En selskabsretlig illusion - revisors selskabsretlige rettigheder og pligter ...
"Kapitalejerlån" og koncerninterne lån - udvalgte problemstillinger
1. ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån
– udvalgte problemstillinger
Selskabsret 2015
IBC Euroforum
4. og 5. november 2015
Seniorkonsulent, cand.merc.aud., ph.d., LL.M. Jesper Seehausen
2. 2 | November 2012 | Mastersæt. Power Point2 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Hvorfor er ”kapitalejerlån” interessante?
”Kapitalejer-
lån”
Selskabsret
Skatteret
Regnskab
Revision og
erklæringer
Strafferet
Erstatnings-
ret
3. 3 | November 2012 | Mastersæt. Power Point3 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Dagens program
Lovlige og ulovlige ”kapitalejerlån”
Eksempler på ”kapitalejerlån” – selskabs- og skatteretligt (hæfte)
Koncerninterne lån og sikkerhedsstillelser
Lidt om den regnskabsmæssige behandling af tilgodehavender vedr.
”kapitalejerlån”
Tilbagebetaling af ulovlige ”kapitalejerlån”
4. 4 | November 2012 | Mastersæt. Power Point4 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Hvor mange ulovlige ”kapitalejerlån” findes der?
5. 5 | November 2012 | Mastersæt. Power Point5 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
… og hvor store er de?
6. 6 | November 2012 | Mastersæt. Power Point6 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Myndighederne har fokus på ulovlige ”kapitalejerlån”!
8. 8 | November 2012 | Mastersæt. Power Point8 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Forbuddet mod ”kapitalejerlån”
Et kapitalselskab må ikke direkte eller indirekte stille midler til
rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen
i selskabet, jf. dog § 211-214
– Tilsvarende gælder i forhold til kapitalejere eller ledelsen i selskabets
moderselskab og andre virksomheder end selskabets moderselskab, der
har bestemmende indflydelse over selskabet
– 1. pkt. gælder også personer, der er knyttet til en person, som er omfattet
af 1. eller 2. pkt., ved ægteskab eller slægtskab i ret op- eller nedstigende
linje, eller som på anden måde står den pågældende særligt nær (SL §
210, stk. 1)
LEF indeholder en omtrent tilsvarende bestemmelse (§ 87, stk. 2)
9. 9 | November 2012 | Mastersæt. Power Point9 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Forbuddet mod kapitalejerlån – omfattede dispositioner
Omfattede
disposi-
tioner
Lån
Sikkerheds-
stillelse
Andre
dispositioner,
hvor der direkte
eller indirekte
stilles midler til
rådighed for de
omfattede
personer
Omgåelse?
Formåls-
fortolkning!
10. 10 | November 2012 | Mastersæt. Power Point10 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Forbuddet mod ”kapitalejerlån” – omfattede personer
Omfattede
personer
Kapitalejere i
selskabet
Ledelses-
medlemmer i
selskabet
Kapitalejere i
selskabets
moderselskab(er)
(og andre
virksomheder med
bestemmende
indflydelse)
Ledelses-
medlemmer i
selskabets
moderselskab(er)
(og andre
virksomheder med
bestemmende
indflydelse)
Særligt
nærtstående
Samlevere!
Søskende?
Andre?
11. 11 | November 2012 | Mastersæt. Power Point11 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Omfattede personer – selskabs- og skatteretligt
Kun selskabsretligt
Fysiske kapitalejere
uden bestemmende
indflydelse
Juridiske kapitalejere
uden bestemmende
indflydelse
Ledelsesmedlemmer
Både selskabs- og
skatteretligt
Fysiske kapitalejere med
bestemmende
indflydelse
Særligt nærtstående
Kun skatteretligt
Fysiske kapitalejere med
bestemmende
indflydelse i udenlandske
selskaber
12. 12 | November 2012 | Mastersæt. Power Point12 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Undtagelser til forbuddet mod ”kapitalejerlån”
Undtagelser
til forbuddet
mod
”kapitalejer-
lån”
Lovlig selv-
finansiering
(SL § 210, stk. 2
m.v.)
