Your SlideShare is downloading. ×
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×

Thanks for flagging this SlideShare!

Oops! An error has occurred.

×
Saving this for later? Get the SlideShare app to save on your phone or tablet. Read anywhere, anytime – even offline.
Text the download link to your phone
Standard text messaging rates apply

Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes

93

Published on

Circunstancias especiales de los delitos relativos a estupefacientes (legislacion Rep. de Chile)

Circunstancias especiales de los delitos relativos a estupefacientes (legislacion Rep. de Chile)

Published in: Education
0 Comments
0 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

No Downloads
Views
Total Views
93
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
0
Actions
Shares
0
Downloads
1
Comments
0
Likes
0
Embeds 0
No embeds

Report content
Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
No notes for slide

Transcript

  • 1. Circunstancias especiales de los delitos relativos a estupefacientes SUMARIO: 1. Agravaciones específicas (artículo 19). — 2. Exclusión de una atenuante genérica común (artículo 20). — 3. Régimen de la reincidencia (artículo 21). — 4. Atenuación específica (artículo 22). 1. Agravaciones específicas (artículo 19) En materia de circunstancias especiales agravatorias de los delitos contemplados en la Ley 20.000, la nueva propuesta penal en materia de drogas viene a reproducir en buena parte el catálogo que contemplaba la Ley 19.366 en su artículo 23, suprimiendo del antiguo cuadro la situación del hechor que se prevale de su posición de garante (art. 23 N° 6 de la ley 19.366), y agregando, como novedad, en su nuevo marco punitivo, la circunstancia de haber formado parte en una agrupación o reunión de delincuentes (art. 19, letra “a”, de la Ley 20.000). En lo que respecta a sus efectos, el inciso primero del artículo 19 de la ley en cuestión aumenta en un grado la pena prevista para los delitos contemplados en los artículos anteriores, en caso de incurrir en alguna de las circunstancias agravantes contempladas allí, las cuales no son compensables con las atenuantes generales contempladas en el Código en conformidad a los artículos 65 a 68, pudiendo, sin embargo, ser objeto de los principios de inherencia y comunicabilidad previstos en los artículos 63 y 64 del Código penal. Junto a ello, el legislador, en el inciso final del mismo artículo, faculta al juez para aumentar en dos grados la pena, aplicada con sumo cuidado, considerando siempre lo dispuesto en el art. 5.6 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y art. 1, inciso 3, de la Constitución Política de la República, en cuanto a la humanidad que han de tener las penas y el deber del Estado de procurar a sus ciudadanos de condiciones necesarias para su desarrollo tanto material como individual dentro de la sociedad. De otro modo, bien se podría arribar —como señalan POLITOFF, MATUS Y RAMIREZ — al “paroxismo penológico de castigar estas conductas con penas que pueden llegar hasta la de ¡presidio perpetuo!”1. 1.2 Si el imputado formó parte de una agrupación o reunión de delincuentes, sin incurrir en el delito de organización del artículo 16 (art. 19 a). Si bien la introducción de esta nueva agravación específica en el sistema punitivo no fue objeto de mayores discusiones en su proceso de formación, pareciera ser —como veremos más adelante— que el fundamento que subyace a la formulación de la circunstancia consiste en la necesidad de flexibilizar las exigencias, desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia nacional, para configurar el delito de asociación ilícita2 y, por consiguiente, castigar con una mayor penalidad la asociación de personas en donde no pueda probarse la totalidad de los elementos que deben concurrir para establecer el delito del artículo 163. 1 Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno. Parte especial. Segunda edición actualizada. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 614. 2 Cfr. Historia de la ley 20.000, pp. 588 y 696. 3 Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed., cits. p. 614.
  • 2. Prueba de ello es también la estrecha relación en que se encuentran las expresiones “agrupación o reunión” con la figura de organización ilícita del mismo cuerpo legal, en razón de la cual podemos identificar claramente un límite superior en el alcance de dichos términos. Mas la enjuta redacción del precepto en juicio importa, en principio, un problema de no menor envergadura en cuanto a la determinación del alcance inferior de los efectos de la agravante. La dificultad de esta enunciación admite dos posibles respuestas. En primer lugar, considerar la agravante como una simple pluralidad de sujetos reunidos con la finalidad de intervenir en el hecho delictivo, semejando dicha circunstancias a una situación de coautoría. Y, en segundo lugar, entenderla como una situación intermedia entre la coautoría y la asociación ilícita del artículo 16. Para la primera postura, la agravación se encontraría acreditada siempre que en la actividad de tráfico ilícito hayan intervenido dos o más sujetos, concertados previamente con conciencia, conocimiento y voluntad de formar parte de una agrupación4. Interpretación que arranca del tenor literal de la expresión “agrupación” entendida como un conjunto de personas que se asocian con algún fin, lo cual, claramente, puede confundirse con la noción de coautor, entendiendo por coautores — en palabras de GUZMAN DALBORA— “quienes llevan a cabo conjuntamente un hecho delictivo, y, en consecuencia actos característicos del tipo, siempre que medie entre ellos un acuerdo”. Son dos los requisitos básicos para su configuración. Por una parte, “la ejecución del hecho en común por una pareja o colectivo de sujetos (…) en donde el aporte de cada coautor tiene que inscribirse, como fragmento del todo, en el tipo”, y por otra, que “debe mediar acuerdo recíproco de voluntades, y, dependiendo de la complejidad del proyecto criminal, un plan que lo articule”5. En razón de esto, podría entenderse que la pretensión del legislador, mediante la introducción de la nueva agravante, fue agregar un mayor desvalor al acto que se realiza por una pluralidad de sujetos. Idea que nos parece equívoca si tomamos en consideración diversos argumentos de peso que desacreditan esta postura, la que, más que atender a un criterio valorativo, se conforma con otro aritmético. Las críticas que pueden esgrimirse para desentendernos de esta consideración se fundan en tres puntos centrales que giran en torno a la agravante. El primero, surge respecto de la historia de la tramitación de la ley 20.000; el segundo, en cuanto a la fórmula consagrada en la letra a del artículo 19, y el último a partir de la relación que debe guardar ésta con el principio de inherencia del artículo 63 del Código, respecto de la coautoría del artículo 15 N° 1 del Código. En cuanto a la primera crítica, cabe precisar dos argumentos que se desprenden de la historia de la ley para resolver la confusión de la agravante con la idea de la coautoría. Por una parte, en la presentación del primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se plasmaron las intervenciones del ministro de la Corte de Apelaciones de San Miguel, Claudio Pavez, quien en uso de la palabra expuso, a propósito de la asociación ilícita, las complejidades 4 Tal es la postura adoptada por la Corte de Apelaciones de Arica en el considerando segundo en su fallo de 7 de diciembre de 2007 en causa rol 178-2007. 5 Guzmán Dalbora, Estudios y defensas penales. Segunda edición, aumentada. Lexis Nexis, Santiago, 2007, pp. 419-420.
