada, es menester efectuar las siguientes distinciones:126 174 C.P.C.: “Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso algunoen contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursosdeducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hechovaler por las partes. En este último caso tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación delfallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites.” 72
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña - Efectos entre las partes; y - Efectos respecto de terceros. a).- Efectos de la nulidad entre las partes Para determinar los efectos de la nulidad entre las partes, a su vez, es necesario realizar una subdistinción, en orden a si antes de la declaración judicial de nulidad, se cumplieron o no las obligaciones que emanan del acto o contrato: - No se cumplieron las obligaciones: si todavía no se alcanzaron a cumplir las obligaciones que emanaban del acto o contrato, la nulidad operará como un modo de extinguir tales obligaciones, conforme al artículo 1.567 N° 8; - Si se cumplieron las obligaciones: en este caso, es menester volver a las partes, al estado anterior al que contrataron, vale decir, la nulidad opera retroactivamente (ex tunc).127 Para poder regresar a las partes al estado anterior al que contrataron (efecto retroactivo o ex tunc de la nulidad), es necesario aplicar las reglas de las llamadas prestaciones mutuas.128 Incluso, es posible que surja también a favor de alguna de las partes, la acción reivindicatoria.129 El artículo 1.687 establece que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada,130 da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…) En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes. Con todo, existen casos en que no es posible volver a las partes al estado anterior al que contrataron: • No opera retroactivamente la nulidad (aunque se hubieren cumplido las obligaciones) en los contratos de tracto sucesivo,131 vale decir, en estos contratos la nulidad sólo puede operar hacia lo futuro (efecto ex nunc);132 • No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas (art. 1.468);133 • Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato , sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas127 EX TUNC: Desde entonces; características de las normas que tienen efecto retroactivo. CISNEROS F., Germán “Diccionario de frases yaforismos latinos”, Instituto de investigaciones jurídicas, UNAM, Ciudad Universitaria, México D.F., 2.003, p. 38.128 Las prestaciones mutuas, están reguladas a propósito de la acción reivindicatoria, en los artículos 904 a 914 del Código Civil.Encuentran su fundamento, en el principio de la proscripción del enriquecimiento ilícito o sin causa. Daniel Peñailillo (PEÑAILILLO A., Daniel“Los bienes”, Editorial Jurídica de Chile, 3ra Edición, Santiago, 2004, pp. 379 y ss.), señala que las prestaciones mutuas consisten en lasdevoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante y el poseedor cuando este último es vencido en la acciónreivindicatoria. La aplicación de estas reglas, no sólo cabe dentro de la acción reivindicatoria. También cobran importancia, en la acción denulidad (1.687), en la acción de petición de herencia (art. 1.266), en la accesión industrial (art. 669), con algunas variantes en la acción derepetición emanada del cuasicontrato del pago de lo no debido (arts. 2.300 y ss.), y en todos aquellos casos en que no exista norma expresapara restituciones y devoluciones análogas.129 El detalle de la acción reivindicatoria, y de las prestaciones mutuas, corresponde al capítulo dedicado al Derecho de los Bienes.130 Sentencia firme y ejecutoriada.131 Los Contratos de tracto sucesivo, de ejecución periódica o ejecución sucesiva, son aquellos en que los cumplimientos se posterganen el transcurso del tiempo. La relación contractual tiene estabilidad, y se van cumpliendo paso a paso, escalonadamente las mismasobligaciones. El contrato de arrendamiento, es el clásico ejemplo de contrato de tracto sucesivo: la obligación de pagar la renta se devengames a mes o el tiempo que dure el contrato.132 EX NUNC: Desde ahora; se aplica cuando quiere aludirse a la irretroactividad. CISNEROS F., Germán, ob. cit., p. 38.133 Nemo auditor propiam torpitudicem allegans. 73
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias;134 o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas (art. 1.688).135 b).- Efectos de la nulidad respecto de terceros Respecto de los terceros, el artículo 1.689 establece que la nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.136 Lo importante de esta norma, es que siempre habrá derecho a reivindicar en contra del tercero poseedor, independientemente si este último está de buena o de mala fe.137 E).- CONVERSIÓN DEL ACTO NULO138 Doctrinariamente, la conversión “es el medio jurídico en virtud del cual un negocio se salva de la nulidad convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al primero, en la medida de lo posible salvaguardando con ello hasta ese límite el fin perseguido por las partes. Para que esta sustitución opere, es preciso que en el negocio nulo se contengan los requisitos sustanciales y formales del negocio en que se convierte.”139 Esta noción de conversión del acto nulo, parte con la doctrina alemana, y luego es recogida por la doctrina y legislación140 italiana. En Chile, no existe una norma explícita y categórica que se refiera a la conversión. La doctrina nacional, cree que del inciso segundo del artículo 1.701 se puede extraer esta idea de la conversión: “el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.”5.- RESOLUCIÓN Y TERMINACIÓN La condición resolutoria cumplida pone término a las obligaciones del contrato, y consecuencialmente al contrato mismo, operando lo anterior con efecto retroactivo. La más importante de estas condiciones, es la condición resolutoria tácita que es elemento de la naturaleza de todo contrato bilateral. La terminología resolución se aplica sólo a los contratos de ejecución instantánea y a los de ejecución diferida. En los contratos de tracto sucesivo, se emplea en estos casos la voz terminación, pero ésta opera siempre para el futuro, y por la naturaleza misma del contrato, no puede tener efecto retroactivo.1416.- MUERTE DE UNA DE LAS PARTES Por regla general, la muerte no es una causa de extinción de los contratos, puesto que a la muerte de uno de los contratantes ocupan su lugar en el acuerdo los sucesores a título universal o herederos. Sin embargo, en ciertos contratos la muerte es causal de término de los mismos, y ello ocurrirá en los contratos llamados intuito personæ, como el mandato (Art. 2.163 Nº 5º); las sociedades de personas que no hubieren incluido el pacto de134 Por ejemplo, se canceló una hipoteca.135 Esta norma del artículo 1.688, se relaciona con la contenida en el artículo 260 inciso segundo.136 Las excepciones a esta regla general, las establece la Ley; por ejemplo, no puede intentarse la acción reivindicatoria en contra deltercero que adquirió la cosa por usucapión (prescripción adquisitiva).137 No ocurre lo mismo en la acción resolutoria (arts. 1.490, 1.491).138 VIAL del R., Víctor, “Teoría General del Acto Jurídico”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.003, pp. 288 y ss.139 DE LOS MOZOS, José Luis, “La conversión del negocio jurídico”, Editorial Bosch, Barcelona, 1.959, p. 9; citado por VIAL, ob. cit., p. 288.140 Art. 1.424 C.C. italiano.141 Ibid. p. 141. 74
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña continuación con los herederos (Art. 2.103); contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (Art. 2012).7.- PLAZO EXTINTIVO Cuando al contrato se le agregó un plazo para su término, a la llegada de éste expira el contrato. Como ejemplos más comunes podemos señalar los arriendos de plazo definido, las sociedades, etc. 75
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro AlbiñaTERCERA PARTECONTRATOS EN PARTICULARI. EL CONTRATO DE PROMESA1421. CONCEPTO El contrato de promesa esta regulado en el artículo 1.554, ubicado en el título XII del libro IV del Código Civil, relativo al efecto de las obligaciones, a continuación del artículo 1.553 que trata las obligaciones de hacer. Dicho artículo no entrega una definición de este contrato, sino que señala sus requisitos. Art. 1.554: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1.ª Que la promesa conste por escrito; 2.ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3.ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato; 4.ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.” La referencia al artículo precedente (Art. 1.553) se refiere a que, como la obligación que nace de este contrato es una obligación de hacer, vale decir, celebrar un contrato futuro, se aplicarán las reglas de dicho artículo en caso de incumplimiento. Podemos señalar, como concepto, que el contrato de promesa es aquel contrato preparatorio de carácter solemne, en virtud del cual las partes se comprometen en el futuro a celebrar un contrato definitivo, al momento de cumplirse el plazo o la condición en él establecido.2. CARACTERÍSTICAS Genera obligaciones de hacer, de celebrar un contrato determinado en el futuro. Es solemne; el contrato de promesa, debe constar por escrito, según lo prescribe el artículo 1.554 Nº 1. El escrito en que debe constar puede ser cualquiera, bastando nada más que esté firmado por las partes. No se requiere instrumento público. Sin embargo, cuando el acto prometido requiere escritura pública, se ha estimado que existiría comunicabilidad en la solemnidad. En consecuencia debe otorgarse por escritura pública. No obstante lo anterior, tal solución es sólo atribuible a la práctica contractual, toda vez que la ley nada señala al respecto. Es un contrato preparatorio, se prefigura otro contrato, obligándose una o ambas partes a celebrarlo en el futuro. En consecuencia la promesa supone siempre otro contrato (contrato prometido o definitivo). Por tratarse de contratos distintos, cada uno por separado debe satisfacer los requisitos generales de existencia y de validez.142 PIZARRO, Carlos “Contrato de promesa”, Apuntes de clase, disponible en la web en:http://www.derecho.udp.cl/estudiante/apuntes/contrato_promesa.pdf 76
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña El plazo o condición que contiene, no es un elemento accidental, sino que por el contrario, constituye un requisito o elemento de la esencia del contrato de promesa (Art. 1.554 Nº 3). Es bilateral: Por regla general, es un contrato bilateral. Ambas partes resultan obligadas a celebrar entre ellas el contrato prometido. Sin embargo, nada impide que sólo una de ellas se obligue a celebrar el contrato prometido. En este caso estamos en presencia de un contrato de promesa unilateral (contrato de promesa asociado a la cláusula de opción). También puede ser unilateral o bilateral el contrato prometido. De esta suerte en teoría se pueden dar las siguientes alternativas de promesa: promesa unilateral de contrato bilateral, por ejemplo, Pedro y Juan consideran como contrato definitivo o prometido una compraventa, comprometiéndose Pedro a celebrarlo y Juan se reserva la posibilidad de hacerlo o no; promesa bilateral de contrato unilateral; por ejemplo Lucas y José prometen celebrar un comodato; promesa bilateral de contrato bilateral (regla general), por ejemplo Francisco y Julio se comprometen a celebrar una compraventa. No obstante que en teoría puede concebirse una promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, su validez ha sido cuestionada tanto por la doctrina y la jurisprudencia. Específicamente la celebración de promesa unilateral de celebrar una compraventa. Sin perjuicio que más adelante se volverá sobre el punto, las razones para el rechazo de esta figura son las siguientes: i). La aceptación de esta figura, importaría la creación en virtud del contrato, de una condición que depende de la sola voluntad del deudor y en consecuencia inválida, pues se trataría de una condición meramente potestativa (Art. 1.478). ii) La regla 4ª del artículo 1.554 dispone que, para que el contrato de promesa sea válido es necesario que en él se especifique de tal manera el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto la tradición o entrega de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. En consecuencia no puede faltar el consentimiento del contrato prometido, pues no se cumpliría el requisito contemplado en dicho precepto. En la promesa unilateral de contrato bilateral falta el consentimiento de aquel que no se obliga a celebrar el contrato prometido, sino que tiene la opción de celebrarlo o no. Veremos más adelante también, que esta figura tiene una reglamentación especial en el Derecho Minero, en el cual es perfectamente válida la promesa unilateral, y se incluye además el contrato de opción. El contrato prometido ha de ser real o solemne. Teniendo presente la regla 4ª del artículo 1.554, se ha discutido la posibilidad que el contrato prometido sea consensual. Este artículo parece dar a entender que el contrato prometido sólo puede ser real o solemne.3. REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA3.1 LA PROMESA DEBE CONSTAR POR ESCRITO La exigencia de escrituración transforma a la promesa en un contrato solemne. La solemnidad consiste nada más en que debe constar por escrito, ya sea instrumento privado o público. La jurisprudencia incluso ha sostenido que no es necesario que el consentimiento de ambos contratantes consten en un mismo escrito, puede ser en distintos instrumentos. Con todo, en razón del carácter solemne de la promesa, el consentimiento de las partes debe ser expreso. Como ya se señaló, se discute si la solemnidad del contrato prometido repercute en el contrato de promesa. El problema se planteó respecto de la compraventa de inmuebles. La opinión unánime en la jurisprudencia y en la doctrina 77
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña afirma que no cabe confundir el contrato de promesa con el contrato prometido. Los requisitos de validez de la promesa son autónomos de aquellos que debe satisfacer el contrato prometido. Además, esta conclusión se alcanza relacionando los numerandos 1º y 4º del artículo 1.554. La regla 4ª establece que en el contrato de promesa debe especificarse de tal manera el contrato prometido, que sólo falte para que sea perfecto la tradición de la cosa o la solemnidad respectiva. Este numerando permite la celebración de una promesa de contrato solemne, dejando la solemnidad del contrato prometido pendiente. Exigir la solemnidad del contrato prometido a la promesa del mismo, significa confundir los requisitos del contrato de promesa con aquellos del contrato prometido. Debe reconocerse la promesa por instrumento privado de compraventa de bienes raíces.3.2 DEBE TRATARSE DE CONTRATOS QUE NO SEAN DE AQUELLOS QUE LA LEYDECLARA INEFICACES Para que la promesa sea válida el contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley declara ineficaces (art. 1.554 Nº 2). Según lo ha señalado la doctrina, este precepto admite una doble interpretación. De una parte, puede exigirse que al tiempo de celebrarse la promesa, el contrato prometido debe ser eficaz. Sin embargo, la opinión más consistente es afirmar que la regla 2ª del artículo 1.554 exige que el contrato prometido sea eficaz, no al tiempo de celebrarse la promesa, sino al tiempo de perfeccionarse el contrato prometido. Esto sería lo más lógico y razonable. El contrato de promesa permite asegurar la celebración de un contrato que por ahora no puede celebrarse. Los sujetos celebran la promesa cuando el contrato prometido no puede ser celebrado en el presente, ya sea por no quererlo las partes o por impedimentos legales. En conclusión entonces, la eficacia del contrato prometido debe darse a la época que se fije para celebrarlo y no al momento de celebrarse la promesa. Tomar una u otra interpretación, tiene consecuencias prácticas no menores. Basta considerar lo previsto en el artículo 1.464. Esta norma establece ciertas hipótesis de objeto ilícito. El número 3º señala que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. A su turno, el art. 1.810, dispone que no se puede celebrar compraventa respecto de aquellos objetos cuya enajenación se encuentra prohibida por las leyes. Por ejemplo, si Pedro tiene un inmueble embargado de su propiedad, la respuesta a la interrogante si puede prometer venderlo depende de la interpretación que se adopte. De las dos interpretaciones debe preferirse la segunda. Esta permite la promesa de cosas cuya enajenación se encuentra prohibida. Además, permite que lo herederos puedan, sin practicar ninguna de las inscripciones previstas en el art. 688, prometer vender un inmueble que forma parte de la masa hereditaria. Todavía la segunda interpretación posibilita que el fallido, no obstante el desasimiento, pueda prometer vender un bien bajo condición de que cese el estado de quiebra. Con todo, existe todavía una tercera interpretación de la regla 2ª del art. 1.554. Según esta interpretación se excluye la posibilidad de prometer contratos prohibidos por las leyes. Sin embargo, se permite la promesa de contratos sometidos a especiales requisitos previstos en la ley, aunque al momento de celebrarse la promesa no se encuentren satisfechos. Según esta interpretación, no se podría prometer vender una cosa incomerciable, pero si se podrá prometer vender una cosa embargada. 78
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña El profesor Carlos Pizarro W.,143 señala como caso típico aquel que se verifica cuando existe respecto de un bien una prohibición convencional de enajenar. Aquí nada impide al dueño del bien prometer vender, bajo condición que cese la prohibición de enajenar.3.3 PLAZO O CONDICIÓN REQUISITO DE LA ESENCIA Es necesario que en la promesa se contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato prometido (Art. 1.554 Nº 3). La promesa se encuentra esencialmente sometida a modalidad, en consecuencia la ausencia de modalidad provoca que la promesa no produzca efectos. La modalidad que fija la época de celebración del contrato puede ser una condición, un plazo o una mezcla de ambos. Como ya se estudió, la condición se clasifica en suspensiva y resolutoria, ambas pueden utilizarse para fijar la época de celebración del contrato prometido. Pero sus efectos son diametralmente distintos. Si se establece una condición resolutoria se va a poder exigir la celebración del contrato prometido hasta el momento en que la condición se cumpla. La facultad de exigir la celebración del contrato surge con la promesa hasta el cumplimiento de la condición. Cuestión distinta ocurre si se trata de la condición suspensiva. La facultad de exigir el cumplimiento del contrato nacerá cuando ocurra el hecho en que consiste la condición. En este caso la condición suspensiva normalmente irá asociada a un plazo determinado.144 En ambas condiciones se satisface el requisito de fijar la época de celebración del contrato. La clasificación de las condiciones en determinadas e indeterminadas tiene relevancia en el contrato de promesa. Condición determinada, es aquel hecho futuro e incierto que suponiendo que vaya a suceder, se sabe cuándo, por ejemplo, La edad de una persona. Condición indeterminada es aquella que suponiendo que ocurra, no se sabe cuando, por ejemplo, la constitución de una sociedad a la cual no se le fija plazo. El problema que presenta la condición indeterminada es que en principio no resulta posible precisar cuándo se ha cumplido o cuándo debe estimarse fallida. Por ejemplo,145 una sociedad constructora celebra varias promesas de compraventa de acciones, y en el mismo contrato la empresa constructora se obliga a construir un club de golf mediante una sociedad anónima, cuyas acciones han sido prometidas vender a los prometientes compradores. Sin embargo, en la promesa no se establece plazo para cumplir con la obligación. Una posición doctrinal ha sostenido que, en el evento que la promesa establezca una condición indeterminada, ésta no satisface el requisito contemplado en el numerando tercero del artículo 1.554, porque no fija ninguna época de celebración del contrato prometido. En consecuencia una promesa con condición indeterminada sería nula.146 El plazo también puede ser una modalidad que fije la época de celebración del contrato prometido. Según sabemos, el plazo puede revestir dos modalidades:143 PIZARRO ob. cit. p. 05.144 Ibid.145 Ibid.146 Una segunda opinión, sostiene que en el evento que se pacte una condición indeterminada en la promesa, la ley de modo supletorioestablece un plazo que llegado, determina si la condición se ha cumplido o ha fallado. El mensaje del Código Civil en el párrafo XXIXconsigna que una regla fundamental es la prohibición de fideicomisos sucesivos, ya que éstos entraban la libre circulación de los bienes.Agrega el citado párrafo otra regla que tiende al mismo objetivo: la limitación de las condiciones, las cuales se reputan fallidas si tardan másde treinta años en cumplirse. El plazo de treinta años estaba establecido en el artículo 739, relativo al fideicomiso. Este precepto fuemodificado y el plazo se redujo a cinco años. En consecuencia de allí se seguiría que las condiciones indeterminadas se reputan fallidas si alcabo de cinco años no se cumplen. Hay otros autores que sostienen que la regla enunciada por Bello en el mensaje tiene por objeto reputarfallidas las condiciones en el plazo máximo establecido en el Código. Por lo tanto las condiciones indeterminadas se entenderían fallidas altranscurrir 10 años. La jurisprudencia ha fallado en ambos sentidos, aunque mayoritariamente se estima que la condición indeterminada seentiende fallida una vez transcurridos 10 años. En todo caso, debe tomarse la precaución de establecer condiciones determinadas alredactar una promesa de contrato. (PIZARRO, ob. cit.) 79
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña plazo suspensivo y plazo extintivo. En el caso que se estipule como modalidad un plazo extintivo, su cumplimiento importa la caducidad del contrato de promesa. En efecto, la llegada del plazo de naturaleza extintivo deja sin efecto las obligaciones emanadas del contrato de promesa. La época de celebración del contrato prometido se puede configurar a la vez por medio de condición y plazo. Caso típico de condición y plazo, se verifica cuando la condición es determinada. Puede ocurrir que se estipule una condición suspensiva que verificada establece el inicio de un plazo, por ejemplo, los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin practicar las inscripciones que se establecen en el art. 688. La expresión disponer que emplea el citado precepto ha de ser entendida como la expresión “enajenar”. En consecuencia, el art. 688 no impide prometer vender sin practicar las inscripciones. La promesa cumple con el requisito de la regla 3ª del art. 1554. Basta estipular una cláusula del siguiente tenor: "el contrato prometido se celebrará dentro de los seis meses siguientes a la inscripción especial de herencia". También es posible estipular un plazo seguido de una condición para celebrar el contrato prometido: "se celebrará tal contrato siempre que acaezca tal condición dentro de x plazo".3.4 COMPLETA ESPECIFICACIÓN DEL CONTRATO PROMETIDO El contrato de promesa debe especificar de tal manera el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto, la entrega o tradición de la cosa, o el otorgamiento de la solemnidad prescrita en la ley (Art. 1.554 Nº 4). La exigencia fundamental es la necesidad de especificar el contrato prometido. Para esclarecer el sentido del precepto, es necesario establecer qué se entiende por especificar. Al respecto se han dado las siguientes opiniones: La primera, señala que especificar equivaldría a configurar en el contrato de promesa todos y cada uno de los aspectos del contrato prometido. Incluso sus requisitos de validez, faltando solamente la entrega o tradición (si el contrato prometido es real), o el otorgamiento de la solemnidad (si el contrato prometido es solemne). Así por ejemplo, si lo prometido es un contrato de compraventa de un inmueble, se cumple el requisito analizado si se detalla el contrato de compraventa que en el futuro se pretende celebrar. Especificar el contrato prometido equivaldría a dejarlo establecido en tales términos que cuando llegue la época de celebrarlo, nada más haya que hacer dos cosas: reemplazar las expresiones prometiente vendedor y prometiente comprador, por las expresiones vendedor y comprador, y, en segundo término, otorgar el contrato por escritura pública. La segunda opinión es menos estricta. La Corte Suprema señaló que especificar equivaldría a individualizar. Es decir, se cumple el requisito del número 4º del art. 1554 cuando se individualiza suficientemente el contrato prometido y ello en conformidad al art. 1.444 se logra señalando nada más los elementos esenciales del contrato que se pretende celebrar. En el caso de la compraventa, indicar la cosa y el precio. En cuanto a los elementos de la naturaleza y accidentales no sería necesario establecerlos, pues los primeros están previstos por la ley y los segundos no son obligatorios, sino que están supeditados a la voluntad de las partes. Igualmente se ha sostenido que el consentimiento respecto al contrato prometido no constituye un requisito del contrato de promesa. Esta afirmación permitiría la admisión de la promesa del contrato consensual.4. PROBLEMAS JURISPRUDENCIALES El profesor Pizarro, ha expuesto los siguientes problemas de interpretación judicial en relación al contrato de promesa: 80
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña4.1 PROBLEMAS EN TORNO A LA PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATOBILATERAL La promesa unilateral de contrato bilateral, es aquel contrato por el cual una de las partes se obliga a celebrar el contrato prometido y la otra si bien acepta la promesa, no compromete su voluntad de celebrar el contrato prometido. Se trata, pues, de un contrato, pues ambas partes consienten en la promesa, pero unilateral, ya que solo una de las partes resulta obligada, quedando la otra a salvo de aceptar o rechazar la celebración del contrato prometido. No debe confundirse la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral con la oferta de contrato o con la declaración unilateral de voluntad. En estas instituciones no existe contrato. La promesa, por su parte, constituye un contrato, existe intercambio de voluntades que forman el consentimiento. El beneficiario de la opción consiente en la promesa de contrato. Esto no lo transforma en acreedor de la obligación que puede generarse del contrato prometido, pues no ha manifestado todavía su consentimiento. El beneficiario de la opción tiene la posibilidad de hacer efectivo el contrato prometido. En la práctica comercial existe una institución cuyo desarrollo dogmático es bastante pobre. Las empresas constructoras suelen ofrecer la venta de departamentos y con anterioridad a la celebración de la promesa de compraventa se exige una “reserva” que obliga a la empresa constructora a no vender el departamento en cuestión, según consta en un documento por escrito. Si el posible comprador no celebra la promesa de compraventa, el dinero entregado para la “reserva” queda para la empresa constructora. Aquí estamos en presencia de un contrato de promesa unilateral. La empresa constructora se obliga a no vender el respectivo departamento. En cambio, el beneficiario de la opción no contrae obligación alguna. El beneficiario de la opción (posible comprador) no se obliga a celebrar la promesa ni menos la compraventa del departamento, sino que paga un precio por tener la opción de celebrar la promesa respectiva. La promesa unilateral de contrato bilateral ha sido cuestionada. Usualmente se esgrimía como argumento en contra de la validez de este tipo de promesa el numerando 4º del art. 1.554. Conforme a este precepto la promesa debe especificar el contrato prometido de tal manera que solo falte la entrega o la solemnidad correspondiente. Existiría una infracción a esta exigencia, pues la promesa unilateral dejaría pendiente el consentimiento del beneficiario de la opción de celebrar o no el contrato prometido. Sin embargo, fundamentar en base a esta regla para descartar la promesa unilateral de un contrato bilateral, significa confundir el contrato de promesa con el contrato prometido y entender la voz “especificar” en el primer sentido estudiado. Especificar el contrato prometido no significa que éste deba identificarse con el contrato de promesa. La promesa unilateral de compraventa es la figura paradigmática. En la promesa unilateral de compraventa, todos los elementos de la compraventa están especificados en la promesa (cosa, precio), pero el comprador no se obliga a celebrar la compraventa o el vendedor no se obliga a vender la cosa. El consentimiento queda pendiente y este solo se verificará al momento de celebrarse el contrato prometido. Si el beneficiario de la opción hace efectiva la promesa podrá ejercer todos los derechos previstos en el artículo 1.553. Sin embargo, el aceptar la promesa unilateral de contrato bilateral no soluciona todos los problemas. Si el contrato prometido es un contrato solemne, por ejemplo, una compraventa de inmueble, deberá el beneficiario consentir en la compraventa y otorgarse la solemnidad respectiva. Pero qué ocurre si se trata de una compraventa de bien mueble ¿puede celebrarse una promesa de contrato consensual?. ¿Cumple este contrato con la condición prevista en el artículo 1.554 Nº 4?, La posible respuesta se da en el número siguiente. 81
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña4.2 PROBLEMAS EN TORNO A LA PROMESA DE CONTRATO CONSENSUAL Para descartar la promesa de contrato consensual se invocaba también la regla 4ª del ya citado artículo 1.554. El contrato prometido solo podría ser un contrato real o solemne, mas no consensual. Estos serían los únicos casos en que solo puede faltar la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad para su perfección. La doctrina señala dos fundamentos para reconocer la validez de la promesa de un contrato consensual. De una parte, la historia fidedigna del art. 1554 del Código Civil. En el proyecto de 1853 el actual numerando 4º establecía que en el caso que el contrato prometido fuere consensual, el contrato de promesa se identificaba con él. Luego, en el proyecto denominado inédito que antecede al actual Código Civil, esa de la regla 4ª se suprimió. A partir de esta constatación se dice que Bello comprendió que la promesa de contrato consensual era válida. Sin embargo, se señala que dicha frase habría desaparecido por ser obvia la identificación entre el contrato de promesa y el contrato prometido consensual. Con todo este problema se puede salvar señalando de manera precisa en el contrato solemne que el contrato prometido consensual se somete a una determinada solemnidad convencional pactada en el contrato de promesa. De otra parte, uno de los principios básicos para interpretar el contrato de promesa es advertir que siempre en el contrato de promesa comparecen dos contratos con requisitos de validez independientes. El contrato de promesa, por una parte, y el contrato prometido, por otra. El consentimiento en el contrato de promesa se encamina única y exclusivamente a una obligación de hacer (los sujetos de derecho consienten en hacer un contrato en el futuro). Desde este punto de vista, no puede confundirse el contrato de promesa y el contrato prometido, porque consentir en la promesa no significa consentir en el contrato prometido. Ambos consentimientos son independientes y pueden verificarse en momentos distintos. La Corte Suprema ha señalado que “el artículo 1.554 se refiere a la promesa de toda clase de contratos”.1474.3 PROBLEMAS EN TORNO A LA PROMESA DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES Y LALESIÓN ENORME Como se verá más adelante, contrato de compraventa de inmuebles posee una específica forma de rescisión, a saber, la lesión enorme. Cuando existe lesión enorme, el contratante afectado puede interponer la acción de nulidad relativa. El otro contratante puede aceptar que se rescinda el contrato o evitarlo enterando el justo precio. El problema que se plantea es si puede demandarse la rescisión por lesión enorme respecto del contrato de promesa de compraventa. Quienes pretenden que se puede rescindir han invocado el número 2º del art. 1.554. La promesa es nula porque el contrato prometido sería ineficaz. Sin embargo, la opinión mayoritaria señala que no puede anularse la promesa de compraventa por lesión enorme. Los argumentos son los siguientes: i) No es cierto que la compraventa prometida en este caso sea ineficaz. El demandado puede evitar la rescisión enterando el justo precio o con deducción de una décima parte o restituir el exceso del precio recibido, aumentado en una décima parte. Dicho de otra manera, el demandado de lesión enorme tiene la opción de consentir en la rescisión o hacer pervivir el contrato. Esta alternativa solo puede verificarse una vez que se encuentre otorgado el contrato prometido.147 El profesor Pizarro cita en este punto: R.J.D., t. XVI, 2ª parte, secc. 1ª, p. 1; Revista, t. XXVIII, sec. 1ª, p. 689, obs. Alesandri Rodríguez;Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. XI, p. 716. 82
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña ii) De aceptarse el argumento de nulidad del contrato de promesa de compraventa, sería de nulidad absoluta, al faltar un elemento esencial de los enumerados en el art. 1.554. Esta solución significaría el absurdo que la sanción sería mayor en la promesa de compraventa que en el contrato de compraventa, respecto del cual se regula la rescisión (nulidad relativa) por lesión enorme. iii) La nulidad del contrato de promesa de compraventa por lesión enorme infringiría dos principios: El primero: las sanciones son de derecho estricto y la lesión esta prevista para el contrato de compraventa y no para la promesa de compraventa. En consecuencia no cabe hacerla extensiva a la promesa. En segundo lugar, se infringe el principio que obliga a no confundir la promesa con el contrato prometido. Todavía en relación a la lesión enorme, se ha planteado la interrogante si puede rescindirse la compraventa cuando la lesión se configuró al tiempo de la promesa. Precisemos el problema. La pregunta que cabe resolver es si resulta válida una promesa de venta si al momento que debe otorgarse el contrato prometido, la cosa cuya venta se prometió ha aumentado en su valor en más del doble del justo precio o, por el contrario, ha disminuido su valor en más de la mitad del justo precio. El precio pactado en la promesa se ajustaba al justo precio a la época de la celebración de la promesa, pero al momento de otorgar la compraventa, existe lesión enorme. Las posiciones que rechazan el cumplimiento de la promesa se basan en dos órdenes de argumentos. De una parte se sostiene que el contrato de promesa no sería válido, pues adolece de lesión enorme o es nulo absolutamente por ser ineficaz el contrato prometido. De otra parte, si bien se reconoce validez al contrato de promesa, la alteración en las circunstancias posteriores a su celebración darían lugar a la imprevisión. La otra posición rechaza los argumentos precedentes y estima que el contrato prometido debe cumplirse. La primera posición, esto es, aquella que rechaza el cumplimiento de la compraventa, estima aplicable la lesión enorme al contrato de promesa. Para esta posición minoritaria se requiere que la lesión se verifique al momento de la celebración de la promesa. En esta época las partes acuerdan el precio por la cosa y, en consecuencia, en este momento debe verificarse la lesión para rescindir el contrato de promesa. Esta doctrina confunde el contrato de promesa y el contrato prometido (la compraventa). Además, según dijimos, las sanciones civiles son de derecho estricto y no corresponde extender la lesión contemplada respecto a la compraventa al contrato de promesa. Para que haya lesión se requiere que exista la compraventa. Así lo ha señalado la Corte Suprema.148 Descartada la posibilidad de exigir la rescisión por lesión enorme del contrato de promesa, cabe interrogarse sobre las posibles consecuencias de existir lesión al momento de celebrarse la promesa o con posterioridad a su perfección. Si la lesión se produce al momento de la promesa de compraventa, puede estimarse que el contrato prometido no es eficaz según lo exige el artículo 1.554 Nº 2. Aquí procede la nulidad absoluta del contrato de promesa por no cumplirse con la condición prevista en el Nº 2 del art. 1554. Cabe preguntarse ¿varía esta aseveración si la lesión desaparece con posterioridad a la celebración de la promesa?. Dicho de otra manera, qué ocurre si la desproporción desaparece con posterioridad a la promesa. En este caso no cabe descartar la nulidad, pues la condición de eficacia del contrato prometido debe concurrir al momento de la celebración de la promesa. Cuestión distinta se verifica cuando la lesión ocurre con posterioridad a la celebración del contrato de promesa. Aquí no cabe anular la promesa, pues a la época de su celebración el contrato prometido era eficaz. La única posibilidad de restar eficacia al contrato de promesa sería aceptar la teoría de la imprevisión y,148 R.J.D. t. XLVI, secc. 1ª, p. 780. Citada por PIZARRO ob. cit. 83
