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IP ejercicio 6 Sentencia

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  • 1. SENTENCIA INCAPACIDAD PERMANENTE Jurisdicción: Social Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 109/1999 Ponente: Excmo Sr. Juan Francisco García Sánchez Formulado voto particular a la presente resolución El TS, constituido en Sala General, estima el recurso de casación para la unificación de doctrina (núm. 109/1999) interpuesto por Ana Mª M. P. contra la Sentencia de 1-12- 1998, del TSJ del País Vasco, que casa y anula, declarando que la base reguladora de la pensión de invalidez que tiene reconocida la recurrente debe obtenerse del período comprendido entre octubre de 1985 y abril de 1993, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por ello. En la Villa de Madrid, a siete de febrero de dos mil. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por doña Ana María M. P., representada y defendida por la Letrada señora G. C., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 1 de diciembre de 1998, en el recurso de suplicación núm. 2112/1998, interpuesto frente a la sentencia dictada el 7 de mayo de 1998 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Vizcaya, en los autos núm. 143/1998, seguidos a instancia de la mencionada recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestación de incapacidad permanente. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el INSS, representado y defendido por el Procurador señor R. V. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Francisco García Sánchez. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO El 1 de diciembre de 1998 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Vizcaya, en los autos núm. 143/1998, seguidos a instancia de la mencionada recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestación de incapacidad permanente. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es del tenor literal siguiente: «Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de doña Ana Mª M. P. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Bizkaia, de 7 de mayo de 1999, dictada en sus autos núm. 143/1998, seguidos a instancia de la hoy recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre base reguladora de su pensión de invalidez permanente, confirmando lo resuelto en la misma». SEGUNDO
  • 2. La sentencia de instancia, de 7 de mayo de 1999, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Vizcaya, contenía los siguientes hechos probados: «I.– La actora doña Ana María M. P. se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. ... II.– La actora causó baja por incapacidad temporal con fecha 25-10-1991, pasando a la situación de invalidez provisional con fecha 25-4-1993. III.– Interesada por la actora la declaración de invalidez permanente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27 de noviembre de 1997 se le declaró afecta a incapacidad permanente total. IV.– Se da por reproducido el documento de bases de cotización tenidos en cuenta por la Entidad Gestora en el período abril 1990 a septiembre de 1997, cuya suma total asciende a 15.616.743,81 ptas. V.– La actora fija el período de bases de cotización entre octubre de 1985 y abril de 1993. Se producen las bases de cotización de dicho período conforme a las nóminas y TC-2 que han sido aportadas como documento núm. 1 y 2 por la actora, y conforme a ellos resulta una base reguladora de 205.032 ptas. mensuales. VI.– La actora interpuso reclamación previa siendo la misma desestimada». El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: «Que desestimando la demanda formulada por doña Ana María M. P. frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo al demandado de cuanto en la misma se reclama». TERCERO La Letrada señora G. C., mediante escrito de 15 de enero de 1999, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: Primero. –Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de julio de 1993 ( AS 1993, 3403) ; y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 7 de julio de 1994 ( AS 1994, 2952) . Segundo. –Se alega la infracción del artículo 3 de la Ley 26/1985 ( RCL 1985, 1907; RCL 1986, 839 y ApNDL 12754) , de Medidas Urgentes para la Racionalización de la Estructura y Acción Protectora. CUARTO Por providencia de esta Sala de 26 de enero de 1999 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. QUINTO En la mencionada providencia se concedió al recurrente un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más