  • 3. probatorias y rigurosas exigencias requeridas para la aplicación de dicho injusto, el cual resultaba, a modo de conclusión, ser una figura de escasa aplicación dentro de nuestro ordenamiento.6 Dichas reflexiones fueron representadas como fundamento de la incorporación de la agravante del artículo 19 letra a, durante la relación que efectuó la comisión de Constitución del Senado en sala sobre el proyecto de la ley 20.000, en su segunda discusión7, y apuntan a fundar la inclusión de la agravante en la idea de simplificar los elementos de la asociación ilícita y no como desvalor de un obrar simplemente conjunto. Junto a ello, en palabras de HERNÁNDEZ BASUALTO, la historia legislativa entrega un argumento adicional que sirve para descartar esta primera postura en cuanto al alcance mínimo de la agravante. Dicho argumento se desprende del artículo 4 del proyecto original de la ley en cuestión, que consagraba circunstancias atenuantes específicas. La atención se centra en la tercera atenuante propuesta en el proyecto, la cual disponía que “para los efectos de rebajar, según corresponda, en uno o dos grados la pena asignada a los delitos contemplados en los artículos primero y tercero, el juez considerará, especialmente, alguna de las circunstancias siguientes: (…) c) Si el acusado actuó solo en la perpetración del hecho delictuoso"8. Ante esto el autor mencionado resalta la estrecha relación de la atenuante de actuar “solo”, con la agravante del actual artículo 19, explicando al respecto que, de considerar las expresiones “agrupación o reunión” como una simple pluralidad de sujetos intervinientes, se llegaría al absurdo de hacer inaplicables las penas previstas para los delitos que contempla la ley, toda vez que si el sujeto actuase solo, se debería atenuar la pena asignada al delito y si la actuación fuese simplemente conjunta debería agravarse, por lo que incuestionablemente la voluntad del legislador al momento de elaborar el proyecto fue atribuir a la actuación por agrupación o reunión un alcance mayor que el de una actuación simplemente conjunta.9 Una interpretación sistemática de las expresiones conjugadas por el legislador en la formulación de la agravante refuerza lo anterior, supuesto que, de tomar únicamente la expresión literal de “agrupación” y “reunión”, arribaríamos a la idea de coautoría planteada por la postura criticada; sin embargo, de haber sido esa la intención del 6 Cfr. Historia de la Ley Nº 20.000, p. 588 y ss. Cfr. Ídem. p. 696. Donde el encargado de representar a la Comisión de Constitución en la relación del proyecto en discusión (senador Alberto Espina) en el pleno del Senado indicó que: “por un lado, en cuanto a causales, incorpora una nueva: que el imputado haya formado parte de una agrupación o reunión de delincuentes, sin que ésta llegue a constituir el delito de asociación ilícita. De esta forma, se enfrenta la circunstancia de que (…) una cierta tendencia jurisprudencial considera que la asociación ilícita de la Ley de Drogas debe reunir todos los requisitos que la doctrina exige para la asociación ilícita del Código Penal, lo que es imposible de acreditar, por la naturaleza de este accionar [sic] delictivo (grupo con organización y jerarquía; división de funciones; permanencia en el tiempo, objeto determinado). 8 Ídem, p. 21. 9 Cfr. Hernández Basualto, Algunos aspectos de la Ley N° 20.000, en Revista Informes en Derecho Doctrina Procesal Penal. Defensoría Penal Pública, Santiago, 2007, p. 150. El autor indica, a propósito de lo mismo, que, a pesar de la supresión posterior de las circunstancias atenuantes durante la tramitación del proyecto, dicha voluntad se mantuvo incólume durante el silencioso periplo de la agravante en cuestión, toda vez que, como bien queda expresado en la historia de la ley, la eliminación del original artículo 4 (que contemplaba las atenuantes especiales), por indicación del diputado Ortiz, y aprobada por la comisión de Drogas de la Cámara de Diputados, bajo el fundamento de que “se trata de hechos demasiado subjetivos” (Cfr. Historia de la ley. p. 91), para HERNÁNDEZ dicha supresión “no obedece a ninguna razón que permita extraer conclusiones respecto de la agravante de la letra a) del art. 19, de modo que no afecta la validez de la interpretación sostenida en el texto”. Hernández Basualdo, op. cit., p. 150 (nota 7). 7
  • 4. legislador, éste habría optado por una fórmula más tradicional y conocida para referirse a esta supuesta pluralidad de delincuentes, tal como la formulada en el artículo 456 bis N° 3 del Código penal, “ser dos o más los malhechores”, o la expresión “cuadrilla” del artículo 485 N° 4 del Código a propósito del delito de daños, entendida como la actuación de “3 o más malhechores”10. No resulta sensato pensar que el objeto de la inclusión de la agravante fue agregar un mayor desvalor a la mera pluralidad de sujetos, habiendo fórmulas comprobadas en nuestra legislación que acotan en mejores términos esta idea. Por lo que no se explicaría este notorio alejamiento de las enunciaciones tradicionales si no fuera porque la intención del legislador fue dar a la agravante un fundamento y alcance distinto al simple obrar de consuno11. Por último, y en estrecha relación con lo anterior, cabe discurrir sobre los problemas que genera la consideración de la agravante que implique únicamente una simple pluralidad de sujetos y la coautoría, ello bajo la idea del principio de inherencia (ne bis in idem) consagrado en el artículo 63 del Código. Este debate no es nuevo en nuestra doctrina si tomamos en cuenta la similitud de la situación con lo planteado por algunos autores sobre el problema del 456 bis N° 3 en relación al artículo 15 N° 112. El problema de este último caso consiste en dirimir la compatibilidad entre la coautoría y la pluralidad de malhechores13. Sobre ello reflexiona GUZMÁN DALBORA al inquirir sobre si “pueden conciliarse estas dos formas accidentales de presentación del delito o una de ellas debe prevalecer sobre la otra”14, diciendo que, en razón de la apreciación doctrinal y jurisprudencial mayoritaria de considerar la voz “malhechores” como “coautores” contrastaría con los requerimientos del artículo 63 del Código (principio de inherencia). Si bien esto —explica el autor— trae como dificultad el dejar casi sin contenido la agravante15, en nuestro caso serviría únicamente para abundar en razones en orden a no considerar dicha postura respecto de la agravante que nos interesa, dejándonos el camino abierto, ahora sí, para determinar los criterios necesarios que permitan situarla en una posición superior a la de simple pluralidad de intervinientes e inferior a la organización ilícita que tipifica el artículo 16 de la ley particular. 10 Cfr. Etcheberry, Derecho penal. Parte especial. 4 vols., tercera edición revisada y actualizada. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, tomo III, p. 480. 11 En este punto coinciden plenamente las posturas de POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ Y HERNÁNDEZ BASUALTO al atribuir a la mentada agravante un sentido que descarta la idea de de identificarla con la coautoría Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed., cits., p. 614, Hernández Basualto, op. cit., p. 149. 12 Cfr. Guzmán Dalbora, op. et ed., cits., pp. 426 y ss; Mera Figueroa, Hurto y robo. Estudio dogmático y político criminal. Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, Cuadernos de análisis jurídico, serie N° 3, pp. 157-158. 13 Que a juicio de la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia se satisface con la idea de codelincuentes, sin más requerimiento que el actuar de consuno. Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed., cits., pp. 395-396. Garrido Montt, Derecho penal. Parte especial. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Tercera edición actualizada, 2005, Tomo IV, pp. 363-364. Etcheberry, op., ed. et vol. cits., p. 365. En la jurisprudencia, la Corte Suprema ha mantenido el criterio en fallo de 2 de diciembre del 2005, rol 399-2005. 14 Guzmán Dalbora, op. et ed., cits., p. 426. A igual conclusión llega MERA FIGUEROA en su estudio particular, en orden a indicar que se realizaría una doble consideración sobre el sujeto en el hecho, al convertirlo, por una parte, en autor y punirlo como tal, y, por otra, para agravar su responsabilidad por ser dos o más los malhechores. Cfr. Mera Figueroa, op. cit., p. 158. 15 Ídem, pp. 426-427.