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña por esta razón, proceder a la resolución del contrato de promesa o el reequilibrio del mismo. Sin embargo, como se sabe, esta teoría no es aceptada por la jurisprudencia, pese a la opinión favorable de la doctrina. Por último, al momento de celebrarse la compraventa prometida puede que persista la desproporción entre el precio y la cosa. En aplicación del artículo 1.889 procede la rescisión por lesión enorme de este contrato, aunque se ejecute en virtud de una promesa y que al tiempo de celebrarse esta no existiere la lesión. Al perfeccionarse la compraventa puede configurarse la lesión y el contratante afectado puede hacer efectiva las reglas previstas en los artículos 1889 y ss.5. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA El contrato de promesa es un contrato, o sea, es nada más fuente de obligaciones y carece de efectos reales. Sólo engendra una obligación de hacer. Por tratarse de una obligación de hacer se somete en sus efectos a lo previsto en el artículo 1.553. Las cláusulas del contrato de promesa y la verificación de si satisfacen o no los requisitos del art. 1554 han de interpretarse en términos estrictos (artículo 1.554, inciso 1º). La promesa de celebrar contrato no produce por regla general efecto alguno, a no ser que satisfagan los requisitos allí previstos. La promesa de celebrar contrato no priva al prometiente vendedor de la facultad de disponer del inmueble que promete vender. Lo único que allí se verifica es el incumplimiento de la obligación contractual de hacer que da lugar a la indemnización de perjuicios. Sin embargo, el tercero adquirente puede verse expuesto a pagar una indemnización de perjuicios en calidad de cómplice en el incumplimiento de una obligación contractual. El prometiente vendedor puede enajenar el inmueble a un tercero, aunque exista cláusula de no enajenar. Esa cláusula de no enajenar genera una obligación de no hacer, cuya infracción produce los efectos previstos en el art. 1.555 del Código Civil. El contrato de promesa de celebrar contrato, incluso de celebrar compraventa de inmuebles, no requiere inscripción. Aún cuando se practique carece de efectos. Si bien el contrato de promesa no tiene efectos reales, sino puramente obligacionales, el contrato de promesa excepcionalmente tiene valor de título posesorio en el caso del D.L. Nº 2.695 sobre regularización de la pequeña propiedad raíz.6. FIGURAS CONTRACTUALES DEL DERECHO MINERO VINCULADAS AL CONTRATO DEPROMESA CIVIL (REFERENCIA) El Legislador minero en el artículo 169 del Código de Minería, regula ciertas figuras que es menester tener presente por su vinculación con la categoría contractual en estudio, estas son a saber: - La promesa unilateral de venta minera; y - La opción de compra minera. La promesa unilateral de venta minera, es aquel contrato en que sólo el promitente vendedor se obliga a vender, siendo facultativo para el promitente comprador celebrar o no el contrato de compraventa prometido. La declaración de que el comprador tiene la facultad de celebrar o no el contrato ha de señalarse de forma expresa, de lo contrario se entenderá que se trata de una promesa bilateral. La discusión habida en materia civil en torno a la validez de este tipo de contrato, no tiene cabida en el Derecho Minero, pues aquí el propio legislador 84
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña reconoce este tipo de pactos, por considerarlos útiles para el desarrollo de los negocios mineros.149 La opción de compra minera, es un contrato mediante el cual una parte denominada oferente, propone en forma unilateral e irrevocablemente a otra parte denominada beneficiario, la celebración de un contrato de compraventa sobre alguno de los derechos mencionados en el artículo 169 del C. de Minería, y que se perfeccionará si el beneficiario decide aceptarlo en tiempo y forma. Ambos contratos son en principio similares, pero difieren en sus efectos. En el contrato de opción, si el beneficiario decide ejercer la opción y aceptar la compraventa propuesta, no nace la obligación de celebrar otro contrato como en la promesa (celebrar el contrato prometido), pues con la sola aceptación queda perfeccionada la compraventa ofrecida. Lo anterior, es sólo una referencia, ya que su estudio acabado corresponde a la cátedra de Derecho Minero.149 MORALES, Víctor “Contratos Mineros”, Apuntes de Clase, Universidad de Atacama, 2.003, s/e. p. 10. 85
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro AlbiñaII. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA1501. CONCEPTO Art. 1.793: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”.2. CARACTERÍSTICAS DE LA COMPRAVENTA En relación a las clasificaciones legales de los contratos, el contrato de compraventa tiene las siguientes características: -Es consensual; -Es bilateral; -Es oneroso; -Es conmutativo; -Es principal. Ahora bien, en relación a las clasificaciones doctrinales, podemos decir que la compraventa es un contrato: -Típico o nominado; -De ejecución instantánea; -Por negociación o de adhesión; -Definitivo. i). Consensual: Por regla general, el contrato de compraventa es consensual, esto es, nace a la vida jurídica cuando comprador y vendedor han llegado a acuerdo en relación a la cosa y el precio. En tal momento nacen las obligaciones para ambos. Para que la compraventa se perfeccione no es necesario ni que el vendedor entregue la cosa, ni que el comprador pague el precio; sólo basta el acuerdo de voluntades. El contrato de compraventa jamás será un contrato real, puesto que no es requisito de perfeccionamiento de éste ni la tradición ni la entrega de la cosa. No obstante ser el contrato de compraventa por regla general un contrato consensual, no ha de perderse de vista que para aquellos contratos que contengan una obligación de entregar o prometer una cosa que valga más de dos U.T.M., se exige una formalidad por vía de prueba o ad probationem cual es, que deben constar por escrito, so pena de no poder utilizar testigos como medio de prueba de la existencia del contrato (arts. 1.708 y 1.709 inc. 1°). Art. 1.708: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”. Art. 1.709 inc. 1°: “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias”. Como se señaló, la regla general es que el contrato de compraventa sea consensual. La excepción es que sea solemne.150 ALESSANDRI, Arturo “De los contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil”, Editorial Zamorano y Caperán,Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.; DIEZ, Raúl “La compraventa en elCódigo Civil chileno”, Editorial Conosur, Santiago, 1.993; MEZA, Ramón “De las fuentes de las obligaciones”, Tomo I, Editorial Jurídica deChile, Santiago, 1.955. 86
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña El artículo 1.801 entrega esta regla general en su inciso primero, y en el inciso segundo agrega las excepciones. Art. 1.801: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes. La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública. Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción”. Pues bien, será solemne la compraventa en los siguientes casos: - Venta de bienes raíces; - Venta de servidumbres; - Venta de censo; - Venta de una sucesión hereditaria.151 La solemnidad o formalidad ad solemnitatem, consistirá en que sólo puede nacer a la vida del Derecho siempre que estos contratos se otorguen por escritura pública.152 En este punto, es importante destacar que la compraventa constituye un título traslaticio de dominio, y en este sentido dentro de nuestro sistema jurídico no basta por sí sola para adquirir el dominio de la cosa vendida. Para luego adquirir el dominio de la cosa comprada, será menester efectuar el respectivo modo de adquirir el dominio, que en este caso será la tradición. Si se trata de bienes muebles la tradición se verificará por cualquiera de las formas señaladas en el artículo 684. Art. 684: “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los modos siguientes: 1.° Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente; 2.° Mostrándosela; 3.° Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4.° Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y 5.° Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”151 Hay que agregar a esta lista, la compraventa de cosas muebles a plazo, conforme lo dispone el artículo 2° de la Ley N° 4.702.152 Art. 1.699: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado anteescribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública”. Art. 403 C.O.T.: “Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija la ley, por el competentenotario, e incorporado en su protocolo o registro público”. 87
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Si se trata de tradir el dominio de bienes raíces, se hará conforme al artículo 686. Art. 686: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación y de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo dispuesto en el Código de Minería.” Si se trata de tradir créditos se hará conforme lo señala el artículo 699, el cual debe ser relacionado con los artículos 1.901 y siguientes. Art. 699: “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario.” ii). Bilateral: La compraventa es un contrato bilateral, y esta afirmación se desprende de su propia definición. La compraventa genera obligaciones tanto para el comprador, como para el vendedor. Las obligaciones que nacen para el vendedor son: dar (entregar) la cosa, responder por la evicción y sanear los vicios redhibitorios. Las obligaciones que nacen para el comprador son pagar el precio y recibir la cosa. iii). Oneroso: La compraventa es un contrato oneroso, toda vez que ambas partes reciben beneficio o utilidad, y ambas también soportan un gravamen. iv). Conmutativo: La compraventa por regla general es un contrato conmutativo. Las prestaciones de ambas partes se miran como equivalentes. Por ello, si esta equivalencia se rompe en el caso de venta de inmuebles, cabe la rescisión por lesión enorme conforme lo señalan los artículos 1.888 y ss. del Código Civil. Sin embargo, existen casos en que la compraventa será un contrato aleatorio, y ello sucederá en el caso de venta de derechos litigiosos y en los casos de ventas de cosas futuras, donde aparezca claramente que se compró la suerte conforme lo señala el artículo 1.813. Art. 1.813: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.” Como ya se señaló,153 la venta de cosas futuras supondrá dos posibilidades: o se tratará de una venta condicional (y la condición consistirá precisamente en que la cosa exista), o bien, se tratará de una venta aleatoria. La regla general será que la venta sea condicional, a menos que se exprese lo contrario o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte. Podemos señalar los siguientes ejemplos:154 cuando una empresa agrícola vende a una industria harinera el trigo que coseche en sus campos a $10.000 el quintal, celebra un contrato condicional, cuya condición será la existencia de la “cosecha de trigo”; de manera que si nada cosecha, la venta se reputa como no153 En este mismo trabajo, véase las clasificaciones legales de los contratos.154 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil parte preliminar y general”, Tomo II, Editorial Ediar Conosur, Santiago, 1.991,p. 240. 88
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña efectuada, por haber fallado la condición. En cambio, si aquello que se vende no es una cosa futura, sino derechamente la suerte o la contingencia de que la cosa llegue a existir, el contrato será puro y simple y además aleatorio: si una empresa pesquera vende toda su pesca por un precio o suma alzada, la venta es pura y simple, y el comprador hará un gran negocio si la pesca es abundante, o un negocio ruinoso, si la pesca fue deficitaria. v). Principal: La compraventa es un contrato principal, subsiste por sí mismo y no tiene por objeto asegurar o caucionar otra obligación. vi). Típico o nominado: La compraventa es un contrato nominado, y su regulación la encontramos en el Código Civil en los artículos 1.793 y siguientes y en el Código de Comercio en los artículos 130 y siguientes. vii). De ejecución instantánea: Por regla general la compraventa será un contrato de ejecución instantánea o de una sola ejecución, vale decir, sus obligaciones se cumplirán apenas se celebre el contrato, o inmediatamente después. Por excepción será de ejecución diferida, y ello ocurrirá si las partes le agregan cláusulas que contengan un plazo o una condición para la época de la entrega o pago del precio.155 viii). Por negociación o por adhesión: La regla general será que en el contrato de compraventa se discutan libremente sus cláusulas entre las partes, a menos que una de ellas las imponga unilateralmente y, a la otra, no le quepa más que adherir (contratos de adhesión celebrados con las grandes tiendas comerciales). ix). Definitivo: La compraventa es un contrato definitivo, no tiene por finalidad celebrar otro contrato. Puede sí tener como antecedente un contrato preparatorio como la promesa de compraventa.3. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA Los elementos del contrato de compraventa son el consentimiento de las partes, la cosa vendida, el precio, y en ciertos casos, la solemnidad prescrita por la ley.3.1 EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES El consentimiento no puede faltar en la compraventa, porque no existe ningún contrato que pueda nacer sin él. Como se señaló, la compraventa por regla general es un contrato consensual, y para que se perfeccione basta que concurran oferta y aceptación pura y simple. Por excepción, este consentimiento ha de manifestarse por escritura pública en los casos señalados en el inciso segundo del artículo 1.801. Tal como se desprende de lo señalado en el inciso final del artículo 1.801, sólo la venta de inmuebles por naturaleza ha de efectuarse por escritura pública. En las ventas forzadas, que son aquellas que se hacen por ministerio de la justicia producto de una ejecución civil, el consentimiento se presta virtualmente por parte del vendedor y tradente, desde el instante mismo en que el deudor ejecutado contrajo la obligación de donde emana la acción ejecutiva.156 En estos casos, es el juez quien actúa como representante legal del deudor (ejecutado- vendedor). Art. 497 C.P.C.: “Para los efectos de la inscripción, no admitirá el conservador sino la escritura definitiva de compraventa. Dicha escritura será suscrita por el155 Excepcionalmente la Ley N° 4.702 ha establecido que el plazo sea un elemento de la esencia de este contrato.156 R.D.J. Tomo 34, Sec. 2da. p. 70. 89
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña rematante y el juez, como representante legal del vendedor, y se entenderá autorizado el primero para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el conservador, aun sin mención expresa de esta facultad.” Art. 671 inc. 3°: “En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.” Respecto a los demás requisitos especiales de las ventas forzadas, ellos se encuentran en el Código de Procedimiento Civil en los artículos 481 y siguientes. Con todo, la venta de bienes pertenecientes a personas incapaces no siguen la regla general, la Ley ha establecido que se cumplan ciertas formalidades en atención al estado o calidad de las personas (formalidades habilitantes), pero no en relación a la naturaleza del contrato, es por ello que su omisión no acarrea la nulidad absoluta sino la rescisión o nulidad relativa (arts. 254; 393; 394; 395; 488; 489; 1.754; 1.755). En el caso de ventas de los bienes del desaparecido en el período de posesión provisoria de éstos, se procederá conforme lo dispone el artículo 88.3.2 LA COSA VENDIDA El segundo requisito de este contrato es la cosa vendida. La cosa vendida no puede faltar, sin ella no hay contrato, constituye un elemento de la esencia. Si el contrato carece de cosa vendida o degenera en otro distinto, o derechamente, no hay compraventa (Art. 1.444). Si no está presente la cosa vendida, carecerá de objeto la prestación del vendedor, y con ello, carecerá de causa la prestación del comprador.A). REQUISITOS DE LA COSA VENDIDA Los requisitos de la cosa vendida son los siguientes: - Debe ser comerciable; - Debe ser determinada y singular; - Debe existir; y - No debe pertenecer al comprador. a). La cosa debe ser comerciable: Éste, es un requisito general del objeto de las prestaciones a que se obligan las partes en virtud de un contrato. Así lo señala el artículo 1.461 al expresar que las cosas que son objeto de una declaración de voluntad han de ser comerciables. El artículo 1.464 N° 1 expresa que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio. El artículo 1.810 agrega que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Ahora bien, la mayoría de las cosas son comerciables, esto es, son susceptibles de dominio o posesión privada; en otras palabras, caben dentro del comercio humano. Las cosas incomerciables o extracomerci son la excepción. La incomerciabilidad puede tener su fundamento en la naturaleza misma de la cosa (como las comunes a todas las personas: la alta mar, el aire, etc.); en su destino o destinación (los bienes nacionales de uso público, las res religiosæ); o por 90
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña consideraciones de orden público o de otra índole que el legislador señale (drogas ilícitas, armas sin autorización militar, artículos de pornografía infantil). En el primer caso (incomerciabilidad por la naturaleza misma de la cosa) su carácter incomerciable es absoluto; en los demás, su incomerciabilidad es relativa, pues su tráfico podrá determinarse bajo circunstancias calificadas. b). La cosa vendida debe ser determinada y singular: Nuevamente el artículo 1.461 da la pauta. Las cosas que son objeto de una declaración de voluntad deben estar determinadas, a lo menos, en cuanto a su género, agregando que la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Como se señaló, basta que la determinación se de en cuanto al género, pero éste ha de estar limitado. Si se admitiera el género ilimitado no podría decirse que hay una declaración seria de voluntad. En este sentido si sólo se dice que la cosa vendida es un animal sin establecerse cuál, podría entonces entregarse cualquiera: un perro, un caballo, etc.157 Ahora bien, cuando la cosa vendida se determine genéricamente debe expresarse su cantidad. Pero ésta inicialmente puede ser incierta, vale decir, determinable. La determinación posterior no puede quedar entregada a un nuevo acuerdo, deberá verificarse conforme las normas o reglas señaladas en el mismo contrato.158 Puede venderse entonces la cantidad de petróleo que requiera el motor de una máquina y que puede determinarse por su naturaleza o capacidad. En cuanto al requisito de ser una cosa singular, éste se refiere a que se encuentra proscrita la venta del patrimonio, toda vez que constituye un atributo de la personalidad. Art. 1.811: “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos. Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderá que no lo son en la venta: toda estipulación contraria es nula.” Como señala el mismo artículo recién trascrito, puede alguien vender todos sus bienes, pero debe singularizarlos y determinarlos, inventariándolos por escritura pública aunque sean muebles. c). La cosa vendida debe existir: Nuevamente este es un requisito general establecido en el artículo 1.461: “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan.” Art. 1.813: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.” 159 Art. 1.814: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.157 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil parte preliminar y general”, ob. cit. p. 240.158 MEZA, ob. cit. p. 99.159 Ya explicamos este artículo a propósito del carácter conmutativo o aleatorio de la compraventa, en el N° iv) de las características delcontrato de compraventa. 91
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación.” d). La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: Así lo señala expresamente el inciso primero del artículo 1.816. Art. 1.816 inc. 1°: “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella.” 160B). VENTA DE COSA AJENA Art. 1.815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.”161 En este punto, recordemos que lo único que exige el legislador es que la cosa no sea de propiedad del comprador; poco importa que sea o no del vendedor, porque la venta de cosa ajena es válida. Esta regla se explica señalando que la obligación del vendedor no es hacer dueño de la cosa al comprador, sino que darle la posesión pacífica de la cosa vendida.162 Cuando se vende una cosa ajena, el contrato es perfectamente válido y genera las respectivas obligaciones para ambos contratantes; el vendedor en virtud del contrato se obligó a entregar la cosa y arbitrará las medidas tendientes a cumplir su obligación. Si el vendedor entrega la cosa (aunque sea ajena) cumple con su obligación y el comprador a su vez se encontrará en la necesidad jurídica de satisfacer su prestación: pagar el precio. Ahora bien ¿en qué situación queda el dueño de la cosa vendida?. El contrato no puede afectarle, le es inoponible.163 Así lo reconoce también el artículo 1.818. Art. 1.818: “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.” Como se puede apreciar, dos situaciones se pueden plantear para el dueño de la cosa vendida por otro: i) que ratifique la venta hecha por quien no es dueño; o ii) que no ratifique el contrato. En la segunda situación se presentan las dificultades. Nuevamente aquí es necesario distinguir dos hipótesis: la cosa vendida no se ha entregado; y la cosa vendida se entregó.160 Los incisos segundo y final del artículo 1.816 no guardan relación con el inciso primero, y debieron estar en un artículo diferente y aparte.161 La expresión “lapso de tiempo” que acostumbraba utilizar Bello es cacofónica y redundante, es como decir “hemorragia de sangre”.162 En este tema el Código Civil chileno siguió el modelo romanista de “título y modo de adquirir el dominio”, alejándose del Código Civilfrancés de 1.804 o Código de Napoleón. En el Derecho francés la venta de cosa ajena no vale. Véase más adelante en este trabajo ¿es dela esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueño de la cosa vendida al comprador?163 Véase en este mismo trabajo “la inoponibilidad por falta de concurrencia”. 92
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña En el caso que se presente la primera de las hipótesis señaladas, puede el dueño de la cosa reclamarla de quien la tenga. Si el bien retorna a manos del dueño, el vendedor no podrá cumplir su obligación, y al comprador le nacerá el derecho alternativo que entrega la condición resolutoria tácita del artículo 1.489: o demanda la ejecución forzada del contrato, o bien, demanda la resolución del mismo, en ambos casos con la respectiva indemnización de perjuicios. Si se presenta el caso de la segunda hipótesis, esto es, que el vendedor haya entregado la cosa ajena al comprador, el dueño tendrá a salvo su derecho para reivindicar la cosa de manos del comprador, siempre que este último no hubiere adquirido la cosa por prescripción. Qué puede hacer el comprador de buena fe frente a esta situación, vale decir, que el dueño lo demande de reivindicación. Como veremos más adelante, el comprador está autorizado para llamar (citar) al vendedor al juicio a fin de que comparezca para sanear la evicción; y si el vendedor no lo puede o no quiere defender tiene derecho el comprador a ser resarcido por los perjuicios causados. En la práctica, el caso más frecuente de venta de cosa ajena se presenta en la venta de una cosa poseída en común por varias personas.164 Cada uno de los comuneros puede vender su cuota sin el consentimiento de los demás, pero si un comunero vende toda la propiedad habrá venta de cosa ajena. A esta situación se refiere el artículo 1.812. Art. 1.812: “Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras.” Este artículo 1.812, debemos relacionarlo con los artículos 2.304 y 1.320. Con todo, la venta de cosa ajena puede llegar a validarse sin la ratificación del propietario, en el caso del artículo 1.819 relacionado con el inciso segundo del artículo 682: Art. 1.819: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la tradición. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador.” Art. 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse transferido desde el momento de la tradición.” El caso planteado se refiere a que posteriormente al contrato de compraventa y la respectiva tradición, el vendedor adquiera el dominio de la cosa vendida.3.3 EL PRECIO164 ALESSANDRI, ob. cit. p. 102. 93
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña El tercer requisito esencial de la compraventa es el precio. Se llama precio, el dinero que el comprador da por la cosa vendida (artículo 1.793 segunda parte). Los requisitos del precio son los siguientes: - Debe consistir en dinero; - Debe ser real; - Debe ser determinado. a). El precio debe consistir en dinero: Esencial es que el precio consista en dinero, o sea fijado en dinero; de lo contrario el contrato degeneraría en otro distinto que podría ser una permuta o hasta una donación. Lo esencial es que al momento de celebrarse el contrato el precio se fije o consista en dinero, aunque posteriormente la obligación del comprador se sustituya por otra, en el caso que se produzca novación, o, se verifique una dación en pago. Qué ocurre si el precio consiste parte en dinero y parte en especies. Esta situación la regula el artículo 1.794. Art. 1.794: “Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.” Por ejemplo, si el precio consiste en $100.000, y se paga en dinero $40.000 y el resto en especie, se tratará de una permuta; si se paga en dinero $60.000, y el resto en especie, se tratará de una compraventa. b). El precio debe ser real: En otras palabras, debe ser fijado de manera que se manifieste que el vendedor tiene derecho a exigirlo, y el comprador la obligación de darlo. Por tal razón, no es precio real el simulado, o que tiene por objeto disimular una donación. Tampoco constituye precio el irrisorio o ridículo que no guarda relación con la cosa vendida. Ahora bien, que el precio sea real y serio, no significa que deba ser justo. Sólo en la compraventa de inmuebles se exige el justo precio so pena de ser rescindible el contrato por lesión enorme.165 c). El precio debe ser determinado: Dicho de otra manera, ha de establecerse con toda precisión y que se sepa exactamente a cuánto asciende. Reglamentan este requisito del precio, los artículos 1.808 y 1.809. Art. 1.808: “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.” Art. 1.809: “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquier otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.” El inciso final del artículo 1.809 es corolario de la naturaleza misma del contrato de compraventa, éste es un acuerdo de las partes. Ambas deben consentir165 Más adelante veremos la rescisión por lesión enorme. 94
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña en la cosa y en el precio al momento de celebrarse el contrato. No puede estipularse en el contrato que el precio quede al arbitrio de uno de los contratantes. Puede determinarse el precio en cualesquiera unidades reajustables de dinero (U.F.; U.T.M.; U.T.A.; etc.) o en moneda extranjera (dólar, euro, yen, etc.).3.4 SOLEMNIDADES QUE LA LEY EXIJA Como ya señalamos, sólo por excepción el contrato de compraventa es solemne, ya que por regla general es consensual. Los contratos de compraventa solemnes son aquellos que señala el inciso segundo del artículo 1.801. Art. 1.801 inc. 2°: “La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.” Debemos agregar a esta enumeración, la compraventa de cosas muebles a plazo regidas por la Ley N° 4.702, cuyo artículo segundo señala que la solemnidad de este contrato consiste en que se celebre o por escritura pública o por instrumento privado autorizado por un notario o por el oficial del Registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento un notario. También agregamos la compraventa de acciones de una sociedad anónima, en tal traspaso o cesión de acciones la solemnidad consiste en que se celebre o por instrumento privado (firmado por el cedente y cesionario ante dos testigos mayores de edad o ante corredor de bolsa o ante notario) o por escritura pública, según lo establece el artículo 15 del Reglamento de Sociedades Anónimas (D.S. N° 587). Como señala el artículo 1.682 la omisión de algún requisito que la Ley prescriba para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no en atención a la calidad o estado de las partes acarrea un vicio de nulidad absoluta. Ahora bien, la Ley no pone obstáculos para que las partes acuerden solemnidades o formalidades voluntarias o convencionales a compraventas consensuales. En estos casos, nos encontramos frente a contratos condicionales subordinados al evento que se practique la respectiva formalidad convencional. Art. 1.802: “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2.° del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.”4. GASTOS DE LA VENTA Art. 1.806: “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa.”5. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA La regla general en este punto, es que son capaces de celebrar el contrato de compraventa todos aquellos que son hábiles para celebrar cualquier contrato. 95
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Art. 1.446: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.” Pero además de la capacidad general, la Ley exige que a los contratantes no les esté prohibido celebrar el contrato de compraventa en particular. De esta suerte, en la compraventa se exige una doble capacidad: la general para celebrar cualquier contrato y las especiales de la compraventa. Art. 1.795: “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.” Esta capacidad o incapacidad (mirado desde el otro punto de vista) particular para celebrar el contrato de compraventa, la doctrina las ha denominado incapacidades particulares o especiales, y a ellas hace referencia el inciso final del artículo 1.447. Art. 1.447: “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pudieren darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen en interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por la ley. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.” Las reglas sobre las incapacidades particulares o especiales de la compraventa las encontramos en los artículos 1.795 a 1.800, y no son sino prohibiciones establecidas por la Ley, y por regla general su omisión acarreará la nulidad absoluta. A continuación analizaremos cada una de ellas. a). Compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad Art. 1.796: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.” 166 En virtud de este artículo se establecen dos hipótesis. La primera, se refiere a la compraventa celebrada entre marido y mujer no separados judicialmente. Da lo mismo el régimen de bienes del matrimonio (sociedad conyugal, separación de bienes o participación en los gananciales). Si se celebra un contrato entre ellos, tal contrato es nulo de nulidad absoluta. La única venta válida entre cónyuges es aquella celebrada con posterioridad a la fecha en que quedó firme y ejecutoriada la sentencia definitiva que declara la separación judicial entre ellos (arts. 26 y ss. de la Nueva Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 de fecha 17 de mayo de 2.004).166 Artículo sustituido por la Nueva Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 de fecha 17 de mayo de 2.004. 96
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña La ratio legis de esta disposición viene dada por el deseo del legislador deresguardar los intereses de los acreedores de ambos cónyuges, porque de otramanera podrían burlarse. La prohibición de este artículo se refiere a cualquier tipo de compraventa,sea pública o privada, voluntaria o forzosa, de bienes muebles o raíces, poraplicación del aforismo de no distinción: donde el legislador no ha hecho diferenciaso distinciones no es lícito hacerlo al intérprete. La segunda hipótesis, se refiere a la prohibición de celebrar el contrato decompraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. La instituciónde la patria potestad será estudiada en el curso de Derecho Civil IV. Las razones deesta prohibición son las mismas enunciadas anteriormente.b). Venta por administradores de establecimientos públicos Art. 1.797: “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente.” Se ha cuestionado la ubicación de esta disposición dentro de las normas dela compraventa, puesto que debió señalarse dentro de las reglas del mandato.Además no sólo se refiere a la compraventa. La norma del artículo 1.797 es deorden público.c). Prohibición al empleado público Art. 1.798: “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta.” Son razones de probidad y moralidad las que movieron al legislador a dictaresta norma. El empleado público no puede comprar los bienes que se venden dentro dela esfera de sus competencias. En cuanto a la prohibición recaída sobre jueces, abogados, procuradores ynotarios, ésta debe cumplir con dos requisitos: i)Que se trate de bienes objeto de un litigio en donde hubieren participado en su calidad de tales; y ii) Que los bienes se vendan a consecuencia del litigio. La prohibición no impide la celebración del pacto o contrato de cuota litisentre los abogados o procuradores y sus respectivos clientes. Vinculado a esta disposición se encuentra el artículo 321 del CódigoOrgánico de Tribunales. Art. 321 C.O.T.: “Se prohíbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier título para sí, para su cónyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca. 97
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte , si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero ab intestato. Todo acto en contravención a este artículo lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas a que, conforme al Código Penal, haya lugar.” d). Compra por tutores o curadores Art. 1.799: “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores.” A los tutores y curadores se les aplican las reglas de los artículos 390 y ss. y principalmente el artículo 412. Art. 412: “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes , o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o de alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.” Esta constituye una verdadera prohibición de autocontratar. La omisión de los requisitos del inciso primero del artículo 412, acarrea la nulidad relativa o rescisión, toda vez que se ha establecido en atención del estado o calidad de las partes. En cambio en el inciso segundo, existe ilicitud del objeto, por lo tanto el vicio es de nulidad absoluta. e). Compra del mandatario, del síndico de quiebras y del albacea Art. 1.800: “Los mandatarios, los síndicos de los concursos,167 y los albaceas,168 están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2.144.” La referencia al artículo 2.144 respecto del albacea no corresponde ya que a éstos en virtud del artículo 1.294 se les aplica el artículo 412 trascrito en la letra d) anterior.167 Los síndicos de quiebras son aquellos funcionarios públicos, encargados de la administración de los bines del fallido en una quiebra oprocedimiento concursal, y desempeñan las demás atribuciones que la ley les designe, artículo 14 y ss. de la Ley de Quiebras N° 18.175.168 Los albaceas o ejecutores testamentarios son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones (art.1.270). 98