Danske og
visse
udenlandske
moderselskaber
(SL § 211 m.v.)
Sædvanlige
forretnings-
mæssige
dispositioner
(SL § 212)
Penge-
institutter m.v.
(SL § 213)
”Medarbejder-
lån” med
henblik på
erhvervelse af
kapitalandele
(SL § 214)
Konkret
vurdering!
13. 13 | November 2012 | Mastersæt. Power Point13 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Hvornår er der tale om (enkeltstående) sædvanlig
forretningsmæssig disposition?
Har kapitalejeren og selskabet
en fælles interesse i, at der
bliver ydet lån eller stillet
sikkerhed til det pågældende
formål?
Er vilkårene for dispositionen
fastsat ud fra almindelige
markedsvilkår, og ligger det
fast, at dispositionen ikke
krænker andre kapitalejere
eller kreditorerne?
Er vilkårene for dispositionen
fastsat efter sædvanlige
forretningsmæssige principper,
og er dispositionen et led i
selskabets forretninger?
Må dispositionen forventes at
indebære klare fordele for
selskabet, eller er dispositionen
nødvendig for at opretholde
status quo?
Ville selskabet også have
foretaget dispositionerne, hvis
det ikke havde været underlagt
kapitalejerens indflydelse?
Tages der fornødent hensyn til
selskabets interesser i tilfælde
af lånets misligholdelse,
herunder en forsvarlig afvikling
af selskabets mellemværende
med kapitalejeren, og bliver
lånet afviklet på sædvanlig
måde, således at selskabets
risiko ikke forlænges
unødvendigt?
15. 15 | November 2012 | Mastersæt. Power Point15 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
16. 16 | November 2012 | Mastersæt. Power Point16 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Eksempler på ”kapitalejerlån” – selskabs- og skatteretligt
(1:2)
Indeholder en lang række eksempler på ”kapitalejerlån”, herunder
både lovlige og ulovlige ”kapitalejerlån”
Omfatter både de selskabs- og de skatteretlige aspekter
Selskabsretligt
– Er der tale om en ulovligt ”kapitalejerlån”?
– Eksempler på lovlige ”kapitalejerlån” er markeret med grøn, eksempler på
ulovlige ”kapitalejerlån” med rød og eksempler på muligvis ulovlige
”kapitalejerlån” med gul
Skatteretligt
– Skal ”kapitalejerlånet” beskattes?
– Eksempler på ”kapitalejerlån”, der ikke skal beskattes, er markeret med
grøn, eksempler på ”kapitalejerlån”, der skal beskattes, med rød og
eksempler på ”kapitalejerlån”, der muligvis skal beskattes, med gul
17. 17 | November 2012 | Mastersæt. Power Point17 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Eksempler på ”kapitalejerlån” – selskabs- og skatteretligt
(2:2)
Forudsætninger
– Der er ikke tale om omgåelse
– Lånet eller sikkerhedsstillelsen krænker ikke evt. minoritetskapitalejeres
eller kreditorernes interesser
– Lånet eller sikkerhedsstillelsen er forsvarlig(t) i forhold til selskabets
kapitalberedskab
– Der eksisterer ikke forskellige kapitalklasser i selskabet
– Der foreligger ikke ejeraftaler eller andet, der forrykker ejerforholdene
mellem kapitalejerne
– Der er tale om et ”kapitalejerlån”, der er ydet efter d. 14. august 2012,
hvor LL § 16E trådte i kraft
Det er ofte en konkret vurdering, dels hvorvidt et ”kapitalejerlån” er
ulovligt, dels hvorvidt ”kapitalejerlånet” skal beskattes
18. 18 | November 2012 | Mastersæt. Power Point18 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Oversigt over eksemplerne (1:3)