  • 5. Despejadas las dudas que podrían surgir en torno a la consideración de los motivos de la agravante, podemos partir de la base que la ratio de ésta apunta, precisamente, a flexibilizar —o simplificar16, si se quiere— los requerimientos de la organización criminal del art. 16 de la ley 20.000, sin reducirlos únicamente a las hipótesis de pluralidad de sujetos concernidos en la realización de un plan criminal (coautoría). De este modo, resulta necesario detenerse sobre aquellos aspectos que se contemplan para el delito de asociación ilícita y cuáles de ellos deben concurrir para la configuración de la agravante en tratamiento y que guardan una estrecha relación entre sí. La jurisprudencia y doctrina nacionales coinciden en orden a entender el delito de asociación como una concurrencia “de voluntades que se dirijan para constituir un cuerpo organizado jerárquicamente, dirigido por uno o más jefes, con reglas y directivas que deben acatar y hacer cumplir disciplinadamente y con carácter más o menos permanente en el tiempo”17. En primer lugar, la permanencia constituye, sin lugar a dudas, un elemento esencial a la hora de calificar la agrupación, pues la durabilidad del acuerdo de los sujetos permite establecer necesariamente la diferencia entre las formas de asociación y la simple pluralidad de sujetos que se aúnan en forma transitoria para la comisión de un hecho. Postura que se ve reafirmada en la voz de MUÑOZ CONDE, quien, al explicar los elementos de la asociación ilícita, indica que “es indiferente la forma en que esas personas lleguen a ponerse de acuerdo y que unas lleven la iniciativa y otras se adhieran simplemente a ella. Pero, en todo caso, es preciso una cierta organización (que será más o menos compleja en función del tipo de actividad a que se dedique la asociación) y que el acuerdo asociativo sea duradero y no puramente transitorio. En esto radica la diferencia entre la asociación y cualquier otra […] forma de participación intentada en el mismo”18. De modo tal que, de no existir esta permanencia, no sería plausible 16 Cfr. Hernández Basualto, op. cit., p. 153. Corte Suprema, sentencia de 19 de diciembre del 2002, rol 1183-2002. Postura que se mantiene vigente al entender la asociación como una “conjunción de voluntades que se organicen en torno a un fin común, dotados de una estructura interna, de cierta permanencia y estabilidad en el tiempo y que sus miembros cumplan funciones distintas, precisas y determinadas, convergentes hacia un fin común y compartidos por sus miembros, consistente en consumar tráficos ilícitos de estupefacientes”. Corte de Apelaciones de Arica, sentencia del 31 de Diciembre de 2007, rol 121-2007. Noción que coincide con la doctrina nacional, Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op et ed., cits., pp. 598-599. También, CARNEVALI/FUENTES, en un análisis de los elementos que configuran el tipo del artículo 16 de la ley 20.000 (“Informe jurídico sobre la eventual aplicación del delito de asociación ilícita establecido en el art. 16 de la Ley N° 20.000”. Polít. crim., Nº 6, 2008, D1, pp. 1-10. [http://www.politicacriminal.cl/n_06/d_1_6.pdf]. pp. 7-8.). Así, también, en Derecho comparado; cfr. Vives Antón, Orts Berenguer, Carbonell Mateu, González Cussac, Martínez-Buján Pérez, Derecho penal. Parte especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 803; Sánchez García de la Paz, Función políticocriminal del delito de asociación para delinquir: Desde el Derecho penal político hasta la lucha contra el crimen organizado en Homenaje al Doctor Marino Barbero Santos. In memoriam. Ofrecido por sus discípulos Luis A. Arroyo [et al.]; coordinado por Adán Nieto Martín. 2 vols. Ediciones de las Universidades de Castilla-La Mancha y Ediciones de la Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 645. 18 Muñoz Conde, Derecho penal. Parte especial. Decimoquinta edición, revisada y puesta al día. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2004. p. 832. En el mismo sentido lo plantea HERNANDEZ BASUALTO, quien explica que “si en verdad la agravante ha de trascender del sentido de una mera ejecución grupal no puede racionalmente prescindirse de la primera exigencia de permanencia, que resulta esencial para dicha trascendencia. Porque la existencia de una mínima organización es inherente a cualquier planificación o 17
  • 6. distinguir entre esta “agrupación de delincuentes”, estrechamente ligada a la figura de organización ilícita, y la coautoría, incurriendo en tal caso en el problema ya apuntado en cuanto al principio de inherencia, que —como acertadamente anuncia HERNÁNDEZ BASUALTO— “la realización del art. 15 no puede per se constituir, además, una agravante.” Y agrega: “lo mismo cabe decir en cuanto a la distinción respecto de la conspiración en los términos del art. 8° CP”19. La idea de permanencia, por su parte, no debe apreciarse únicamente como un parámetro temporal de ejecución respecto del delito que se agrava, que sino incumbe considerarla necesariamente como una estructura “destinada a sobrevivir a la consumación de tales delitos”20. Dicha idea podría ser, en principio, objeto de cuestionamientos ante la redacción de la parte final del número primero del artículo 16, que pune a aquel que financie, ejerza mando o dirección o planifique “el o los delitos que se propongan”, lo que sólo puede dar a entender —como explica HERNÁNDEZ BASUALTO— que la planificación de un solo delito configura el requerimiento del número mencionado; sin embargo, aclara este autor que no sería viable arribar a dicha conclusión, puesto que “los números 1 y 2 se limitan a señalar las penas que corresponden a los distintos sujetos que forman parte de o colaboran con la asociación, penas que, sin embargo, reconocen como presupuesto común e ineludible el que efectivamente exista una asociación ilícita, la que, en cuanto tal, debe tener como fin la perpetración de un número indeterminado de delitos”21. En razón de esto, podemos afirmar que, para los efectos de la configuración de la agravante en juicio, la concurrencia de este elemento de permanencia, entendido ejecución delictiva conjunta, de suerte que el rasgo mínimo indispensable que otorga un plus de desvalor y funda una distinción plausible entre simple ejecución conjunta y una figura que se construye a partir del concepto de asociación ilícita es precisamente esa, siquiera mínima, vocación de permanencia en el tiempo” (Hernández Basualto, op. cit., p. 154). Así también Politoff, Matus y Ramírez, op et ed., cits., p. 614. 19 Hernández Basualto, op. cit., p 154. En cuanto a la conspiración, cabe indicar, también, que ésta, a diferencia de las asociaciones ilícitas, suele tener un carácter coyuntural frente a los elementos de organización y permanencia que caracterizan a estas últimas. (Cfr. Sánchez García de la Paz, op., ed. et vol. cits., p. 647). 20 Carnevali y Fuentes, op cit., p. 8. Así, también, Hernández Basualto, op. cit., p. 154. Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed. cits., p. 598. Cabe agregar que la mera extensión temporal del hecho no altera per se la naturaleza de la coautoría, toda vez que la realización del plan criminal resultante de este acuerdo recíproco de los intervinientes dependerá siempre de la complejidad del mismo, el cual, claramente, puede extenderse en el tiempo. Acertada es la reflexión de HERNÁNDEZ BASUALTO en cuanto a esta situación al indicar que “no porque la planificación conjunta de un robo o de un homicidio o la ejecución conjunta de un secuestro duren varios meses dejarán de ser hipótesis simples de codelincuencia” (Hernández Basualto, op. et ed., cits., p. 154). Igual situación se plantea en Derecho comparado. Así, en Italia —en palabras de FIANDACA y MUSCO— se indica que la existencia de un determinado número de personas no es suficiente para dar vida a una asociación penalmente relevante, toda vez que para distinguir esta última del fenómeno del “concurso de personas” en un delito es necesario verificar al menos dos requisitos mínimos (según la postura mayoritaria). En primer lugar, un vínculo asociativo más o menos estable o permanente, es decir, destinado a durar incluso después de la eventual realización del delito programado. Y, en segundo lugar, la indeterminación del programa criminal, resaltando la idea de que el concurso de personas da lugar, en cambio, a un vínculo ocasional, entre una pluralidad de sujetos, circunscrito a la realización de uno o más delitos determinados. (Cfr. Fiandaca y Musco, Diritto penale. Parte speciale. Seconda edizione – ristampa aggiornata, Zanichelli Editore, Bologna, 1999, Volume I, pp. 473-474). 21 Hernández Basualto, op. cit., p. 155.