  • 3. moderna. La parte designó como sentencia de contradicción la dictada en fecha 6 de julio de 1993 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. SEXTO Por Providencia de 1 de diciembre de 1999, la Sala estimó que dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate en Sala General, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375) , dejando sin efecto el señalamiento previsto y señalándose nuevamente para la votación y fallo del presente recurso el día 26 de enero de 2000 para cuyo efecto se convocará a todos los Magistrados que componen esta Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La actora, ahora recurrente, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, había causado baja por incapacidad temporal el 25 de octubre de 1991, pasando a invalidez provisional con fecha 25 de abril de 1993. En esta última situación permaneció hasta que fue declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con efectos iniciales del día 27 de noviembre de 1997, fijándosele la prestación sobre una base reguladora de 147.096 pesetas mensuales, calculada sobre el promedio de sus bases de cotización en los 90 meses anteriores a la fecha de causar la pensión (esto es, entre el 1 de abril de 1990 y el 30 de septiembre de 1997), revalorizando las de los 66 primeros meses de ese período según la evolución del índice de precios al consumo, y computando para el período de invalidez provisional las bases mínimas de cotización en cada uno de los meses en que permaneció en esta última situación. Formuló demanda la beneficiaria, pretendiendo que la base reguladora se calculara en función del promedio de sus bases de cotización en los 90 meses anteriores a la fecha de iniciarse la invalidez provisional, revalorizando en igual forma las de los 66 primeros meses de dicho período, en cuyo caso la base reguladora habría ascendido a 205.032 pesetas mensuales. La demanda fue desestimada por el Juzgado de lo Social, con apoyo en que la base reguladora había sido correctamente calculada a tenor de lo dispuesto en el art. 140 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), Texto Refundido de 20 de junio de 1994 ( RCL 1994, 1825) ; y por Sentencia dictada el día 1 de diciembre de 1998 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (que es la ahora recurrida) se desestimó el recurso de suplicación que contra la decisión de instancia había interpuesto la beneficiaria. Como sentencia de contraste se aportó la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 6 de julio de 1993 ( AS 1993, 3403) , firme al pronunciarse la recurrida. Esta resolución de contraste contempló un supuesto prácticamente idéntico al que ahora se enjuicia, pues se trataba de una beneficiaria del Régimen General que fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual , tras un período de invalidez provisional, y la Sala, aplicando el art. 3 de la Ley 26/1985, de 31 de julio ( RCL 1985, 1907; RCL 1986, 839 y ApNDL 12754) (conforme al cual aparece redactado el actual art. 140 de la LGSS), resolvió que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente debería calcularse teniendo en cuenta las cotizaciones anteriores a la iniciación del período de invalidez provisional, sin estarse a las bases mínimas durante tal período, razonando que una
  • 4. interpretación literal del precepto llevaría a la consecuencia de otorgar a los futuros inválidos un menor grado de protección que el anteriormente existente. Existe, como se ve, entre las dos resoluciones sometidas a comparación la identidad sustancial de situaciones de hecho, petición y causas de pedir y de resolver, así como la discrepancia entre lo decidido en uno y otro caso, lo que otorga vía libre al recurso de casación unificador, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) (LPL). SEGUNDO Se trata, en definitiva, de resolver si la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, cuando dentro del plazo anterior al hecho causante contemplado por el art. 140 de la LGSS haya habido algún período durante el que no existiera obligación de cotizar –cual es el caso de la situación de invalidez provisional– deberá calcularse teniendo en cuenta durante tal período la base mínima de cotización, o si ese período no resulta computable, sino que tal base reguladora se calculará a partir del mes inmediatamente anterior a producirse la situación que dio lugar a la exención del deber de cotizar, aplicando sólo las reglas 1ª y 2ª del apartado 1, así como el apartado 2, del citado precepto. El art. 140 de la LGSS establece que la base reguladora será el resultado de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al hecho causante ; y el número 4 de este precepto añade que «si en el período que ha de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los que no hubiere existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años». Este precepto surgió con la Ley 26/1985, de 31 de julio, de la que pasó a la LGSS, Texto Refundido de 1994, y no ha sido afectado por la reforma operada en virtud de la Ley 24/1997 ( RCL 1997, 1806) . Aplicando el art. 3.4 de la citada Ley 26/1985, la Sentencia de esta Sala de fecha 18 de junio de 1994 ( RJ 1994, 5453) (Recurso 3507/1993), en un supuesto de pensión de jubilación cuyo beneficiario había estado en situación de invalidez provisional, fijó la base reguladora integrando la laguna con las bases mínimas correspondientes a los trabajadores mayores de 18 años. TERCERO Esta interpretación literal (que llevaría a aplicar las bases mínimas hasta cuatro años y seis meses tras la terminación de la incapacidad laboral transitoria en las incapacidades permanentes derivadas de la anterior situación de invalidez provisional) debe reconsiderarse, en opinión mayoritaria de la Sala, porque su aplicación conduce en la mayor parte de los casos a un resultado gravemente perjudicial para los beneficiarios, sobre todo en unos supuestos en los que el retraso en el paso de la situación de incapacidad temporal a la de incapacidad permanente suele ser imputable a la Entidad Gestora, que es la que tiene que realizar la calificación. No parece que haya sido ésta la intención del legislador, porque los objetivos de la reforma operada por la Ley 26/1985 se inscribían –como señala su preámbulo– en «el reforzamiento del carácter profesional, contributivo y proporcional de las pensiones de jubilación e invalidez» con «la mejora de la eficacia protectora»: En estos objetivos no
  • 5. puede entenderse comprendida la penalización de un retraso en la progresión de la incapacidad laboral transitoria a la incapacidad permanente, cuando la finalidad perseguida por la nueva norma en el cálculo de la base reguladora es establecer –como dice también su preámbulo– «una garantía de que se tiene en cuenta realmente la vida laboral del trabajador», evitando asimismo el fraude que se originaba como consecuencia de la limitación de los períodos de cómputo. Este criterio no se sigue si por una causa no imputable al trabajador se dejan de tener en cuenta las bases de cotización correspondientes a su vida laboral y se aplican unas bases artificiales de cómputo y, desde luego, no se combate de esta forma ningún fraude, ya que la situación depende de una decisión de la Gestora y no del trabajador. Hay que llevar a cabo, por tanto, una interpretación declarativa de la verdadera voluntad de la ley, y para ello es útil partir de la regulación anterior. En ella, la base reguladora de la incapacidad permanente se determinaba, en las contingencias comunes, como el resultado de dividir entre 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses elegidos por dicho interesado dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se cause el derecho a la prestación ( art. 7 Decreto 1646/1972 [ RCL 1972, 1211 y NDL 27319] ), conforme a cuyo sistema la elección por parte del beneficiario obviaba el problema en la práctica. CUARTO A los efectos de la interpretación que antes se propugna, hay que tener en cuenta la equivocidad del término «hecho causante» empleado en diversos preceptos de nuestra legislación positiva, lo que permite una hermenéutica abierta, ya que la prestación puede entenderse causada en diversos momentos (bien la fecha de la contingencia –accidente o enfermedad– determinante de la incapacidad permanente, bien la fecha en la que se objetivan las lesiones como permanentes o invalidantes, o bien la fecha de la constatación administrativa de esas lesiones), y el Derecho de la Seguridad Social no suministra una determinación exacta de ese momento. La Disposición Adicional de la Orden Ministerial de 23 de noviembre de 1982 ( RCL 1982, 3165 y ApNDL 12670) parecía considerar como hecho causante el dictamen de la UMVI; pero esta norma se refería a los efectos económicos de dicha prestación y ha sido, además, derogada por la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 ( RCL 1996, 263 y 456) , y el actual art. 13.2 de esta última establece que el hecho causante se entenderá producido en la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal, salvo cuando no haya situación previa de incapacidad temporal, en cuyo caso se toma la fecha del dictamen de la EVI; pero falta por saber cuándo termina la incapacidad temporal. El art. 131 bis de la LGSS señala que será la fecha de la finalización del plazo máximo de duración o el alta médica con propuesta de incapacidad permanente, aunque haya prórrogas de los efectos económicos de la prestación, pero ya se ha dicho que éstas son normas sobre la dinámica de la protección y sobre el paso de la incapacidad temporal a la permanente, fundamentalmente a efectos económicos: no nos dicen cuándo «se causó» realmente la prestación . En este sentido, es ilustrativa la doctrina de esta Sala acerca del concepto material del hecho causante que, frente al concepto formal (dictamen de la UMVI o de la EVI), considera que aquél se sitúa en el momento en que el efecto invalidante de las lesiones quedó objetivado como permanente ( STS-4ª de 9 de diciembre de 1999 [ RJ 1999, 9720] y las que en ella se citan), lo que puede llevar hasta la fecha inicial del accidente