Eksempel 1-4 – kapitalejere i selskabet
Eksempel 5 og 6 – långivnings- eller sikkerhedsstillelsestidspunktet
er afgørende
Eksempel 7 – ledelsen i selskabet
Eksempel 8 og 9 – kapitalejere i moderselskabet
Eksempel 10 og 11 – kapitalejere i andre selskaber end
moderselskabet
Eksempel 12 – kapitalejere i selskabet
Eksempel 13 – ledelsen i moderselskabet
Eksempel 14 – ledelsen i andre selskaber end moderselskabet
Eksempel 15 – ægtefæller
Eksempel 16 – nærtstående i ret op- eller nedstigende linje
Eksempel 17 – samlevere
19. 19 | November 2012 | Mastersæt. Power Point19 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Oversigt over eksemplerne (2:3)
Eksempel 18 – søskende
Eksempel 19-24 – lovlig selvfinansiering
Eksempel 25-27 – medarbejdere
Eksempel 28 – medarbejderselskaber
Eksempel 29 – moderselskaber
Eksempel 30 og 31 – kapitalejere i selskabet
Eksempel 32 – indirekte moderselskaber
Eksempel 33 – kapitalejere i indirekte moderselskaber
Eksempel 34 – ledelsen i indirekte moderselskaber
Eksempel 35-40 – udenlandske moderselskaber
Eksempel 41 og 42 – datterselskaber og ledelsen i datterselskaber
Eksempel 43 og 44 – sædvanlige forretningsmæssige dispositioner
Eksempel 45-48 – søsterselskaber
20. 20 | November 2012 | Mastersæt. Power Point20 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Oversigt over eksemplerne (3:3)
Eksempel 49-52 – partnerselskaber
Eksempel 53-60 – interessentskaber
Eksempel 61-68 – kommanditselskaber
Eksempel 69 – udlån af ”fysiske” aktiver
Eksempel 70 – andre selskabsformer
22. 22 | November 2012 | Mastersæt. Power Point22 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Koncerninterne lån og sikkerhedsstillelser
(Bedste)moderselskab
(Moder)selskab
Datterselskab
Søsterselskab
1
2
3
Situation 1 omtales ikke
nærmere
”Cash pool”-ordninger
omtales ikke nærmere
23. 23 | November 2012 | Mastersæt. Power Point23 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Lån (eller sikkerhedsstillelse) ”opad” i
en koncern (1:2)
Et selskab kan direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde
lån eller stille sikkerhed for danske og visse udenlandske
moderselskabers forpligtelser (SL § 211, stk. 1)
For så vidt angår udenlandske moderselskaber, er det et krav, at der
er tale om et moderselskab, der er et A/S, et ApS eller et P/S eller
et selskab med en tilsvarende retsform, og at moderselskabet har
hjemsted i:
– Et andet EU-land
– Et EØS-land
– Australien, Canada, Hong Kong, Japan, Sydkorea, New Zealand, Schweiz,
Singapore, Taiwan eller USA (Erhvervs- og Selskabsstyrelsens
bekendtgørelse om lån m.v. til udenlandske moderselskaber)
2
24. 24 | November 2012 | Mastersæt. Power Point24 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Lån (eller sikkerhedsstillelse) ”opad” i
en koncern (2:2)
Moderselskabet er det evt. selskab, der har bestemmende
indflydelse over selskabet (SL § 5, nr. 20 samt §§ 6 og 7)
Et selskab kan kun have ét direkte moderselskab
– Hvis flere selskaber opfylder betingelserne for at være moderselskab, er
det alene det selskab, der faktisk udøver den bestemmende indflydelse
over selskabet, der anses for at være moderselskab (SL § 6, stk. 1)
Bestemmelsen omfatter både direkte og indirekte moderselskaber
Et lån fra et datterselskab til dets moderselskab må ikke krænke evt.