  • 7. como un vínculo asociativo más o menos estable en el tiempo y con miras a subsistir incluso después de la eventual ejecución de un determinado delito, es, sin lugar a dudas, indispensable tanto para su correcta calificación, como para fundar una real separación entre la figura de coautoría y la agrupación de delincuentes contemplada en el catálogo de agravantes del artículo 19 de la ley 20.00022. En lo que respecta al elemento de organización, si bien tanto en la coautoría como en la asociación ilícita se requiere de una mayor o menor organización dependiendo la dificultad que importe la realización del hecho delictivo 23, compartimos la opinión de POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ en cuanto a que la “agrupación de delincuentes”, aunque importa cierta ordenación y distribución de funciones, no puede hallarse propiamente organizada como una asociación ilícita24 que implique una jerarquía, con reglas y directivas que deben acatarse y cumplir disciplinadamente por sus miembros. Ello en razón de la finalidad que buscó el legislador con la introducción de la agravante a fuer de facilitar precisamente la aplicación de la figura asociativa del artículo 16. Por último, respecto a la expresión “delincuentes”, empleada en la letra a) de la agravante comentada, se suscitan, en principio, serias dudas en cuanto al alcance que debe tomar la enunciación formulada por el legislador, si bien durante la historia de la tramitación de la ley —como ya habíamos indicado— la agravante en cuestión no fue objeto de importantes discusiones, ni de sustanciosas modificaciones. Sobre el particular, podemos indicar dos breves momentos en la discusión de la mentada expresión, durante el trámite legislativo, que guardan directa relación con su redacción. En primer lugar, la intervención del diputado Elgueta, quien durante una discusión en sala, planteó más interrogantes que posibles soluciones, las cuales, por lo demás, no obtuvieron eco entre sus pares25. 22 Similar conclusión es planteada en doctrina por Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed. cits., p. 614; Hernández Basualto, op. cit., p. 155; y Carnevali y Fuentes, op. cit., pp. 7-8. En cuanto a la posición jurisprudencial, la Corte Suprema se pronuncia al respecto, argumentando que tanto la asociación ilícita como la agrupación de delincuentes “tienen permanencia en el tiempo y una misma finalidad o propósito ilícito, pero en la asociación existe además una jerarquía dentro de una organización que evidencia estructura en su funcionamiento” (Corte Suprema, fallo de 3 de septiembre de 2007, rol 3206-2007). La misma Corte, con una admirable claridad, indica en su considerando decimoquinto que se trata de “una exigencia básica para la concurrencia de la agravante la permanencia en el tiempo del grupo la cual no se ha acreditado en este caso, no existiendo indicios de que hubiere existido la intención en los acusados de seguir traficando más adelante” (Corte Suprema, fallo de 9 de abril de 2008, rol 951-2008). 23 En el caso de la coautoría, ésta implica necesariamente una “'división del trabajo', que, o bien condiciona la propia posibilidad del hecho o lo posibilita”, Jescheck, Tratado de Derecho penal. Parte general. 2 vols. Traducción y adiciones al Derecho español de la 3ª edición del alemán por S. Mir Puig y F. Muñoz Conde. Bosch. Barcelona, t. II, 1981. p. 937. Dada la naturaleza del delito de tráfico como una actividad de emprendimiento, requerirá en mayor o menor medida de un plan delictivo que lo articule, el que indefectiblemente aparejará un mínimo de organización por parte de los que intervienen en él. 24 Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed., cits., p. 599. 25 Al respecto señaló el diputado: “¿Qué quiere decir esa expresión? ¿Cuándo se reúnen los delincuentes? ¿Cuándo se reúnen varias personas que han sido reos rematados, condenados? ¿Son personas a las que simplemente se les está haciendo cargos por sospecha, que han estado procesadas? ¿Cuál es la situación de ese carácter de delincuentes y qué diferencia habría, en algunas circunstancias, entre delincuentes y malhechores? Porque usan los dos términos en la letra a). En mi opinión, esto puede traer consecuencias graves, porque las interpretaciones variarán según los criterios que se tengan. Por lo tanto, la circunstancia agravante relativa a si el imputado formó parte de una agrupación de delincuentes en el
  • 8. La segunda intervención tuvo lugar en la Comisión de Constitución del Senado, donde se acordó eliminar la parte final de la agravante tildada de “superflua”, que consistía en la frase “haber agregado mayor criminalidad al comportamiento de los malhechores”. Se consideró “innecesario explicitar esa razón de política criminal”, bastando únicamente “exigir que el imputado haya formado parte de una agrupación o reunión de delincuentes, sin incurrir en el delito de organización contemplado en el artículo 16 del texto que se propone”26. El debate en torno a este punto ha de centrarse en dos posibles situaciones. De un lado, podría entenderse la voz “delincuentes” como simples partícipes, no siendo necesario verificar si tienen o no antecedentes penales. O bien, admitir que ésta sólo concurriría si la totalidad de los participes poseen antecedentes. La primera postura tiene sustento jurisprudencial, en cuanto se sostiene que “el término delincuente empleado en la norma que se analiza es en su sentido natural y obvio, señalado en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, esto es, el que delinque”. Por ende, no es necesario “que los miembros de la agrupación hayan sido condenados y que la sentencia se encuentre ejecutoriada”27. Para esta postura la expresión en cuestión se asemejaría a la situación descrita en el 456 bis N° 3 en cuanto a “ser dos o más malhechores”, tratándose, en consecuencia, de un elemento meramente descriptivo de la circunstancia agravatoria28. Por otra parte, concebir la expresión “delincuentes” como sujetos con antecedentes penales que han intervenido en el hecho, constituiría, a nuestro parecer, una interpretación más cercana a un Derecho penal de autor que de acto, toda vez que se estaría determinando la punibilidad del sujeto, tomando en consideración su conducción de vida en orden a decidir relacionarse con personas ya condenadas por el sistema penal. Cualquier argumentación a favor de esta interpretación, por muy plausible que resulte, toparía con esta objeción. En conclusión, para estar en presencia de la agravante de haber formado parte en una agrupación o reunión de delincuentes sin incurrir en el supuesto de la asociación ilícita, debe conformarse una agrupación de personas de carácter más o menos permanente que tenga por objeto la realización de un número indeterminado de delitos, careciendo, en todo caso, de los elementos de jerarquía y disciplina que sirven para la calificación del delito de organización contemplado en el artículo 16. 1.3 Si se utilizó violencia, armas o engaño en su comisión. (Art. 19 b). pasado debería referirse también a un tiempo presente” (Historia de la Ley Nº 20.000, p. 480). 26 Ídem, p. 571. 27 Corte de Apelaciones de Arica en fallo de 28 de febrero de 2006, causa rol 31-2006, considerando decimoquinto. En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, en fallo de de 24.de febrero de 2009, causa rol 13-2009. 28 Es decir, aquellos que “expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos” (Mir Puig, Derecho penal. Parte general. Editorial B de F. Montevideo – Buenos Aires. 8ª edición. 2008. p. 231).