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Art. 1.294: “Lo dispuesto en los artículos 394 y 412 se extenderá a los albaceas.” Art. 2.144: “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.” También éstos, son casos de prohibición de autocontratación. Sólo se permitirá en el caso que expresamente lo apruebe o autorice el mandante.6. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA Como todo contrato, los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que genera para los contratantes, en este caso ambos, por tratarse de un contrato bilateral. Las obligaciones del vendedor son: entregar la cosa vendida, y el saneamiento de ésta. Las obligaciones del comprador son: pagar el precio y recibir la cosa. Sólo las obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio son de la esencia del contrato de compraventa. Como toda obligación es correlativa de un derecho, las obligaciones de cada una de las partes constituyen para la otra un derecho personal o crédito.6.1 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Las obligaciones del vendedor son dos: entregar la cosa; y el saneamiento de la cosa vendida. Art. 1.825: “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.”A). OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA VENDIDA a). Generalidades La principal obligación del vendedor es, entregar la cosa vendida. Ésta es una obligación de la esencia del contrato de compraventa. En virtud de esta obligación, el vendedor no sólo debe poner la cosa a disposición del comprador, sino que además cuando se trate de una especie o cuerpo cierto debe conservarla hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado, artículos 1.548 y 1.549. Art. 1.548: “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.” Art. 1.549: “La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado.” Ahora bien, y en relación al artículo 1.547, como la compraventa es un contrato oneroso-conmutativo, el vendedor responde de culpa leve, de manera que ha de emplear en el cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia, vale decir, aquel cuidado que los hombres emplean en sus propios negocios (art. 44). Por lo dicho, el vendedor es responsable de los deterioros culpables o de la 99
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña pérdida culpable de la cosa en el tiempo que media entre la celebración del contrato y la entrega material. b). Riesgo de la cosa vendida Art. 1.820: “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.” Art. 1.550: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre de cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será de cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.” Art. 1.486: “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios. Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda169 el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno y lo otro tendrá derecho a la indemnización de perjuicios. Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa.” Art. 1.816 inc. 2° y final:170 “Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes.” Si la cosa vendida de especie o cuerpo cierto se pierde o deteriora a consecuencia de caso fortuito, éstas son de cargo del comprador (arts. 1.820 y 1.550). Si ocurren estos eventos (pérdida o deterioro fortuitos) se extingue la169 El término técnico correcto que debió haber empleado el legislador es resuelva, no rescinda.170 Como se señaló, estos incisos debieron haberse ubicado como un artículo independiente. 100
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiñaobligación del vendedor (art. 1.567 N° 7°), pero subsiste la obligación de pagar elprecio ya que es la única forma en que el comprador sufra el riesgo de la cosavendida (res perit creditori). Esta regla no es absoluta. Admite excepciones. En primer lugar, constituye una excepción el hecho que las partes hayanestablecido expresamente lo contrario, pudiéndose alterar la responsabilidad porriesgo de la cosa vendida a través de algún pacto expreso especial o accidental(art. 1.816 inc. final). En segundo lugar, constituye también una excepción el hecho de pactarseuna venta condicional (arts. 1.820 y 1.486). En este caso la compraventa no puedeformarse por falta de objeto, y por lo tanto, el comprador no está obligado a pagarel precio. En compensación de la obligación del comprador de soportar el riesgo de lacosa vendida, se establece la regla del artículo 1.816 inciso segundo. Si la venta es de un género, se siguen las reglas generales, vale decir, lapérdida del género es de cargo del deudor (res perit debitori) por aplicación delaforismo que reza: el género nunca perece. Artículo 1.821. Art. 1.821: “Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio. Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.” Ahora bien, como pude apreciarse el artículo 1.821 distingue dossituaciones y las regula de manera diferente. La venta de un género limitado, obien, la venta simplemente de género. Es venta de género limitado, aquella que se hace refiriéndose a una porcióndeterminada de un género (inciso primero del artículo 1.821), como del trigocontenido en cierto granero. El riesgo en estas ventas es del acreedor-comprador,tal como si se tratara de una especie o cuerpo cierto. Es venta simplemente de género la señalada en el inciso segundo delartículo 1.821. En estos casos se aplica el aforismo “el género no perece”(generum non perit), y el riesgo es del deudor-vendedor, pero sólo si la cosaperece antes que sea pesada, medida o contada, porque desde que éstas se pesan,cuentan o miden pasan a ser consideradas como de especie o cuerpo cierto.c). Ventas a prueba Art. 1.823: “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece en tanto al vendedor. 101
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo.” Este artículo no hace más que constituir una aplicación de las reglas generales dadas para las obligaciones condicionales, y que ya fueron estudiadas en el curso de Derecho Civil II. Constituirá una obligación potestativa ordinaria o simplemente potestativa. No es mera o puramente potestativa (de lo contrario sería nula, tal como lo expresa el artículo 1.478). Lo interesante de este artículo es la referencia expresa a la costumbre que se hace en su inciso segundo.171 d). Cómo se efectúa la entrega El inciso segundo del artículo 1.824 expresa que la (entrega) tradición se sujetará a las reglas dadas en el título VI del Libro II, vale decir, los artículo 670 a 699 que son las normas del modo de adquirir el dominio: tradición. Como ya se señaló, a este efecto habrá que distinguir qué tipo de cosa se trata, para saber cómo se efectúa su tradición. Si se trata de bienes muebles, se hará conforme lo señala el artículo 684. Art. 684: “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los modos siguientes: 1.° Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente; 2.° Mostrándosela; 3.° Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4.° Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y 5.° Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.” Si se trata de tradir el dominio de bienes raíces, se hará conforme al artículo 686. Art. 686: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación y de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo dispuesto en el Código de Minería.” Si se trata de créditos o derechos personales se aplicará el artículo 699.171 Recuérdese que en materia civil, la Costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que La ley se remite a ella (Art. 2°). El casodel inciso 2° del artículo 1.823 es pues, un caso en donde la Ley se remite expresamente a la costumbre. 102
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Art. 699: “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario.” e). Lugar de entrega de la cosa vendida A este respecto, el legislador nada señaló a propósito de la compraventa, es por ello que aquí han de aplicarse las reglas dadas a propósito del pago, en otras palabras, se aplican los artículos 1.587 y 1.588. Art. 1.587: “El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención.” Art. 1.588: “Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación. Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio del deudor.” A modo de resumen diremos que la cosa vendida ha de entregarse en el lugar estipulado, a falta de estipulación, si es inmueble, en el lugar donde se encuentre, y en el domicilio del comprador en el caso que se trate de una cosa vendida mueble. g). Momento de la entrega A esta circunstancia se refiere el artículo 1.826 inciso primero, y no hace sino que reafirmar que el contrato de compraventa es por regla general un contrato de ejecución inmediata, a menos que se estipule lo contrario. Art. 1.826 inc. 1°: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él.” Este momento cobra relevancia, sobretodo cuando el vendedor ha vendido la cosa a dos o más personas, lo que se analizará a continuación. f). Venta separada de una misma cosa a dos o más sujetos Esta situación se encuentra reglamentada en el artículo 1.817. Art. 1.817: “Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos o más personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá.” A este respecto, es menester efectuar las siguientes distinciones: i) Si de los dos o más, a alguno se le hizo entrega o tradición, se prefiere a aquel de los compradores al que se efectuó la entrega o tradición; ii) Si la cosa se entregó a dos o más sujetos, se preferirá a quien primero se efectuó tal entrega; iii) Si no se ha entregado a ninguno, se preferirá “el título más antiguo”, vale decir, se preferirá a la compraventa más antigua.172172 Aunque exista una promesa de compraventa más antigua, lo que importa es el contrato definitivo. 103
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña h). Gastos de la entrega Corresponden al vendedor, hasta el momento de la entrega. Luego de la entrega, el transporte corresponde al comprador, artículo 1.825. Art. 1.825: “Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla después de la entrega.” i). Qué comprende la entrega Las reglas que a continuación se señalan se aplican a falta de disposición expresa de las partes, puesto que ellas pueden alterarlas. Art. 1.828: “El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.” Art. 1.829: “La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la de aquel que puede pacer 173 y alimentarse por sí solo.” Art. 1.830: “En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles.” j). Derechos del comprador cuando el vendedor no cumple con su obligación de entregar Ante esta hipótesis, cabe aplicar el artículo 1.489, toda vez que se produce el evento de incumplimiento en un contrato bilateral: se verificó la condición resolutoria tácita. El inciso segundo y tercero del artículo 1.826 contemplan esta situación: Art. 1.826 inc. 2° y 3°: “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo.” 174 El inciso final del artículo 1.826, amerita una explicación especial: Art. 1.826 inc. final: “Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago.” Puede acontecer que posterior a la celebración del contrato pero antes de la entrega, disminuya considerablemente la fortuna del comprador. Excepcionalmente173 Comer en prados.174 Este inciso tercero es aplicación del artículo 1.552, que contiene la excepción non adimpleti contractus. Véase en este mismo trabajo laimportancia de la clasificación entre contrato uni y bilateral. 104
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña en este caso, el vendedor no está obligado a efectuar la entrega aunque el pago del precio se haya fijado en cuotas; sólo estará obligado a la entrega si se verifica el pago o se asegura o cauciona convenientemente el pago. k). Venta de predios rústicos La acepción predio rústico es contraria a predio urbano, y puede darse tanto en relación a su ubicación, cuanto en relación a su destino. Por ejemplo, en la ley de arriendo de bienes raíces urbanos, se atiende a su ubicación. Sin embargo, para las normas que se señalan a continuación se aplica la noción de destino, vale decir, serán predios rústicos aquellos destinados al cultivo agrícola, ganadero, forestal, o a la explotación de la tierra.175 Los artículos 1.831 a 1.834, no se aplican a los predios urbanos, por así disponerlo expresamente la Ley. Estas normas, distinguen si un predio rústico se vende en relación a su cabida o como especie o cuerpo cierto; y regulan los efectos que se producen cuando el vendedor no entrega al comprador la extensión de terreno señalada en el contrato. Cuando se vende el predio rústico como especie o cuerpo cierto se entiende que la cosa se vende “ad-corpus”, en el estado que se encontraba al momento del contrato. En estos casos no importa su extensión sino su ubicación o calidad. Cuando se vende en relación a su cabida, quiere decir que se hace tomando en cuenta su extensión: 2.000 mts.²; 50ha, etc. El metraje es aquí lo que importa. De acuerdo al inciso final del artículo 1.831, la regla general es que se venda el predio como especie o cuerpo cierto, la excepción es que se haga en relación a su cabida. k bis). Venta de un predio rústico en relación a su cabida Si se vende un predio rústico en relación a su cabida, pueden crearse conflictos entre la cabida o extensión real del predio y la cabida o extensión declarada en el contrato. El Código regula ambas situaciones, a saber: i)La cabida real es mayor que la declarada; ii) La cabida real es menor que la declarada. Ambos casos contienen ejemplos de lesión en la compraventa, mas no son casos de lesión enorme. Sólo son casos de lesión que el Código resuelve como a continuación se expresa: i). Cabida real mayor que la declarada Art. 1.832 inc. 1°: “Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y175 ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 392; ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC“Derecho Civil Parte Preliminar y General”, Tomo II, ob. cit, p. 23. 105
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales.” Como señala este artículo, es necesario distinguir si el exceso entregadosupera no al valor del 10% del precio de la cabida real. Si no excede a esta décimaparte, el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio; encambio, si este exceso supera al 10% o décima parte, el comprador puede: oaumentar el precio o desistirse del contrato (pedir resolución del contrato) conindemnización de perjuicios. En este punto es menester clarificar con un ejemplo. Se vende un prediorústico cuya cabida real es de 105ha, pero que en el contrato se declara que lacabida es de sólo 100ha. El precio se pacta por $10.000 la hectárea. En este caso elexceso tiene un valor de $50.000; por su parte, la cabida real en su totalidad cuesta$1.050.000, cuyo 10% es el valor de $105.000. Así, el exceso: $50.000, no essuperior a la décima parte del precio de la cabida real: $105.000; por lo tanto elcomprador deberá aumentar proporcionalmente el precio. Tomando las mismas cifras, el vendedor declara que la cabida es de 100ha,pero la cabida real es de 150ha. En este caso el exceso tiene un valor de $500.000;el 10% de la cabida real es $150.000. A todas luces, el exceso es superior a ladécima parte del precio de la cabida real, por lo tanto el comprador tendrá underecho alternativo: o completa en forma proporcional el precio o pide la resolucióndel contrato con indemnización de perjuicios. El fundamento de la resolución seráque el vendedor en realidad no cumplió su obligación de entregarle la cosa comorezaba el contrato.ii). Cabida real menor que la declarada Esta hipótesis se encuentra resuelta en el inciso segundo del artículo 1.832: Art. 1.832 inc. 2°: “Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los términos del precedente inciso.” También aquí es menester efectuar una distinción, en relación a si aquelloque falta para alcanzar la cabida declarada excede o no al 10% de esta última. Cuando lo que falta no excede a la décima parte de la cabida declarada, elvendedor está obligado a completarla, y si no le fuere posible (o no se lo hanexigido) está obligado a rebajar proporcionalmente el precio. Siguiendo las cifrasanteriores, en vez de 100ha, se entregaron 95ha. Lo que falta tiene un valor de$50.000, y el 10% de la cabida declarada es de $100.000. En este caso, elcomprador debe o completar las 5ha que faltan, o rebajar proporcionalmente elprecio si lo anterior no le fuere posible (o no se le exigiere), toda vez que el preciode la cabida que falta es menor que la décima parte de la cabida declarada. Ahora bien, cuando lo que falta excede a la décima parte de la cabidadeclarada, al comprador le nace un derecho alternativo: o acepta la disminución delprecio, o solicita judicialmente la resolución del contrato con indemnización deperjuicios. Siguiendo las cifras mencionadas, en vez de 100ha (cabida declarada),se entregaron sólo 50ha. Lo que falta para alcanzar la cabida completa tiene unvalor de $500.000, y el 10% del precio de la cabida declarada es de $100.000. Eneste caso, el comprador tendrá el derecho alternativo mencionado. 106
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña k ter). Venta de un predio rústico como especie o cuerpo cierto Luego de analizado el tema de la venta en relación a la cabida, preciso es referirnos a la venta del predio rústico como especie o cuerpo cierto. A ello se refiere el artículo 1.833: Art. 1.833: “Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio. Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2.° del artículo precedente.” Aquí nuevamente debemos distinguir, si la venta se hizo con o sin señalamiento de linderos.176 Si se vende sin señalamiento de linderos, nada puede reclamar el comprador, y cualquiera sea la extensión de terreno entregada el vendedor habrá cumplido con su obligación. Si se vende con señalamiento de linderos, debe entregarse la extensión de terreno comprendida dentro de éstos; y si el vendedor entregare una cantidad menor se aplica el inciso segundo del artículo 1.832 ya estudiado, vale decir, será necesario analizar si la cantidad que falta por entregar excede o no al 10% de la extensión comprendida dentro de los linderos: cuando lo que falta no excede a la décima parte de la extensión comprendida dentro de los linderos, el vendedor está obligado a completarla, y si no le fuere posible (o no se lo han exigido) está obligado a rebajar proporcionalmente el precio; si en cambio, lo que falta excede a la décima parte, el comprador puede: o aceptar la rebaja del precio o puede pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. Como señala el artículo 1.834, las acciones dadas en los artículo 1.832 y 1.833 expiran (prescriben) al cabo de un año contado desde la entrega. Naturalmente en este caso, el legislador se ha referido a la entrega material (sólo así puede percatarse de lo que sobra o falta), y no desde la inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces. Por ello la obligación de entregar no sólo comprende la entrega jurídica, sino también la entrega material. l). ¿Es de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueño de la cosa vendida al comprador? La respuesta a esta interrogante es negativa: no es necesario ni es de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueño de la cosa vendida al comprador. Así lo estiman Alessandri y Somarriva,177 dado que la compraventa en nuestro Derecho constituye sólo un título traslaticio de dominio y no un modo de adquirir el dominio. Las razones de esta conclusión además son las siguientes: - El legislador regula expresamente la venta de cosa ajena, otorgándole validez (art. 1.815); y - En el evento que el comprador se entere que la cosa no era de dominio del vendedor, no tiene ninguna acción y no puede pedir la resolución ni la rescisión del contrato.176 Lindero, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa “que linda con algo” o bien “linde o lindes de dosterrenos” o “el conjunto de los lindes de un terreno”. Por su parte lindar, cuando es dicho de dos terrenos o fincas significa que “estáncontiguos”. R.A.E. 22ª Edición de 2.001.177 ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 395. 107
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña La obligación del vendedor es proporcionar al comprador la posesión pacífica y tranquila de la cosa vendida. Ahora bien, resulta obvio que si el vendedor es dueño de la cosa vendida, efectivamente transferirá el dominio de ésta cuando se verifique la respectiva tradición.B). LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO a). Generalidades La segunda obligación que impone el contrato de compraventa al vendedor es la obligación de saneamiento. Su característica principal es ser una obligación de la naturaleza del contrato (art. 1.444). Art. 1.837: “La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.” El vendedor no cumple su obligación con la sola entrega de la cosa al comprador, es necesario además, que la entregue en condiciones que pueda el comprador gozar de la cosa en forma tranquila y pacífica. Puede suceder que después de entregada la cosa, aparezcan sujetos que tengan derechos sobre la cosa vendida, los cuales menoscabarían al comprador, o bien, puede ser que la cosa vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener su utilidad natural. Ante cualquiera de estas circunstancias el vendedor no ha cumplido su obligación. La Ley viene en auxilio del comprador, y le otorga acciones para obligar al vendedor a que le proporcione el goce tranquilo y útil de la cosa, o si ello no fuere posible para indemnizar lo que en Derecho correspondiere. La obligación de saneamiento, entonces, comprende dos objetos: i) amparar al comprador en el goce y posesión pacífica de la cosa vendida; y ii) reparar los defectos o vicios ocultos que son los llamados vicios redhibitorios. La obligación de saneamiento no es exigible inmediatamente de celebrado el contrato, sino que es necesario que se verifiquen en los hechos las hipótesis descritas por el legislador para su procedencia. Aquí está el fundamento para concebir una compraventa sin obligación de saneamiento, mas no sin entrega de la cosa. Mientras no se produzca alguno de los hechos mencionados, la obligación de sanear se mantiene en estado latente. En esta materia es importantísimo no confundir los conceptos: la evicción o los vicios redhibitorios son la causa que autorizan al comprador para exigir el saneamiento. Como señala el profesor Alessandri, confundir la evicción o los vicios redhibitorios con el saneamiento, sería confundir el remedio con la enfermedad. b). Saneamiento de la evicción La evicción ha sido definida como la privación de todo o parte de la cosa que sufre el comprador a consecuencia de una sentencia judicial. 108
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Art. 1.838: “Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.” El origen etimológico de esta palabra proviene del latín evincere quesignifica derrotar, despojar o vencer en juicio o litigio. La evicción no es un derecho (como erradamente algunos crean), nitampoco es una obligación: la evicción es un hecho que produce consecuenciasjurídicas las cuales, se traducen en el derecho del comprador de reclamar elsaneamiento, e impone al vendedor la obligación de sanear.c). Requisitos de la evicción El primer requisito, consiste en que el comprador sea privado del todo oparte de la cosa comprada a consecuencia de un derecho de tercera persona sobrela cosa. Será total, si el tercero es dueño en totalidad de la cosa vendida, oacreedor hipotecario; será parcial cuando el tercero sea comunero, o bienusufructuario, o tenga algún otro derecho real sobre la cosa. El segundo requisito, tiene relación con que el derecho del tercero ha detener una causa (título) anterior a la venta. De otra manera no sería imputable alvendedor. El tercer y último requisito, consiste en que la evicción debe producirse porsentencia judicial. No hay evicción sin sentencia. Cualquier otra privación noproduce evicción.d). Deberes del vendedor En estas circunstancias es evidente la existencia de un juicio o litigio. La obligación de sanear que pesa sobre el vendedor no sólo impone el deberde indemnizar el despojo que sufre el comprador, sino también -y aquí está elprincipal interés de esta institución- evitar que el despojo se produzca. De esta suerte, la obligación de saneamiento de la evicción comprende dosfases o etapas con objetos diferentes y que se cumplen en oportunidades diversas: i) Prestar amparo o protección al comprador para que obtenga sentencia favorable en el juicio que se ha iniciado en su contra (obligación de hacer); y ii) Terminada la primera etapa, y en el evento que la defensa no surta efecto, indemnizar los perjuicios sufridos por el comprador a consecuencia del fallo adverso (obligación de dar). No puede el vendedor enterarse de que el comprador ha sido demandadosino notificándole tal circunstancia. La Ley exige al comprador que cite al vendedorpara que comparezca a defenderlo en el juicio que se sigue en su contra. Conformelo disponen los artículos 40 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lacitación de evicción ha de notificarse al vendedor en forma personal. Conforme lo dispone el artículo 584 del C.P.C. la citación de evicción debehacerse antes de la contestación de la demanda y acompañarse los antecedentesnecesarios para que hagan aceptable dicha solicitud. La citación cabe en cualquierjuicio seguido en contra del comprador (acción reivindicatoria, acciones posesorias,acción de precario, etc.). Decretada judicialmente que fuere la solicitud de citación, se suspenden lostrámites del juicio. Si el citado reside dentro del territorio jurisdiccional donde se 109
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiñasigue el juicio, el plazo de suspensión será de 10 días hábiles; si el citado reside enotro territorio jurisdiccional o se encuentra fuera del país, a este plazo de 10 díasse le suma el plazo señalado en la tabla de emplazamiento (arts. 585 y 259 delC.P.C.). Si tales plazos vencen sin que el demandado haya hecho practicar lacitación, puede el tercero-demandante pedir que se declare caducado el derechodel demandado-comprador para exigirla, y que se continúen los trámites del juicioo que se autorice al demandante a llevarla a efecto a costa del demandado (inc. 2°art. 585 C.P.C.). Los citados de evicción tienen el término de emplazamiento (15 días; 15 más3 días; ó 18 días más tabla de emplazamiento, conforme lo disponen los artículos258 y 259 del C.P.C.) para comparecer al juicio, suspendiéndose mientras tanto elprocedimiento (art. 586 C.P.C.). Si se verifica la citación dentro de plazo, pueden presentarse las siguientessituaciones: i)Que no comparezca el vendedor citado; o ii) Que comparezca el vendedor citado.i). No comparece el vendedor citado Vencido el plazo que otorga la ley procesal al citado para comparecer, yéste no lo hace, continua el procedimiento sin más trámite (art. 587 C.P.C.). En caso de no comparecencia, el vendedor es obligado al saneamiento de laevicción. Ésta es la regla general. Sin embargo, existe una excepción, y consiste enque no obstante ser citado el vendedor y que no comparezca, no responde de laevicción; esta situación de excepción se produce cuando el comprador no actuódiligentemente oponiendo una excepción suya que pudo oponer. Ejemplo: se cita alvendedor al juicio, y si no comparece, responderá de evicción; pero si ello acontecey el demandado (comprador) no opuso la excepción de prescripción, el vendedor noresponderá por la negligencia del demandado.ii). Comparece el vendedor citado A esta situación se refieren los artículos 1.844 y 1.845. Art. 1.844: “Si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo la demanda; pero el comprador podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación de sus derechos.” Art. 1.845: “Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño.” Citado el vendedor puede entonces, adoptar dos actitudes: La primera puede ser allanarse a la demanda, debiendo pagar la respectivaindemnización. Si el vendedor se allana, el comprador-demandado puede continuarcon el juicio, pero si lo pierde no puede exigir del vendedor el reembolso de lascostas del juicio, ni el de los frutos percibidos durante la defensa y que fueronsatisfechos al dueño. La segunda opción, será que actúe en defensa del comprador siguiendoadelante en esta tarea. Con esta actitud cumple con su obligación de defensa, la que 110
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiñase traduce en la actuación directa del vendedor en el juicio, siguiéndose contra élsolo la demanda; sin perjuicio que el comprador pueda actuar en el pleito comotercero coadyuvante en defensa de sus derechos. Si el vendedor gana el pleito, termina la primera fase de la obligación desaneamiento, en otras palabras, termina la obligación de hacer, esto es, de defenderal comprador. Corresponde ahora analizar la segunda fase: la indemnización alcomprador.e). La obligación de indemnizar A esta obligación se refiere el artículo 1.847. Art. 1.847: “El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende: 1.° La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos; 2.° La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador; 3.° La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.845; 4.° La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo; 5.° El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Todo con las limitaciones que siguen.” La indemnización entonces comprende:i). La devolución del precio: El vendedor debe restituir el precio, aunque la cosavendida al tiempo de la evicción valga menos (N° 1 art. 1.847). Si la disminución delvalor de la cosa proviene de deterioros que hubieren sido de provecho delcomprador, se hará el debido descuento en la restitución del precio (art. 1.848).ii). Costos del contrato: Los gastos de redacción, notariales y de impuestos,producida la evicción deben indemnizarse al comprador; a menos que éstos loshubiere soportado el vendedor al momento de la celebración (art. 1.847 N° 2).iii). El valor de los frutos que hubiere restituido el comprador al dueño: Si duranteel pleito la cosa produjo, los frutos son del ganador del juicio. Debe el vendedorindemnizar este ítem al comprador, a menos que se hubiere producido la hipótesisdel artículo 1.845, vale decir, que el vendedor citado se hubiere allanado, y noobstante ello el comprador obstinada y negligentemente hubiere seguido el juicio(N° 3 art. 1.847).iv). Las costas del juicio: Se indemnizan también las costas del juicio (procesales ypersonales) a consecuencia y por efecto de la demanda, sin perjuicio que seproduzca la misma hipótesis señalada en el número iii) anterior (art. 1.847 N° 4).v). El aumento de valor de la cosa: Este aumento se pudo producir mientras la cosaestuvo en poder del comprador, y puede ser un aumento por causas naturales o porel mero transcurso del tiempo (N° 5 art. 1.847). Dicho aumento, también puede deberse a mejoras que hubiere hecho elcomprador. El vendedor está obligado a indemnizar las mejoras necesarias, siempreque no hayan sido ya pagadas por el demandante (aplicación de las reglas de lasprestaciones mutuas, arts. 904 y siguientes). 111
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Ahora, en el caso que el vendedor hubiere estado de mala fe, debeindemnizar las mejoras voluptuarias (arts. 1.849 y 911). Si el aumento se produce por obra de la naturaleza o por el transcurso deltiempo, el vendedor está obligado a indemnizarlo con la siguiente limitación: elaumento no debe ser mayor a la cuarta parte (25%) del precio de la cosa vendida.Ahora, si está de mala fe el vendedor ha de pagar el aumento en un 100% (art.1.850). Las reglas antedichas se aplican a las ventas voluntarias, ya que para lasventas forzadas el artículo 1.851 da reglas especiales: Art. 1.851: “En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta.”f). Evicción parcial La evicción puede ser parcial, el artículo 1.838 señala que la privación poresta causa puede ser total o parcial. Esta evicción parcial se encuentra regulada enel inciso final del artículo 1.852 y en los artículos 1.853 y 1.854. Art. 1.852 inc. final: “Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta.” Art. 1.853: “En virtud de esta rescisión, el comprador será obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será considerado como poseedor de buena fe, amenos de prueba contraria; y el vendedor además de restituir el precio, abonará al vendedor los frutos que el vendedor hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador.” Art. 1.854: “En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción parcial con arreglo a los artículos 1.847 y siguientes.” Para determinar los efectos de la evicción parcial, es menester precisar lanaturaleza de la parte evicta. Si esta parte es de tal entidad o naturaleza que haga presumir que no sehubiere comprado la cosa, el comprador puede pedir la resolución del contrato(nuevamente aquí la Ley erróneamente habla de rescisión). A virtud de tal resolución el comprador será obligado a restituir al vendedorla parte no evicta; y el vendedor deberá restituir el precio y las demásindemnizaciones del artículo 1.847. Si la parte evicta no es de tanta importancia, o si no se solicita la resolucióndel contrato, el comprador tiene derecho a la indemnización parcial quecorrespondiere.g). Extinción de la obligación de saneamiento por evicción 112
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Esta obligación se extingue en los siguientes casos: por renuncia y porprescripción.i). Renuncia: La renuncia es perfectamente válida cuando el vendedor se encuentrade buena fe, interpretando a contrario sensu el artículo 1.842. Art. 1.842: “Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.” El saneamiento por evicción es una obligación de la naturaleza del contratode compraventa y no de la esencia, por ello puede renunciarse a través de pactoexpreso. Ahora, de acuerdo al artículo 1.852 inciso segundo, por regla general larenuncia sólo comprende las demás indemnizaciones del artículo 1.847 excluida ladel N° 1. El vendedor siempre responde de la restitución del precio. Art. 1.852 inc. 1°: “La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción, no le exime de la obligación de restituir el precio recibido.” Sin embargo, existen excepciones en donde ni siquiera está obligado adevolver el precio: La primera excepción, será en el caso que el comprador hubiere celebradoel contrato a sabiendas o con conocimiento que la cosa no era del vendedor (art.1.852 inc. 3°). La segunda excepción, también la contempla el inciso tercero del artículo1.852, y será en el caso que el comprador tome expresa y específicamente elpeligro de evicción, señalando en qué consiste. La tercera excepción está contenida en el número uno del artículo 1.846.Consiste en que si el comprador y el demandante someten el pleito a arbitraje, sinconocimiento del vendedor, y falla el árbitro en contra del comprador, el vendedorno está obligado a sanear la evicción. La cuarta excepción la contempla el número dos del artículo 1.846, y eneste sentido tampoco responde el vendedor del saneamiento de la evicción cuandoel comprador pierde la posesión de la cosa por su culpa y de ello se siga evicción. La quinta excepción, corresponde a la ya analizada situación del artículo1.843 inciso tercero, en caso de no comparecencia del vendedor al juicio por faltade citación. La sexta excepción se encuentra también en el inciso tercero del artículo1.843, que fue ya analizada, y que se refiere al caso en que el demandado-comprador deje de oponer excepciones suyas (prescripción) aunque se hubierecitado y no compareciere el vendedor.ii). Prescripción: Este tema está tratado en el artículo 1.856. Art. 1.856: “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; más por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales. Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si esta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa.” 113