minoritetskapitalejeres eller kreditorernes interesser
Lånet skal være forsvarligt i forhold til datterselskabets
kapitalberedskab
Lånet skal desuden være i både datterselskabets og
moderselskabets (og dermed koncernens) interesse
2
25. 25 | November 2012 | Mastersæt. Power Point25 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Lån (eller sikkerhedsstillelse) ”sidelæns” i
en koncern – lån mellem søsterselskaber (1:3)
Lån mellem søsterselskaber er som udgangspunkt ikke ulovlige, idet
et søsterselskab pr. definition ikke er kapitalejer i et andet
søsterselskab
Lovbemærkningerne
– Forbuddet mod ”kapitalejerlån” omfatter ikke lån til andre selskaber, der er
kontrolleret af den samme personkreds, medmindre der ved lånet tilsigtes
en omgåelse af lånerestriktionerne, f.eks. ved at låneprovenuet skal
anvendes til udbetaling til kapitalejerne i långiverselskabet
”Nærtstående-reglen” omfatter kun fysiske – ikke juridiske –
personer
– Lån mellem søsterselskaber er således som udgangspunkt ikke ulovlige,
selv om søsterselskaber i andre sammenhænge anses for nærtstående
3
26. 26 | November 2012 | Mastersæt. Power Point26 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Lån (eller sikkerhedsstillelse) ”sidelæns” i
en koncern – lån mellem søsterselskaber (2:3)
Lån mellem søsterselskaber er lovlige, hvis følgende betingelser er
opfyldt:
– Der er ikke tale om omgåelse
Dette kræver, at låneprovenuet skal anvendes i det låntagende selskab (til
finansiering af drift, investeringer eller lignende)
Låneprovenuet må således ikke udbetales eller videreføres til kapitalejerne i
det långivende selskab
– Ydelsen af lånet er forsvarligt set i forhold til kapitalberedskabet i det
långivende selskab
– Ydelsen af lånet er ikke blot i det låntagende, men også i det långivende
selskabs interesse
Dette kræver bl.a., at lånet forrentes på markedsmæssige vilkår
Det er ikke den ”høje” lovpligtige rente, der skal anvendes på ulovlige
”kapitalejerlån” (p.t. 10,05 %), som skal anvendes, men en ”almindelig”
markedsmæssig rente
– Der er ikke tale om ulovlig selvfinansiering (SL § 206, stk. 1)
Hvis en eller flere af disse betingelser ikke er opfyldt, er lån mellem
søsterselskaber ”ulovlige”
3
27. 27 | November 2012 | Mastersæt. Power Point27 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Lån (eller sikkerhedsstillelse) ”sidelæns” i
en koncern – lån mellem søsterselskaber (3:3)
Hvad forstås der ved søsterselskaber?
– Søsterselskaber er ikke et begreb, der er defineret i SL, men ved
søsterselskaber forstås normalt selskaber, der er ejet af det eller de
samme selskaber
– Det anførte gælder imidlertid også, hvis:
Der er tale om selskaber, der er ejet af samme fysiske person eller personer
Der er tale om selskaber, der er ejet af fysiske personer, som er nærtstående
til hinanden, f.eks. mand og kone, far og søn m.v.
3
28. 28 | November 2012 | Mastersæt. Power Point28 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Eksempler på ”kapitalejerlån” – selskabs- og skatteretligt
Eksempel 18 – søskende
Eksempel 19-24 – lovlig selvfinansiering
Eksempel 25-27 – medarbejdere
Eksempel 28 – medarbejderselskaber
Eksempel 29 – moderselskaber
Eksempel 30 og 31 – kapitalejere i selskabet
Eksempel 32 – indirekte moderselskaber
Eksempel 33 – kapitalejere i indirekte moderselskaber
Eksempel 34 – ledelsen i indirekte moderselskaber
Eksempel 35-40 – udenlandske moderselskaber
Eksempel 41 og 42 – datterselskaber og ledelsen i datterselskaber
Eksempel 43 og 44 – sædvanlige forretningsmæssige dispositioner
Eksempel 45-48 – søsterselskaber
29. Lidt om den regnskabsmæssige
behandling af tilgodehavender
vedr. ”kapitalejerlån”
30. 30 | November 2012 | Mastersæt. Power Point30 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Tilgodehavender vedr. ”kapitalejerlån” –
regnskabsmæssig behandling
ÅRL’s balanceskemaer –
”Tilgodehavender hos
virksomhedsdeltagere og
ledelse” (klassifikation)
Værdiansættelse
(måling)
ÅRL § 73 –
tilgodehavender hos
og
sikkerhedsstillelser
for medlemmer af
ledelsen m.v.