  • 9. Originalmente, en el proyecto la agravante fue concebida sólo como la utilización de violencia y armas en la comisión del injusto, pero en el primer informe de la Comisión de constitución del Senado se decidió agregar el elemento “engaño” contemplado en el artículo 23 N° 2 de la ley 19.36629. El análisis de esta agravante deberá agruparse en dos puntos centrales de discusión. En primer lugar, determinar el alcance de las expresiones “violencia, armas o engaño” y, en segundo lugar, el ámbito de ejecución de la conducta en el marco del tráfico. En lo que respecta a la expresión “violencia” surge el problema de considerar este elemento de la agravante dentro de un espectro normativo, es decir, comprender dentro del enunciado tanto la fuerza física como las coacciones psicológicas30, o bien meramente descriptivo, restringiéndolo a la idea de vis corporis corpori afflicta, es decir la superación mecánica de la fuerza física del adversario31. Consideramos que se trataría sólo de violencia física en el sentido antes mencionado, toda vez que en el caso chileno la violencia no incluye forma alguna de amenaza. De otra forma se incurre en el peligro de confundir la mentada expresión con el delito de las amenazas y, sobre todo, las amenazas condicionales32, por lo que se trataría, más bien, de un problema de concurso de leyes. En cuanto al “engaño”, para que éste se configure dentro de la agravante en cuestión debe tratarse siempre de una “simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas”33, entendiendo por error “una representación mental que no responde a la realidad”.34 En este caso el resultado del engaño debe atender a la comisión de cualquiera de los delitos tipificados en los artículos que preceden a la agravante en cuestión. Y cumplen, a nuestro parecer, con los requisitos de suficiencia del engaño, de modo que la actuación del tercero sea consecuencia del engaño. En tercer lugar, la inclusión de la utilización de armas en la comisión del tráfico constituye una novedad respecto de la anterior agravante del artículo 23 N° 2 de la ley 19.366. El legislador optó en este caso por utilizar la expresión armas en un sentido genérico, por lo cual debería incluirse dentro de ellas tanto las armas de fuego como aquellas que describe el artículo 132 del Código. 29 Cfr. Historia de la ley, p. 571. El motivo de esta inclusión se fundaba principalmente en la necesidad de abarcar casos en que se mezclaba drogas con bebidas alcohólicas. Lo cual, a nuestro parecer, resultaba innecesario si tomamos en consideración el hecho de que el empleo de narcóticos para anular la voluntad de un sujeto bien podía subsumirse en la idea de violencia (cfr. Muñoz Conde, op. et ed. cits., p. 157). 30 Postura que asumen POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ al tratar la agravante en cuestión, quienes equiparan la expresión “violencia” a aquel entendido en la voz de POLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA a propósito del aborto. (Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op et ed., cits., p. 615). 31 Cfr. Rodríguez Devesa y Serrano Gómez, Derecho penal español. Parte especial. Dykinson, Madrid, 17° ed., 1994, p. 286. 32 Cfr. Muñoz Conde, op. et ed. cits., p. 156. 33 Definición clásica formulada por Antón Oneca y citada por Rodríguez Devesa y Serrano Gómez, op. et ed., cits., p. 502. También, Garrido Montt, op. vol. et ed. cits., p. 321. 34 González Rus, Derecho penal español. Parte especial. 2ª edición revisada y puesta al día con las últimas reformas. Coordinador, Manuel Cobo del Rosal. Dykinson, Madrid, 2005, p. 508.
  • 10. Ahora bien, el precepto en cuestión podría, en principio, suscitar problemas en cuanto a la agravante general del artículo 12 N° 20 del Código o los tipos dispuestos en la Ley número 17.798 sobre Control de armas. En lo que respecta a las circunstancias accidentales, cabe indicar que el ámbito de aplicación de ambas se encuentra claramente circunscrito a dos situaciones diversas, por cuanto el legislador en la circunstancia objetiva del artículo 12 N° 20, ajusta el hecho del porte del arma, sin que sea relevante que el sujeto haya hecho uso de ella35; en cambio, en lo que se refiere a la agravante de la letra b del artículo 19 de la ley 20.000, se configuraría la circunstancia siempre que el arma haya sido efectivamente empleada o utilizada para la realización del tipo de tráfico pertinente, por lo que no cabría aplicar la agravante en cuestión en los casos en que el sujeto activo del tráfico la porte sin hacer uso de ella para la comisión del hecho. Justamente en este punto radica el plus de desvalor de la circunstancia accidental específica. En otras palabras, concurriría la agravante general del Código en el caso del delito de tráfico siempre que no se haya hecho uso efectivo del arma y, en el caso de emplearse el arma para los efectos de la comisión del injusto mencionado, no podría aplicarse la agravante genérica en razón del principio de consunción. Igual situación puede acontecer en el caso de las amenazas cuando éstas son exteriorizadas utilizando como medio armas en el ámbito de comisión de delitos de tráfico. En lo que respecta a los delitos contemplados en la Ley número 17.798, no es poco frecuente encontrar armas, de aquellas tipificadas en dicha ley, en los procedimientos de registros de domicilios con ocasión de investigaciones de delitos de narcotráfico. En tales casos, ambas figuras delictivas, en el evento en que concurran, lo harían en un concurso real de delitos, por lo que deberán sancionarse separadamente36. Tal sería el caso en que un sujeto que, transportando droga en su vehículo, utiliza su arma para ahuyentar o facilitar la huida de sus perseguidores, y, una vez atrapado, es hallado también con armas guardadas en su domicilio. Cabe agregar que, sin perjuicio de lo anterior, y tomando en cuenta la redacción y fundamento propio de la agravante de empleo de armas, ésta se verá circunscrita generalmente a situaciones de sustracción de sustancias que son objeto de esta ley. Por último, en lo referente al ámbito de aplicación de las conductas, la agravación de los actos tipificados se configuraría siempre que la violencia, armas o engaño sean desplegados o usados efectivamente en la ejecución material del hecho delictivo que agrava, lo cual no obsta a que la agravante se extienda a los casos de autoría mediata37. 1.4. Si se suministró, promovió, indujo o facilitó el uso o consumo de drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas a menores de dieciocho años de edad, 35 Cfr.Garrido Montt, Derecho penal. Parte general. Segunda edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, tomo I, p. 243. 36 Tal es el caso en España. Cfr. Valle Muñiz y Morales García, Comentario a la Parte especial del Derecho penal. Sexta edición revisada, ampliada y puesta al día, dirigida por Gonzalo Quintero Olivares y coordinada por Fermín Morales Prats. Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2007, p. 1417. 37 Héctor Hernández, citado en Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed. cits., p. 615.
  • 11. o a personas con sus facultades mentales disminuidas o perturbadas (19 c). Existe acuerdo, tanto en la doctrina nacional como la comparada, en señalar que el mayor desvalor de esta clase de agravantes se funda principalmente en la necesidad de resguardo de la libertad de decisión de los sujetos mencionados, ante su especial vulnerabilidad por su disminuida o nula capacidad de autodeterminación y gran exposición a la dependencia del consumo38. Junto a ello, cabe indicar que formaría parte del plus del desvalor que funda la agravante el acercamiento de estos sujetos protegidos al objeto del tráfico, toda vez que en razón de las situaciones previstas por la agravante la conducta se materializaría desde el momento de la oferta de dichas sustancias, condicionando, al mismo tiempo, el acceso a ellas39. Pareciera ser que nuestro legislador procuró colocarse en todas las situaciones posibles con el objeto de agravar incluso situaciones que corresponden a simples tentativas. En lo que respecta al ámbito subjetivo de la agravante, el dolo debe abarcar necesariamente el conocimiento de las características especiales que distinguen a los sujetos mencionados, en el marco de la realización de las conductas previstas en la circunstancia. Por lo que no concurriría la agravante en el caso de error vencible o invencible40. Asimismo la agravante no podrá concurrir en virtud del principio de inherencia cuando trate del delito de suministro a menores de 18 años de sustancias reguladas en el artículo 5 de la misma ley. Incompatibilidad que debe ampliarse también en las demás hipótesis de esta circunstancia, cuando se aplique la ficción de consumación del artículo 18 de la ley que atañe a los actos del tipo descrito en el artículo 5. 1.5. Si el delito se cometió por funcionarios públicos aprovechando o abusando de su calidad de tales (19 d). 38 Cfr. Mendoza Buergo, Compendio de Derecho penal. Parte especial.2 vols. Dirigida por Miguel Bajo Fernández, Editorial Centro de Estudios Ramón Arces S.A., Madrid, 1998, Volumen II, p. 674. Así también, Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed. cits., p. 616. Cfr. Valle Muñiz y Morales García, op. et ed. cits., p. 1410. 39 Distinta es la situación en el ámbito doctrinal español, en donde se utiliza únicamente el término “facilitar”, que conduciría a los casos de entrega efectiva de drogas a los sujetos mencionados en la agravante. Ello, sin perjuicio de la postura jurisprudencial peninsular (Cfr. Mendoza Buergo, op et ed., cits., p. 675). 40 Cfr. Mendoza Buergo, op. ed. et vol., cits., p. 675. En el mismo sentido, Politoff, Matus y Ramírez señalan que para los efectos del alcance del dolo en las características de los sujetos de la agravante basta con que el “autor pueda reconocer, de acuerdo a la experiencia propia del profano en el mundo, que la persona a quien el suministra es un menor de edad o se encuentra perturbado mentalmente según su contextura, forma de expresarse o vestimenta” (op. et ed. cits., p. 616).