  • 6. o de la enfermedad. Pero esto se refiere a la aparición del efecto invalidante, mientras que, en su acepción literal, la expresión legal «hecho causante» parece referirse, más que a su efecto, a su causa, esto es, al suceso (accidente o enfermedad) del que en definitiva deriva la invalidez. Esta equivocidad ha permitido un juego flexible a la Jurisprudencia para lograr una solución adecuada y justa en determinados casos, entre los que pueden citarse los dos siguientes. En primer lugar, la determinación del momento en que haya de exigirse el cumplimiento del requisito del alta. El art. 138.3 de la LGSS señala que es «en el momento del hecho causante»; pero si éste es el momento final de la invalidez provisional, entonces el solicitante ya no está en alta y se quedará sin prestación, salvo que acredite en todos los casos quince años de cotización. Como quiera que ello conduciría al absurdo, ya que privaría de la protección a un gran número de solicitantes procedentes de la situación de invalidez provisional, las SSTS-4ª de 12 de noviembre de 1992 ( RJ 1992, 8800) y 9 de octubre de 1995 ( RJ 1995, 7675) , llegaron a la conclusión en el sentido de que no es posible que el legislador pretendiera la obtención de la aludida consecuencia. Y en segundo término, la determinación del momento a partir del cual ha de comenzar a computarse hacia atrás el período de cotización exigible. El art. 138.2 de la LGSS se refiere al hecho causante como término final del período, por lo que, si se aplica rígidamente la regla, los trabajadores procedentes de la antigua situación de invalidez provisional, y también los de la actual incapacidad temporal prorrogada, u otros períodos de tal situación de incapacidad temporal en que no exista obligación de cotizar, tendrían serias dificultades para el cumplimiento de las denominadas «carencias cualificadas» (la exigencia de que una quinta parte del período de cotización se cumpla en los 10 años anteriores al hecho causante), por lo que en estos casos las SSTS-4ª de 10 de diciembre de 1993 ( RJ 1993, 9771) y 24 de octubre de 1994 ( RJ 1994, 8106) sentaron la doctrina conocida como del «paréntesis» para solucionar el problema. El mismo criterio debe aplicarse en materia de base reguladora, pues los términos de la regulación son los mismos: la referencia al «hecho causante» en los arts. 138 y 140 de la LGSS; y también existe identidad de razón: evitar imponer al solicitante un perjuicio no justificado por un hecho que no le resulta imputable, y en virtud de la utilización por parte de la ley de un término equívoco. QUINTO De lo razonado resulta que la doctrina correcta es la contenida en la Sentencia de contraste, de la que la aquí recurrida se ha apartado, por lo que procede estimar el recurso, casando la impugnada, y resolver el debate planteado en suplicación emitiendo un pronunciamiento ajustado a la unidad de doctrina, tal como dispone el art. 226.2 de la LPL. Por lo expuesto, en nombre de SM el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por doña Ana María M. P. contra la Sentencia dictada el día 1 de diciembre de 1998 por la Sala
  • 7. de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el Recurso de suplicación 2112/1998, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 7 de mayo de 1998 pronunció el Juzgado de lo Social número dos de Vizcaya en el Proceso 143/1998, seguido sobre prestación de incapacidad permanente a instancia de la mencionada recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la Tesorería General de la Seguridad Social. Casamos la resolución recurrida, anulando sus pronunciamientos, y resolvemos el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar también el recurso de esta última clase interpuesto por la actora, por lo que revocamos la Sentencia de instancia, y en su lugar declaramos que la base reguladora de la pensión de invalidez permanente que la demandante tiene reconocida debe obtenerse del período comprendido entre el mes de octubre de 1985 y el de abril de 1993, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar la prestación mencionada en consonancia con ello. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos. VOTO PARTICULAR Que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Martín Valverde a la sentencia dictada en el recurso núm. 109/1999, y al que se adhieren el Presidente de la Sala Excmo. Sr. D. Luis Gil Suárez y los Excmos. Sres. D. Víctor Fuente López, D. Manuel Iglesias Cabero y D. Jesús González Peña . PRIMERO La sentencia de Sala General de la que se discrepa ha resuelto un punto controvertido relativo al cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente (total para la profesión habitual, en el caso enjuiciado) derivada de contingencias comunes, en el supuesto de que el asegurado haya sido declarado en tal situación después de haber agotado el período de incapacidad temporal, y de haber pasado luego por un cierto tiempo (en el caso, de abril de 1993 a noviembre de 1997) a la situación de invalidez provisional, con percepción del subsidio correspondiente. En concreto, el punto controvertido resuelto en la sentencia de la que se disiente es el de la incidencia del período de invalidez provisional subsidiada en el cálculo de la base reguladora de la pensión de invalidez. Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de junio de 1994 ( RJ 1994, 5453) , había decidido que los meses del citado período de invalidez provisional subsidiada debían ser considerados en el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente como meses de cotización por las bases mínimas. El precepto aplicado en esta sentencia es el art. 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) (LGSS), que establece la siguiente previsión normativa: «Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años» . Teniendo en cuenta que durante el período de