(noteoplysninger)
31. 31 | November 2012 | Mastersæt. Power Point31 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
ÅRL’s balanceskemaer – ”Tilgodehavender hos
virksomhedsdeltagere og ledelse”
Omsætningsaktiver
– Tilgodehavender
1. Tilgodehavender fra salg og tjenesteydelser
2. Igangværende arbejder for fremmed regning
3. Tilgodehavender hos tilknyttede virksomheder
4. Tilgodehavender hos associerede virksomheder
5. Andre tilgodehavender
6. Krav på indbetaling af virksomhedskapital
7. Tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse
8. Periodeafgrænsningsposter
32. 32 | November 2012 | Mastersæt. Power Point32 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
ÅRL § 73 – tilgodehavender hos og sikkerhedsstillelser for
medlemmer af ledelsen m.v. (1:2)
Nugældende ÅRL
Hvis et A/S, et ApS, herunder et IVS, et P/S (eller en
erhvervsdrivende fond) har et tilgodehavende hos medlemmer af
ledelsen, skal virksomheden angive summen af disse
tilgodehavender fordelt på hver ledelseskategori
– For hver kategori skal angives de væsentligste vilkår, herunder rentefoden,
og de beløb, der er tilbagebetalt i løbet af året
– Er et lån optaget og indfriet i årets løb, skal det oplyses særskilt
– Stk. 1 finder tilsvarende anvendelse for sikkerhedsstillelser, der er sket for
den nævnte personkreds
– Stk. 1 og 2 finder tilsvarende anvendelse for ledelsesmedlemmer i
modervirksomheder
– Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for personer, der står de
omhandlede ledelsesmedlemmer særligt nær
33. 33 | November 2012 | Mastersæt. Power Point33 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
ÅRL § 73 – tilgodehavender hos og sikkerhedsstillelser for
medlemmer af ledelsen (2:2)
”Ny” ÅRL (lov nr. 738 af 1. juni 2015)
Hvis en virksomhed har et tilgodehavende hos medlemmer af
ledelsen, skal virksomheden angive summen af disse
tilgodehavender fordelt på hver ledelseskategori
– For hver kategori skal angives de væsentligste vilkår, herunder rentefoden,
og de beløb, der er tilbagebetalt i løbet af året
– Er et lån optaget og indfriet i årets løb, skal det oplyses særskilt
– Herudover skal for hver kategori oplyses om nedskrivninger på indregnede
beløb, og om der er givet afkald, herunder delvist afkald, på indregnede
beløb
– Stk. 1 finder tilsvarende anvendelse for sikkerhedsstillelser, der er sket for
den nævnte personkreds
Loven har som udgangspunkt virkning for regnskabsår, der
begynder d. 1. januar 2016 eller senere (kalenderregnskabsåret
2016)
– … men kan førtidsimplementeres ”systematisk og konsekvent” allerede
med virkning for regnskabsår, der slutter d. 31. december 2015 eller
senere (kalenderregnskabsret 2015)
34. 34 | November 2012 | Mastersæt. Power Point34 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Nugældende og ”ny” ÅRL – hvad er forskellen?