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña El inciso primero del artículo recién citado ha de concordarse con el artículo 1.847; y el inciso final con el artículo 1.845 primera parte. El derecho del comprador de amparo o defensa en el juicio es imprescriptible. La prescripción que establece el legislador sólo se refiere al saneamiento de la evicción una vez que ésta ya se ha producido, vale decir, cuando se ha dictado sentencia que ha privado al comprador del todo o parte de la cosa comprada.178 La acción para cobrar las indemnizaciones de los números 2 a 5 del artículo 1.847, prescribe en cuatro años. La acción para cobrar la indemnización del número uno del artículo 1.847, vale decir, la devolución del precio, prescribe según las reglas generales (tres años si es ejecutiva; cinco años si es ordinaria). El plazo se cuenta desde la dictación de la sentencia. Si no hay sentencia -como cuando el vendedor se allana a la demanda y a la evicción- se cuenta el plazo desde la restitución de la cosa al dueño. h). Saneamiento de los vicios redhibitorios La obligación del vendedor no se limita a entregar la cosa vendida al comprador y a proporcionarle la posesión pacífica de ésta; además ha de proporcionarle la posesión útil de la misma. Las cosas se compran para que proporcionen a su adquirente alguna utilidad sea material, económica, moral, artística o de cualquier otra índole. Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en condiciones tales para prestar la utilidad a que se encuentra destinada, y aunque ha proporcionado una posesión pacífica de la cosa vendida, esta posesión no es útil puesto que la cosa no sirve para el objeto al cual se destina según su naturaleza. Frente a esta hipótesis, el vendedor no ha cumplido su obligación. La Ley protege al comprador entregándole los medios jurídicos (acciones) para obtener del vendedor el saneamiento de los vicios de la cosa vendida, saneamiento que en la práctica se traduce en la acción redhibitoria que establece el artículo 1.857. Art. 1.857: “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios.” El legislador no definió expresamente qué son los vicios redhibitorios, pero tal definición puede deducirse de las disposiciones del mismo Código. El profesor Vodanovic,179 señala que los vicios redhibitorios son aquellos defectos que, existiendo al tiempo de la venta y no siendo conocidos por el comprador, hacen que la cosa sea impropia para su uso natural o que sólo sirva imperfectamente. La acción de saneamiento de los vicios redhibitorios, cabe tanto en la compraventa de muebles, cuanto de inmuebles, tal como se desprende del artículo 1.857. No han de confundiese los vicios redhibitorios con el error sustancial. Este último es un vicio del consentimiento, y frente a él, el consentimiento no se formó sanamente y contiene un vicio que lo hace anulable (nulidad relativa o rescisión). El178 Ibid. p. 405.179 Ibid. p. 406. 114
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiñaerror sustancial, es aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial de lacosa. Un ejemplo puede aclarar, la diferencia: Si un sujeto quiere comprar un reloj de oro blanco mencionándoloexpresamente, y recibe uno de plata de manos del relojero, habrá error sustancial;mas si el relojero le entrega un reloj de oro blanco, pero que no funciona enperfectas condiciones, habrá vicio redhibitorio. Con todo, la diferencia en la práctica no es tan sencilla. La operación dedistinguir entre error sustancial y vicio redhibitorio habrá que analizarla caso acaso; sólo en forma casuística se puede afirmar con certeza si se trata de uno o delotro.i). Requisitos de los vicios redhibitorios Los requisitos de los vicios redhibitorios para que sean tales, y den derechoa las acciones del artículo 1.857 son tres, y están enunciados en el artículo 1.858:que existan al tiempo de la venta; que sean graves; y que sean ocultos. Art. 1.858: “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes: 1.ª Haber existido al tiempo de la venta; 2.ª Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio; 3.ª No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio.”i). El vicio debe existir al tiempo del contrato: Sólo de esta manera el vicio esimputable al vendedor; si el vicio apareciera después no habría responsabilidad delvendedor, a menos que hubiere existido el germen del vicio al tiempo de la venta.ii). El vicio debe ser grave: El vicio resulta grave, cuando la cosa vendida no sirvepara su uso natural o sólo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir queconociéndolos el comprador no la hubiere comprado o la hubiera comprado a unprecio mucho menor. La Ley sólo autoriza el ejercicio de la acción redhibitoria cuando el vicio queafecta a la cosa es grave. El criterio de gravedad lo entrega el propio legislador.Por uso natural se entiende aquel a que ordinariamente se destina la cosa. Hayvicio redhibitorio cuando un automóvil no puede desplazarse en forma ordinaria,aunque sirva para otros usos como escuchar música en forma cómoda. Tambiénhabrá vicios redhibitorios cuando funcione imperfectamente, en el caso delautomóvil cuando se desplace a tirones, o no enciendan sus luces.iii). El vicio debe ser oculto: Ésta, es la característica principal de los viciosredhibitorios. Que sea el vicio oculto significa que el vendedor no debe tenernoticia de éste al tiempo de celebrar el contrato. Si conociendo el comprador elvicio, de todas maneras celebra la compraventa, quiere decir que no le atribuyeimportancia al defecto. De esta suerte, los vicios aparentes u ostensibles no sonvicios redhibitorios. Para que los vicios sean redhibitorios es necesario que no loshaya manifestado el vendedor, y que sean tales que el comprador haya podidoignorarlos sin negligencia de su parte, o que, en razón de su profesión u oficio nohaya podido fácilmente conocerlos. 115
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Como se señaló, no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para que sea oculto, es necesario además que el comprador no lo haya conocido sin negligencia grave de su parte, o que sean tales que no los haya podido fácilmente conocer en razón de su profesión u oficio. Si un animal de carga no camina, y a simple vista se ve hinchado y cansado, y de todas formas el comprador celebra el contrato de compraventa no puede alegar vicios redhibitorios, puesto que ha habido negligencia grave de su parte en detectar tan manifiestas evidencias de deterioro en el animal comprado. En cambio, si se compra un caballo con una pequeña rasmilladura que era el principio de una enfermedad mortal, existe vicio redhibitorio puesto que no le es exigible al comprador tener conocimientos técnico-veterinarios para percatarse de tal mal. Si un mecánico compra un motor, y a este motor le falta alguna pieza de vital importancia que a un mecánico no le pudo ser indiferente con sólo mirar el motor, no hay vicio redhibitorio porque en razón de su profesión u oficio el comprador no pudo ignorar tal circunstancia, y por lo tanto habría negligencia grave de su parte. De todas formas la Ley siempre va en auxilio del comprador, y solamente le estará vedada su acción por vicios redhibitorios si ha habido negligencia grave de su parte. De lo anterior se desprende que basta un examen ordinario de la cosa antes de comprarla, no le es exigible al comprador que practique un examen detenido y acucioso, ni menos científico o técnico de la misma. Dejará de ser ordinario el examen de la cosa, cuando el comprador necesite efectuar alguna diligencia o estudio distintos de los normales, comunes y corrientes que se acostumbra realizar dependiendo del tipo de bien que se desee adquirir por compraventa. j). Efectos de los vicios redhibitorios En virtud del artículo 1.863 la fuente de los vicios redhibitorios puede estar en la Ley o en la voluntad de las partes. Art. 1.863: “Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son.” Pero sean de una u otra clase (legales o contractuales) los vicios redhibitorios producen el efecto de otorgar al comprador el derecho alternativo de ejercitar la acción redhibitoria que tiene por objeto resolver (no rescindir)180 el contrato o la actio cuanti minoris o de rebaja proporcional del precio, conforme lo señala el artículo 1.860. Art. 1.860: “Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere.” Sin embargo, no todos los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar alternativamente uno u otro derecho, sólo tendrá el derecho alternativo el comprador cuando el vicio tenga la característica del número dos del artículo 1.858, vale decir, cuando el vicio sea grave. Así lo dispone el artículo 1.868. Si no es grave el vicio sólo tendrá la actio cuanti minoris o acción de rebaja del precio. Art. 1.868: “Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el número 2.° del artículo 1.858, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de la venta sino sólo para la rebaja del precio.”180 MEZA ob. cit. p. 162. 116
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Con todo, existe un caso en que además del derecho alternativo a pedir laresolución del contrato (acción redhibitoria) o la rebaja del precio (cuanti minoris),puede accionar por los perjuicios. Éste, es el caso del artículo 1.861. Art. 1.861: “Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o rebaja del precio.”k). Extinción de la acción derivada de la obligación de sanear los vicios redhibitorios La acción derivada de la obligación de sanear los vicios redhibitorios seextingue o cesa por: renuncia; en los casos de ventas forzadas; y por prescripción.i). Renuncia: Al igual que el saneamiento por evicción, el saneamiento de los viciosredhibitorios son elementos de la naturaleza del contrato de compraventa, de ahíque las partes puedan renunciarlo, vale decir, pueden estipular que el vendedor noresponderá por los vicios ocultos de la cosa. Pero aún en el caso de renuncia, el vendedor estará obligado a sanear losvicios redhibitorios, si estaba de mala fe, esto es, cuando conocía los vicios y nolos declaró, conforme lo expresa el artículo 1.859. Art. 1.859: “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador.”ii). Caso de las ventas forzadas: Cesa también la obligación de sanear los viciosredhibitorios en el caso de las ventas forzadas. Pero también si estuviere de malafe, está obligado a responder incluso de los perjuicios, así lo establece el artículo1.865. Art. 1.865: “La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios.”iii). Prescripción: La acción redhibitoria se extingue por prescripción. En estepunto, es necesario distinguir entre la acción redhibitoria propiamente tal y la actiocuanti minoris. En el caso de la primera acción, nuevamente hay que distinguir si setrata de ventas de muebles o de inmuebles. En las ventas de cosas muebles laacción redhibitoria prescribe en seis meses, en las de inmuebles un año. En la actiocuanti minoris, es preciso efectuar la misma subdistinción, aplicándose el plazo deun año para los bienes muebles y dieciocho meses para los inmuebles. Art. 1.866: “La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado el plazo. El tiempo se contará desde la entrega real.” 117
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Art. 1.867: “Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios según las reglas precedentes.” Art. 1.869: “La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1.858, o en el del artículo 1.868, prescribe en un año para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes raíces.” Como se expresa en el artículo 1.866, estos plazos pueden ser ampliados o restringidos por las partes, y comienzan a correr a partir de la entrega real de la cosa, mas no de la entrega jurídica. l). Pérdida de la cosa vendida y los vicios redhibitorios La pérdida de la cosa vendida no exime de la obligación de rebajar el precio, y si la cosa ha perecido a consecuencia del vicio y éste no se declaró, además surge la acción de perjuicios conforme a las reglas generales (art. 1.862 y 1.861 ya trascrito). Art. 1.862: “Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de venta, no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido en su poder y por su culpa. Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se seguirán las reglas del artículo precedente.” m). Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas Esta situación está reglamentada en el artículo 1.864, y contempla la hipótesis de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y sólo algunas de ellas adolezcan de vicios. Art. 1.864: “Vendiéndose dos o más cosas conjuntamente, sea que se haya ajustado un precio por el conjunto o por cada una de ellas, sólo habrá lugar a la acción redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto; a menos que no se habría comprado el conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de muebles.” El artículo recién citado, es necesario concordarlo con el artículo 1.835, el cual hace aplicables las normas sobre ventas de predios rústicos a las ventas de cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías, haciéndole extensivas sus normas y acciones. Art. 1.835: “Las reglas dadas en los dos artículos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías.” 1816.2 OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Las obligaciones del comprador también son dos: pagar el precio y recibir la cosa vendida.181 Este sería un caso de lesión en bienes muebles, mas no de lesión enorme, puesto que ésta -como lo veremos más adelante- sólo esaplicable para los inmuebles. 118
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña El artículo 1.871 sólo hace alusión a la obligación de pagar el precio, sin embargo ello no es óbice para sostener que no está excluida la obligación de recibir la cosa, toda vez que el mismo artículo 1.871 señala que “la principal” obligación del comprador es pagar el precio, lo que prueba que existe(n) otra(s) obligación(es) del comprador.A). OBLIGACIÓN DE RECIBIR LA COSA Esta obligación se desprende de varias disposiciones del Código Civil, pero principalmente de lo dicho en el artículo 1.827, el cual señala los efectos que se producen cuando el comprador está en mora de recibir la cosa. Art. 1.827: “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros, vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o culpa grave.” Sin embargo, el hecho que este artículo 1.827 consagre derechos especiales para el vendedor, no constituye un obstáculo para que en el evento de incumplimiento de la obligación de recibir la cosa no se ejerciten las acciones alternativas del artículo 1.849 (condición resolutoria tácita).B). OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO a). Generalidades Ésta es otra de las obligaciones de la esencia del contrato de compraventa. El artículo 1.872 inciso primero señala que el precio debe pagarse en el tiempo y lugar convenidos, y a falta de estipulación al momento y en el lugar de la entrega, de lo cual se deduce que el pago es inmediatamente posterior a la entrega de la cosa. Art. 1872 inciso 1°: “El precio deberá pagarse en el lugar y en el tiempo estipulados, o en el lugar y tiempo de la entrega, habiendo estipulación en contrario.” Así como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando corre riesgo que el comprador no le pague el precio (artículo 1.826 inciso final), también autoriza al comprador para retener el precio, a través de un depósito judicial, cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la cosa. Así lo dispone el inciso final del artículo 1.872. Art. 1.872 inciso final: “Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio.” b). Sanción por incumplimiento de la obligación de pagar el precio A esta hipótesis se refiere el artículo 1.873, disposición que es corolario de la condición resolutoria tácita del artículo 1.489 tantas veces citado. 119
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Art. 1.873: “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.” 182 Si el comprador decide exigir el cumplimiento forzado, vale decir, exigir el precio, dependerá de la naturaleza de su título para proceder al cobro. Si la obligación de pagar el precio consta en un título ejecutivo (escritura pública como en el caso de venta de inmuebles) ejercerá la acción ejecutiva, cuyo plazo de prescripción es de tres años. Si no consta en título ejecutivo será una acción ordinaria, para lo cual tendrá el plazo de prescripción de cinco años. Todo lo anterior más la correspondiente indemnización de perjuicios. En cambio si el comprador decide pedir la resolución del contrato, deberá interponer la correspondiente acción resolutoria más la de indemnización de los perjuicios causados. Los efectos de la resolución judicialmente declarada son los propios de ésta, y están señalados en el artículo 1.875. Art. 1.875: “La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, ya demás para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada. El comprador a su vez tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio. Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.” Con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa o que hayan constituido derechos reales sobre ella, habrá acción reivindicatoria del vendedor (en caso que sea el dueño) contra éstos cuando estuvieren de mala fe, aplicando el artículo 1.876 inciso primero y los artículos 1.490 y 1.491. Art. 1.876 inc. 1°: “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1.490 y 1.491.” Art. 1.490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.” Art. 1.491: “Si el que debe un inmueble bajo condición, lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.” c). Expresión de haberse pagado el precio182 Nótese que aquí el legislador empleo en forma acertada el término “resolución” y no lo confundió con la rescisión. 120
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Esta situación está tratada en el inciso final del artículo 1.876. Art. 1.876 inc. final: “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.” Esta disposición niega a las partes el derecho de poder probar que lo declarado en cuanto a que se pagó el precio no corresponda a la realidad. Con esta disposición se protege los intereses de terceros que contraten con el comprador. Lo anterior no obsta, como lo señala el mismo artículo, a que se pida la nulidad de la escritura pública o que se tache ésta de falsa o apócrifa, 183 y hecho lo anterior desvirtuar la declaración contenida en ésta. En suma, para que sea posible al vendedor accionar contra terceros, no puede impugnar la veracidad de la declaración de haberse pagado el precio; sólo deberá atacar la escritura misma en que se contiene la declaración, tachándola de nula o falsificada.184 ¿Rige esta disposición cuando el comprador tiene todavía la cosa en su poder y el vendedor decide accionar contra él? El profesor Ramón Meza,185 señala que no tiene cabida esta norma para el caso que el comprador tenga todavía la cosa en su poder y el vendedor decida accionar contra éste. Los argumentos de este autor son los siguientes: - Los artículos 1.875 y 1.876 sólo se refieren a los efectos de la resolución del contrato entre las partes y los terceros; - La disposición no se justifica sino como una medida de protección a los terceros ante una eventual colusión entre vendedor y comprador; - Si el comprador confiesa no haber pagado el precio, sería insensato negarle valor a la acción del vendedor para pedir la resolución o la ejecución forzada del contrato a pretexto de que no es admisible otra prueba que el de la nulidad o la falsificación de la escritura. d). Pacto de reserva de dominio o cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio Los proyectos de Código Civil siguieron las concepciones del Derecho Romano en que se consideraba que cuando el título que servía de base a la tradición, era la compraventa, la tradición quedaba sujeta a la condición tácita de pagarse el precio, y el dominio no se transfería mientras no fuera éste pagado, salvo que se expresare otra cosa. Este sistema romano fue dejado de lado en el proyecto definitivo que se convirtió en Ley en 1.855 y expresamente el artículo 680 señaló el sistema contrario. La condición tácita de la paga del precio del Derecho Romano para transferir el dominio fue abolida y con arreglo al inciso segundo del artículo 680, era necesario establecerla en forma expresa.183 Esta norma ha de concordarse con el artículo 704 N° 1, y con los artículos 355 y 429 del C.P.C.184 MEZA ob. cit. p.174.185 Ibid. 121
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Sin embargo, el artículo 1.874 entraría en clara contradicción con el artículo recién señalado, y le atribuye a la cláusula de no transferir el dominio sino por el pago del precio un alcance diferente. El dominio, pese a la estipulación expresa del inciso segundo del artículo 680, se transfiere de todas maneras al comprador. La falta de pago del precio no impide que se haga dueño, sino que otorga al vendedor el derecho a pedir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.186 En otras palabras, la cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud del pago del precio, no constituye una condición suspensiva, ni hace condicional la transferencia del dominio operada por la tradición: el comprador a pesar de dicha cláusula expresa, adquiere por tradición el dominio, y únicamente este dominio puede resolverse si constituido en mora de pagar el precio el vendedor opta por pedir la resolución del contrato.187 Así las cosas, según la opinión mayoritaria, la controversia se resuelve, aplicando el artículo 1.874, porque se ubica en el título XXIII del libro IV dedicado a la compraventa (aplicación del artículo 13). Esto es sólo por su ubicación, mas no por la materia, porque evidentemente la norma del artículo 680 se refiere a la compraventa.1887. PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA7.1 GENERALIDADES Como ya se expresó en la parte general, las partes pueden a través de estipulación expresa, agregar elementos accidentales a los contratos. Cualquier modificación a los efectos normales del contrato de compraventa han de agregarse mediante pacto expreso de los contratantes. Ahora bien, el Código Civil reglamenta en forma especial tres pactos accesorios o accidentales de la compraventa: el pacto comisorio, el pacto de retroventa y el pacto de retracto. Lo anterior no significa que no existan otros, y serán tantos a cuanto alcance la imaginación de las partes, así lo dispone el artículo 1.887. Art. 1.887: “Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos.”7.2 EL PACTO COMISORIO a). Concepto El artículo 1.877 inciso primero lo define expresamente. No podemos caer aquí en el error que tradicionalmente se incurre en los manuales jurídicos más conocidos, esto es, no podemos decir que el pacto comisorio es la condición resolutoria tácita expresada. Lo anterior, porque de la propia definición del artículo 1.877 inciso primero, sólo es aplicable el pacto comisorio ante el evento de un incumplimiento específico, vale decir, el no pago del precio en el tiempo convenido. En cambio, en la condición resolutoria tácita el evento de incumplimiento es amplio, puede ser cualquier incumplimiento: el no pago del precio, la falta de entrega, no recibir, etc. Art. 1.877 inc. 1°: “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio en el tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.”186 MEZA B., Ramón “Fuentes de las obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995, p. 174187 En este caso los terceros poseedores están amparados por las disposiciones de los artículos 1.490 y 1.491, como se estudia en elcapítulo De las Obligaciones en general.188 BARROS, ob. cit., p. 52. 122
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña El inciso segundo del mismo artículo expresa que esta condición siempre está presente en la compraventa, y si se expresa toma el nombre de pacto comisorio. Como lo señala el artículo 1.878, el hecho de incluir el pacto comisorio en una compraventa, no priva al vendedor de las acciones de cumplimiento forzado o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios. Art. 1.878: “Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1.873.” b). Clases de pacto comisorio El legislador distingue dos tipos de pacto comisorio: el simple y el calificado. El pacto comisorio simple, es aquel que corresponde a la definición del artículo 1.877 inciso primero, vale decir, aquel en que expresamente las partes señalan en la compraventa que, no pagándose el precio en el tiempo convenido se resolverá el contrato de venta. El pacto comisorio calificado, es aquel pacto comisorio al cual se agrega que el contrato de compraventa se resolverá inmediatamente o “ipso facto”. Art. 1.879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.” A pesar de lo fuerte de la disposición, ningún contrato se resuelve por voluntad de las partes,189 sino en virtud de una resolución judicial. Los efectos del pacto comisorio calificado se tornan interesantes porque el comprador puede enervar la acción del vendedor hasta las veinticuatro horas siguientes a la notificación judicial de la demanda de resolución del contrato, cuestión que no cabe en el pacto comisorio simple. c). Prescripción El pacto comisorio prescribe en cuatro años, a menos que las partes hubieren fijado un plazo menor. Art. 1.880: “El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno.”7.3 PACTO DE RETROVENTA a). Concepto Art. 1.881: “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada189 Cosa distinta es la resciliación o mutuo discenso. 123
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra.” La inclusión de este pacto en una compraventa no significa que en ésta existan dos ventas distintas como acontecía en el Derecho Romano.190 En la concepción del Código Civil es sólo uno el contrato de compraventa que se celebra, pero con una particularidad: está afecto a una condición resolutoria. Además esta condición resolutoria, dentro de sus clasificaciones es ordinaria y potestativa. Es condición resolutoria ordinaria, porque no es la condición resolutoria tácita del artículo 1.489. El hecho futuro es un acto voluntario del vendedor que no corresponde a un incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato. Es potestativa porque depende de la voluntad del acreedor (vendedor) y es meramente potestativa porque depende simplemente del mero arbitrio del vendedor para recuperar la cosa.191 b). Requisitos del pacto de retroventa Tres son los requisitos del pacto de retroventa para que sea válido: - que se estipule al momento del contrato; - que se estipule un precio que pagará el vendedor para recuperar la cosa; y - que se fije un plazo para hacerlo efectivo. El primer requisito está señalado implícitamente en la definición del artículo 1.881. Este pacto debe estipularse en el mismo contrato de compraventa y no después. Si se pacta después, estamos en presencia de un nuevo contrato distinto del anterior. En segundo lugar se requiere que se señale un precio que pagará el vendedor para recuperar la cosa que vende. Si no se fija éste, se aplica el mismo de la venta. También está señalado este requisito en la definición, requisito que es de la naturaleza del pacto de retroventa porque si nada se dice, se aplica el que señala la ley. El último requisito consiste en que se fije un plazo (no superior a cuatro años) dentro del cual el vendedor, haga uso de su derecho de recobrar la cosa que vende. A este requisito se refiere el inciso primero del artículo 1.885. Art. 1.885 inc. 1°: “El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.” De esta suerte las partes pueden fijar un plazo menor, pero nunca superior a cuatro años contados desde la fecha del contrato. Este plazo de cuatro años (o el menor estipulado) no es de prescripción, sino de caducidad. Esto significa que expirado este plazo, se extingue de pleno derecho la facultad del vendedor, sin que sea necesario declararlo judicialmente, no se suspende, y no es necesario alegarlo. c). Ejercicio del derecho de recobrar la cosa Para que el vendedor ejercite el derecho que se le confiere en virtud de este pacto especial, es menester que se cumplan las siguientes condiciones:190 ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 414.191 No es nula, porque no depende solamente de la voluntad del deudor artículo 1.478. 124
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña i) que se haga valer voluntaria o judicialmente; ii) que se ponga el precio a disposición del comprador; iii) que el derecho se haga valer en tiempo oportuno; y iv) que se de el correspondiente aviso anticipado al comprador. La primera condición se cumple si las partes voluntariamente reembolsan el precio y restituyen la cosa respectivamente. En el caso que el comprador se resista, es menester que el vendedor recurra a los tribunales de justicia. Ello se desprende del artículo 1.885 que señala expresamente “intentar la acción”. No basta una manifestación extrajudicial de la voluntad del vendedor de ejercitar su derecho, es necesario accionar judicialmente.192 La segunda condición se cumple cuando el vendedor pone el precio a disposición del comprador. Esta idea de simultaneidad está detrás del término “reembolsando” que emplea el legislador en el artículo 1.881. La tercera condición se refiere a que el derecho debe ejercerse en tiempo oportuno, esto es, antes de los cuatro años o del plazo menor establecido por las partes. Expirado este plazo el derecho del vendedor caduca. La cuarta y última condición dice relación con el aviso anticipado que el vendedor debe dar al comprador. A ello se refiere el articulo 1.885 inciso segundo. Art. 1.885 inc. 2°: “Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le de noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatoria, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos.” d). Efectos del pacto de retroventa A este respecto hemos de señalar que se distinguen los efectos entre las partes y respecto de terceros. Entre las partes, los efectos son diferentes si el vendedor ha ejercido o no dentro de plazo legal el derecho que tiene de exigir el retorno de la cosa. Si el vendedor no ha exigido este derecho dentro de plazo, significa que la condición ha fallado, con lo cual el contrato de compraventa queda como puro y simple. En cambio, si el vendedor ejerce su derecho en tiempo y forma, se producen los efectos inherentes a toda condición resolutoria. Como ya se señaló, el pacto de retroventa no es más que una condición resolutoria meramente potestativa que depende de la voluntad del acreedor (vendedor). Cumplida esta condición, y ejercido el derecho del vendedor, se resuelve el contrato y las partes deben volver al estado en que se encontraban antes de su celebración: el vendedor debe restituir el precio (o lo estipulado), el comprador deberá devolver la cosa con todos sus accesorios naturales y tendrá derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias y deberá a su vez indemnizar los deterioros de la cosa (art. 1.883). Se aplican entonces las reglas generales de las prestaciones mutuas (arts. 904 y siguientes). Art. 1.883: “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus accesorios naturales.192 MEZA ob. cit. p. 181. 125
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador. Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento.” En cuanto a los efectos respecto de terceros, a ello se refiere el artículo 1.882, haciendo aplicación de las reglas generales ya mencionadas. Art. 1.882: “El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a los dispuesto en los artículos 1.490 y 1.491.”7.4 PACTO DE RETRACTO a). Concepto Art. 1.886 inc. 1°: “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien se hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismo términos la compra.” b). Efectos del pacto de retracto Por aplicación de los incisos segundo y final del artículo 1.886 tiene análogos efectos al pacto de retroventa. Art. 1.886 inc. 2° y final: “La disposición del artículo 1.882 se aplica al presente contrato. Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa.”8. LA LESIÓN ENORME EN LA COMPRAVENTAA) GENERALIDADES En el §13 de las normas de la compraventa se regula este tema, su epígrafe es: “De la rescisión de la venta por lesión enorme”, artículos 1.888 a 1.896. El artículo 1.888 parte señalando que el contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme. Tal como se estudió en el curso de Derecho Civil I, a propósito de la Teoría General de los Actos Jurídicos, nuestro legislador optó por no contemplar a la lesión como un vicio más del consentimiento junto al error, la fuerza y el dolo,193 sino que es aceptada sólo en determinados actos y contratos.194 Uno de aquellos casos es precisamente la compraventa de bienes raíces o inmuebles. En términos generales, la lesión es el perjuicio que una parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la prestación que suministra. El perjuicio nace de la desigualdad de los valores de las prestaciones de un contratante y otro.195193 El artículo 1.629 del proyecto de Código Civil del año 1.853 enumeraba a la lesión como un vicio más del consentimiento.194 Aparte de la compraventa de inmuebles, los demás casos son: la permuta de inmuebles (art. 1.900); aceptación de una asignaciónhereditaria (art. 1.234); la partición de bienes; el mutuo (art. 2.206); la anticresis (2.443); la cláusula penal (art. 1.544).195 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil parte preliminar y general”, ob. cit. p. 228. 126
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro AlbiñaB). REQUISITOS DE LA LESIÓN EN LA COMPRAVENTA Sin perjuicio que, como ya vimos, existe otro caso de lesión en la venta de predios rústicos, de ahora en adelante hablaremos sólo de la lesión enorme. Para que opere la lesión en la compraventa se deben cumplir los siguientes requisitos, que se desprenden del articulado del Código Civil, estos son: i) La lesión debe ser enorme en los términos del artículo 1.889; y ii) La compraventa ha de ser susceptible de rescindirse por lesión enorme. i). La lesión debe ser enorme: Al legislador no le interesan las lesiones que no revisten la gravedad suficiente. Para ello es menester precisar cuándo la lesión es enorme para el vendedor y para el comprador. A este respecto el legislador da la regla en el artículo 1.889. Art. 1.889: “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato.” Estas reglas están inspiradas en el mismo criterio, tanto respecto del vendedor como del comprador, y resultará lesión al comparar el justo precio con el precio pagado. Determinar si hay o no lesión es una cuestión de hecho que queda a criterio de los jueces del fondo. Siguiendo el artículo 1.889 hay lesión enorme para el vendedor, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa, por ejemplo, una cosa (según su justo precio) vale $10.000.000 y el vendedor recibe por ella $4.900.000, habrá lesión, no así si recibe $5.100.000. Para el comprador hay lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa es inferior a la mitad del precio que paga por ella. Siguiendo el mismo ejemplo anterior, el comprador pagó $20.100.000. La mitad es $10.050.000, el justo precio es inferior a dicha cantidad, por lo tanto es rescindible por lesión enorme sufrida por el comprador. Respecto del justo precio o justo valor es menester efectuar las siguientes consideraciones: En primer lugar, el mismo artículo 1.889 señala que el justo precio se toma en relación al valor que tenga la cosa al momento del contrato y no con posterioridad. La segunda consideración, dice relación con el hecho que en el justo precio no se toma en cuenta el avalúo fiscal de la propiedad, sino su valor de mercado. Por último, el justo valor se refiere a su valor objetivo y no al valor de afección que pueda tener la cosa para las partes. ii). La venta debe ser susceptible de ser rescindida por lesión enorme: Conforme lo expresa el artículo 1.891, la regla general es que sólo la compraventa de inmuebles es rescindible por lesión enorme. Art. 1.891: “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.” 127
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Art. 170 C. de Minería: “No hay rescisión por causa de lesión enorme en los contratos de compraventa y de permuta de una concesión o de una cuota o parte material de ella.” Se excluyen de la figura en estudio la venta de muebles y de concesiones mineras.196 Tampoco se aplica la lesión enorme a los inmuebles que se venden por el ministerio de la justicia. El profesor Manuel Somarriva sostiene que incluye la excepción a los inmuebles que se venden tanto forzada como voluntariamente en el caso de los bienes de sujetos sometidos a tutela o curatela.197 La misma opinión tiene Ramón Meza.198 La razón para la exclusión sería la publicidad de la venta, y el hecho que el precio pagado es tal vez el único por el cual la cosa ha podido venderse.C. EFECTOS DE LA RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME Cuando existe lesión enorme en la compraventa, el contrato no deja de producir sus efectos: el comprador o vendedor según el caso pueden hacerlo subsistir. A este respecto se refiere el artículo 1.890: Art. 1.890: “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte. No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.” Así pues, las partes demandadas pueden enervar la acción completando o restituyendo el precio, respectivamente. Este derecho puede ejercitarse aun cuando la sentencia judicial que ha declarado la resolución se encuentre firme o ejecutoriada. En términos generales, los efectos de la nulidad relativa (rescisión) judicialmente declarada en caso de lesión enorme son los mismos que los de la nulidad propiamente tal declarada judicialmente, con las siguientes diferencias: i). De acuerdo al artículo 1.890 inciso segundo el comprador no está obligado a devolver los frutos, sino desde la demanda; ii). De acuerdo al artículo 1.894, el comprador nada debe pagar al vendedor por los deterioros que hubiere sufrido la cosa vendida, a menos que se hubiere aprovechado de ellos. Art. 1.894: “El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos.” Esta norma es aplicación del principio general de la proscripción del enriquecimiento ilícito o sin causa.196 La razón para excluir a la venta de concesiones mineras, viene dada por la aleatoriedad intrínseca de la venta de minas, cuyos preciosfluctúan y varían titánicamente mucho más rápido que los bienes raíces ordinarios. En cuanto a los muebles, diremos que sólo cabe laLesión enorme para las ventas de inmuebles por la importancia que el legislador le ha asignado a estos últimos en desmedro de losmuebles.197 ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 420.198 MEZA ob. cit. p. 186. 128
