ASISTENCIA SANITARIA 6 SENTENCIA

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ASISTENCIA SANITARIA 6 SENTENCIA

  1. 1. ASISTENCIA SANITARIA: beneficiarios: inclusión en cartilla sanitaria de hijos a cargo de trabajadores con responsabilidades familiares aunque no convivan con su padre, trabajador marroquí, residente en España en posesión de permiso de trabajo y afiliado y en alta en la Seguridad Social: convivencia: interpretación. Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 2810/2000 Ponente: Ilmo. Sr. D. Jordi Agustí Juliá El TSJ de Cataluña desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Barcelona de fecha 21-1-2000, dictada en autos promovidos en reclamación sobre asistencia sanitaria. En Barcelona a 28 de febrero de 2001. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA NUM. 1831/2001 En el recurso de suplicación interpuesto por INSS frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Núm. 7 Barcelona de fecha 21 de enero de dos mil dictada en el procedimiento núm. 353/1999 y siendo recurrido Mohand H. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Jordi Agustí Julià. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Con fecha 8-4-1999 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Varios Seguridad Social, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de enero de dos mil que contenía el siguiente Fallo: «Que estimando la demanda presentada por don Mohand H. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo declarar el derecho del demandante a incluir en su cartilla sanitaria a todos los efectos de sus dos hijos menores, a su cargo y residentes en Marruecos, Adselouahab, nacido el 24 de septiembre de 1994 y Khadija nacida el 7 de octubre de 1997 condenando a la demandada a estar y pasar por esta resolución». SEGUNDO En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: «I.–El demandante Mohand H. trabaja en España, donde reside y se halla en posesión del correspondiente Permiso de Trabajo. II.–El demandante es beneficiario de la Seguridad Social y tiene incluidos en su cartilla sanitaria a 4 de sus hijos. III.–El demandante solicitó la inclusión en la cartilla sanitaria a todos los efectos de sus dos hijos menores, a su cargo y residentes en Marruecos, Adselouahab, nacido el 24 de septiembre de 1994 y Khadija nacida el 7 de octubre de 1997, ante la Tesorería General de la Seguridad Social, documentación que fue remitida por esa entidad al INSS en fecha 10 de enero de 1999. IV.–En fecha 3 de febrero de 1999 el INSS requiere al demandante la aportación de Permiso de residencia de cada uno de los beneficiarios, Certificado de empadronamiento y convivencia expedido por el Ayuntamiento y acreditación del parentesco. V.–En fecha 3 de marzo de 1999 el demandante presentó escrito en el INSS aportando la documentación solicitada, en la que se indica que todos sus hijos menores de 18 años están a cargo del demandante.
  2. 2. VI.–La parte demandante en fecha 16 de diciembre de 1999 presenta escrito ante el INSS reiterando su solicitud y de entenderse denegadas por silencio administrativo se tenga por interpuesta reclamación previa». TERCERO Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda interpuesta por el trabajador en reclamación por reconocimiento de derecho, se interpone por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, Recurso de Suplicación, teniendo por objeto el recurso: examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la sentencia recurrida; recurso que ha sido impugnado por el demandante. SEGUNDO Mediante un único motivo de recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) , la Entidad gestora denuncia la infracción del artículo 100 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo ( RCL 1974, 1482 y NDL 27361) , vigente conforme a la disposición derogatoria del Texto Refundido de 20 de junio de 1994 ( RCL 1994, 1825) , así como los artículos 2.2 b) y 2.3 del Reglamento de Asistencia Sanitaria aprobado por Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre ( RCL 1967, 2236; RCL 1968, 150 y NDL 27267) , en relación con el artículo 1.g) del Convenio de la Organización Internacional de Trabajo núm. 157, de 21 de junio de 1982, ratificado por España por instrumento de 26 de julio de 1985 ( RCL 1985, 2689 y ApNDL 10464) , por indebida aplicación, así como los artículos 9, 14 y 15 del Convenio entre el Reino de España y Marruecos de 8 de noviembre de 1979, ratificado por instrumento de 5 de julio de 1982 ( RCL 1982, 2695 y ApNDL 12808) , por inaplicación, alegando, en síntesis, que no se ha puesto en duda que los dos hijos menores del demandante, Adselouahab y Khadija, respecto de lo que se pide su inclusión como beneficiarios en la cartilla sanitaria de aquél, residen en Marruecos, lo que supone la imposibilidad física de que convivan con el titular del derecho a la asistencia sanitaria, y por tanto no se cumple el requisito de «vivir con el titular del derecho y a sus expensas, que establece el artículo 2.3 del Reglamento de Asistencia Sanitaria, aprobado por el Decreto de 2766/1967, de 16 de noviembre, aduciendo, también, que de acuerdo con el Convenio Hispano-Marroquí de 8 de noviembre de 1979, el demandante tendría derecho a obtener asistencia sanitaria respecto de los familiares residentes en Marruecos a cargo de la Institución del país de empleo (España), pero dichas