Investor-
selskab Moder
Datter
(regnskabs-
aflægger)
Ledel-
sesmed-
lemmer
Personer,
som står
ledelsen
særligt
nær
Ledel-
sesmed-
lemmer
Personer,
som står
ledelsen
særligt
nær
Ledel-
sesmed-
lemmer
Personer,
som står
ledelsen
særligt
nær
40% 60%
Investor-
selskab Moder
Datter
(regnskabs-
aflægger)
Ledel-
sesmed-
lemmer
Personer,
som står
ledelsen
særligt
nær
Ledel-
sesmed-
lemmer
Personer,
som står
ledelsen
særligt
nær
Ledel-
sesmed-
lemmer
Personer,
som står
ledelsen
særligt
nær
40% 60%
Før Nu
35. 35 | November 2012 | Mastersæt. Power Point35 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Værdiansættelse af tilgodehavender vedr. ulovlige
”kapitalejerlån”
Regnskabsmæssigt skal tilgodehavender vedr. ulovlige
”kapitalejerlån” behandles som alle andre tilgodehavender,
herunder nedskrives til en lavere nettorealisationsværdi (ÅRL § 46,
stk. 2)
Det forhold, at der er tale om et ulovligt ”kapitalejerlån”, er i sig selv
en skærpende omstændighed i relation til behovet for nedskrivning
En evt. nedskrivning har imidlertid ikke selskabsretlig effekt
– Selv om et tilgodehavende vedr. et ulovligt ”kapitalejerlån” er nedskrevet,
evt. til DKK 0, eksisterer der således fortsat et ulovligt ”kapitalejerlån”, der
fortsat skal forrentes med den lovpligtige rente (p.t. 10,05 %) og fortsat
skal tilbagebetales til kurs 100
36. 36 | November 2012 | Mastersæt. Power Point36 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Supplerende oplysninger om ledelsesansvar i revisors
erklæring på årsrapporten
Både ydelse og opretholdelse af et ulovligt ”kapitalejerlån” er
strafbart (SL § 367, stk. 1)
Supplerende oplysninger om ledelsesansvar
– Revisor skal give supplerende oplysninger om forhold, som revisor er
blevet bekendt med under sit arbejde, og som giver en begrundet
formodning om, at medlemmer af ledelsen kan ifalde erstatnings- eller
strafansvar for handlinger eller undladelser der vedrører virksomheden,
tilknyttede virksomheder, virksomhedsdeltagere, kreditorer eller
medarbejdere
Herunder skal altid oplyses om overtrædelse af bl.a. den for virksomheden
fastsatte selskabsretlige eller tilsvarende lovgivning
(erklæringsbekendtgørelsens § 7, stk. 2)
Hvis revisor bliver opmærksom på et ulovligt ”kapitalejerlån”, skal
revisor som udgangspunkt altid give supplerende oplysninger om
ledelsesansvar i erklæringen på årsrapporten
– Erhvervsstyrelsens erklæringsvejledning gør dog undtagelse for
bagatelagtige beløb (afsnit 5.6.2)
Revisor skal give supplerende oplysninger om ledelsesansvar, hvis
der er tale om en revisionspåtegning eller en erklæring om udvidet
gennemgang
– … men ikke, hvis der er tale om en reviewerklæring eller en erklæring om
opstilling af finansielle oplysninger (assistanceerklæring)
38. 38 | November 2012 | Mastersæt. Power Point38 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Tilbagebetaling og hæftelse
Hvis et selskab har ydet økonomisk bistand i strid med SL § 210, stk.
1, skal beløbet tilbageføres til selskabet sammen med en årlig rente
af beløbet svarende til den rente, der er fastsat i RL § 5, stk. 1 og 2
med et tillæg af 2 %, medmindre højere rente er aftalt (SL § 215, stk.