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña iii). Siguiendo las reglas generales de la nulidad judicialmente declarada, los gravámenes constituidos en la cosa caducarían de pleno derecho. Ello no ocurre en la rescisión por lesión enorme. De acuerdo al artículo 1.895 el comprador debe purificar las hipotecas y demás derechos reales constituidos sobre la cosa comprada, puesto que con la sola declaración judicial de rescisión por lesión enorme no caducan. Art. 1.895: “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.”D). IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIÓN POR LESIÓN ENORME Conforme lo dispone el artículo 1.892 la acción rescisoria por lesión enorme es irrenunciable. Si no fuera así, todas las compraventas tendrían una cláusula leonina que eximiera de responsabilidad por lesión enorme. La sanción a cláusulas de este tipo es más fuerte que la nulidad: se tienen por no escritas (inexistentes). Art. 1.892: “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita.” La renuncia está proscrita tanto en la misma compraventa, cuanto en un acto posterior.199E). EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN POR LESIÓN ENORME Esta acción se extingue en los siguientes tres casos: Cuando se destruye la cosa en poder del comprador; Cuando hubiere salido del dominio del comprador; y Cuando prescribe. i). Destrucción de la cosa en poder del comprador: A esta hipótesis se refiere el inciso primero del artículo 1.893. Art. 1.893 inc. 1°: “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato.” ii). Enajenación de la cosa por parte del comprador: Ésta, es otra particularidad de la rescisión en caso de lesión enorme respecto de la nulidad en general. La nulidad propiamente dicha, cabe independientemente si sale del dominio o posesión del comprador. En cambio la rescisión por lesión enorme sólo puede entablarse si la cosa aún se encuentra en poder del comprador. Ello no obsta a que se restituya la parte del mayor precio que el comprador hubiere obtenido en una posterior venta hecha a un tercero. Art. 1.893 inc. final: “Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte.”199 DIEZ, Raúl “La compraventa en el Código Civil chileno”, ob. cit. p. 276. 129
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña El plazo de prescripción de esta acción especial de recuperación del mejor precio es discutido. Para algunos es el mismo que el de la lesión enorme (cuatro años), para otros es de cinco años, puesto que no se señaló un plazo especial, por lo que se aplica el general. También se discute desde cuándo se cuenta este plazo, si a partir del contrato en donde se produjo la lesión o a partir de la fecha del contrato en que se obtuvo un mejor precio. Somarriva, opina que es de cinco años este plazo, y se cuenta desde la fecha del contrato en donde se produce la lesión.200 En cambio don Raúl Diez,201 estima que este plazo no se cuenta desde la fecha en que se produjo la lesión, sino en la segunda compraventa. Las razones serían: en primer lugar, sólo desde que se consuma este segundo contrato nacería la acción del artículo 1.893; en segundo lugar, el plazo de cuatro años sería irrisorio si se cuenta desde el primer contrato, y sólo se aplicaría si ambas compraventas se celebraren el mismo día. iii). Prescripción: Finalmente, conforme lo dispone el artículo 1.896, la acción de rescisión por lesión enorme se extingue por prescripción. El plazo es de cuatro años y se cuenta desde la celebración del contrato. Por ser esta una prescripción especial, no se suspende y corre contra toda persona (arts. 2.523 y 2.524). Art. 1.896: “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato.”9. COMPRAVENTA DE VEHÍCULOS MOTORIZADOS La compraventa de vehículos motorizados es una compraventa de un bien mueble, por lo tanto en cuanto a su forma de perfeccionamiento es una contrato consensual. Ahora bien, aunque la forma de tradición de éstos se rige por el artículo 684, ello no obsta para que el legislador haya establecido para este tipo de bienes un sistema registral. El sistema registral al que están afectos estos bienes no es la manera de practicar la tradición de los vehículos motorizados -como ocurre con los inmuebles- sino que se ha creado para efectos distintos. Estas normas especiales las encontramos en la Ley de Tránsito N° 18.290, en su título III, cuyo epígrafe es: “Del dominio y registro de los vehículos motorizados y de la patente única y certificado de inscripción.” Art. 33 Ley N° 18.290: “La constitución del dominio, su transmisión, transferencia y los gravámenes sobre vehículos motorizados se sujetarán a las reglas que el derecho común establece para los bienes muebles.” Art. 34 inc. 1° Ley N° 18.290: “El Servicio de Registro Civil e Identificación llevará un Registro de Vehículos Motorizados en la base de datos central de su sistema mecanizado, en el cual se inscribirán los vehículos y la individualización de sus propietarios y se anotarán las patentes únicas que se otorguen.” Art. 35 Ley N° 18.290: “Se inscribirán, además en el Registro de Vehículos Motorizados, las variaciones del dominio de los vehículos inscritos. Podrá requerirse también que en dicho registro se anoten los gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que les afecten, inscripción que no es requisito para su constitución.200 ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 423.201 DIEZ, Raúl “La compraventa en el Código Civil chileno”, ob. cit. p. 276. 130
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña En tanto no se efectúe esta anotación, no serán oponibles frente a terceros. Si el acto que sirvió de título a la transferencia de un vehículo fuere consensual, se acreditará mediante declaración escrita conjunta que subinscribirán ante el oficial de Registro Civil e Identificación el adquirente y la persona a cuyo nombre figure inscrito el vehículo, o mediante instrumento público o privado autorizado ante notario.” Art. 38 Ley N° 18.290: “Se presumirá propietario de un vehículo motorizado la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario.”20210. COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES A PLAZO Este contrato tiene una regulación especial, esta normativa es entregada por la Ley sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo , publicada en el Diario Oficial de 06 de diciembre de 1929, y que se encuentra en el apéndice del Código de Comercio. Para garantizar al vendedor el pago del precio de la cosa, cuando se ha convenido un plazo para solucionarlo, permitiendo al mismo tiempo al comprador disponer de la cosa vendida en su poder, se creó una forma especial de compraventa, en la cual se constituye una prenda sin desplazamiento. Este tipo especial de compraventa, favorece tanto el interés del comprador que no puede adquirir bienes pagando su precio al contado, como al vendedor, quien ve garantizado su crédito por la prenda especial, pudiendo perseguir la cosa de manos de quien la tenga, ceder su crédito prendario e incluso perseguir la responsabilidad criminal del comprador cuando hubiere enajenado la especie pignorada sin su consentimiento.203 Art. 1.º Ley Nº 4.702 inc. 1°: “En el contrato de compraventa de una cosa corporal mueble, singularizable y no fungible, cuyo precio deba pagarse en todo o parte a plazo, el pago podrá garantizarse con prenda de la cosa vendida, pero conservando el deudor la tenencia de ella”.CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE ESTE CONTRATOi). En cuanto al objeto: a). Cosa:204 Debe ser corporal; mueble; singularizable y no fungible. b). Precio: Debe pagarse en todo o parte a plazo. En cuanto al plazo que se menciona para el pago del precio, es menester precisar que no constituye un elemento accidental de este contrato, sino por el contrario constituye un elemento de la esencia de éste (art. 1.444), dado que es indispensable para que se configure este contrato especial de la Ley 4.702, como su nombre lo indica, que el precio se pague en todo o parte a plazo.202 Esta norma es de vital trascendencia en los accidentes de tránsito, pues, como lo veremos más adelante, conforme al inciso segundo delartículo 174 de la misma Ley, son solidariamente responsables el propietario del vehículo, el tenedor del mismo a cualquier título y elconductor. El artículo 174, se modificó el año 2005, con la dictación de la Ley N° 20.068.203 SANDOVAL, Ricardo, “Derecho Comercial”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.994, p. 280.204 La Ley Nº 10.343, de 28 de mayo de 1952, dispone lo siguiente en su art. 172: “Prohíbese la venta a plazo de los artículos suntuariosque señala el reglamento que dictarán los Ministros de Economía y Comercio y de Hacienda. Las instituciones de crédito no podrán financiardirecta ni indirectamente esta clase de operaciones. Respecto de estas ventas no regirán las disposiciones de la Ley Nº 4.702.” 131
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiñaii). En cuanto a la garantía que contiene: “...el pago podrá garantizarse con prenda de la cosa vendida, pero conservando el deudor la tenencia de ella.” 205 (Inc. 1º art. 1º Ley 4.702). Art. 41 Ley 4.702: “El contrato especial de prenda que establece esta ley sólo se podrá estipular en las compraventas a plazos de las siguientes cosas: Maquinarias y motores de toda especie, destinados a la industria, a la agricultura o a usos domésticos; Automóviles, camiones tractores, coches, carretas y otros vehículos; Autobuses, bicicletas y motocicletas; Libros, máquinas e instrumentos de trabajo para alguna ciencia, arte o profesión; Relojes; Máquinas de coser; Frigoríficos; Máquinas de escribir, calculadoras y registradoras; Cocinas, muebles, lámparas y demás objetos que forman parte del menaje de una casa o instalación de una oficina.” Art. 1.º Ley 4.702: “Estos contratos se regirán de preferencia por las disposiciones de la presente ley”. (Inc. final).iii). En cuanto a sus solemnidades. Art. 2.º Ley 4.702: “El contrato de compraventa y el de prenda que le acceda, deberán celebrarse conjuntamente por escritura pública o por instrumento privado autorizado por un notario o por el oficial del Registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento un notario. El derecho real de prenda se adquirirá y conservará por la inscripción del contrato en el Registro Especial de Prenda del departamento en que se celebre. Las modificaciones que se introduzcan en dichos contratos y su cancelación, estarán sujetas a las solemnidades del inciso primero y deberán anotarse al margen de la respectiva inscripción.” Art. 40 Ley 4.702: “Los Conservadores de Bienes Raíces llevarán un registro especial en que se inscribirán y anotarán en extracto los contratos de que trata la presente ley. Un reglamento determinará la forma de las inscripciones, anotaciones y certificados, y fijará los derechos del Conservador.” 206iv). En cuanto al contenido del contrato:205 Al tratar los derechos del acreedor, veremos especialmente el derecho de prenda de éste.206 Véase el Decreto Nº 2.836, del Ministerio de Justicia, Publicado en el Diario Oficial de 6 de enero de 1930, que contiene el Reglamentopara el Registro Especial de Prenda. 132
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Art. 3.º Ley 4.702: “En el contrato deberá dejarse testimonio de que se ha entregado la cosa vendida al comprador. También deberá indicarse el lugar donde ordinariamente deba éste mantenerla, salvo acuerdo en contrario de las partes. Si se determinare en el contrato el lugar, éste no podrá variarse sino por convenio expreso de las partes, otorgado en cualesquiera de las formas indicadas en el inciso primero del artículo anterior.”v). En cuanto a los derechos y deberes de las partes. a). Del Acreedor (Vendedor): - Inspeccionar, por sí o por mandatario, la cosa dada en prenda (art.13) - Si el crédito fuere a la orden, los derechos del acreedor prendario, serán transferibles por endoso escrito a continuación, al margen o al dorso del título inscrito o de la primera copia, si se tratare de escritura pública. El endoso deberá contener el nombre, apellido y domicilio del endosatario, la fecha en que se haga y la firma del endosante. Sin estas anotaciones el endoso no producirá efecto contra el deudor ni contra terceros. El endoso con las solemnidades prescritas, constituirá solidariamente responsable al endosante del cumplimiento de la obligación personal, salvo estipulación en contrario que deberá aparecer en el mismo endoso para que produzca efecto respecto de terceros (art. 5º). - En el caso que el contrato se celebrare por instrumento privado firmado ante notario, éste tendrá mérito ejecutivo (art. 4º). - Privilegio para el pago del crédito. El privilegio de la prenda comprende los intereses y las costas de cobranza y se extiende al seguro, si lo hubiere y a cualquiera indemnización que deban pagar los terceros por daños o perjuicios causados a la cosa dada en prenda (art. 7º). - Si la cosa dada en prenda adquiere la calidad de inmueble por destinación, no le afectará ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble sin previo consentimiento del acreedor (art. 8º). - El derecho de prenda confiere al acreedor la facultad de perseguir la tenencia de la cosa contra toda persona en cuyo poder se encuentre y a cualquier título que la tenga (art. 17). - El acreedor podrá pedir ampliación del embargo cuando la cosa dada en prenda no bastare para cubrir el monto del crédito (art. 29). b). Del Deudor (Comprador). - Puede el deudor vender la cosa dada en prenda; pero no podrá entregarla al comprador sin consentimiento del acreedor prendario o sin la previa cancelación del crédito. Si el acreedor injustificadamente negare su consentimiento, puede el deudor ocurrir ante el juez para que otorgue dicho consentimiento en representación del acreedor (art. 11). - No puede estipularse un período de pago inferior a cuatro meses, ni que el acreedor adquiera el derecho de exigir todo el precio insoluto por falta de pago de menos de dos parcialidades (art. 19). 133
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña - Puede hacer abonos extraordinarios a su obligación o pagarla totalmente y extinguir, en este último caso, el gravamen prendario antes del vencimiento del plazo estipulado (art. 15). - Los pagos totales o parciales podrán hacerse directamente al acreedor o por medio de depósito a su orden en el Banco del Estado de Chile del lugar del pago. - Los gastos de conservación y custodia de la prenda serán de cuenta del deudor, quien tendrá los deberes y responsabilidades del depositario (art. 6º). - Mientras esté vigente el contrato de prenda se prohíbe al deudor dar la cosa en prenda, en garantía de otros contratos y celebrar cualquiera convención en virtud de la cual el deudor pierda la tenencia de la cosa, salvo que el acreedor consienta en ello (art.10). - Si el deudor abandonare o enajenare indebidamente la especie dada en prenda, el juez podrá autorizar al acreedor para tomar la tenencia de la prenda o para designar un depositario. El acreedor en este caso puede exigir también, el pago del precio insoluto y la inmediata realización de la prenda, sin perjuicio de la responsabilidad penal del deudor. - Se aplicarán al deudor las penas correspondientes al delito de estafa, cuando con perjuicio del acreedor (art.33): Cambiare de lugar la cosa con infracción del art. 3º ; Faltare a sus obligaciones de depositario; Infringiere las prohibiciones de los arts. 10 u 11; Desobedeciere o entorpeciere las resoluciones judiciales para la inspección de las cosas gravadas; Abandonare o destruyere las especies dadas en prenda; y Constituyere prenda sobre bienes ajenos como si fueren propios. c). De los terceros. - El derecho de prenda no producirá efecto alguno contra el tercero que haya adquirido la cosa en una fábrica, feria, tienda, u otro establecimiento análogo en que se vendan cosas muebles de la misma clase. El dueño del establecimiento quedará responsable al acreedor prendario del monto de su crédito y de los perjuicios causados (art.18). - No se admitirán tercerías de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tengan por objeto la realización de los bienes gravados con prenda en conformidad a la ley 4.702 (art. 30). - Si un tercero compra al deudor el bien pignorado de conformidad a la ley 4.702, quedará constituido en codeudor solidario con éste y subsistirá la prenda sobre la cosa vendida (art. 11 inc. final).11. COMPRAVENTA DE COSAS INCORPORALES Art. 1.810: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.” No sólo las cosas corporales se pueden vender y comprar, también pueden ser objeto de una compraventa las cosas incorporales. El estudio de tales compraventas las efectuaremos en relación a su forma de tradición, la cual recibe aquí el nombre de cesión. En los números que siguen analizaremos pues, la cesión de los derechos personales, la cesión del derecho real de herencia, y la cesión de los derechos litigiosos; cesiones que pueden tener como título que les sirve de causa una compraventa. 134
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña12. CESIÓN DE DERECHOS PERSONALESA). GENERALIDADES En el curso de Derecho Civil II se estudió el capítulo referido a los objetos del Derecho, allí se dijo que las cosas se dividían en corporales e incorporales; corporales son las que podemos percibir por los sentidos, e incorporales, aquellas que consisten en abstracciones como los derechos; éstas y aquéllas, pueden ser objeto de declaraciones de voluntad, vale decir, de actos jurídicos; 207 y por consiguiente de un contrato. Siguiendo este criterio, el artículo 1.810 del Código Civil dice que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Los derechos se clasifican en reales y personales. Son reales los que se ejercen sobre una cosa sin respecto a determinada persona; y son personales, aquellos que sólo pueden reclamarse de determinadas personas que, por un hecho suyo o por disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas. Tanto los derechos reales, como los personales, pueden ser objeto de enajenaciones o transferencias. En Derecho Civil II, ya se analizó el tratamiento de los primeros (salvo la enajenación o cesión del derecho real de herencia), nos corresponde ahora el desarrollo de los segundos. La enajenación de los derechos personales, tiene una reglamentación especial en nuestro Código. Ésta se encuentra en el párrafo 1º del título XXV del libro 4º, artículos 1.901 a 1.908. Estos artículos se refieren a la cesión de los derechos personales o créditos (definidos en el artículo 578). Tanto el artículo 1.901, como el nombre que el legislador le ha dado a este párrafo hablan de la cesión de créditos personales, expresión que a simple vista es redundante, toda vez que los términos crédito y derecho personal son sinónimos. Por regla general, todos los derechos personales -a excepción obviamente de los personalísimos- pueden cederse. Sin embargo, no todos pueden ser cedidos de la misma forma. En efecto, para determinar la manera de transferirlos, es necesario distinguir entre los créditos nominativos, créditos a la orden y créditos al portador. Créditos nominativos, son aquellos en donde se determina concretamente la persona del acreedor, por ello, no pueden ser pagados sino a esa determinada persona. Ejemplo: el crédito, o derecho personal, del comprador de recibir el precio, en el contrato de compraventa. Créditos a la orden, son aquellos en los cuales el sujeto activo o acreedor va a estar determinado por la designación u orden que señale la persona que aparece en éste. Por esta razón, esta clase de créditos se identifica por la expresión “a la orden” que se contiene antes del nombre de la persona que figura en el documento. Ejemplo, un pagaré a la orden: “doy y pagaré a la orden de don Nelson Olivares la suma de x millones.” En este ejemplo el acreedor va a estar determinado cuando don Nelson lo designe (mediante el endoso), o, si no designa a otro sujeto, el acreedor será él mismo. Son créditos al portador aquellos que no contienen el nombre de la persona a quien deben ser pagados, o bien, si lo contienen resulta indiferente por la207 Como se recordará, los actos jurídicos son las manifestaciones de voluntad, protegidas por el ordenamiento jurídico, que se hacen con laintención de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. 135
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña naturaleza del crédito; por consiguiente debe efectuarse el pago a la persona que detente materialmente el título. Esta clase de créditos se caracteriza por contener en ellos la expresión “al portador”. Ejemplo: un cheque al portador. Los créditos nominativos, se transfieren en conformidad a las reglas que señalan los artículos 1.901 a 1.908, y que son las reglas que luego estudiaremos. Las reglas para la transferencia de los créditos a la orden y al portador, se encuentran en nuestra legislación mercantil. El artículo 164, del Código de Comercio, señala que la cesión de los documentos a la orden se hará por medio del endoso,208 y la de los documentos al portador por la mera tradición manual. Éstas, serán estudiadas en el curso de Derecho Comercial I.B). LA CESIÓN DE LOS CRÉDITOS NOMINATIVOS Antes de estudiar en detalle las disposiciones que rigen la cesión de derechos, debemos preguntarnos lo siguiente: ¿qué es la cesión?, ¿es un contrato o la manera de hacer la tradición de los derechos personales? Algunos sostienen, que la cesión de créditos no es otra cosa que la compraventa de las cosas incorporales. Este concepto no ha sido aceptado por la legislación chilena, puesto que la Ley no ha equiparado la venta de las cosas incorporales a la cesión de derechos. Actualmente la jurisprudencia y la doctrina, concuerdan con la idea que la cesión de derechos es la manera de efectuar la tradición de los créditos; no es el contrato generador de obligaciones, sino la manera de consumar este contrato, en otras palabras, la manera o modo de adquirir el dominio de los derechos personales. Para don Arturo Alessandri R.209 la cesión se puede definir como: “el acto jurídico mediante el cual una persona transfiere o enajena un crédito a otra”. Resumiendo, para transferir los derechos personales o créditos se requiere de un título (compraventa, donación) y un modo de adquirir (cesión de derechos, endoso, mera tradición manual). Esta postura, queda sustentada principalmente por los artículos 1.810210; y 1.901211. Por otra parte, si se aceptara que la cesión de los créditos nominativos fuera la venta de éstos, nos encontraríamos con el absurdo que ésta resultaría ser, a la luz del artículo 1.901, un contrato real. La única manera de armonizar esta supuesta contradicción, es concluyendo que la cesión no es la venta de las cosas incorporales, sino su tradición, y que la venta (título) queda sometida a las reglas generales de la compraventa. Por último, y para reforzar lo anterior, el artículo 699 señala: “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario.” Como toda tradición necesita un título traslaticio de dominio, es menester que la cesión vaya precedida de uno, que será el contrato en virtud del cual, el cedente se obliga a transferir el dominio del derecho personal al cesionario. De ahí que se diga, que la cesión pueda ser a título gratuito u oneroso. En general los efectos de la cesión son los mismos si su título fue una compraventa o una donación, salvo en lo que se refiere a la responsabilidad del cedente, porque éste sólo responde de la evicción cuando la cesión se hace en virtud de un título208 El endoso es un acto cambiario y un acto jurídico unilateral, que se encuentra definido en el artículo 17 de la Ley 18.092 sobre letras decambio y pagaré: “El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra (...) debe estamparse al dorso de laletra misma o en una hoja de prolongación adherido a ella (...) el endoso debe ser firmado por el endosante (...).”209 ALESSANDRI R., Arturo. “De los Contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil.” ob. cit.210 Art. 1810: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.”211 Art. 1901: “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino envirtud de la entrega del título.” 136
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña oneroso; pero esto no es propiamente un efecto de la cesión, sino un efecto del contrato que le sirve de título, esto es, de la compraventa.C). PERFECCIONAMIENTO DE LA CESIÓN En toda cesión de créditos intervienen tres personas: el cedente (acreedor, sujeto activo del derecho, y que lo transfiere a otro), el cesionario (persona que adquiere el derecho cedido, y pasa a ocupar el lugar del acreedor), y el deudor cedido (sujeto pasivo y que queda obligado a favor del cesionario). En la cesión de créditos podríamos decir que concurren dos etapas, la primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario, y tiende a dejar perfecta la cesión respecto de ellos; la segunda etapa se desarrolla con el deudor cedido, y tiende a darle noticia acerca del cambio de la persona del acreedor. En primer lugar, nos referiremos a los actos que se desarrollan entre el cedente y el cesionario para dejar perfeccionada entre ellos la cesión. Como la cesión es la tradición de los derechos personales, y puesto que todo modo de adquirir requiere de un título traslaticio de dominio, es necesario que entre cedente y cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, que puede ser una compraventa o una donación o cualquier otro contrato de estas características; este contrato se perfeccionará entre ellos en conformidad a las reglas generales y no se necesita que consienta en ello el deudor cedido. Celebrado el contrato, será menester efectuar la tradición del derecho personal. Así como el vendedor de una cosa mueble o inmueble está obligado a efectuar la tradición, de la misma forma el vendedor de un crédito también esta obligado a hacerla y la hará con arreglo a los artículos 1.901 y 699. Esta tradición se efectúa por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario, entrega que es de absoluta necesidad, porque sin ella no hay tradición del derecho cedido. El art. 1.901 emplea la expresión “título” en dos significados o acepciones diferentes: habla primeramente de la “cesión de créditos a cualquier título que se haga”; se refiere aquí al contrato o acto jurídico que sirve de antecedente o causa a la cesión, que habilita al cesionario para adquirir el crédito mediante la tradición, que en este caso es la cesión; este título podrá ser, como hemos repetido, la compraventa, la permuta o la donación. Luego, cuando dice que la cesión no se perfecciona entre el cedente y el cesionario sino mediante la entrega del título, en este caso se refiere al documento o instrumento justificativo del crédito. En segundo lugar, nos corresponde analizar el perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y de terceros. Realizada la entrega del título por el cedente al cesionario, queda perfeccionada la transferencia del dominio del crédito y radicado éste en manos del cesionario; termina con esto la primera etapa de la cesión de créditos. Pero hay otro sujeto que tiene intereses comprometidos: “el deudor”. Éste, no tiene conocimiento del acto que ha mediado entre el cedente y el cesionario; pero como es él quien va a efectuar el pago es de absoluta necesidad que se le dé conocimiento de la cesión, y a este propósito obedecen las disposiciones de los artículos 1.902 y 1.905. El artículo 1902 dice: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no haya sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.” Ni la notificación al deudor ni la aceptación de la cesión por éste, son requisitos o formalidades propias de la cesión de créditos; la cesión queda perfecta en el momento mismo en que el cedente hace la entrega del título al 137
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña cesionario; la notificación no tiene otro objeto que dar publicidad a la cesión212 (formalidades ad publicitatem), ponerla en conocimiento del deudor y de terceros; es por eso que la omisión de las formalidades indicadas en el artículo 1.902 no produce consecuencias en cuanto a la validez de la cesión -porque no es una solemnidad que el legislador haya establecido en atención a la naturaleza del acto o contrato-, sino que produce los efectos señalados en el artículo 1905. La entrega del título es indispensable para perfeccionar la cesión entre el cedente y el cesionario; pero respecto de terceros la transferencia no está perfecta mientras el deudor no ha aceptado la cesión, o bien, ésta no le ha sido notificada. Tanto una como la otra, no son requisitos copulativos. Basta cualquiera de ellas para que no acarree la inoponibilidad213 de la cesión con respecto al deudor cedido y a terceros. De este efecto trata el artículo 1.905, que señala: “No interviniendo la notificación o aceptación sobredichas, podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse del crédito por acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y de terceros.” La notificación deberá hacerse por medio de un receptor judicial, que es el funcionario auxiliar de la administración de justicia, encargado por la ley para estas diligencias, y para ello será necesario recurrir al tribunal, para que ordene la notificación de la cesión al deudor, puesto que estos no pueden obrar sino en virtud de un decreto judicial. La notificación, deberá hacerse con exhibición del título, el que deberá llevar una anotación del traspaso con el nombre del cesionario y bajo la firma del cedente, en conformidad con el artículo 1.903. Para que quede perfecta la cesión, entonces, respecto del deudor y de terceros, es necesario que al tiempo de notificársela, se le exhiba el título en el cual deberá haberse dejado constancia, bajo la firma del cedente, que se ha traspasado la propiedad del crédito al cesionario.214 El artículo 47 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil se refiere a este tipo de notificaciones: “La forma de notificación de que tratan los artículos precedentes (notificación personal) se empleará siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen expresamente.” Se perfecciona también la cesión respecto del deudor y de terceros, cuando el deudor ha aceptado la cesión; en la mayoría de los casos el deudor no tiene inconveniente en aceptar la cesión porque a él mismo podría reportarle beneficio el cambio de acreedor. Esta aceptación, puede ser expresa o tácita; es expresa si comparece en la cesión aceptándola; es tácita en el caso del artículo 1904: “La aceptación consistirá en un hecho que la suponga, como la litis contestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.” Si el cesionario demanda al deudor y el deudor contesta la demanda (litis contestatio) es porque implícitamente ha aceptado la cesión. Pero esta aceptación del deudor no es necesaria para que quede perfecta la cesión, ya que en el caso de no aceptar éste, basta con que la cesión le sea notificada; la cesión queda perfecta aún cuando el deudor proteste, porque basta la simple notificación para que la cesión se entienda perfeccionada respecto del deudor, con ella, ya se le ha dado noticia acerca del cambio de acreedor. Es un error creer que el deudor puede oponerse a la cesión. Lo contrario sería dejar entregado al capricho de éste el perfeccionamiento de la cesión de créditos. Para un sólo efecto tiene importancia que la cesión haya sido o no aceptada por el deudor, y es en materia de compensación; si la cesión le ha sido notificada y212 Formalidad exigida como medio de publicidad. Vid FIGUEROA, Gonzalo. "Curso de Derecho Civil". Manuales Jurídicos Nº 66. EditorialJurídica de Chile. Santiago, 1995. p. 358.213 Véase en este mismo trabajo “La inoponibilidad en los Contratos”; también DUCCI C., Carlos. "Derecho Civil. Parte General". EditorialJurídica de Chile. Santiago, 1995. pp. 352 y 355.214 Los tribunales han resuelto que el hecho de interponer el cesionario una demanda en contra del deudor, cobrándole el crédito, essuficiente notificación. 138
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña la ha aceptado sin reservas, el deudor no puede oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente; pero si al tiempo de la aceptación formula reservas, podrá oponer todos los créditos que tenga con el cedente, en conformidad al artículo 1.659.215D). EFECTOS DE LA CESIÓN Art. 1.906: “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente.” El crédito se transfiere al cesionario en las mismas condiciones que lo tenía el cedente, vale decir, la cesión traspasa el derecho personal al cesionario con todos sus privilegios y acciones, prendas e hipotecas. Ésta es la regla general. Sin embargo, por excepción no pasan al cesionario las excepciones personales del cedente, en esto se diferencia la cesión de la subrogación. Con todo, existe una contra excepción y es que la única excepción personal que pasa al cesionario es la de nulidad relativa, que de conformidad al artículo 1.684 puede ser alegada por los cesionarios del que tenía derecho a pedirla. Las excepciones personales a que se refiere el artículo 1.906, a juicio del profesor Alessandri, son más bien privilegios inherentes a la persona del cedente. Por eso, señala don Raúl Díez Duarte,216 que no se debe considerar comprendido en la cesión de un crédito, el derecho que su dueño tenía de oponer en su calidad de menor, el beneficio de la suspensión de la prescripción concedido a determinados incapaces por el artículo 2.509, ubicado en el título De la Prescripción. Este beneficio constituye una excepción personal, de uso exclusivo del cedente, inherente a su condición social, que la ley no le permite ceder. Como ya se ha repetido, el título de la cesión puede ser una compraventa o una donación, o cualquier otro título traslaticio de dominio; si la cesión es a título gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna, puesto que se trata de un acto de mera liberalidad de su parte. Empero, si el título es oneroso, queda obligado al saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios, en conformidad a las reglas generales. Por esta razón el artículo 1.907 señala: Art. 1.907:“El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.” Como se aprecia, el artículo 1.907 autoriza una serie de modificaciones de los elementos de la naturaleza de este acto, los que se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial, salvo que las partes, expresamente, los excluyan (Art. 1.444).215 Vid ABELIUK, René. "Las Obligaciones", ob. cit.. 4ª parte, cap. 6º, "LA COMPENSACIÓN", sección 2ª, páginas 459 y 461.216 DÍEZ D. Raúl. "La Cesión de Derechos". Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1995. p. 56. 139