  • 8. invalidez provisional no existe obligación de cotizar, la Sala no vaciló en la citada sentencia de 18 de junio de 1994 en aplicar a un caso sustancialmente igual este precepto legal de integración de dichas lagunas de cotización con las bases mínimas existentes en cada momento. Sin embargo, la sentencia de la que se disiente ha modificado el criterio, excluyendo del cálculo de la base reguladora de las pensiones de invalidez los meses correspondientes al período de invalidez provisional. Para los magistrados que suscriben este voto particular la aplicación del art. 140.4 de la LGSS al cálculo de la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente en el supuesto de mediar un intervalo de invalidez provisional sigue siendo obligada. En favor de esta posición hoy minoritaria existe, en primero y principal lugar, una razón de sometimiento al imperio de la ley ( art. 117.1 CE [ RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875] ), sometimiento que, a nuestro juicio, impone la aplicación al caso de la norma legal del art. 140.4 de la LGSS. Un segundo tipo de razones en apoyo de este voto particular es que los argumentos aducidos en la sentencia para excluir la aplicación al caso del precepto en cuestión no son convincentes, pudiendo además resultar contraproducente su puesta en práctica desde el punto de vista de la defensa de los intereses de los asegurados y beneficiarios que se esgrime como fundamento del cambio de doctrina unificada llevado a cabo. Desarrollaremos sucesivamente estas razones en los fundamentos o considerandos que siguen. SEGUNDO El precepto del art. 140.4 de la LGSS contiene un mandato tan nítido que, a juicio de quienes suscriben este voto, no es posible sustraerse a su aplicación, salvo que ésta resultara absolutamente incompatible con otros preceptos o principios del ordenamiento de la Seguridad Social. Pero, como se razona a continuación, no es éste el caso, al parecer de los firmantes. La rúbrica del artículo 140 de la LGSS se refiere de manera inequívoca a la «base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivada de contingencias comunes» . Por otra parte, no hay duda alguna de que durante la situación de invalidez provisional no existe obligación de cotizar (art. 106 de la LGSS, especialmente apartado 4). La norma del art. 140.4 de la LGSS es además de reciente aparición, como se encarga de recordar la sentencia de la que se discrepa, encontrándose recogida en la refundición legislativa de 1994, que la ha tomado de la Ley 26/1985 ( RCL 1985, 1907; RCL 1986, 839 y ApNDL 12754) . Así las cosas, no puede invocarse respecto de ella el cambio de la realidad social que permite la llamada «interpretación evolutiva» a que se refiere el art. 3 del Código Civil. Cabría afirmar, incluso, que nos encontramos ante un supuesto de aplicación de la ley encuadrable en el proverbio «in claris non fit interpretatio», habida cuenta de que no se exige para la resolución de la cuestión controvertida ninguna operación intelectual o premisa interpretativa intermedia entre el texto legal y el caso enjuiciado, en cuanto que éste constituye un supuesto típico de aplicación de aquél. La hipótesis de colisión del art. 140.4 de la LGSS con otras normas o principios del ordenamiento de la Seguridad Social que pudieran hacer dudar de su aplicabilidad al caso enjuiciado tampoco puede, a nuestro juicio, sostenerse. Nada se razona sobre esta hipotética colisión en la sentencia de la que se discrepa. Y los firmantes de este voto particular no han alcanzado a ver qué disposiciones concretas o qué principios de
  • 9. protección de los asegurados y beneficiarios pueden entenderse vulnerados o menoscabados por el citado art. 140.4 de la LGSS. En efecto, un análisis del precepto del art. 140.4 de la LGSS permite afirmar que su contenido en el punto controvertido debe ser valorado como una ficción legal favorable a los asegurados. En virtud de esta ficción el legislador otorga o atribuye a los asegurados unas cotizaciones que en realidad no se han abonado, y que pudieran ser necesarias para completar los períodos de carencia exigidos en el art. 138.2 de la LGSS. A ello debe añadirse que las reglas vigentes para el cálculo de la base reguladora del propio art. 140.1 y 2 aconsejan evitar meses vacíos de cotización, ya que, de no existir una norma como el art. 140.4 de la LGSS, no constarían cotizaciones en el dividendo de la cuenta promedio y sí en el divisor de la misma. Este carácter globalmente «pro asegurado» del