prestaciones serán servidas por la Institución competente en Marruecos». TERCERO Siendo la cuestión controvertida la de determinar si el demandante, de nacionalidad marroquí, residente en España, en posesión del correspondiente permiso de trabajo, afiliado y en alta en la Seguridad Social, que ya tiene incluidos como beneficiarios en la cartilla sanitaria a cuatro de sus hijos, tiene derecho –como le reconoce la sentencia de instancia– a incluir también en dicha cartilla a sus dos hijos menores y a su cargo, Adselouahab y Khadija, el motivo y por ende el recurso de la Entidad gestora demandada, que niega dicho derecho, ha de ser desestimado, y ello por los siguientes razonamientos: Dos son los argumentos que aduce el   A) Instituto recurrente para la denegación del derecho: a) que los dos hijos menores no conviven con el demandante, ya que residen en Marruecos, por lo que no concurre en el presente caso el requisito de «convivencia» que exige al artículo 2.2 b) del Reglamento de Asistencia Sanitaria de 16 de noviembre de 1967; y, b) que conforme al artículo 15 del Convenio Hispano- Marroquí de 8 de noviembre de 1979, el demandante tiene derecho a obtener asistencia sanitaria respecto de sus familiares residentes en Marruecos a cargo de la Institución de España, pero que dicha prestación será servida por la Institución competente en Marruecos. Pues bien, con respecto al requisito de la   B) convivencia en supuesto de hijos de súbdito marroquí, esta Sala, en coincidencia con la Juzgadora de instancia, en sus recientes Sentencias números 1054/2000, de 4 de febrero ( AS 2000, 1238) y 3473/2000, de 13 de abril ( AS 2000, 2168) , ha destacado ya lo que establece a tal efecto el Convenio 157 de la OIT sobre el Establecimiento de un
  3. 3. Sistema Internacional para la Conservación de los Derechos en Materia de Seguridad Social, ratificado por España en fecha 26-7-1985 y cuyo artículo 1, apartado g) señala que a los efectos del Convenio «la expresión “miembros de la familia” designa las personas definidas o reconocidas como tales o como miembros del hogar por la legislación en virtud de la cual se conceden o hacen efectivas las prestaciones, según el caso, o las personas que determinen los Miembros interesados de común acuerdo; no obstante, cuando la legislación pertinente defina o reconozca como miembros de la familia o miembros del hogar únicamente a las personas que vivan bajo el mismo techo que el interesado, se reputará cumplido este requisito cuando las personas de que se trate estén principalmente a cargo del interesado»; doctrina ratificada por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2000 ( RJ 2000, 3435) ; Por otra parte, el párrafo segundo del   C) apartado a) del número 3 del artículo 2 del Decreto 2766/1977, sobre prestaciones de asistencia sanitaria, que invoca el propio Instituto recurrente, establece, que «no se apreciará la falta de convivencia en los casos de separación transitoria y ocasional por razón de trabajo...», siendo notorio que el demandante es un ciudadano marroquí que reside en España por razón de trabajo, y son las circunstancias de la emigración las que le obligan a estar físicamente separado de sus hijos menores; y, La Sala no acierta a entender por qué ha de   D) resultar obstáculo a la inclusión en la cartilla sanitaria de sus dos hijos menores –como aduce el Instituto recurrente– el derecho que puede tener el demandante, en virtud del Convenio Hispano-Marroquí, a obtener asistencia sanitaria respecto de sus familiares residentes en Marruecos a cargo de la Institución de España, pero prestada por la Institución competente en dicho País, pues en aplicación de lo dispuesto en el artículo 41.1 del Reglamento CEE 2211/1978 ( LCEur 1978, 312) , que aprueba el Acuerdo de Cooperación CEE-Marruecos, el trabajador marroquí que reside legalmente en España, siempre que mantenga su condición laboral, ha de ser tratado igual que un trabajador español a efectos de Seguridad Social, y como acertadamente se dice en el escrito de impugnación del recurso, una lógica y elemental hermenéutica de las normas aplicables señaladas, exige, que los hijos del emigrante titular de una cartilla sanitaria, que residen a su cargo en el país de origen, puedan, en sus visitas al cabeza de familia (durante períodos, por ejemplo, de vacaciones) hacer uso eventualmente de las prestaciones sanitarias en el país donde su padre reside habitualmente, trabaja, paga impuestos y cotiza a la Seguridad Social, en las mismas condiciones que con carácter general se establecen para aquellos trabajadores, que a diferencia de los emigrantes, no se han visto obligados a desplazarse para hacer frente a una situación económica adversa. CUARTO Los razonamientos precedentes conllevan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida. Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Barcelona, en fecha 21 de enero de 2000, recaída en los Autos núm. 353/1999, en virtud de demanda deducida por don Mohand H. frente al citado Instituto, en reclamación por reconocimiento de derecho en materia de Seguridad Social; y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) . Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias. Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicación. –La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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