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña13. CESIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA217A). GENERALIDADES La cesión del derecho real de herencia se encuentra tratada, en nuestro Código, a continuación de la cesión de créditos, es decir, en el párrafo 2º del título XXV del libro 4º, artículos 1.909 y 1.910. La herencia, es un derecho real (artículo 577 inc. 2º) que comprende la totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles de un difunto, o una parte de éstos. Se dice, además, que la herencia -al igual que el patrimonio- forma un todo independiente de los elementos que la componen; no está formada por las cosas mismas, sino que es un todo abstracto, independiente de sus componentes. La herencia es el continente; los derechos y obligaciones transmisibles que la componen, su contenido. El derecho de herencia que una persona tiene en la sucesión de otra es disponible. Sin embargo, para poder realizar actos jurídicos válidos sobre este bien, es absolutamente necesario que la sucesión esté abierta, esto es, que el causante hubiere fallecido, de lo contrario estos actos o contratos serán nulos por ilicitud del objeto (artículo 1463), toda vez que el legislador proscribe los pactos sobre sucesión futura.218 Según don Ramón Meza,219 la cesión se puede efectuar de dos maneras: especificando cada uno de los bienes comprendidos en la cesión; o bien, sin especificar los bienes que componen la herencia o legado. Para don Arturo Alessandri R.,220 sólo cabe hablar de cesión del derecho de herencia, cuando se cede sin especificar los efectos que la componen, esto es, cuando el heredero cede esa cosa incorporal que se llama derecho real de herencia, de esta manera el heredero o legatario se hace responsable sólo de su calidad de tal. Cuando la cesión se hace especificando los bienes, en realidad hay una compraventa, aplicándosele las reglas propias de dicho contrato. La cesión del derecho de herencia puede hacerse a título gratuito o a título oneroso. Los artículos 1.909 y 1.910, sólo se refieren a la cesión del derecho real de herencia a título oneroso; así expresamente lo señala el artículo 1909: “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.” No es la calidad de heredero lo que se cede -puesto que esta calidad resulta determinada por el testamento en la sucesión testamentaria o por la ley en la intestada- sino que las consecuencias patrimoniales que de la calidad de heredero resultan. La cesión del derecho de herencia, como la cesión de créditos, es la tradición o enajenación de este mismo derecho. Puede ceder su derecho de herencia tanto el heredero testamentario como el ab intestato; si el legislador no ha distinguido, no le corresponde al intérprete hacerlo. Como ya se señaló, según el artículo 1.801 inciso 2º, el contrato que le sirva de título debe constar por escritura pública: “La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.” El contrato que le sirve de antecedente jurídico a la cesión es solemne.217 Véase como bibliografía obligatoria: ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, “Derecho Sucesorio”, LexisNexis, Santiago, 2.005, pp. 89 a 97.218 El único pacto sobre sucesión futura que no adolece de objeto ilícito, es aquel en donde el futuro causante se compromete con unlegitimario, a no disponer de la cuarta de mejoras (artículos 1.463 inc. 2º y 1.204).219 MEZA B, Ramón. ob, cit. p. 202.220 ALESSANDRI R, Arturo. "De los Contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil". ob. cit. p. 154. 140
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Hasta aquí, no hemos notado ninguna dificultad para entender esta institución. El problema se presenta cuando nos planteamos la siguiente interrogante: ¿debe inscribirse la cesión? “Desde la célebre controversia jurídica entre don Leopoldo Urrutia y don José Ramón Gutiérrez,221 y la uniformación de la jurisprudencia en torno a la tesis sostenida por el primero, se ha estado repitiendo en la doctrina y en la cátedra que la cesión del derecho real de herencia no requiere inscripción en el Conservador de Bienes raíces, cualquiera que sea la calidad de los bienes que comprenda el patrimonio del difunto, y aunque existan entre ellos bienes raíces.” 222 Sin embargo, esta solución ha tenido varias críticas, algunas de estas las señala don Ramón Meza223 en su Manual de las Fuentes de las Obligaciones tomo I: a) Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles (art.566) e igual clasificación es aplicable a las cosas corporales o derechos. La herencia ha de ser mueble o inmueble; sustraerla de esta clasificación para calificarla de una universalidad jurídica es metafísica; b) La ley, en efecto, no ha señalado una forma especial de tradición de la herencia. Es ésta una razón para concluir que la tradición se efectúa de acuerdo a la naturaleza de los bienes que la integran, o sea la tradición de los inmuebles se verificará por la correspondiente inscripción, la de los créditos hereditarios por la entrega del título, etc.; c)La doctrina generalmente aceptada importa negar la necesidad de una tradición para adquirir la herencia. En nada se parece a una tradición la petición de la posesión efectiva o el ejercicio de la acción de partición; d) La falta de inscripción conservatoria crea una solución de continuidad en el Registro de Propiedades notoriamente contraria al propósito del legislador, reiteradamente manifiesto en las disposiciones del Código y especialmente en el Mensaje. La inscripción conservatoria persigue como finalidad última “poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales”, mostrarla como un cuadro que represente “instantáneamente, sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas”; e) En fin, la sustracción de los inmuebles al régimen a que normalmente está sometida su enajenación, a pretexto de formar parte de una herencia, conduce a dejar sin aplicación diversas medidas que adopta la ley para proteger a los incapaces. 224B). EFECTOS DE LA CESIÓN, A TÍTULO ONEROSO, DEL DERECHO REAL DE HERENCIA Los efectos de la cesión del derecho real de herencia a título oneroso, están determinados en el artículo 1.910. El principio orientador de este artículo es el siguiente: el cesionario debe obtener mediante la cesión el total beneficio que habría reportado el heredero,225 vale decir, el cesionario tiene derecho de obtener de la herencia del difunto el mismo beneficio que le correspondería al heredero, sin que al cedente le sea lícito obtener parte alguna de esos beneficios para sí. Siguiendo la misma idea, el artículo 1.320 señala: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella." El heredero (cedente) que se ha aprovechado en cualquiera forma de alguno de los efectos hereditarios, o de sus frutos naturales o civiles, está obligado a rembolsar su valor al cesionario (artículo 1.910 inc. 1º), salvo que expresamente las partes dispongan lo contrario. Cuando se cede una cuota hereditaria, se entiende que se cede también las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer226 sobrevengan a ella; salvo estipulación en contrario (inciso 3º, artículo 1.910).221 Véase el resumen de la discusión en ELORRIAGA, “Derecho Sucesorio”, ob. cit., pp. 91 y 92.222 FIGUEROA Y, Gonzalo. "El Patrimonio". 2ª edición. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1997. Pág. 663.223 MEZA, ob. cit. pág. 205 y 206.224 Véase también como bibliografía obligatoria, el capítulo XXII del libro "El Patrimonio", de Gonzalo Figueroa, pp. 661 a 696.225 ALESSANDRI, ob. cit. p. 155. 141
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Por otro lado, el cesionario también tiene obligaciones: está obligado a indemnizar al cedente los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente (heredero) en razón de la herencia (artículo 1.910 inciso 2º); y también a cargar con el pasivo de la herencia, esto es, con las obligaciones y gravámenes de la masa hereditaria, tal como el heredero. Sin embargo, ante terceros, el cedente continúa siendo responsable, queda siempre directamente obligado; pero tiene derecho a que el cesionario le reembolse lo pagado. Con respecto a los legatarios, el inciso final del artículo 1.910 señala que se les aplicarán las mismas reglas antes señaladas para los herederos.14. CESIÓN DE LOS DERECHOS LITIGIOSOS.A). GENERALIDADES Esta cesión, está tratada en el Código Civil a continuación de la cesión del derecho de herencia: artículos 1.911 a 1.914. En primer lugar, es menester precisar dos conceptos que no podemos confundir y son: las cosas litigiosas y los derechos litigiosos.227 Cosas litigiosas, según el artículo 1.464 del Código Civil y según los artículos 296 inciso 2º y 297 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil, son aquellas especies cuya propiedad se litiga, y en cuya enajenación hay objeto ilícito si se ha dictado prohibición de enajenar por el tribunal competente, la que debe inscribirse en el caso de los inmuebles. Derechos litigiosos, son aquellos que se debaten ante los tribunales de justicia, aquellos que son objeto de discusión judicial. Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de un acto jurídico, siempre que se cumpla con los requisitos determinados por el legislador; pero en uno y otro caso el contrato recae sobre objetos muy distintos. Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga; en cambio hay venta de derechos litigiosos, cuando lo que el vendedor se obliga a ceder es: “el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.” La venta de cosa litigiosa es nula absolutamente por ilicitud del objeto, a menos que se efectúe con permiso del juez que conoce del litigio. La venta de derechos litigiosos -y también su posterior cesión- es perfectamente válida, aunque sea un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es una contingencia incierta de ganancia o pérdida: ganar o perder el pleito. Clarifiquemos con un ejemplo: Nelson demanda a Christian para que le entregue una cosa que este último posee; el juez mientras se sigue el juicio, prohíbe a Christian enajenar o gravar la cosa; esta cosa es litigiosa ya que concurren en ella los requisitos señalados en los artículos 1.464 del CÓDIGO CIVIL y 296 del C.P.C.; si Christian la vende, habrá en la venta objeto ilícito y adolecerá de nulidad absoluta. En cambio habrá venta y posterior cesión de los derechos litigiosos cuando Nelson (quien litiga con Christian) ceda a Rodrigo (un tercero) la expectativa que tiene de ganar o perder el juicio que sigue contra Christian.226 El artículo 1147 define el derecho de acrecer: "Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que porfalta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas."227 En el artículo 703 (“Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión”), a nuestrojuicio, el legislador empleó erradamente la voz derecho litigioso. Creemos que es preferible utilizar la voz especie cuya propiedad se litiga,habida consideración a los argumentos que en este acápite se expresan. 142
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Tal como en la cesión de derechos y en la cesión del derecho real de herencia, la cesión de los derechos litigiosos es la tradición o enajenación de éstos y no el contrato que obliga a una de las partes a transferir estos derechos. Así, lo demuestra el artículo 1912: “Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o permutación, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho.” El legislador hace la distinción entre la cesión (modo) y el contrato (título) que le sirve de base. Como la ley no ha indicado de qué manera se perfecciona la cesión, se ha entendido que deben aplicarse las reglas de la cesión de créditos, toda vez que en el artículo 1.913 se habla de notificación de la cesión al deudor (demandado). De las expresiones de los artículos 1.911 a 1.914, se desprende que sólo hay cesión de derechos litigiosos cuando esta es hecha por el demandante. No cabe, entonces, cuando la hace el demandado. En este sentido el artículo 1.911 inciso 2º, es particularmente claro: “Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda.” El Código atiende sólo a la notificación judicial de la demanda para darle el carácter de litigioso a un derecho; mal podría ser litigioso para el demandado, puesto que todavía no ha contestado la demanda.B). EFECTOS DE LA CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS El título que sirve de base a la cesión de derechos litigiosos es un contrato aleatorio que no impone al cedente la obligación de sanear la evicción ni los vicios redhibitorios. Para que un derecho sea litigioso es necesario que reúna las siguientes circunstancias: - que se litigue sobre la existencia o no existencia de él; y - que haya sido judicialmente notificada la demanda.C). EL DERECHO DE RESCATE Según los autores,228 la ley mira con poco favor la cesión de derechos litigiosos, pues la entiende como una de las operaciones más inconvenientes del derecho, porque fomenta los pleitos, venganzas, etc. Nuestro Código Civil ha reglamentado esta materia para evitar inconvenientes. En esta línea, el artículo 1.913 establece el derecho de rescate, también conocido como de retracto. El derecho de rescate, consiste en la facultad que tiene el demandado de libertarse de la prestación a que ha sido condenado en el juicio, pagándole al cesionario el precio que dio al cedente, más los intereses de esta suma desde que la cesión le ha sido notificada. (artículo 1.913 inciso 1º) De esta manera, y siguiendo el ejemplo anterior, si la cosa disputada entre Christian y Nelson vale $100.000, y Rodrigo le compró los derechos litigiosos a Nelson en $40.000, el demandado (Christian), una vez producida la sentencia en su contra, puede liberarse de sus efectos, pagando los $40.000 más los intereses indicados, al cesionario (Rodrigo). Para que pueda ser ejercido este derecho de rescate se necesita -además de rembolsar al cesionario lo que haya costado su derecho litigioso más los intereses legales desde la notificación de la cesión al deudor (demandado)- que se haga valer en el tiempo señalado en el artículo 1.914, es decir, dentro de los nueve228 ALESSANDRI, ob. cit. p. 158. 143
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña días contados desde la notificación del decreto en que se manda a ejecutar la sentencia. Con todo, este derecho de rescate no es absoluto y admite excepciones y están señaladas en los incisos 2º y final del artículo 1.913: Art. 1.913 inc. 2° y final: “Se exceptúan de la disposición de este artículo las cesiones enteramente gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la enajenación de una cuota de que el derecho litigioso forma una parte o accesión. Exceptúanse asimismo las cesiones hechas: 1.º A un coheredero o copropietario, de un derecho que es común a los dos; 2.º A un acreedor en pago de lo que se debe al cedente; 3.º Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.”III. EL CONTRATO DE PERMUTA1. CONCEPTO Art. 1.897: “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.”2. NORMAS APLICABLES En términos generales, diremos que todo lo expresado en cuanto al contrato de compraventa es aplicable a la permuta, conforme lo dispone el artículo 1.900. Art. 1.900: “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe a cambio.”IV. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO2291. CONCEPTO Art. 1.915: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.” Según puede observarse de la definición del artículo 1915 el contrato de arrendamiento agrupa tres figuras con objetos diversos, a saber:229 Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase del profesor de Derecho Civilde la Universidad Diego Portales don Iñigo de la Maza G. “Contrato de Arrendamiento”, disponibles en la web en:http://derecho.udp.cl/estudiante/arch_est.htm; Véase también la bibliografía citada a propósito de la compraventa. 144
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña i) la concesión del goce de una cosa; ii) la ejecución de una obra; y iii) la prestación de un servicio. Así pues, tendremos tres tipos de arrendamientos: el arrendamiento de cosas muebles e inmuebles (predios urbanos y rústicos); el arrendamiento para la ejecución de una obra; y el arrendamiento o prestación de servicios personales.2. CARACTERÍSTICAS De acuerdo a las clasificaciones legales y doctrinales dadas para los contratos, el contrato de arrendamiento reúne las siguientes características: i). Consensual: El contrato de arrendamiento es consensual. Sin embargo, se encuentra sometido a algunas formalidades. La primera de ellas es de prueba (arts. 1.708 y 1.709). La segunda es habilitante en aquellos casos en que se arrienden predios urbanos o rústicos de incapaces, debe hacerse con autorización judicial. Lo mismo sucede, pero esta vez la autorización requerida es la del cónyuge respectivo en el caso de arriendo de predios por determinados plazos bajo el régimen de sociedad conyugal (arts. 1.756, 1.761). A esto debe sumarse que, no existe problema de añadir solemnidades convencionales si las partes así lo establezcan (art. 1.921). Además, y como lo veremos más adelante, el arrendamiento de predios urbanos, si bien es consensual, el arrendador está obligado a dejarlo por escrito, so pena de tenerse por renta lo que señale el arrendatario. Finalmente diremos que el arrendamiento de predios rústicos es solemne, y la solemnidad consiste en que el contrato respectivo ha de constar en escritura pública o escritura privada suscrita por las partes y por dos testigos mayores de edad. ii). Bilateral: El arrendamiento es un contrato bilateral, y esta afirmación se desprende de su propia definición. Este contrato genera obligaciones tanto para el arrendador, como para el arrendatario. Las obligaciones que nacen para las partes, las analizaremos cuando estudiemos los efectos de este contrato. iii). Oneroso: El arrendamiento es un contrato oneroso, toda vez que ambas partes reciben beneficio o utilidad, y ambas también soportan un gravamen. iv). Conmutativo: El arrendamiento es un contrato conmutativo, puesto que las prestaciones recíprocas de las partes se miran como equivalentes. v). Principal: El arrendamiento es un contrato principal, subsiste por sí mismo y no tiene por objeto asegurar o caucionar otra obligación. vi). Típico o nominado: El arrendamiento es un contrato nominado, y su regulación la encontramos en el Código Civil en los artículos 1.917 y ss., en la Ley N° 18.101 y en D.L. N° 993. vii). De tracto sucesivo: De aquí se sigue que tanto los efectos de la condición resolutoria como aquellos de la nulidad operan hacia el futuro. La resolución aquí recibe el nombre de terminación. viii). Es un título de mera tenencia: El contrato transforma al arrendatario en mero tenedor de la cosa (la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa no como dueño, sino en lugar y a nombre del dueño). Por lo anterior, el arrendamiento es un acto de administración y no de disposición o enajenación.3. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS Puede definirse como aquel contrato en que una de las partes denominada arrendador proporciona a otra, llamada arrendatario, el goce de una cosa, quien paga por ella un precio determinado. El precio pagado recibe el nombre de renta, cuando se paga en forma periódica. 145
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña El contrato de arrendamiento guarda numerosas semejanzas con el de compraventa. Ambos son contratos consensuales, bilaterales, onerosos y conmutativos; ambos requieren como elementos esenciales de cosa, precio y consentimiento. Por otra parte, en ambos contratos una parte se obliga a entregar una cosa y garantizar a la otra el goce tranquilo y útil, respondiendo del saneamiento por evicción o por vicios ocultos. No obstante estas semejanzas, las diferencias son más fuertes: i) la compraventa es un título traslaticio de dominio, el arrendamiento es sólo un título de mera tenencia; ii) el goce que el arrendador se obliga a garantizar es temporal, en la compraventa es definitivo. También guarda semejanzas el arrendamiento con el usufructo, en ambos casos se concede a una persona el derecho a gozar de una cosa ajena. La principal diferencia que los separa es que el derecho de usufructo es real, aquel que se deriva del arrendamiento personal, puesto que de los contratos sólo nacen derechos personales o créditos.4. ELEMENTOS DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS Los elementos esenciales propios de dicho contrato son: el consentimiento, la cosa arrendada y el precio o renta.4.1 EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES Como ya se ha dicho, el contrato de arrendamiento es consensual, de manera que no resulta necesario escriturar el acto para que este se perfeccione. No obstante lo anterior, la escrituración resulta indispensable por las siguientes razones: i) Facilita la prueba del contrato. De no escriturarse no podrá probarse por testigos si su precio excede de dos unidades tributarias; ii) Si recae sobre inmuebles, además de su escrituración es aconsejable que se perfeccione por escritura pública y se proceda a su inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (el artículo 53 N° 2 inc. 2° del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces lo permite). Que el contrato de arriendo se celebre por escritura pública, y además se inscriba, permite dos cosas: provee a las partes de un título ejecutivo para reclamar sus respectivas obligaciones; y en caso de enajenarse la cosa, los adquirentes quedarán obligados a respetar el arriendo, incluyendo a los acreedores hipotecarios en aquellos casos en que el arrendamiento se haya inscrito con anterioridad a la inscripción de la hipoteca (art. 1.962 N° 3); y iii) Como se señaló, en el caso de arrendamientos de inmuebles urbanos, la Ley establece que de no escriturarse, se presume que la renta es la declarada por el arrendatario (art. 20 Ley N° 18.101).4.2 LA COSA ARRENDADA De acuerdo a las reglas generales sobre el objeto en las obligaciones de dar, la cosa debe ser real, determinada y susceptible de ser dada en arrendamiento. Según lo dispuesto en el artículo 1.916, son susceptibles de ser dadas en arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso. Art. 1.916: “Son susceptibles de ser dadas en arrendamiento todas las cosas corporales e 146
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso. Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.” Como en el caso de la compraventa, es válido el arrendamiento de la cosa ajena, sin embargo, resulta inoponible al verdadero dueño. Si este decide impugnarlo, el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento en contra del arrendador. Estará de buena fe el arrendatario, cuando desconociere que la cosa no era de propiedad del arrendador.4.3 EL PRECIOA. CARACTERÍSTICAS DEL PRECIO Art. 1.917: “El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Llámase renta cuando se paga periódicamente.” A diferencia de la compraventa, el precio puede consistir en dinero o en los frutos naturales de la cosa arrendada. Si se opta por esta segunda modalidad, puede fijarse una cantidad determinada o bien una cuota de dichos frutos. El precio se determina de la misma forma que en la compraventa (art. 1.918), esto es, de común acuerdo o bien por un tercero con anuencia de las partes.B. FORMA DE PAGO DEL PRECIO Como se señaló, si el precio se paga en forma periódica recibe el nombre de renta . En el caso del arrendamiento de transporte recibe el nombre de flete, y en el de servicios inmateriales se le denomina sueldo u honorario. A diferencia de la compraventa, la legislación actual chilena no contiene limitaciones generales respecto de la relación entre la cosa y el precio que debe pagarse por su arrendamiento. Tampoco cabe la lesión enorme.2305. EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SOBRE COSAS Los efectos del contrato de arrendamiento de cosas, son los derechos y obligaciones que genera para las partes contratantes, que en este contrato se denominan: arrendador y arrendatario. Art. 1.919: “En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio arrendatario.”5.1 OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR230 Hasta la dictación de la Ley 18.101, se contenía una limitación a la renta que podía cobrarse, esto no podía exceder del 11% del avalúofiscal del inmueble. Dicha limitación no corre a partir del 29 de Enero de 1986. 147
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Art. 1.924: “El arrendador es obligado: 1.° A entregar al arrendatario la cosa arrendada; 2.° A mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada; 3.° A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.” La obligación general del arrendador es la de proporcionar al arrendatario el goce pacífico de la cosa arrendada. Esta obligación general se desagrega, según lo establece el artículo 1.924 en tres, a saber: i) El arrendador debe entregar al arrendatario la cosa dada en arrendamiento; ii) Debe mantener la cosa arrendada en tal forma que le sirva al arrendatario para el objeto que la arrendó; iii) Debe evitarle todas las molestias y embarazos que pueda sufrir con la cosa arrendadaA). OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA ARRENDADA a). Generalidades La entrega que hace el arrendatario no constituye tradición, vale decir, dicha entrega no opera como modo de adquirir el dominio. Lo anterior toda vez que, como se advirtió, el arrendamiento es título de mera tenencia. Según lo dispuesto en el artículo 1.920, la entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley. Debe advertirse que esta regla resulta correcta en lo referente a los bienes muebles, respecto de los cuales la tradición podrá efectuarse bajo cualquiera de las modalidades contempladas en el artículo 684. No sucede lo mismo respecto de los inmuebles. En estos casos, la tradición se realiza a través de la inscripción cuando el título fue la compraventa. La entrega propia del arrendamiento no requiere de inscripción. La entrega del inmueble en el arrendamiento consiste simplemente en poner a disposición material del arrendatario la cosa. b). Momento y lugar de la entrega En relación al momento y lugar de la entrega, debe estarse primero a lo estipulado en el contrato, en caso contrario, la regla supletoria es que se trata de un contrato de entrega inmediata. Respecto a lugar se aplican la mismas reglas del pago. c). Condiciones de entrega de la cosa arrendada La entrega debe ser completa y en estado de servir para los propósitos que ha sido arrendada. En caso contrario, la existencia de vicios ocultos de la cosa hace nacer para el arrendatario derecho a solicitar la terminación del contrato y, aún la rescisión, bajo las siguientes condiciones (art. 1932): i) El mal estado o calidad de la cosa debe impedir al arrendatario hacer uso de la cosa para el cual ha sido arrendada; ii) El arrendador no debe conocer el vicio; y iii) El vicio puede haber comenzado a existir con posterioridad a la celebración del arrendamiento siempre y cuando no sea por culpa del arrendatario. 148
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Si el mal estado o calidad de la cosa es parcial o la cosa se destruye en parte, el juez decidirá si las circunstancias dan lugar a la terminación o bien a una rebaja del precio o renta. d). Entrega de la cosa a varias personas En este caso dispone el artículo 1.922 la misma regla del artículo 1.817 ya estudiada en el contrato de compraventa. Será preferido aquel a quien se le ha entregado primero la cosa. Si no ha mediado entrega, prevalecerá el título más antiguo. e). Incumplimiento de la obligación de entregar En el caso que no se haga entrega y la falta de esta sea imputable al hecho o culpa del arrendador o de sus dependientes, el arrendatario tendrá derecho a desistirse del contrato con indemnización de perjuicios. Habrá lugar a indemnización aún cuando el arrendador haya creído de buena fe y con error que podía arrendar la cosa, salvo que el arrendatario haya conocido la imposibilidad o esta provenga de fuerza mayor o caso fortuito, conforme lo dispone el artículo 1.925. e). La mora En caso de mora en la obligación de entregar, el arrendatario tendrá derecho a indemnización de perjuicios. Si por el retardo disminuyera notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, podrá desistirse del contrato y exigir la indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de caso fortuito o fuerza mayor (art. 1.926).B). OBLIGACIÓN DE MANTENCIÓN DE LA COSA ARRENDADA Conforme lo establece el artículo 1.927, el arrendador debe mantener la cosa en condiciones de servir al uso para la cual fue arrendada. a). Reparaciones necesarias El arrendador está entonces obligado a realizar las reparaciones necesarias a la cosa arrendada. Son necesarias aquellas sin las cuales la cosa desaparece, se destruye o no sirve para el uso a que se destina. El arrendador no está obligado a realizar las reparaciones locativas, que son aquellas que por la costumbre general del lugar corresponden al arrendatario y, en general, aquellas que son motivadas por el hecho, culpa o descuido del arrendatario o la persona que en la casa vive. El arrendador deberá hacerse cargo de ellas en los casos que se hallan producido sin culpa del arrendatario o como producto del mal estado de la cosa. El artículo 1.935 prescribe que el arrendador será obligado a rembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas que este último hiciere en la cosa, siempre que no las haya hecho necesarias por su culpa y que haya dado noticia lo más pronto posible al arrendador. Las condiciones de la indemnización son las siguientes: i) que el arrendatario no las haya hecho indispensables por su culpa; ii) que haya dado pronta noticia al arrendador; iii) que el arrendador no haya tratado de hacerlas a tiempo; y iv) que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones que se trata. 149
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña b). Las mejoras útiles De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.936, el arrendador no es obligado a indemnizar las mejoras útiles en que no hubiere consentido. Solo nacerá su obligación de indemnizar bajo dos condiciones: i) que hubiere consentido; y ii) que se haya comprometido expresamente a pagarlas. En los demás casos, el arrendatario podrá llevarse los materiales que ocupó en las mejoras, siempre que su retiro no provoque deterioros a la cosa y que el arrendador no esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerándolos separados.C). OBLIGACIÓN DE LIBERAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIÓN EN EL GOCE Esta obligación se descompone en dos. La primera de ellas recae directamente sobre las turbaciones que el arrendador pueda ocasionar y de las cuales debe abstenerse. La segunda recae sobre las turbaciones que terceros puedan ocasionar al arrendatario, respecto de las cuales el arrendador debe liberarlo. a). Obligaciones del arrendador respecto de las turbaciones propias y de terceros i). Proscripción de turbaciones: Bajo esta obligación, el arrendador debe abstenerse de ejecutar ninguna obra o transformación en la cosa arrendada que turben o embaracen el goce de ella, salvo que medie el consentimiento del arrendatario (art. 1.928). Si resulta imprescindible realizarlas, el arrendatario tendrá derecho a que se le rebaje proporcionalmente la renta. Si las reparaciones simplemente impiden el uso de la cosa, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento. Además de lo anterior, el arrendatario podrá solicitar indemnización de los perjuicios ocasionados por las reparaciones en los siguientes casos: - Si las reparaciones provienen de una causa que ya existía al momento del contrato y era conocida -o debía serlo en razón de su profesión- por el arrendador, pero no por el arrendatario; - Lo mismo sucederá si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio para el arrendatario. ii). Turbaciones de terceros: Respecto de los actos de terceros, la turbación puede ser de hecho o de derecho (art. 1.930). En el primer caso será el arrendatario quien deberá seguir las acciones encaminadas a la obtención de la reparación de perjuicios. Si es por vías de derecho, el responsable es el acreedor. El arrendatario únicamente tiene obligación de dar noticia al arrendador de dichas perturbaciones. b). Derechos que competen al arrendatario respecto del incumplimiento de la obligación de liberar las turbaciones i) Indemnización, si la causa de la turbación fue o debió ser conocida por el arrendador al tiempo de la celebración del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siéndolo intervino una cláusula de saneamiento; ii) Si el arrendador no la conoció al momento de la celebración del contrato, no será obligado a indemnizar el lucro cesante; y iii) El derecho legal de retención (art. 1937). En aquellos casos en que se deba indemnización al arrendatario por causa de turbaciones, no podrá ser este expelido o privado de la cosa arrendada sin que se le pague o se le asegure el pago de lo adeudado. 150
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro AlbiñaD). OBLIGACIÓN DE ENTREGAR RECIBO DE PAGO DE LAS RENTAS Según el artículo 24 N° 3 de la Ley de arrendamiento de inmuebles urbanos N° 18.101, modificada por la Ley N° 19.866 del 11 de abril de 2.003, el arrendador de bienes raíces urbanos, está obligado a entregar recibo de las rentas pagadas, so pena de multa de una a sesenta U.F. a beneficio fiscal.5.2 OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO De acuerdo a los artículo 1.938 y siguientes, las obligaciones del arrendatario son cinco, a saber: - pagar el precio o renta; - usar la cosa conforme los términos del contrato; - cuidar la cosa arrendada; - efectuar las reparaciones locativas; y - una vez terminado el contrato, restituir la cosa al arrendador.A). LA OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO O RENTA a). Generalidades Art. 1.942 inc. 1°: “El arrendatario es obligado al pago del precio o renta”. Constituye el precio o renta un elemento de la esencia del contrato de arrendamiento. En el caso que se haya producido la entrega y hubiese disputa sobre éste y no se produjere prueba legal de lo estipulado se estará al precio que fijen peritos pagados en partes iguales por los contratantes (art. 1.943). b) Época del pago del precio o renta Conforme lo establece el artículo 1.944, para determinar la época del pago del precio o renta, en primer lugar se estará a la estipulación. No existiendo -o no probándose ésta- a la costumbre del lugar. A falta de costumbre se aplicarán las siguientes reglas supletorias: i) En los predios urbanos el pago de la renta será mensual y en los rústicos anual; ii) Si se trata de una cosa mueble o semoviente y se arrienda por días, meses o años, las rentas se deberán luego de la expiración del respectivo periodo; iii) Si se arrienda por una sola suma, se deberá luego de que termine el arrendamiento. c) Falta de pago del precio En general dará lugar a la acción del artículo 1.489, esto es, el derecho alternativo o a la ejecución forzada o a la resolución del contrato más la indemnización de perjuicios. Como ya se señaló, en el caso del arrendamiento no se llama resolución, sino terminación. La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo (terminación inmediata), si no presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro un período 151
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña razonable, que no bajará de treinta días (art. 1.977). La primera reconvención de pago, se verifica por el receptor judicial cuando notifica la demanda de terminación del arriendo (previamente hay que solicitárselo al juez para que el receptor practique esta primera reconvención); la segunda, en el caso de los inmuebles urbanos, se practica en la oportunidad que señala el artículo 10 de la Ley 18.101, como lo veremos más adelante (audiencia de contestación de la demanda). En los demás casos se aplica el artículo 611 del Código de Procedimiento Civil.B). OBLIGACIÓN DE USAR LA COSA SEGÚN LOS TÉRMINOS O ESPÍRITU DEL CONTRATO El artículo 1.938, establece esta obligación del arrendatario. La obligación de usar la cosa, implica utilizarla únicamente según los términos o espíritu del contrato. En caso que estos no se hayan estipulado, deberán dársele aquellos usos para los cuales la cosa generalmente se destina o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país. Si el arrendatario contraviene la regla del 1.938, el arrendador podrá, a su arbitrio, reclamar la terminación del arrendamiento con indemnización de perjuicios o bien limitarse a esta. En relación a la facultad de subarrendar y ceder el contrato de arriendo , según lo dispuesto en el artículo 1.946, el arrendatario no tiene derecho a subarrendar y si lo hace el arrendador tiene derecho a pedir la terminación del contrato. Tampoco puede cederlo, arriesgando la misma sanción en caso de hacerlo. Podrá subarrendar o ceder el arriendo, sólo si expresamente se entrega esta facultad en el mismo contrato de arrendamiento o bien en un acto posterior. En resumen, la facultad de subarrendar o ceder el arriendo no es de la esencia ni de la naturaleza del contrato, sólo cabe si se agrega mediante pacto expreso de las partes.231C). OBLIGACIÓN DE CUIDAR LA COSA COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA El nivel de cuidado que debe emplear el arrendatario quedará determinado por la estipulación de las partes. A falta de esta, responderá de culpa leve (artículos 44 y 1.547 ya estudiados a propósito de la compraventa). Art. 1.939: “El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.” En caso de vulnerar esta obligación responderá de los perjuicios, en aquellos casos en que exista un deterioro grave y culpable podrá el arrendador poner fin al arrendamiento.D). OBLIGACIÓN DE EFECTUAR REPARACIONES LOCATIVAS Como ya se señaló, las reparaciones locativas son aquellas que tienen por objeto subsanar los deterioros que son consecuencia normal del goce que tiene el arrendatario sobre la cosa (art. 1.940). Art. 1.940: “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioros que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, roturas de cristales, etc.”231 Como veremos más adelante, en el arrendamiento de bienes raíces urbanos destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año,la facultad de subarrendar es de la naturaleza del contrato, se entiende que le pertenece aunque las partes nada digan al respecto, y paraquitarla es necesario pacto expreso (art. 5° Ley N° 18.101). 152