art. 140.4 de la LGSS, que reconoce ficticiamente períodos de cotización no realizados, postula una aplicación del mismo en los términos claros y estrictos en que está formulado, sin que pueda, a voluntad del intérprete, aplicarse cuando convenga al asegurado en cumplimiento del período de carencia, y excluirse cuando no convenga al asegurado a los efectos del cálculo de la base reguladora. El precepto es el que es, sin posibilidad de aplicarlo a unos efectos y dejarlo de aplicar a otros, y así debe ser puesto en práctica en todos los casos. En conclusión, el cumplimiento del mandato constitucional de sometimiento al imperio de la ley, y el atenimiento a las reglas legales de la hermenéutica jurídica que son el corolario y el complemento necesario de la función jurisdiccional de aplicar el derecho dado, obligan en el presente caso, a juicio de quienes suscriben este voto particular, a mantener la doctrina unificada anterior, de la que se ha apartado ahora la posición mayoritaria de la Sala. TERCERO Para terminar el razonamiento de esta posición discrepante conviene referirse brevemente a los argumentos en que se sustenta la sentencia de la que se discrepa. Estos argumentos se pueden reducir a los tres siguientes: 1)el resultado de la aplicación del art. 140.4 de la LGSS es «gravemente perjudicial para los beneficiarios»; 2)la duración de las situaciones de invalidez provisional depende de la entidad gestora, «que es la que tiene que realizar la calificación», y que practica tal calificación en muchos casos con un «retraso» que normalmente le debe ser imputado; 3)la jurisprudencia ha flexibilizado determinados requisitos legales para garantizar la percepción de pensiones en determinados supuestos, y este criterio de flexibilidad debe también aplicarse al caso en litigio. Al argumento 1) ya hemos contestado en el considerando o fundamento anterior; el precepto del art. 140.4 de la LGSS es, globalmente considerado, favorable a los beneficiarios, a los que permite completar períodos de carencia mediante la acreditación ficticia de cotizaciones. El argumento 2) no es tampoco convincente, ya que da por supuesto un funcionamiento incorrecto de la gestión de la prestación de invalidez provisional, al margen y con inobservancia de las causas de terminación de esta situación fijadas en el hoy derogado art. 135 de la LGSS. Por último, el argumento 3) de la flexibilidad de la jurisprudencia en otros puntos controvertidos del régimen de prestaciones de Seguridad Social no es trasladable al presente supuesto. La jurisprudencia, en su función de complemento del ordenamiento jurídico, ha sido
  • 10. flexible cuando la interpretación literal de determinados requisitos legales o reglamentarios, establecidos en una legislación de gran complejidad y parcialmente desactualizada, han puesto en peligro el principio de integridad de la protección establecido en el art. 41 de la CE ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) . Pero no es esto lo que ocurre en este litigio, en que no está en juego el derecho a prestaciones, sino el cálculo de su base reguladora. CUARTO En conclusión, a juicio de los firmantes de este voto particular, el recurso debió ser desestimado. Madrid, 7 de febrero de 2000. PUBLICACION. –En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Francisco García Sánchez y el voto particular formulado por el Excmo. Sr. D. Antonio Martín Valverde y al que se adhieren el Presidente de la Sala Excmo. Sr. D. Luis Gil Suárez y los Excmos. Sres. D. Víctor Fuentes López, D. Manuel Iglesias Cabero y D. Jesús González Peña hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. RESUMEN SENTENCIA La actora doña Ana María M. P. se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social. La actora causó baja por incapacidad temporal con fecha 25-10-1991, pasando a la situación de invalidez provisional con fecha 25-4-1993, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27 de noviembre de 1997 se le declaró afecta a incapacidad permanente total. La Entidad Gestora tiene en cuenta el período de cotizacion de abril 1990 a septiembre de 1997, cuya suma total asciende a 15.616.743,81 ptas pero la actora fija el período de bases de cotización entre octubre de 1985 y abril de 1993. Se producen las bases de cotización de dicho período conforme a las nóminas que han sido aportadas como documento por la actora, y conforme a ellos resulta una base reguladora de 205.032 ptas. mensuales. La actora interpuso reclamación previa siendo la misma desestimada Finalmente se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la actora , basandose en art. 226.2 de la LPL. , estimando que la base reguladora de la pensión de invalidez permanente que la demandante tiene reconocida debe obtenerse del período comprendido entre el mes de octubre de 1985 y el de abril de 1993, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar la prestación mencionada en consonancia con ello.

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