  • 12. En cuanto a la noción de funcionario público, se trata de un elemento normativo, definido en el art. 260 del Código que entrega un concepto funcional41 porque la “calidad de funcionario público queda determinada por la función pública que desempeña”42. En razón de esto, la calificación de la agravante concurre siempre que el funcionario se valga o exceda de los medios o posibilidades que le brinda el ejercicio de esa calidad para cometer el injusto, lo cual excluye a todas luces de la circunstancia aquellas conductas típicas desplegadas al margen del ejercicio de las funciones propias de dicha calidad43. 1.6. Si el delito se cometió valiéndose de personas exentas de responsabilidad penal. (19 e) La agravante a primera vista presenta una novedad en cuanto a la amplitud de sus términos. Durante la vigencia de la ley 19.366 la agravante en cuestión, contemplada en el art. 23 N° 1, se circunscribía únicamente al aprovechamiento de menores de edad y enajenados mentales. Mas, la nueva redacción amplió el espectro de aplicación a todos los sujetos exentos de responsabilidad penal utilizados para la comisión del delito de tráfico, lo cual puede presentar dificultades no menores en cuanto al ámbito de configuración de la circunstancia. Asimismo, en el mensaje que contenía el proyecto original para el nuevo régimen punitivo del tráfico se consideraba la agravante en los términos de “aprovechamiento de personas exentas de responsabilidad penal o de menores inimputables en su perpetración”44, lo cual fue modificado en el primer informe de la comisión de Constitución del Senado, que suprime la mención de los menores inimputables, “puesto que quedan comprendidos dentro del referido concepto, más amplio, de personas exentas de responsabilidad penal”45. Podemos concluir, en virtud de ello, que la circunstancia en cuestión no se circunscribe exclusivamente al aprovechamiento de menores y enajenados46, sino que también abarca otras situaciones de sujetos exentos de responsabilidad penal, siempre y cuando dichas situaciones resulten compatibles en el contexto de los delitos de tráfico. De este modo deberían incluirse dentro de la agravante situaciones como la de quien obra violentado por una fuerza irresistible o miedo insuperable. Por otra parte coincidimos con la opinión de HERNÁNDEZ BASUALTO al considerar esta agravante como una circunstancia referida a los casos de autoría 41 Cfr. Etcheberry, op. et ed. cits., vol. IV, p. 205. Rodríguez Collao y Ossandón Widow, Delitos contra la función pública. Segunda edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p. 123. 43 Coinciden en esto Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed. cits., p. 617 y, en la doctrina comparada cfr. Mendoza Buergo, op. ed. et vol. cits., p. 684. 44 Historia de la ley, p. 21. 45 Ídem, p. 572. 46 Como se puede desprender de las conclusiones de Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed. cits., p. 618. 42
  • 13. mediata47 en cuanto a que se refiere a hechos en que el autor se sirve de sujetos exentos de responsabilidad penal como instrumentos para la comisión de delitos de tráfico. En cuanto al fundamento de la agravante, dada la ampliación de la circunstancia no puede ceñirse únicamente al mayor desvalor que se produce respecto de la victimización de menores o enajenados en el tráfico, sino que debe fundarse en un concepto más general ligado al peligro que importa para estos agentes inimputables o amenazados el verse implicados o expuestos a las consecuencias penales del narcotráfico y a la finalidad del autor mediato de eludir, mediante la instrumentalización de estos agentes, las responsabilidades punitivas que procedan por los delitos cometidos. Estas consideraciones conducen a una incompatibilidad respecto a la aplicación de la agravante de la letra b) del mismo artículo, siempre que se empleen los medios indicados en dicha calificación para valerse de estos terceros en la comisión del hecho, en razón del principio de inherencia del artículo 63 del Código. Asimismo, cuando se tratare de casos de amenazas para servirse de estos sujetos en la ejecución del injusto, éstas quedarán subsumidas dentro de esta agravante por el principio de consunción, atendida la onerosa penalidad que irrogan las agravantes de este artículo. Por último, en la jurisprudencia española se suscita una discusión interesante en lo que dice relación con la instrumentalización de los menores de edad y el fundamento de la agravante, en cuanto a excluir del ámbito de ella aquellos casos en que se utilizan infantes de muy temprana edad (menores de dos) cuando la mercancía es ocultada en sus pañales48, lo cual podría equipararse a casos en que, en estricto rigor, el autor se valga de alguien que no realiza la conducta como un mero instrumento, sino como una masa mecánica, por lo que no habría autoría mediata en dichos casos sino se trataría de una actividad directa. 1.7. Si el delito se cometió en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento de enseñanza o en sitios a los que escolares y estudiantes acuden a realizar actividades educativas, deportivas o sociales (19 f). La actual regulación de circunstancias que atienden al lugar de comisión del hecho se divide en tres hipótesis enunciadas en letras separadas (art. 19 letra f, g y h), en contraposición a la anterior regulación de las agravantes en la ley 19.366, que optaba por fundir en un mismo número (art. 23 N° 3) las tres circunstancias del art. 19 de la actual ley de drogas. En cuanto al fundamento general de la agravante en cuestión, aplicable también al resto, resulta razonable mantener la idea de que el mayor desvalor recae en la gravedad que importa el tráfico en recintos de especial afluencia, ello por razón del peligro que implica facilitar el acceso de la población al objeto del delito49. 47 Hernández Basualdo citado en Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed. cits., p. 618. Cfr. Mendoza Buergo, op., ed. et vol. cits., p. 685. 49 Así lo declara la Corte Suprema respecto de las hipótesis del art. 23 N° 3 de la ley 19.366, en sentencia de 22 de agosto de 2001, rol 841/2001. 48
  • 14. Dicho fundamento es atribuible también a las agravantes de las letras g) y h) del artículo 19, toda vez que las diferencias entre ellas, y que justifican su separación, parece radicar, por una parte, en la mayor amplitud o restricción, según sea el caso, del ámbito espacial de aplicación y, en segundo lugar, por los sujetos que concurren a dichos espacios. En lo que respecta a la circunstancia de la letra f) del artículo que nos ocupa, el ámbito de proyección de la agravante no se restringe únicamente, a diferencia de las letras g) y h), a sujetos que realicen la actividad del tráfico dentro de determinados recintos o lugares cuyas características están descritas en la agravantes, sino que abarca también a sus “inmediaciones”. Sobre la expresión “inmediaciones” la jurisprudencia nacional destaca que se trataría de un “parámetro cuantitativo indefinido” 50, que forma parte de los conceptos regulativos51 que permiten una confección jurisprudencial casuística del concepto en cuestión. Por lo que el término “inmediaciones” se deberá determinar en cada caso concreto tomando en cuenta distintos factores o elementos, que, por cierto, guarden relación con el ámbito de protección de la norma52. Desde una perspectiva subjetiva, y con el fin de no incurrir en una excesiva objetivización del término “inmediaciones”, el dolo del sujeto deberá abarcar la concreta situación espacial y los sujetos que pudieren verse afectados en el desarrollo del delito de tráfico53. En otras palabras, el autor del injusto que corresponda deberá realizar la conducta típica con el ánimo de acercar efectivamente (a los sujetos mencionados) el objeto del delito. En razón de esto, quedarían excluidos de la agravante lo sujetos que guarden drogas en espacios próximos a los señalados en la circunstancia con el objeto de trasladarlas a otros lugares de distribución alejados. Asimismo, la agravante sólo se configurará en los casos en que los sujetos mencionados (estudiantes o escolares) en la circunstancia estén presentes en dichos lugares o sus inmediaciones al momento de la comisión del delito y siempre que el tráfico tenga por objeto alcanzar a estas personas54. 