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro AlbiñaE). OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LA COSA ARRENDADA a). Generalidades Según lo dispuesto en el artículo 1.947, el arrendatario es obligado a devolver la cosa arrendada. El arrendatario debe restituir la cosa en el estado en que le fue entregada, sin perjuicio de los deterioros ocasionados por el uso y goce legítimos de la cosa. En general, las partes establecerán en el contrato el estado en que la cosa fue entregada, en caso contrario se presumirá que se entregó en regular estado de servicio. Esta presunción es simplemente legal. En la práctica, la mayoría de las veces se anexan inventarios de “estado” de la cosa arrendada y de los muebles y demás artefactos que contiene. Respecto de los daños y pérdidas sobrevenidas durante su uso, el arrendatario será responsable, salvo que pruebe que no provinieron de su culpa, ni de la culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios. b). Forma de restituir La restitución debe realizarse poniendo la cosa materialmente a disposición del arrendador. En el caso de los inmuebles esto se hará desocupándolos completamente y entregando las llaves al arrendador (art. 1.948). Salvo estipulación en contrario la restitución debe hacerse inmediatamente después de terminado el contrato. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir debe ser requerido o reconvenido por el arrendador (el artículo 1.949, constituye una excepción a la regla del artículo 1.551). Constituido en mora, el arrendatario deberá todos los perjuicios que contra él competan como injusto detentador. c). El derecho legal de retención del arrendador Art. 1.942 inc. 2°: “Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tiene derecho, retener todos los frutos existentes en la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecen, a menos de prueba contraria.” Como se recordará, el derecho legal de retención es uno de los derechos auxiliares del acreedor (arrendador), que garantiza el pago del precio o renta, y demás prestaciones pecuniarias derivadas del contrato de arrendamiento. En virtud de este derecho, el arrendador puede retener todas las especies muebles con que el arrendatario ha provisto la cosa arrendada, los que se equiparan a los bienes dados en prenda. En este caso, dichos bienes servirán para garantizar lo que se deba al arrendador por los siguientes conceptos: i) el uso de la cosa contrariamente a los términos o al espíritu del contrato; ii) deterioros causados a la cosa por no emplear el cuidado de un buen padre de familia; iii) perjuicios derivados de la mora en la restitución de la cosa; 153
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña iv) perjuicios derivados de la terminación del contrato por culpa del arrendatario; y v) por concepto del no pago de la renta o precio. Según el artículo 23 bis de la Ley N° 18.101, artículo incorporado por la Ley N° 19.866 del 11 de abril de 2.003, para los efectos del artículo 1.942 del Código Civil (derecho legal de retención) los contratos de arriendo regidos por dicha ley, vale decir, los inmuebles urbanos, les será aplicable lo dispuesto en el artículo 598 del C.P.C. Art. 598 C.P.C.: “Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1.942 del Código Civil extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada. El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que transcurrido este plazo le exhibiera el arrendador copia autorizada de la orden de retención expedida por el tribunal competente.”6. LA EXPIRACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Además de las causales comunes de extinción correspondientes a todo contrato, el artículo 1.950 establece las siguientes causales especiales de extinción o expiración del contrato de arrendamiento: i) Destrucción total de la cosa arrendada; ii) Expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo; iii) Extinción del derecho del arrendador; y iv) Sentencia del juez en los casos previstos por la ley.6.1 LA DESTRUCCIÓN TOTAL DE LA COSA ARRENDADA La pérdida debe ser total, en caso contrario se aplica la regla del artículo 1.932. El contrato se extingue por carecer de objeto, sea que la pérdida total fuere culpable o fortuita. En el caso de la primera, nacerá una acción en el patrimonio del arrendador para exigir la indemnización correspondiente de perjuicios, especialmente al pago de la renta adeudada por el periodo excedente (art. 1.945).6.2 EXPIRACIÓN DEL TIEMPO ESTIPULADO Aquí se debe distinguir según si el contrato era por tiempo indeterminado o determinado. i) Por tiempo determinado: El tiempo es determinado si las partes lo han estipulado; si se deriva de la naturaleza del servicio a que la cosa se destina; o así lo ordene la costumbre del país. En estos casos, el transcurso del tiempo establecido extingue el contrato sin necesidad de desahucio. ii) Por tiempo indeterminado: Fuera de los casos mencionados, para extinguir el contrato, las partes deben darse aviso de su voluntad de poner fin al contrato. A este aviso se le denomina desahucio y a él se refiere el artículo 1.951. El desahucio es un acto jurídico unilateral y no revocable, y corresponde a la noticia de terminación del contrato que efectúan cada una de las partes a la otra (art. 1952). 154
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña El artículo 1.953 dispone que si se ha fijado plazo para una de las partes, pero no para la otra, aquella que puede hacer cesar el arrendamiento a voluntad deberá desahuciar a la otra. El desahucio puede utilizarse aún en los contratos por tiempo determinado si así lo han pactado las partes. El desahucio puede ser judicial o extrajudicial, verbal o escrito y deberá ser realizado dentro de los plazos establecidos en el artículo 1.951 y comenzará a correr a partir del periodo siguiente. La tácita reconducción (art. 1.956): La tácita reconducción consiste, en términos sencillos, en aquella situación en la cual, una vez terminado el contrato de arrendamiento por cualquier razón, el arrendatario continúe usando y gozando de la cosa arrendada con la aquiescencia o anuencia del arrendador. El Código Civil la admite únicamente en términos muy restringidos, cuando las partes así lo convengan expresamente. Si no lo hacen, una vez expirado el plazo del contrato, el arrendador tendrá derecho a exigir la restitución de la cosa cuando lo desee. El segundo caso en que el Código la acepta es respecto de los inmuebles, cuando una vez expirado el contrato, el arrendador conserve la cosa y haya pagado con el beneplácito del arrendador la renta correspondiente a un periodo posterior, o las partes haya ejecutado actos de los cuales se deriva inequívocamente su voluntad de continuar con el contrato. La reconducción importa la celebración de un nuevo contrato, idéntico al anterior en todo, salvo en su duración. Con prescindencia de cuál haya sido la anterior, la de éste será de tres meses si se trata de un bien urbano y hasta que puedan recogerse los frutos si se trata de uno rústico. En aquellos casos en que opera la tácita reconducción -y teniendo en cuenta que se trata de un nuevo contrato- las cauciones como las fianzas, prendas o hipotecas constituidas por terceros para garantizar el cumplimiento del primer contrato se extinguen. Así lo dispone el artículo 1.957.6.3 LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR El principio general aquí es que resuelto el derecho del causante, se resuelve el derecho del causahabiente. En el caso del arrendador, extinguido su derecho sobre la cosa, simplemente no puede seguir cumpliendo las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento. Las causas de la extinción son diversas y diversos son los efectos de cada una de ellas. Para examinar esto último, conviene distinguir según si la extinción se ha producido involuntariamente o con culpa del arrendador.A). LA EXTINCIÓN INVOLUNTARIA a). Generalidades Dispone el artículo 1.958 que extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duración se haya estipulado. El derecho del arrendador sobre la cosa arrendada expira cuando un tercero pasa a ser titular de este. Al tenor de la regla anteriormente citada, el tercero que adquiera los derechos del arrendador no estará obligado a respetar los derechos que provenían del contrato de arrendamiento para el arrendatario. Una excepción a lo anterior se encuentra en las reglas del usufructo, que dan al arrendatario un plazo prudente para que perciba los frutos de la cosa. 155
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña b). La responsabilidad del arrendador De acuerdo al artículo 1.959, el arrendador no está obligado a indemnizar perjuicios al arrendatario cuando su posición jurídica hace incierta la duración del contrato y este, en definitiva, se extingue antes de la llegada del plazo previsto. Esta obligación nace cuando el arrendador se haya hecho pasar por propietario absoluto, salvo que el arrendatario haya sabido que no lo era. c) Extinción por causa de expropiación El legislador se ha preocupado de regular especialmente esta situación en el artículo 1960, a saber: - Debe otorgarse al arrendatario el tiempo necesario para utilizar las labores principales y coger los frutos pendientes; - Si la urgencia de la expropiación no permitiera lo anterior, el Estado o la corporación expropiadora deberá una indemnización de perjuicios al arrendatario; - Si solo se ha expropiado una parte de la cosa arrendada, tendrá derecho el arrendatario a pedir la terminación del contrato según lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 1.930.B). EXTINCIÓN CULPABLE O IMPUTABLE AL ARRENDADOR En estos casos debe distinguirse según si la persona que adquiere la cosa está o no obligada a respetar los derechos del arrendatario. Luego, conviene revisar algunos casos en que la extinción del derecho del arrendador no perjudica al arrendatario. a). No existe obligación de respetar los derechos del arrendatario De acuerdo al artículo 1.961, en estos casos el arrendador es obligado a indemnizar al arrendatario todos los perjuicios que le ocasione la extinción del contrato. Entre estos perjuicios deben contabilizarse aquellos que sufra el subarrendatario, los que pueden ser reclamados por el arrendatario, o por el subarrendatario si el primero le cediere su acción (artículo 1.963). b). Existe obligación de respetar los derechos del arrendatario La regla general es que los terceros no estén obligados a respetar el contrato de arrendamiento. Como ya se esbozó al estudiar la cesión forzada de contrato, el artículo 1.962 establece tres excepciones a lo anterior, esto es, en estos casos deben respetar el arriendo: i). Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo (art. 1.962 N° 1). Este numeral comprende a todos quienes acceden al bien a través de un título gratuito. Se trata entonces de los donatarios, legatarios y herederos. ii). Aquellos que han adquirido la cosa a título oneroso, siempre que el arrendamiento haya sido otorgado por escritura pública (art. 1.962 N° 2). Se exceptúan de esta regla los acreedores hipotecarios. iii). Los acreedores hipotecarios (art. 1.962 N° 3), siempre que el arrendamiento haya sido otorgado por escritura pública y ésta haya sido inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción de la hipoteca. ¿Por qué regla se regirían los terceros adquirentes? Si el contrato de arrendamiento se encontraba otorgado por escritura pública no inscrita, no será 156
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña oponible al acreedor hipotecario, ¿qué sucede, sin embargo, si éste subasta la propiedad, es oponible al tercero subadquirente? Las reglas disponibles son las de los números 2 y 3 del artículo 1962. Alessandri -y alguna jurisprudencia- han opinado que se regiría por la regla del Nº 2. Como puede advertirse, bajo ciertas condiciones, el derecho personal emanado del contrato de arrendamiento resulta, pese a su carácter personal, oponible a terceros. Validez de la cláusula de no enajenar: Como señala el artículo 1.964 el pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad, no producirá otros efectos que permitir al arrendatario usar y gozar la cosa hasta la terminación natural del contrato de arrendamiento.C). EL DERECHO DEL ARRENDADOR O DEL ARRENDATARIO SE EXTINGUE POR ACTOSDE TERCEROS Dispone el artículo 1.965 que si se trabara embargo sobre la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el o los acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. Si la cosa se adjudica a el o los acreedores tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1.962.6.4 SENTENCIA DEL JUEZ EN LOS CASOS EN QUE LA LEY LO HA PREVISTO El contrato de arrendamiento terminará cuando las partes lo soliciten en razón de incumplimientos contractuales, rescisión o nulidad.6.5 OTRAS CAUSAS DE TERMINACIÓN DEL ARRIENDO i). La insolvencia del arrendatario: Según lo dispuesto en el artículo 1.968, en estos casos el o los acreedores del arrendatario podrán substituirse a este prestando fianza a satisfacción del arrendador. No siendo así el arrendador podrá dar por concluido el arrendamiento y tendrá acción de perjuicios contra el arrendatario. ii). Reparaciones a la cosa arrendada (art. 1.966): Este derecho se le reconoce al arrendador cuando la cosa requiera reparaciones que, en todo o en parte, impidan su goce. El arrendatario tiene los derechos consagrados en el artículo 1.928. iii). Arrendamiento de bienes de incapaces (arts. 1.969, 407): Si se arriendan predios de incapaces por un periodo que exceda los cinco años en el caso de los urbanos y ocho en el de los rústicos, el exceso del plazo no será oponible al incapaz. En el caso del marido o la mujer que representan a la sociedad conyugal, los arriendos adolecen de nulidad relativa (arts. 1.749, 1.751 y 1.756).7. EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOSA). GENERALIDADES Las reglas del arrendamiento de los predios urbanos se encuentran contenidas en el párrafo 5º del Título XXVI del Código Civil y en la Ley 18.101 de 1982. La Ley 18.101 incorpora criterios de libre mercado al arrendamiento de predios urbanos, materia que durante el siglo XX fue objeto de un severo dirigismo por parte del legislador, estableciendo, por ejemplo, montos máximos de la renta y protecciones que favorecían la permanencia del arrendatario en el bien raíz después de que hubiese concluido el contrato. 157
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña La Ley sobre arrendamiento de bienes raíces urbanos, fue recientementemodificada, a través de la Ley N° 19.866. Dicha Ley se publicó en el Diario Oficial el 11 deabril de 2.003.B). ÁMBITO DE APLICACIÓN La Ley N° 18.101, es una regla especial para el arrendamiento de predios urbanos. En lo no regulado por ella, estos se regirán por las reglas contenidas en el Título XXVI entre los artículos 1.916 y 1.977 del Código Civil. ¿Qué es un predio urbano? (art. 1º Ley 18.101) Por predios urbanos se entienden aquellos ubicados dentro del radio urbano respectivo.232 La Ley también alcanzará a las viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre y cuando este no exceda de una hectárea. Por excepción, no se consideran dentro del ámbito de aplicación de esta Ley los siguientes predios urbanos (art. 2° Ley N° 18.101): i) Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación; ii) Inmuebles fiscales; iii) Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por periodos continuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo; iv) Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas de hospedaje; v) Estacionamientos de automóviles y vehículos;233 y vi) Las viviendas regidas por la Ley N° 19.281, que establece normas sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa (leasing habitacional).C). CARACTERÍSTICAS DEL LA LEY 18.101 a). Según dispone el artículo 19, los derechos que la Ley confiere al arrendatario son irrenunciables. b). Si bien el contrato de arrendamiento de predios urbanos continúa siendo consensual, la falta de escrituración hará presumir la renta que señale el arrendatario. La escrituración constituye entonces una formalidad por vía de prueba. Con todo, se trata de una presunción simplemente legal (artículo 20). c). Respecto del pago de rentas morosas o devoluciones de excesos de rentas y garantías, se debe estar a lo dispuesto en el artículo 21 que establece que dichos pagos deberán hacerse reajustados según la variación de la unidad de fomento durante el lapso que media entre el momento en que la obligación se hizo exigible y aquel en que se cumplió. En el caso de adeudarse intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el reajuste. d). En caso de negativa del arrendador a recibir la renta el arrendatario tiene la opción de realizar el pago por consignación (Párrafo 7º, Título XIV del Libro IV) o bien podrá depositar aquella en la oficina del Servicio de Tesorerías que corresponda al inmueble, indicando el nombre, apellidos y residencia del arrendador. El pago se considerará hecho para todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda. El retiro del pago por parte del arrendador no significará la renuncia a sus derechos ni significará que232 El radio urbano es determinado en el Plan Regulador de cada comuna.233 No obstante que esta Ley en general no se aplica a estos inmuebles, los juicios que se originen en relación con los contratos a que serefieren los números 3° y 5° del artículo 2°, se substanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el título III de la Ley de arriendo depredios urbanos N° 18.101. 158
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña tácitamente esté manifestando su beneplácito sobre la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento.D). EL DESAHUCIO Y LA RESTITUCIÓN a). El desahucio Esta materia fue modificada por la Ley 19.866, promulgada el 7 de abril de 2003 (Moderniza la normativa reguladora de los arrendamientos de predios urbanos). El desahucio se aplica a los contratos en que el plazo se haya pactado mes a mes y en los de duración indefinida. En cuanto a su forma, el desahucio se realizará judicialmente o mediante notificación personal efectuada por un notario. Antes de la modificación legal, el desahucio era solamente judicial. En relación al plazo para la restitución, diremos que desde el desahucio, el arrendatario dispondrá del plazo de dos meses para restituir el inmueble. Dicho plazo se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiera ocupado el bien; el plazo total no podrá exceder de seis meses. El arrendatario desahuciado podrá restituir el bien con anterioridad a este plazo, en cuyo caso deberá la renta únicamente hasta el plazo de restitución. b). La restitución La restitución se aplica para los contratos de plazo fijo cuya duración no exceda de un año (artículo 4°). El artículo 4° establece que en estos casos, el arrendador solo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble. El arrendatario tendrá dos meses para restituirlo desde la notificación de la demanda. El arrendatario queda obligado a pagar la renta y los servicios y gastos comunes hasta el momento de la restitución. Si el arrendatario abandona el inmueble sin restituirlo, el arrendador podrá solicitar al juez que se lo entregue sin forma de juicio, con la sola certificación del abandono por parte de un ministro de fe, quien levantará acta del estado en que se encuentra la cosa.E). EL SUBARRENDAMIENTO El artículo 5º de la Ley N° 18.101 hace excepción respecto de la regla general en los arriendos, disponiendo que en los contratos de arriendo destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario para subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso, el arrendatario puede dar por terminado el contrato sin que esté obligado a pagar la renta por el tiempo que aún falte para su terminación. De esta suerte en el contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, la facultad de subarrendar es de la naturaleza del contrato. Si las partes nada señalan, se entiende pertenecerle, a menos que expresamente las partes quiten esta facultad. En los demás casos, rigen las normas generales del arrendamiento de cosas, en donde la facultad de subarrendar no es de la naturaleza del contrato, y sólo formaría parte de él si las partes la agregan a través de cláusula especial. 159
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña En el caso del subarrendador que reciba las rentas del subarrendatario y no pague las del arrendamiento será sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a sesenta U.F., si a consecuencia de esta situación el subarrendatario es expulsado del inmueble (art. 24 N° 2, Ley N° 18.101).F). EL SALVOCONDUCTO El salvoconducto es una autorización que la Unidad de Carabineros respectiva, otorga a un sujeto para que pueda cambiarse de domicilio o trasladar muebles de un lugar a otro. Si quien se traslada no es el propietario (arrendatario) para obtener el salvoconducto, deberá presentar a Carabineros una autorización del dueño del inmueble o exhibir recibo de pago de la última renta de arrendamiento, así como una constancia de encontrarse al día en el pago de los servicios básicos (agua potable, electricidad). Esta autorización, en relación a los arriendos, tiene la siguiente finalidad: impedir que se burle el derecho legal de retención del artículo 1.942 del Código Civil. Con ello, se evita que arrendatarios inescrupulosos se lleven clandestinamente frutos de la cosa arrendada o los objetos con que la haya amoblado, guarnecido o provisto, o bien se retiren sin haber pagado los servicios básicos. 234G). GENERALIDADES SOBRE LA COMPETENCIA Y EL PROCEDIMIENTO Los artículos 7° y siguientes de la Ley 18.101, se refieren a la competencia y procedimiento en los juicios relativos a los contratos de arrendamiento que caben bajo el ámbito de aplicación de la Ley de arrendamiento de inmuebles urbanos. También son aplicables los artículos 588 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Es competente, (a elección del demandante) el juez de letras en lo civil donde se contrajo la obligación o el del lugar donde se encontrare situado el inmueble, salvo que se hubiere pactado prórroga de la competencia en el contrato respectivo o en algún acto posterior (art. 135 C.O.T.). Las características del procedimiento en los juicios de arriendo, son las siguientes (art. 8° Ley 18.101): - El procedimiento será verbal, sin embargo las partes pueden presentar minutas escritas; - Deducida la demanda el tribunal citará a la audiencia del 5° día hábil después de la última notificación, la cual se llevará a efecto con sólo con la parte que asista. Dicha audiencia comenzará con una relación breve de la demanda (si fue oral) y continuará con la contestación verbal del demandado; acto seguido, se llamará obligatoriamente a conciliación. Si no existe avenimiento, se recibe de inmediato la prueba ofrecida en la demanda y la contestación; - Los medios de prueba deben enunciarse en al misma demanda, incluso la lista de testigos; - Sólo pueden declarar hasta cuatro testigos por cada parte. La lista de testigos del demandante se presentará hasta antes de las 12:00 horas del día que preceda al de la audiencia; - La prueba se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica; - Los incidentes se tramitan y prueban en la misma audiencia; - Las partes pueden comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, sin patrocinio de abogado, pero sólo en los juicios de arriendo cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro U.T.M.;234 Las normas del salvoconducto se encuentran en el D.F.L. N° 216 de 1.931 (que también fue modificado por el artículo 2° de la Ley19.866). 160
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña - Cuando la terminación del arriendo se pida por falta de pago de la renta, la segunda de las reconvenciones de pago a que se refiere el artículo 1.977 se practicará en la audiencia de contestación de la demanda (art. 10 Ley N° 18.101); - Para que a los subarrendatarios les sea oponible lo obrado y la sentencia en los juicios de arriendo deberá también notificárseles la demanda o haberse apersonado en el juicio (art. 11 Ley N° 18.101); - El arrendador que demanda la entrega de la propiedad arrendada, puede hacer notificar la demanda a las empresas que suministren gas, energía eléctrica o agua potable, y en tal caso el demandado será el único responsable de los consumos mientras dure la ocupación del inmueble por él mismo o por sus dependientes (art. 14 Ley N° 18.101).8. EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RÚSTICOSA). GENERALIDADES Por predio rústico se entiende “todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, sea comprendido en zonas rurales o urbanas” (art. 1º, Ley 16.640). El arrendamiento de predios rústicos es regulado por el D.L. 993 de 1975. El cual se refiere al arrendamiento de predios propiamente tal y a otras figuras de explotación de un predio rústico por terceros, como la mediería. No se aplica, sin embargo, a los siguientes casos (art. 1º): i) viviendas situadas en el radio urbano que incluyan una extensión de terreno de una superficie inferior a una hectárea; ii) terrenos fiscales; y iii) contratos de aparcería y mediería contemplados en la ley 17.729. Supletoriamente el arrendamiento de predios rústicos se rige por las reglas del §6º del Título XXVI del Libro IV.B). CARACTERÍSTICAS a). Carácter consensual y prueba del contrato Solo puede pactarse por escritura pública o privada. En este último caso, es necesaria la presencia de dos testigos mayores de 18 años. No obstante lo anterior, el artículo 5º dispone que la falta de escrituración impedirá que el documento pueda hacerse valer ante autoridades administrativas o judiciales. b). Incapacidades especiales El Decreto Ley N° 993 contiene una inhabilidad especial en sus artículo 3°, según el cual “En las zonas fronterizas, no podrán celebrarse los contratos a que se refiere el presente decreto ley, con personas naturales o jurídicas extranjeras”.C). OBLIGACIONES DE LAS PARTES Para el arrendador la principal obligación es entregar la cosa, si la cabida es diversa se estará a lo dispuesto en las reglas de la compraventa (art. 1.978). El arrendatario está obligado a pagar el precio o renta. Se establece una regla para el caso en que la cosecha merma o perece por caso fortuito según la cual esta situación no da lugar al colono a pedir rebaja del precio (art. 1.983). 161
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Además de la obligación de pagar el precio, el arrendatario debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia, en caso de incumplimiento, el artículo 1.979 provee de una serie de medidas al arrendador destinadas a evitar el daño.235D). EL SUBARRIENDO Según lo dispuesto en el artículo 7° del D.L. N° 993 queda prohibido al arrendatario subarrendar el todo o parte del predio o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin autorización previa y por escrito del propietario.E). EXPIRACIÓN DEL CONTRATO Si no se ha fijado plazo cualquiera de las partes puede ponerle término, desahuciándolo (art. 1.985)9. EL CONTRATO DE MEDIERÍA O APARCERÍA Este contrato también está regulado en el D.L. N° 993, y es aquel en que una parte se obliga a aportar una determinada superficie de terreno y la otra su trabajo para realizar cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos resultantes, obligándose además a aportar los elementos necesarios para la adecuada explotación de los terrenos. Los derechos derivados de la celebración del contrato de mediería no pueden cederse. Se ha discutido la naturaleza jurídica de este contrato, toda vez que de su propia definición se desprende que es un híbrido entre el contrato de sociedad y el de arriendo.23610. CONTRATOS PARA LA CONFECCIÓN DE UNA OBRA MATERIALA). CONCEPTO Este tipo de arriendo se regula en los artículos 1.996 a 2.005 del Código Civil. Es aquel en que las partes se obligan, una a ejecutar una obra material, y otra a pagar un precio por esta. Quien ejecuta la obra se denomina artífice.B). NORMATIVA Este contrato puede ser regulado bajo el estatuto de la compraventa o bajo el del arrendamiento. Quedará bajo las reglas de la venta en el caso que sea el artífice quien suministre la materia para la confección de la obra. Si la materia es suministrada por quien encargó la obra, el contrato es de arrendamiento. Si la materia ha sido suministrada por ambos, el contrato será de arrendamiento o compraventa según quien haya suministrado la parte principal. i). Contrato de venta: Se trata de una venta de cosa futura, sujeta a condición, ésta consiste en que la obra sea bien confeccionada. El contrato se perfecciona únicamente con la aprobación de quien ordenó la obra (art. 1.916). Pendiente la condición, el peligro de la cosa pertenece al artífice. Una vez que quien encargó la obra la apruebe y aunque se encuentre pendiente la entrega el235 Véanse además las reglas especiales de los artículos 1.980 y 1.981.236 Véase a este respecto PUELMA, Álvaro “Sociedades”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.996, p. 157. 162
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña peligro se traslada a este último. El peligro se trasladará también en aquellos casos en que se constituya en mora de dar su aceptación. ii). Contrato de arrendamiento: Se sujeta en general a las reglas del arrendamiento, sin perjuicio de aquellas contenidas en los artículos 1.997 y siguientes.C). CARACTERÍSTICAS DEL ARRIENDO PARA LA CONFECCIÓN DE UNA OBRAMATERIAL a). La pérdida de la materia (art. 2000): La regla general es que recae sobre el dueño. Si la materia ha perecido sin culpa del artífice o de sus dependientes, es soportada por quien encargó la obra. Pereciendo la materia, el artífice no puede reclamar su remuneración, compartiendo el riesgo con quien encargó la obra. Bajo estas circunstancias el artífice solo puede reclamar su remuneración cuando: i) la obra ha sido reconocida y aprobada; ii) hay mora de quien encargó; y iii) si la cosa perece por vicios de la materia entregada por quien encargó, salvo que el artífice conociese o debiese conocer dichos vicios. b). La fijación del precio (arts. 1.997 y 1.998): No habiéndose fijado precio, se presumirá que las partes han convenido el que ordinariamente se paga por el mismo tipo de obra. A falta de este por el que se estimase equitativo a juicio de peritos. Si la fijación del precio se ha encomendado a un tercero y este muere, debe distinguirse según si la muerte acaeció antes o después de procederse a la ejecución. Si fue antes, el contrato es nulo; si después, se fijará por peritos. c). Obligaciones de las partes i). El que encarga debe: - Pagar el precio: como ya se ha advertido, la obligación se hace exigible una vez que la obra ha sido aprobada. Dicha aprobación puede ser parcial, según lo dispuesto en el artículo 2.001, y esto dependerá del hecho que se haya convenido que la obra se apruebe por partes. - Declarar si aprueba o rechaza: Esta obligación surge en el momento en que lo hayan acordado las partes o según las reglas generales de las obligaciones sujetas a condición. ii). El que ejecuta: Ejecutar la obra debidamente y dentro del tiempo acordado. En caso de desacuerdo respecto a lo debido de la ejecución, las partes podrán nombrar dos peritos que decidan si el artífice cumplió o no con su obligación. En caso de que no lo haya hecho podrá quien encargó exigirle: que la haga de nuevo; la indemnización de perjuicios; la restitución de los materiales, con otros de igual calidad o dinero. d). Causales de extinción del contrato i). Voluntad unilateral de quien encargó (art. 1.999, inciso 2º): En este caso quien encargó al artífice la ejecución de la obra debe reembolsarle los costos en que éste haya incurrido con ocasión de la ejecución; pagar lo que valga el trabajo hecho y aquello que hubiere podido ganar en la obra. ii). Muerte del artífice: En este caso, se resuelve el contrato, surgiendo obligaciones para quien encargó respecto de los trabajos ya realizados por el artífice (art. 2.005). 163
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña e). La construcción de edificios: La construcción de edificios se rigen por los artículos 2.003 y 2.004 en la medida que se cumpla con dos requisitos, a saber: que se celebre con un empresario, y que éste se encargue de toda la obra por un precio único. Reglas especiales en la construcción de edificios: i) Si no se ha pactado, el empresario no puede solicitar aumento del precio a pretexto de encarecimiento de los jornales, los materiales o modificaciones en el plan primitivo; ii) Si el encarecimiento proviene de circunstancias que no pudieron preverse, es el dueño quien debe autorizar el aumento en dichos costos, a falta de esta autorización, el empresario puede recurrir al juez para que este fije el aumento de precio que corresponda; iii) Si el edificio se arruina dentro de los cinco años siguientes a su entrega por vicio de la construcción o del suelo que el empresario o sus empleados hayan debido conocer se genera responsabilidad para el empresario, salvo que los materiales le hayan sido entregados por el dueño, en cuyo caso responde éste, siempre y cuando el empresario o sus dependientes no hayan conocido o debido conocer esos vicios; iv) El que encarga la obra es subsidiariamente responsable respecto de aquellos artífices u obreros subcontratados por lo que éste deba al empresario. El Código del Trabajo ha modificado este regla en el caso que el dueño sea una persona jurídica y haya contratado la obra por un precio único y prefijado, en este caso es responsable por el total de lo adeudado por el contratista a sus empleados (art. 64 C. del Trabajo); v) Las últimas tres reglas se aplican a quienes se encargan de la construcción del edificio en calidad de arquitectos, quienes además responden por los vicios de los planos.11. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS El contrato de arrendamiento de servicios puede ser de servicios materiales o inmateriales, según si en estos predomine la inteligencia sobre la mano de obra o viceversa. En relación al arrendamiento de servicios inmateriales el Código Civil distingue tres especies: i). Arrendamiento de servicios aislados: está regulado en el artículo 2.008 que lo remite al 2.006, y se rigen por ellos los contratos cuyo objeto es la confección de una obra material aplicándose a ellos los artículos 1.997 a 1.999 y 2.002. ii). Arrendamiento de servicios que consisten en una larga serie de actos : estos contratos se rigen por los artículos 2.006 y siguientes. iii). Servicios prestados por quienes ejecutan profesiones liberales: el artículo 2.118 señala que los servicios de las profesiones y carreras (como la de abogado) que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros se sujetan a las reglas del mandato, reglas que estudiaremos más adelante al analizar dicho contrato. Cabe recordar aquí, los siguientes artículos: Art. 2.521 inc. 2º: “Prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesión liberal.” 164