1)
Den rente, der er fastsat i RL § 5, stk. 1 og 2, svarer til
Nationalbankens udlånsrente med et tillæg af 8 %
Renteopgørelse
– Nationalbankens udlånsrente pr. 1. juli 2015 – 0,05 %
– Tillæg i medfør af RL § 5, stk. 1 og 2 – 8 %
– Tillæg i medfør af SL § 215, stk. 1 – 2 %
– Årlig rente i alt – 10,05 %
Kan tilbagebetaling ikke finde sted, eller kan aftaler om anden
økonomisk bistand ikke bringes til ophør, indestår de personer, der
har truffet aftale om eller opretholdt dispositioner i strid med SL §
210, stk. 1, for det tab, som selskabet måtte blive påført (SL § 215,
stk. 2)
39. 39 | November 2012 | Mastersæt. Power Point39 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Indfrielse af ulovlige ”kapitalejerlån”, der er beskattede
(1:2)
Et ulovligt ”kapitalejerlån”, der er beskattet, kan indfries på flere
forskellige måder
– Kontant tilbagebetaling
Accepteres både selskabs- og skatteretligt, men skatteretligt sker der igen
beskatning, hvis midlerne igen forlader selskabet
– Tilbagebetaling i andre værdier end kontanter
Accepteres både selskabs- og skatteretligt, forudsat at markedsværdien af det
eller de pågældende aktiver mindst svarer til det ulovlige ”kapitalejerlån” med
tillæg af lovpligtige renter, men skatteretligt sker der igen beskatning, hvis
midlerne igen forlader selskabet
– Som udbytte
Accepteres både selskabs- og skatteretligt, men skatteretligt er der risiko for
dobbeltbeskatning
– Som løn
Accepteres under visse betingelser både selskabs- og skatteretligt, men
skatteretligt er der risiko for dobbeltbeskatning
– Ved gældseftergivelse?
Accepteres skatteretligt, men ikke selskabsretligt
40. 40 | November 2012 | Mastersæt. Power Point40 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Indfrielse af ulovlige ”kapitalejerlån”, der er beskattede
(2:2)
Det er desuden efter omstændighederne muligt at indfri et ulovligt
”kapitalejerlån”, der er beskattet, ved at udlodde fordringen som
udbytte
– Dette kræver dog, at der er tale om et ulovligt ”kapitalejerlån” til en
kapitalejer …
– … og ikke et ulovligt ”kapitalejerlån” til et medlem af ledelsen, der ikke er
kapitalejer, eller en nærtstående til en kapitalejer eller et medlem af
ledelsen, som ikke selv er kapitalejer eller medlem af ledelsen
– De almindelige regler om udlodning af udbytte skal overholdes
Tilsvarende er det efter omstændighederne muligt at indfri et
ulovligt ”kapitalejerlån”, der er beskattet, ved at udbetale
fordringen som løn
– Dette kræver dog, at der er tale om et ulovligt ”kapitalejerlån” til f.eks. et
medlem af ledelsen, som er ansat i selskab
– … og ikke et ulovligt ”kapitalejerlån” til en kapitalejer, der ikke er ansat i
selskabet, eller en nærtstående til en kapitalejer eller et medlem af
ledelsen, som ikke selv er ansat i selskabet
– Der skal foreligge en lønaftale, der tilkender vedkommende ekstra løn eller
bonus – f.eks. et tillæg til en eksisterende ansættelseskontrakt
41. 41 | November 2012 | Mastersæt. Power Point41 | ”Kapitalejerlån” og koncerninterne lån – udvalgte problemstillinger | Selskabsret 2015 | Jesper Seehausen
Et simpel eksempel – ulovligt ”kapitalejerlån” til
kapitalejeren i selskabet
A A/S har ydet et ulovligt
”kapitalejerlån” til B
A A/S har derfor en fordring på B
Det ulovlige ”kapitalejerlån” kan
indfries ved, at denne fordring
udloddes som udbytte fra A A/S til B
Selskabsretligt er dette udtryk for
udlodning af udbytte i andre værdier
end kontanter (i form af fordringen)
– Der skal udarbejdes en
vurderingsberetning
– Der almindelige regler om udlodning af
udbytte (ordinært eller ekstraordinært)
skal overholdes – f.eks. frie reserver
Resultatet af dette er, at B nu har en
fordring på sig selv, hvorved
fordringen ophører med at eksistere
som følge af ”konfusion” –
fordringen bliver en ”nullitet”
Det ulovlige ”kapitalejerlån” er
således indfriet ved, at A A/S’
fordring på B er udloddet som
udbytte fra A A/S til B
A A/S
B
100 %Lån