50 Corte de Apelaciones de San Miguel en sentencia de 24 de julio de 2006, causa rol 608-2006. Los cuales se caracterizan —en palabras de ROXIN— por no ofrecer “baremos ni jurídicos ni extrajurídicos para su complementación” y su “ámbito de aplicación es, por eso, mucho más reducido; se limita a posibilitar una resolución justa del caso concreto sólo en los espacios marginales no codificados de conceptos que por lo demás poseen nítidos contornos” (Autoría y dominio del hecho en el Derecho penal. Trad. de la séptima edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Editorial Marcial Pons, Madrid y Barcelona, 2000, p. 137). En otras palabras, el legislador abre la posibilidad, en virtud de estos conceptos, de desenvolver los preceptos legales a partir de un criterio judicial formado en base al caso concreto que conoce y valiéndose de diversos factores de carácter versátil que no son susceptibles de una generalización normativa idónea. 52 Politoff, Matus y Ramírez en cambio indican que por “inmediaciones” debe entenderse por las “proximidades de los lugares que señala, donde los escolares o estudiantes se aglutinan en número indeterminado al entrar o salir de ellos, o por donde necesariamente deben pasar a esos efectos” (op. et ed. cits., p. 619). Sin embargo, a nuestro juicio no se resuelve el problema de determinación de los espacios próximos a dichos lugares, toda vez que las posibilidades de lugares de encuentro social, por ejemplo, de estudiantes o escolares, son variadísimas y no podría establecerse una regla general en cuanto a determinar qué clase de lugares cabrían dentro del concepto de inmediación. 53 Similar propuesta se da en el caso español en la equivalente circunstancia (cfr. Valle Muñiz y Morales García, op. et ed. cits., p. 1416). 54 Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed. cits., p. 619. 51
  • 15. Cabe indicar, por último, que, en razón del fundamento mismo de la agravante y los sujetos señalados en ella, respecto de los escolares o estudiantes menores de edad se suscita un problema de incompatibilidad de la aplicación de la misma con la circunstancia de la letra c)55 y el artículo 5 de la misma ley, en razón del principio non bis in idem del artículo 63, toda vez que ambas circunstancias sirven de fundamento para agravar las conductas de tráfico o calificar la comisión del delito en su caso. 1.8. Si el delito se perpetró en una institución deportiva, cultural o social, mientras ésta cumplía sus fines propios; o en sitios donde se estaban realizando espectáculos públicos, actividades recreativas, culturales o sociales (19 g). Si bien la agravante no admite mayores comentarios, es importante resaltar que su concurrencia no se acota únicamente al mero ámbito espacial, sino que alude principalmente al hecho de que el delito se desarrolle en dichos lugares cuando estén “reunidas en él personas indeterminadas”56, lo cual se condice con el fundamento que subyace a dicha circunstancia, toda vez que la ausencia de personas en dichos sitios impide la puesta en peligro que funda el mayor desvalor de la calificante. Debe significarse, por último, que el hecho punible se ejecute dentro de aquellos espacios destinados para las actividades señaladas en la circunstancia, excluyendo en consecuencia las inmediaciones a éste. Dichas situaciones cobran mayor relevancia cuando se trata de eventos o espectáculos públicos en lugares abiertos, como calles o plazas, casos, en los cuales, el espacio de ejecución, para la configuración agravatoria, quedará restringido a los límites físicos que se establezcan en los permisos pertinentes. 1.9. Si el delito fue cometido en un centro hospitalario, asistencial, lugar de detención o reclusión, recinto militar o policial (19 h). Circunstancia que denota —al igual que en otras legislaciones57— el evidente fracaso de la política penitenciaria, que opta por engrosar innecesariamente las páginas del cuerpo punitivo, mediante la amenaza, no sólo de un castigo, sino de un agravio accidental desproporcionado para dichas situaciones. En circunstancias que las amplias y especiales facultades de control concedidas a la Administración pública para la protección del bien jurídico de la salud pública en estos establecimientos, deberían bastar. En consecuencia, el fundamento de protección que subyace en las dos agravantes anteriores, para este caso, sólo se justificaría en las hipótesis de comisión de delitos de tráfico en centros hospitalarios o asistenciales.58 En efecto, pareciera ser que el 55 Ídem. Ídem. 57 Cfr. Valle Muñiz y Morales García, op. et ed. cits., p. 1416. 58 Sin perjuicio de la incompatibilidad de la circunstancia en estos lugares respecto de los delitos de prescripción y suministro abusivos tipificados en los artículos 6 y 7 de esta ley, en razón del principio non bis in idem. Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed., cits., p. 620. 56
  • 16. fundamento de agravación para recintos penitenciarios, militares o policiales se orienta más bien al mantenimiento de cierto orden y disciplina59. Asimismo, no resulta razonable aplicar la circunstancia a la comisión de delitos realizados por sujetos que se encuentran recluidos en dichos establecimientos, toda vez que carecen de la posibilidad de elegir otro lugar para el tráfico 60. Esto, en primer lugar, en razón del principio de inherencia del art. 63 inc. 2 y, en segundo lugar, porque las relaciones de tráfico de los internos en esas circunstancias constituye un “fracaso — como acertadamente indica VALLE MUÑIZ/MORALES GARCÍA — en el uso de las prerrogativas que la Administración tiene a su disposición en el control del orden en el interior de la prisión”, por lo que aumentar excesivamente el marco agravatorio de estos hechos es “reconocer expresamente una realidad que debería dar lugar a responsabilidades administrativas por falta de controles idóneos o suficientes” 61. La agravante en cuestión, se aplicará únicamente a aquellas personas externas que introduzcan drogas en los respectivos recintos, puesto que resulta difícil pensar en otras hipótesis de comisión como la fabricación de sustancias dentro de estos recintos por agentes externos. Similar situación acontece en el caso de reclusos que dirijan desde prisión operaciones de tráfico, toda vez que el fundamento de mayor peligrosidad como plus del desvalor de la agravante no concurriría, toda vez que resulta indiferente ejecutar dichas operaciones desde el trabajo, una residencia particular, o una prisión. Tampoco puede extenderse la aplicación de esta agravante a la noción de “inmediaciones”62, sino que se circunscribe a espacios ubicados al interior de los recintos señalados. Sobre el particular, la jurisprudencia española anterior a la reforma del año 2003, que incluyó la idea de “proximidades”, consideraba que el delito “no quedaba perfeccionado sino cuando se traspasaba la barrera de acceso al interior del centro”, de modo tal que “la detección de drogas en posibles intervenciones corporales previas realizadas en la antesala del establecimiento no darían lugar a la agravación de la conducta” 63. En tales casos la circunstancia quedaría en estado de frustrada, por tanto no existiría, sin poder afectar o modificar la pena del delito. 59 Cfr. Mendoza Buergo, op. et ed. cits., p. 676. Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de 18 junio del 2007, causa rol 739-2007. 61 Cfr. Valle Muñiz; Morales García, op. et ed., cits, p. 1416. En de la misma línea señalan los autores que no se trata de negar el tráfico dentro de estos recintos de reclusión , o bien, que dichos actos estén prohibidos, sino que aplicar “como solución a esa realidad un aumento de los marcos penales sin medidas alternativas que palíen el patente fracaso de la Administración penitenciaria es un modelo hipócrita de lucha contra el narcotráfico a buen seguro inútil; pues difícilmente la amenaza de un mayor marco penal desplegará su eficacia en quien ya se encuentra privado de libertad que en quien, goza aún de ella”. 62 Como erróneamente lo ha hecho la Corte de Apelaciones de Chillán que interpreta, excediéndose claramente de los límites del tipo, “que el aumento de pena que establece el artículo 19 letra h) de la Ley Nº 20.000, ya analizado, debe ser concebido en términos amplios, es decir, no importando que la entrega de la sustancia se haya producido en las inmediaciones del centro de detención o reclusión o dentro de él, puesto que existió una unidad de propósito, una concertación de parte de los acusados, cuyo destino era el señalado recinto, debiendo considerarse, además, que el tráfico de estupefacientes en las inmediaciones o en el interior de estos recintos, reviste una especial gravedad, en cuanto implican o potencian el acceso de la población penal a estas sustancias y con ello el debilitamiento de la seguridad de los mismos” (Sentencia de 22 de agosto de 2006, causa rol 94-3006). 63 Valle Muñiz y Morales García, op. et ed. cits., p. 1416. Así también lo indica Mendoza Buergo, op. et ed., cits., p. 676. 60