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Art. 680 Nº 3 C.P.C.: “El procedimiento de que trata este Título se aplicará en defecto de otra regla especial a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz. Deberá aplicarse, además, a los siguientes casos: (…) 3º. A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697; (…)” Art. 697 C.P.C.: “Cuando el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor podrá, a su arbitrio, perseguir su estimación y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien interponiendo su reclamación ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del juicio. En este último caso la petición será substanciada y resuelta en la forma prescrita para los incidentes.” 165
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro AlbiñaV. EL CONTRATO DE SOCIEDAD2371. CONCEPTO Art. 2.053: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.” La característica conceptual de este contrato es la existencia de dos o más personas que se juntan con la mira de poner algo en común y repartirse los beneficios. La idea fuerza es reunir capital y, aunar los esfuerzos para alcanzar determinados objetos lícitos. La sociedad puede tener por objeto cualquier actividad. La única limitación es que no puede tener un objeto o causa ilícita. Las sociedades que tuvieren objeto o causa ilícita (por ejemplo, sociedades constituidas para el tráfico de estupefacientes, de armas, pornografía infantil, trata de blancas, etc.) son nulas y no puede ser consideradas ni siquiera como una sociedad de hecho. Éstas, quedan sujetas a la normativa criminal (art. 2.057 inc. final).2. CARACTERÍSTICAS i). Tiene personalidad jurídica: Es un contrato y a la vez forma una persona jurídica distinta de las personas que la componen. La atribución de personalidad jurídica a las sociedades implica el reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho, obligaciones y responsabilidades y, por ende, constituye un centro de imputación de normas diferenciado de sus miembros. Esto trae como consecuencias: tiene un patrimonio propio; nombre; domicilio; tiene una voluntad distinta a la de los socios individualmente considerados; tiene responsabilidad en forma diferenciada de la de sus miembros y representantes. ii). Plurilateral: La sociedad es un contrato plurilateral o de organización en donde las voluntades van en un mismo sentido que es el sentido de que la sociedad obtenga beneficios. iii). Consensual: El contrato de sociedad colectiva civil en cuanto a su forma de perfeccionamiento es consensual, por lo tanto basta el mero acuerdo de voluntades para que nazca a la vida del Derecho. Sin embargo la consensualidad en el contrato social es excepcional, ya que la única sociedad que es consensual es la sociedad colectiva civil, todas las restantes sociedades son solemnes. iv). Intuito personæ: La sociedad colectiva termina por la muerte de uno de los socios, puesto que es una sociedad de personas y no una sociedad de capitales que no se disuelven por la muerte de algún socio. Además, el error en la persona del socio vicia el consentimiento y ninguno de los consocios puede ceder sus derechos sin el consentimiento de los otros.3. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SOCIEDADA). EL APORTE El aporte es un elemento de la esencia del contrato de sociedad. Sin este elemento no existe la sociedad (art. 2.055 inc. 1° y 2.082). Por regla general, la utilidad que corresponda a cada socio se distribuye en proporción a sus aportes.237 Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase de la profesora de DerechoCivil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad D. “Sociedad”, disponibles en la web en:http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; Véase también PUELMA, Álvaro “Sociedades”, Tomo I, Editorial Jurídicade Chile, Santiago, 1.996. 166
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña El conjunto de los aportes constituye el llamado Capital Social, que a su turno es una deuda de la sociedad para con los socios. El aporte debe ser susceptible de apreciación pecuniaria y debe ser a título singular (art. 2.056). Los aportes pueden ser de distintas clases: i) aporte en dinero; ii) aporte en especie (en dominio o usufructo); iii) aporte en trabajo (socio industrial); iv) aporte en servicio.B). LOS BENEFICIOS La característica de la sociedad en términos de que ha sido constituida o pactada para producir utilidades y repartirla entre los socios es lo que la diferencia de las personas jurídicas sin fines de lucro; por ejemplo, las fundaciones. El beneficio no es moral; sino claramente pecuniario o en dinero (art. 2.055 inc. 2° y 3°). Los beneficios solo se podrán determinar al momento de la disolución de la sociedad. Los beneficios se reparten: i) Conforme a lo pactado (art. 2.066); ii) También puede dejarse entregado al arbitrio de un tercero (art. 2.067); iii) Si nada se estipula se reparte a prorrata de los aportes (art. 2.068); iv) Respecto del socio industrial o que aporta trabajo, su participación la fija el juez a falta de estipulación expresa (art. 2.069).C). LAS PÉRDIDAS Las pérdidas en el contrato de sociedad se distribuyen: i) Conforme a lo señalado en el pacto social o se deja entregado al arbitrio de un tercero (arts. 2.066 y 2.067); ii) A falta de estipulación expresa a prorrata de los aportes (art. 2.068); iii) Si nada se estipula respecto del socio industrial, éste solo pierde el trabajo (art. 2.069). Respecto de los beneficios y perdidas se debe entender respecto de todos los negocios de la sociedad y no de cada negocio en particular (art. 2.070).D). INTENCIÓN DE FORMAR SOCIEDAD O AFFECTIO SOCIETATIS Se trata de un elemento esencial de la sociedad de personas, dado su carácter de intuito personæ. La Affectio Societatis tiene como característica que las partes deben encontrarse en un pie de igualdad en términos psicológicos destinados a cooperar en la formación de una empresa. Lo que aquí importa es la persona y características de los socios. No hay sociedad cuando se hace formalmente un esquema social con un trabajador que seguirá siendo tal. No debe haber vinculo de subordinación ya que en tal caso nos encontraríamos frente a un contrato de trabajo.4. GENERALIDADES DE LA SOCIEDAD EN TANTO ASOCIACIÓN HUMANA El ser humano tiende a agruparse; la primera agrupación es la familia; la última agrupación, en cambio, es el Estado. Pero entre la familia y el Estado existen una serie de grupos intermedios (asociaciones) en dinámica y recíproca interacción. Estos grupos intermedios, sean que se encuentren organizados jurídicamente o no, 167
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña ostentan un conjunto de reglas o normas de conducta que sus miembros deben seguir y que determina la relación de pertenencia al grupo. Este carácter asociativo del ser humano, del que no es posible prescindir, trajo consigo el establecimiento o reconocimiento -según la tesis que se adopte en cuanto a la naturaleza jurídica de los derechos fundamentales-, del llamado derecho de asociación. Ello supone que el Estado establezca una regulación jurídica heterónoma de las asociaciones intermedias bajo cuyo amparo puedan surgir grupos formales o de Derecho. De esta forma, todos los Estados modernos prevén una normativa legal que permite varias posibilidades de organización jurídica para un grupo intermedio. En nuestro Derecho, la Constitución Política de la República reconoce, ya en su artículo primero, la existencia de los grupos intermedios, garantizándoles su plena autonomía. A su turno, el artículo 19 Nº 15 asegura a todas las personas el derecho de asociarse sin permiso previo, en la medida que dichas asociaciones no contravengan la moral, el orden público y la seguridad del Estado. De esta forma, las asociaciones formales, es decir, aquellas que constituyéndose en conformidad a la ley gozan de personalidad jurídica, son el producto del ejercicio del derecho constitucional de asociación, y son llamadas personas jurídicas o morales, por cuanto tienen una existencia ideal, y poseen personalidad jurídica, es decir, se encuentran situados en la categoría de sujetos de derecho. El artículo 545 del nuestro Código Civil define a la persona jurídica como un ente ficticio capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. De esta forma, las asociaciones formales son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, lo que equivale decir que gozan de patrimonio propio, en el sentido clásico de su acepción, y constituyen entidades distintas de los miembros que la componen.5. UBICACIÓN DE LAS SOCIEDADES DENTRO DE LAS DEMÁS PERSONAS JURÍDICASQUE CONTEMPLA NUESTRO DERECHO Las sociedades son personas jurídicas de Derecho Privado colectivas y con fines de lucro. La primera gran clasificación de personas jurídicas es, entre personas jurídicas de Derecho Público y Derecho Privado. Es persona jurídica de Derecho Público por excelencia el Estado, además los servicios públicos descentralizados, como las municipalidades, los gobiernos regionales, y entre otros, las universidades estatales como la Universidad de Atacama. Las personas jurídicas de Derecho Privado se clasifican en aquellas que tienen fines de lucro, y las que no. Las personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro son las corporaciones y fundaciones (reguladas en el Libro Primero del Código Civil), las asociaciones comunitarias, los sindicatos, las cooperativas, entre otras. Las personas jurídicas de Derecho privado con fines de lucro, se clasifican a su vez en unipersonales y colectivas. La única persona jurídica unipersonal en nuestro Derecho es la empresa individual de responsabilidad limitada, creada por la Ley N° 19.857, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de febrero de 2.003.238238 El artículo 2° de la Ley N° 19.857 señala: “La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con patrimoniopropio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar todaclase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por Ley a las sociedades anónimas.” 168
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña Las personas jurídicas de Derecho Privado con fines de lucro colectivas, son las llamadas sociedades, las cuales a su vez pueden ser civiles, comerciales, o mineras. Lo anterior, se explica mejor con el siguiente esquema: DERECHO PÚBLICO (Estado-Fisco, Municipalidades, Gobiernos Regionales, Universidades Estatales) CORPORACIONES Y FUNDACIONES, SIN FINES DE LUCRO SINDICATOS, ASOC. COMUNITARIASPERSONAS JURÍDICAS COOPERATIVAS, ETC. DERECHO PRIVADO INDIVIDUALES (Emp. Individual de Resp. Ltda.) CON FINES DE LUCRO COLECTIVAS (Sociedades). (Sociedades Civiles, comerciales y mineras).6. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD239 En doctrina y en el Derecho Comparado, principalmente el europeo- continental, se han planteado diversas teorías para explicar la naturaleza jurídica de la sociedad, las más importantes son: a) Teoría contractual o clásica: (codificación del siglo XIX) Como señala el profesor de Derecho Comercial don Álvaro Puelma A., desde los inicios de su evolución en el tiempo la sociedad reconoce su origen en acuerdos entre los socios, esto es, su origen se basa en el mero contrato. Esta tendencia fue la que prevaleció desde los inicios de la codificación civil y mercantil hasta fines del siglo XIX. Lo anterior explica la ubicación de la sociedad dentro del libro IV del Código Civil como uno más de los contratos típicos o nominados. Algunos autores consideran a la sociedad como un contrato pluripersonal, de tracto sucesivo, de carácter organizativo. b) Teoría del acto constitutivo unilateral, y del acto colectivo: (Von Gierke, Messineo) Quienes sostienen esta tesis critican a la anterior, porque no explican los efectos de la sociedad respecto de terceros y de aquellos (como los accionistas) que entran a participar en la sociedad sin haber formado parte del acto constitutivo. En la sociedad, sus creadores imponen una normativa contenida en los estatutos, por un acto unilateral, el cual constituye la ley de la entidad que se crea. En otras palabras, se tienen varias declaraciones de voluntad dirigidas al mismo fin, los sujetos se comportan como uno solo. El famoso autor italiano Francesco Messineo, en cambio, prefiere calificar a la sociedad como un acto colectivo, pues la desaparición de un socio no la afecta, ni compromete al acto. Brunetti, considera esta teoría como complementaria a la teoría contractualista, y no como tesis opuestas. c) Teoría de la institución: (Hauriou, Renard, Guillard) Sin desconocer el origen contractual de la sociedad o compañía, estos autores sostienen que del contrato nace la sociedad como una institución, un ser o ente intermedio entre el individuo y el Estado. De acuerdo a esta teoría la sociedad constituye un sujeto de derecho con intereses propios, distintos a los de sus asociados, y cuyas cláusulas son simples medios para la consecución de un fin social. d) Teoría del contrato de organización o colaboración: (Ascarelli) Esta teoría puede catalogársela como neocontractual, se sustenta en que la sociedad es un contrato pluripersonal, contrapuesto a los contratos de cambio (como la compraventa y demás bilaterales), puesto que aquí cada socio no se encuentra frente a otro, sino que frente a todos. Su interés es común y no individual.7. TIPOS SOCIETARIOS239 PUELMA ob. cit. p. 54. 169
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro AlbiñaA). CLASIFICACIONES Los tipos societarios corresponden a las clasificaciones o tipologías que la Ley ha entregado de sociedades. Como ya se señaló, las sociedades pueden ser civiles, comerciales y mineras. Las sociedades mercantiles serán estudiadas en el curso de Derecho Comercial I, y las sociedades mineras en Derecho Minero. Estas últimas pueden ser sociedades contractuales mineras o sociedades legales mineras (cuasicontratos). Los tipos de sociedades civiles y mercantiles son: - Sociedad colectiva; - Sociedad en comandita simple; - Sociedad en comandita por acciones; - Sociedad de responsabilidad limitada; - Sociedad anónima abierta; - Sociedad anónima cerrada; - Sociedades anónimas especiales (A.F.P., Bancos, Cías. de Seguros, Bolsas de Valores, etc.).B). DISTINCIÓN ENTRE SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES Para poder distinguir si una sociedad es civil o mercantil, es menester atender al giro u objeto de negocios. Así, será comercial o mercantil aquella sociedad que tenga como giro u objeto de negocios algunas de las actividades comprendidas dentro del artículo tercero del Código de Comercio, que son los llamados actos de comercio. El concepto de sociedad civil es negativo, vale decir, es civil toda aquella sociedad que se forme para objetos no comprendidos dentro del artículo 3° del Código de Comercio. Art. 2.059: “La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.” 240 La importancia de la distinción estriba, entre otros factores, en lo relativo a las obligaciones de las sociedades comerciales, en tanto comerciantes (llevar libros, contabilidad especial, etc.); las sociedades comerciales son todas solemnes; las sociedades comerciales en la quiebra tienen un tratamiento distinto, etc. No obstante lo anterior, existe una sociedad que, aunque se forme para negocios de carácter civil, siempre será mercantil, por así disponerlo expresamente la Ley: las sociedades anónimas. Art. 1° Ley N° 18.046: “La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil.”240 El artículo 2.060 establece que las sociedades se pueden sujetar a las reglas de las sociedades comerciales por propia voluntad de lossocios. 170
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro AlbiñaC). PARALELO DE LOS TIPOS SOCIETARIOS EN RELACIÓN A LOS ELEMENTOSCARACTERÍSTICOS DE CADA SOCIEDAD Sin perjuicio que en este curso, sólo nos corresponde referirnos a las sociedades colectivas civiles, se ha creído necesario establecer un paralelo simple entre los diferentes tipos societarios, en relación a los elementos característicos de cada sociedad. Los elementos característicos o diferenciadores de cada tipo societario son los siguientes: i) La constitución; ii) La administración; iii) La responsabilidad de los socios; y iv) La cesibilidad de los derechos o acciones. a). Constitución: En cuanto a su forma de constitución, las sociedad colectiva civil es consensual, basta el acuerdo de voluntades para que nazca a la vida del Derecho. Las sociedades colectiva y en comandita comerciales, requieren para su constitución de escritura pública e inscripción del extracto de dicha escritura en el Registro de Comercio respectivo. Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas, también requieren de escritura pública para su constitución, e inscripción del extracto en el Registro de Comercio, pero además sus extractos deben publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. Las sociedades anónimas especiales, requieren todavía un certificado de existencia de la Superintendencia respectiva. En resumen, las demás sociedades son solemnes. b). Administración: La administración de la sociedad colectiva civil, la analizaremos más adelante, pero en resumen diremos que corresponde a todos los socios, o a uno o más de ellos, o a un tercero designado por los socios en el pacto social, o en un mandato posterior. Este mismo esquema se aplica a las sociedades colectivas mercantiles y a las de responsabilidad limitada. Las sociedades en comandita, son administradas por los llamados socios gestores. La sociedad anónima es administrada por el directorio. c). Responsabilidad de los socios En la sociedad colectiva civil, los socios responden en forma ilimitada con su patrimonio personal de las deudas sociales, pero a prorrata de su aporte. En la sociedad colectiva mercantil, la responsabilidad de los socios es solidaria e ilimitada. En la sociedad en comandita, es preciso distinguir. Los socios comanditarios, responden sólo hasta del monto de sus respectivos aportes; y los socios gestores, responden como si fueren colectivos: solidaria e ilimitadamente. En la sociedad de responsabilidad limitada, como su nombre lo indica, los socios sólo responden limitadamente hasta el monto de sus aportes, o a la suma superior que se hubieren obligado en virtud del pacto social. En la sociedad anónima, los accionistas sólo responden por el monto de sus respectivos aportes, vale decir, del monto de sus acciones. d). Cesibilidad de los derechos y acciones 171
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña La sociedad en donde impera el principio de libre cesibilidad de los derechos o acciones es, en la sociedad anónima. Nadie puede impedir a un socio desprenderse de su acción y cederla o traspasarla a un tercero241. Lo mismo ocurre para la sociedad en comandita por acciones. En cambio, en los demás tipos societarios, como son sociedades de personas y no sociedades de capital, uno de los elementos esenciales es la persona de los socios (intuito personæ, affectio societatis), entonces la cesión de derechos implicaría reforma de los estatutos sociales, reformas que, en el caso de las sociedades que no sean colectivas civiles, implica además realizarse con todas las formalidades que se prescriben por la Ley para su constitución (escritura pública, inscripción, y en su caso publicación).8. LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL El único tipo social regulado en el Código Civil es la sociedad colectiva civil. A continuación veremos las normas más relevantes que entrega el Código al respecto, toda vez que el análisis en profundidad del Derecho Societario corresponde a los estudios del curso de Derecho Comercial I.8.1. ADMINISTRACIÓNA). GENERALIDADES Como es sabido, la administración en general comprende tres actividades: la reparación, la conservación y el cultivo (arts. 391; 2.132; 2.255). El artículo 2.061 inciso segundo señala que la administración es efectuada por todos los socios por si o por un mandatario designado de común acuerdo, por lo tanto hay que distinguir las siguientes hipótesis: a). Se ha designado administrador por los socios. A su vez, debemos subdistinguir en relación a si esta designación se efectuó o no en el pacto o escritura social. i). Se designó administrador o mandatario en el pacto social: Se trata de un mandatario estatutario y es condición esencial de la existencia de la sociedad. Por lo tanto, el administrador no puede renunciar si no es por causa contemplada en los estatutos o unánimemente aceptada por los demás socios; y no puede ser removido, sino por causa grave o por causa contemplada en los estatutos. En caso de renuncia o remoción justificada pueden continuar los socios con la sociedad en los términos del artículo 2.073. ii). Se designo mandatario en un acto posterior: En este caso rigen las reglas del mandato. Artículos 2.074 y siguientes. b). No se ha designado administrador por los socios, ni en el acto constitutivo ni en un acto posterior. En este caso administran todos los socios conjuntamente, en virtud del llamado mandato legal, tácito y recíproco. (Art. 2.081).B). FORMAS DE ADMINISTRACIÓN a). Administración por un sólo administrador: En el evento de que la administración sea conferida a un socio administrador este puede ejecutar los actos según le parezca con las restricciones legales del caso. Pese a esto la mayoría de los socios241 Como lo vimos, a propósito de las compraventas solemnes, la compraventa de acciones de una sociedad anónima es solemne, en taltraspaso o cesión de acciones la solemnidad consiste en que se celebre o por instrumento privado (firmado por el cedente y cesionario antedos testigos mayores de edad o ante corredor de bolsa o ante notario) o por escritura pública, según lo establece el artículo 15 delReglamento de Sociedades Anónimas (D.S. N° 587). 172
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña podrá oponerse a los actos que no hayan producido efectos legales, es decir, que no estén consumados (art. 2.075). b). Administración por varios administradores: Si la administración es conferida a varios socios o administradores pueden ejecutar por si solo y por separado los actos de administración salvo que se les haya prohibido actuar separadamente en cuyo caso no podrán hacerlo ni aun a pretexto de urgencia (art. 2.076). c). Administración por todos los socios: Respecto de la Administración efectuada por todos los socios, hay que estarse a las reglas del artículo 2.081. Se entiende en este caso que cada uno de los socios ha recibido de los otros el poder de administrar con las limitaciones señaladas en esa disposición que son: - Cualquier socio tiene derecho a oponerse a los actos administrativos del otro antes de su ejecución; - Cada socio puede servirse de las cosas de la sociedad para su uso personal siempre que las emplee para su destino ordinario; - Hacer concurrir a los demás socios a la conservación de las cosas; - No hacer innovaciones en los inmuebles sociales sin el consentimiento de los otros socios.C). FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN Son las del mandato. Sólo las del giro ordinario, a falta de facultad expresa. En consecuencia, será el objeto social la que determine las atribuciones del administrador (arts. 2.077 y 2.078). Igual que en el mandato el administrador puede en casos urgentes convertirse en agente oficioso.D). EFECTOS DE LA ADMINISTRACIÓN Si el administrador actúo dentro del giro ordinario de la sociedad y de sus facultades obliga a la sociedad, si se excede en los limites de sus facultades sólo él quedara obligado (art. 2.079).8.2 OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS a). Efectuar el aporte a que esta obligado en tiempo y forma (arts. 2.055 y 2.087). El riesgo de la cosa pertenece a la sociedad si ha sido aportada en propiedad. El riesgo de la cosa pertenece al socio si la cosa se ha aportado en usufructo (art. 2.084). Si se trata de un cuasiusufructo, el riesgo es de la sociedad (art. 2.084 inc. 3°). En caso de incumplimiento del socio de su obligación de aporte, es responsable de los perjuicios que su retardo haya ocasionado a la sociedad (art. 2.083) y, además, da derecho a los restantes socios para pedir la resolución, con indemnización de perjuicios. En verdad, la resolución opera aquí como causal de disolución de la sociedad (art. 2.101). b). Tienen la obligación de sanear el aporte Art. 2.085: “El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio.” c). Los socios tienen la obligación de cuidar los intereses sociales respondiendo hasta de la culpa leve. Manifestaciones de este principio las encontramos en los artículos 2.091; 2.092; 2.093 y 2.094.8.3 OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD PARA CON LOS SOCIOS 173
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña a). Debe reembolsarle la suma que le hubiere adelantado el socio a la sociedad con conocimiento de ella para negocios de la sociedad o sociales (art. 2.089, inc. 1°) b). Además debe resarcirle los perjuicios que la gestión le hubiere ocasionado (art. 2089). c). Estas indemnizaciones se pagan a prorrata por los socios y la cuota del socio insolvente grava a los demás, pero también a prorrata de sus derechos.8.4 OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD RESPECTO DE TERCEROS El socio que contrata a nombre propio no obliga en ningún caso a la sociedad (art. 2.094). Cuando actúa a nombre de la sociedad debe hacerlo inequívocamente y en tal caso obliga a la sociedad frente a terceros. En caso de duda se entenderá que contrata o actúa a nombre propio. Forma en que los socios responden de las deudas sociales: Los contratos validamente celebrados por algún socio o administrador en uso de sus facultades obligan a la sociedad y a los socios a prorrata de su interés social; con la característica que la cuota del deudor insolvente grava a los otros. Por lo tanto, hay responsabilidad ilimitada pero no solidaria en la sociedad colectiva civil (como ya se señaló, en la colectiva comercial, responden ilimitada y solidariamente). En consecuencia, además del patrimonio social, los socios comprometen su propio patrimonio. Si bien los acreedores de la sociedad tienen acción para perseguir sus créditos en el patrimonio de los socios, los acreedores personales de los socios no tienen acción para perseguir sus créditos en el patrimonio social; y sólo tienen derecho a hacer efectivos sus créditos sobre los beneficios que los socios obtengan de la sociedad (art. 2.096).8.5 DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDADA). CAUSALES DE DISOLUCIÓN Los artículos 2.098 y siguientes contemplan las causales de disolución de la sociedad colectiva civil, éstas son: a). La llegada del plazo o el cumplimiento de la condición. (Art. 2.098) La sociedad se disuelve en estos casos, puesto que la duración de la misma puede quedar sujeta a un plazo o una condición. En caso de prórroga, debe pactarse antes del vencimiento del plazo y deben cumplirse las mismas formalidades que para la constitución (si bien es consensual, si se constituyó por escrito, la prórroga también debe constar por escrito). b). Término del negocio. (Art. 2.099) La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para la cual se creó. c). Insolvencia de la sociedad y pérdida total de los bienes sociales. (Art. 2.100 y 2.102). d). En el evento de que uno de los socios no efectúe su aporte y los demás decidan disolverla (Art. 2.101). e). Por la muerte de cualquiera de los socios. Por ser la sociedad colectiva un contrato intuito personæ, la muerte de uno de los socios es una causal de disolución de la misma. Esta regla no es absoluta, puesto que los mismos contratantes pueden en el contrato social, pactar la cláusula de continuación con los herederos del socio difunto (art. 2.014). 174
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña f). Por acuerdo entre las partes, mutuo discenso o resciliación (Art. 2.107). g). Por renuncia de cualquiera de los socios. La renuncia, como acto unilateral de un socio que manifiesta su voluntad de retirarse solo constituye causal de terminación de las sociedades de duración indefinida. Los efectos de la renuncia se regulan en los artículos 2.108 inciso segundo y 2.109. Art. 2.108: “La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios. Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de los negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia.” Art. 2.109: “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros. La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha a todos. Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio.” Por último, diremos que conforme al artículo 2.110 la renuncia del socio no puede ser de mala fe o intempestiva. Es renuncia de mala fe, aquella que se hace para apropiarse de alguna ganancia que debía pertenecerle a la sociedad (art. 2.111). Es renuncia intempestiva, aquella que se verifica cuando su separación es perjudicial para los intereses sociales (art. 2.112).B). EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN Si la sociedad es civil, se produce el término de la personalidad jurídica y debe procederse a su división en los términos del artículo 2.115, esto es se aplican las reglas de la partición de los bienes hereditarios al caudal social. Si la sociedad es comercial, persiste la personalidad jurídica durante la liquidación de la sociedad y el haber y pasivo de la sociedad deben liquidarse conforme a los artículos 408 y siguientes del Código de Comercio. Al producirse la disolución, termina la representación de sus administradores y mandatarios. Finalmente, los derechos de los socios contra la sociedad “en liquidación” o contra la comunidad resultante de la disolución, son libremente transferibles por éstos. En cuanto a los terceros, la disolución de la sociedad sólo produce efecto en los siguientes casos (art. 2.114): 175
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña i) cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo pactado para su vigencia; ii) se puede oponer la disolución cuando se ha publicado este hecho por tres veces en periódicos de la capital la región; iii) cuando haya prueba de que los terceros conocieron oportunamente de la disolución de la sociedad.9. LA SOCIEDAD DE HECHO Art. 2.057 inc. 1°: “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y sacar sus aportes.” La sociedad de hecho es aquella a la que faltó alguno de los requisitos establecidos por la ley para nacer a la vida del Derecho. La restitución de los aportes deberá realizarse en tal caso conforme a las normas del cuasicontrato de comunidad. Además, debe tenerse presente la norma del artículo 2.058 que protege a los terceros de buena fe, por cuanto establece la inoponibilidad de la nulidad de la sociedad (al decir de la profesora Abuad,242 éste es un caso más de recepción normativa de la teoría de la apariencia).VI. EL CONTRATO DE MANDATO2431. CONCEPTO Art. 2.116: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador; y en general mandatario.” De la definición legal recién citada, podemos desprender los siguientes elementos: Por cuenta y riesgo de la primera: Todas las demás características del mandato pueden ser morigeradas, por ejemplo la onerosidad. Pero el hecho de que sea por cuenta y riesgo del mandante es una característica esencial de este contrato. Esto no necesariamente importa que en el contrato de mandato sea esencial la representación. La representación es un elemento de la naturaleza y no de la esencia. En otras palabras, siempre actúa mandatario por cuenta y riesgo del mandante, aún cuando actúe a su propio nombre. Que sea por riesgo y cuenta del mandante, significa que será siempre el mandante el que se aprovechará de los beneficios y soportará las pérdidas, como si el negocio lo hubiese realizado personalmente, por sí mismo. Confianza en la gestión de los negocios: Aquí interviene un elemento subjetivo del mandante; la confianza que se imprime al mandatario. De aquí se242 Ob. cit.243 Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase de la profesora de DerechoCivil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad D. “Mandato”, disponibles en la web en:http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; Véase también STITCHKIN, David “El Mandato Civil”, Editorial Jurídicade Chile, Santiago, 1.975. 176
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña desprenden algunas características más o menos frecuentes en este tipo de contratos que son intuito personæ : i) las obligaciones del mandatario no se transmiten; ii) por muerte del mandatario se pone fin al contrato de mandato; iii) normalmente existe la facultad del mandante de revocar el mandato; y iv) el error en la persona es causal de nulidad de este contrato. La gestión de uno o más negocios: El objeto del mandato, y que lo diferencia de otros contratos como el arrendamiento de servicios, es que el encargo constituye en definitiva la ejecución de un hecho o acto jurídico, lo cual lo diferencia claramente del arrendamiento de servicios materiales e inmateriales. La expresión gestión de negocios implica la idea de administrar un negocio ajeno (conservar, reparar y cultivar art. 2.132), o sea gobernar, regir, cuidar y dar término a una operación de interés económico, para lo cual puede ser necesario la ejecución de hechos o actos jurídicos. Los asuntos que pueden ser objeto del mandato son: i) La conservación de un patrimonio (art. 2.132); ii) La ejecución de cualquier negocio de índole económica para el mandante (art. 2.147); iii) La administración de una industria (art. 2.132 parte final); iv) La realización de cualquier acto jurídico; y v) La ejecución de un hecho jurídico (arts. 720, 721).2. CARACTERÍSTICAS DEL MANDATO El mandato es un contrato bilateral, normalmente oneroso, normalmente conmutativo y normalmente consensual. i). Bilateral: Genera derechos y obligaciones para ambas partes (art. 1.439). Aunque el mandato sea gratuito, es decir, aunque el mandatario no reciba remuneración u honorario, conforme al artículo 2.158, el mandante igualmente contrae obligación, cual es, entre otras, la de proveer fondos para la recta ejecución del mandato. (N° 1 del art. 2.158), que es una obligación que nace coetáneamente con el mandato, e incluso antes que el mandatario principie la ejecución de su encargo, de tal modo que si el mandante no la cumple, autoriza al mandatario para desistirse (art. 2.159). David Stitchkin244 agrega que el mandato por excepción puede ser unilateral, cuando por estipulación expresa de las partes, o por la naturaleza misma del contrato, el mandante no es obligado a pagar remuneración ni a proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del encargo. En todo caso, en este evento, se trataría al menos en doctrina de un contrato sinalagmático imperfecto, porque las obligaciones a que se refieren los números 2°, 4° y 5° del artículo 2.158, son obligaciones legales (o para algunos cuasicontractuales) que nacen con posterioridad a la celebración del contrato, con ocasión de su cumplimiento. ii). Generalmente oneroso: La remuneración es de la naturaleza del mandato, es decir, si no se establece que es gratuito hay que pagar remuneración. El artículo 2.117 establece que el mandato puede ser gratuito o remunerado y agrega que la remuneración llamada honorario es determinada, primero, por convención de las partes, antes o después del contrato, y también puede ser establecida por la ley, por la costumbre e incluso por el juez. Esto debe relacionarse con el artículo 2.158 N° 3 que establece la obligación del mandante de pagar la remuneración estipulada o la usual.245 A propósito de la graduación de la culpa que atiende a la onerosidad o gratuidad de un contrato, el Código Civil en materia de mandato se desentiende de244 STITCHKIN ob. cit.245 Este es un nuevo caso de costumbre según Ley (art. 2°). 177
    • Derecho Civil III año 2007 René D. Navarro Albiña la regla del artículo 1.547 y resuelve el tema con independencia a ella. Conforme al artículo 2.129, el mandatario responde de culpa leve en el cumplimiento del encargo, sin atender al carácter gratuito u oneroso del mandato, más que para agravar esta responsabilidad si es remunerado, de conformidad al inciso segundo. Por el contrario, si el mandatario ha repugnado el encargo o se ha visto forzado a aceptarlo, será ahí menos estricta la responsabilidad que sobre él recae. En cuanto al mandante, debemos aplicar la regla general del artículo 1.547, por cuanto no hay regla especial para él, de manera que si el mandato es gratuito responderá hasta de la culpa levísima, limitándose a la culpa leve cuando sea remunerado. iii). Generalmente conmutativo: Normalmente el beneficio se mira como equivalente. Existe una relación entre la remuneración estipulada, la actividad desplegada por el mandatario para la ejecución del encargo y la utilidad que el mandante obtiene de la gestión realizada. Es importante la relación entre la remuneración debida y el servicio prestado, pues la remuneración se debe siempre, sin consideración a que el nego