  • 17. 2. Exclusión de la atenuante genérica común de reparación del mal causado (Artículo 20). Es una transcripción literal de la anterior ley de drogas, la que en su artículo 32 contemplaba la misma exclusión, que, a su vez, constituyó la materialización de criterios sucesivos adoptados por la Corte Suprema por tratarse de un delito de peligro64 o la imposibilidad de poder contribuir a la reparación del daño causado65. Sin embargo, dichos argumentos son criticados abiertamente por la doctrina, porque “el mal” causado abarca un concepto mucho más amplio que la idea de daño, resulta especialmente aplicable en los delitos de peligro que atienden, a diferencia de los delitos de lesión, a situaciones de menor trascendencia desde la óptica de la nocividad de la conducta66. Sin embargo, quedan excluidas las formas de colaboración que tiendan a la reparación del mal causado, incluso aquellas simbólicas67, lo cual constituye una clara expresión neopunitivista en cuanto a aquella irracional derogación de principios que responden a valores propios de un sistema penal inspirado en un Estado constitucional de Derecho68, siguiendo una línea autoritaria, propia de las leyes que han regulado este tipo de materias69. 3. Régimen especial de reincidencia. (Artículo 21) El artículo 21 de la ley 20.000 indica que “para determinar si existe reincidencia en los delitos castigados en esta ley, se considerarán las sentencias firmes dictadas en un Estado extranjero, aun cuando la pena impuesta no haya sido cumplida”. No es mucho lo que se puede esperar del fundamento de esta agravante, si tomamos en cuenta las consideraciones que giran sobre la agravante genérica de reincidencia, una circunstancia accidental “sin fundamento, que permanece suspendida en el vacío de unas normas positivas injustificables” 70. Este artículo conserva, en similares términos, la redacción del antiguo artículo 35 de la ley 19.366 que disponía esta clase de regímenes internacionales de reincidencia. Sin embargo, cabe entender, a pesar de la poca prolijidad de sus términos, que este régimen “especial” se encuentra referido a la reincidencia propia específica del N° 16 del artículo 12 del Código, en cuanto debe versar sobre delitos de la misma especie, pero tipificados en la presente ley. De otra forma se podría llegar al absurdo de 64 Cfr. Matus Acuña, Texto y comentario del Código penal chileno. Dirigido por Sergio Politoff Lifschitz y Luís Ortiz Quiroga, y coordinado por Jean Pierre Matus, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, tomo I, p. 180. 65 Aravena López, Evolución del tratamiento jurisprudencial del tráfico ilícito de estupefacientes en Chile en Tratamiento penal del tráfico ilícito de estupefacientes; estudios de dogmática y jurisprudencia. Coordinado por Sergio Politoff L. y Jean Pierre Matus A., Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1998, p. 186. 66 Cfr. Garrido Montt, op. et ed. cits., tomo I, p. 199. Cfr. Aravena López, op., cit., p. 188. 67 Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed., cits., p. 611. 68 Cfr. Pastor, La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos. Jura Gentium, Revista de Filosofía del Derecho internacional y de la política global, N° II. 2006, disponible en: [http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/pastor.htm#*]. 69 Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed. cits., p. 611. 70 Cury Urzúa, Derecho penal. Parte general. Octava edición ampliada, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2005, p. 508.
  • 18. considerar reincidentes a aquellos que cometieron delitos en el extranjero que para nuestra legislación no resultan punibles, lo cual atentaría abiertamente en contra del principio de legalidad. 4. Atenuación específica para la cooperación eficaz (artículo 22). Se trata de una atenuación específica, por cuanto rebaja en hasta dos grados la pena asignada al tipo básico, e incluso tres grados en los casos de los delitos de organización del artículo 16 de la ley. Atenuante, por cierto, desafortunada y criminógena, puesto que se somete al imputado por tráfico a situaciones tales en que incluso puede llegar a denunciar a sujetos inocentes, enemigos suyos o bien prestarse, ya arrepentido y ante la sugerencia inescrupulosa y presión de la amenaza penal de sus perseguidores, a cometer tráfico, confirmar insinuaciones, o bien instigar la materialización a otros sujetos con el objeto de aprehenderlos por dichos delitos. Sin mencionar aquellas situaciones en que el mismo arrepentido que colabora puede convertirse en víctima de aquellos que delató. El artículo define la cooperación eficaz como el suministro de datos o informaciones precisos, verídicos y comprobables, que contribuyan necesariamente al esclarecimiento de los hechos investigados o permita la identificación de los responsables; o sirva para prevenir o impedir la perpetración o consumación de otros delitos de igual o mayor gravedad contemplados en esta ley. En cuanto al carácter de necesaria que debe revestir la información, sucesivos criterios jurisprudenciales apuntan a que ésta debe tener “un carácter de determinante o cofundamental en el esclarecimiento de los hechos (…) sin los cuales el delito o los responsables no habrían sido descubiertos o por lo menos deben tener la significación de confundamentales en unión de los otros datos de autos”71. Por otra parte, es sustancial para la configuración de esta atenuante que los antecedentes proporcionados produzcan un resultado en la investigación, excluyendo aquellos antecedentes revelados que ya son conocidos por la policía72. Sin embargo, consideramos que en los casos que dichos antecedentes contribuyen a confirmar sospechas por parte de los agentes perseguidores, deberá entenderse configurada la atenuante, en cuanto sirven para confirmar dichas sospechas, siendo justamente ese el resultado de la cooperación en orden al carácter cofundamental del esclarecimiento. Por último, corresponderá al ministerio público expresar en la formalización de la investigación o acusación si la colaboración prestada por el imputado ha sido eficaz. Sobre el particular, cabe indicar que esto no constituye en modo alguno un requisito formal para que proceda la atenuante en cuestión, toda vez que quien deberá calificar su concurrencia será el juez que conoce de los hechos, por lo que nada obsta a que la causal se aplique en los casos en que el Ministerio Público no indique si la colaboración ha sido eficaz73. 71 Cfr. Aravena López, op., cit., p. 229. Ídem. p. 230. 73 Corte de Apelaciones de Valparaíso en sentencia de 29 de diciembre de 2008, causa rol 1251-2008. Al respecto, señala el tribunal que “la norma contenida en el cuarto inciso del artículo 22 de la Ley Nº 20.000 no constituye un requisito previo que limite las atribuciones del tribunal del juicio para apreciar, 72
  • 19. conforme a las reglas legales, el mérito de los antecedentes probatorios introducidos en la causa en orden a declarar si se configura o no la atenuante del artículo 22 de la Ley Nº 20.000, materia que forma parte integrante de las cuestiones que es llamado privativamente a juzgar”.

×