1. Como vivir la crisis matrimonial
de la manera más positiva y
pacífica posible
del divorcio causado
al divorcio sin culpas
Myriam M. Cataldi
Punta del Este
Noviembre 2013

2. EL OBJETIVO
Algunas cuestiones generales …
El sistema actual en la legislación
argentina y uruguaya
La reforma proyectada

3. “La familia es menos una institución
con valor en si misma que un
instrumento ofrecido a cada uno para
la expansión de su personalidad.
Hay que difuminar el derecho de
familia y hablar más bien de un
derecho del hombre y de la mujer a
la familia, lo que es una forma de
derecho a la felicidad implícitamente
garantizado por el Estado.”

Carbonnier, Ensayos sobre las leyes, traducción de Luis Díez –
Picazo, Civitas, Madrid; 1998; pág. 144.
3

4. Las instituciones que nos rigen
han creado nuevas necesidades a
las cuales no es posible satisfacer
sino armonizando nuestra
legislación con los preceptos
fundamentales de la Constitución.
Nicasio
4
Oroño 1867 (Defensa de la Primera Ley de
matrimonio Civil)

5. EL “CÓDIGO CIVIL” NO ES EL TECHO DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO.
 ART. 75, INC. 22 C. N RECONOCE A DETERMINADOS
TRATADOS JERARQUÍA SUPERIOR A LAS LEYES, EN PIE DE
IGUALDAD CON LA CONSTITUCION
 LA CLÁSICA PIRÁMIDE KELSENIANA SE TRANSFORMA EN
UN TRAPECIO

6. 
“La Constitución es algo más que la norma jurídica
suprema del ordenamiento jurídico (la cúspide de la
simplista pirámide normativa kelseniana): es el centro
del ordenamiento jurídico, por donde pasan todos los hilos
del Derecho”.


NIETO, Alejandro, “Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional”,
en Revista de Administración Pública, Nos. 100-102, Vol. I, enero-diciembre
1983, CEC, Madrid, p. 399.

7. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
FEDERAL
Conjunto normativo que tiene disposiciones,
principios o valores materialmente constitucionales,
fuera del texto de la Constitución documental, cuya
finalidad consiste en ser el parámetro para el control
de constitucionalidad de las normas infra
constitucionales
Conviven entonces como fuente interna la CN, los
tratados internacionales y las sentencias de la CSJN.
Fuente externa las opiniones consultivas y las
sentencias de CIDH

8. El proceso no se detuvo
•
Las transformaciones de las últimas décadas
•
“Nunca, en la historia de las poblaciones, los
comportamientos familiares han cambiado tan
profundamente en tan poco tiempo en áreas tan
vastas”
•
Ronfani, Paola, La regolazione giuridica delle relazioni personali e familiari nelle
società pluralistiche, en Bariatti, S. y Danovi, A.G. (a cura di), La famiglia senza
frontiere, Padova, Cedam, 2008, pág. 100.

9. Causa/efecto
•
1. El avance fenomenal de las comunicaciones
•
Cambio de las costumbres
•
Nueva toma de conciencia de la pluralidad de formas
familiares
2. Aceptación de los conceptos de familia, matrimonio,
etc., como creaciones más “culturales” que
“naturales”.

10. 
3. “Tolerancia”. La aceptación de multiplicidad de
formas familiares

Ingreso al mundo jurídico del concepto de “vida privada y
familiar”, contemplado en los tratados internacionales de
derechos humanos; proceso de “democratización” de la
familia:

A) igualdad de los hijos,
B) igualdad de los cónyuges (al inicio, hombre y la mujer);
C) la libertad individual o autonomía, la libertad de
conciencia, etc.



11. Caracteres de la familia tradicional
 * matrimonializada (fundada en el
matrimonio);
 * paternalizada y patrimonializada,
(dependiente económica y socialmente del poder
del padre);
 * sacralizada ( nacida de formas más o menos
solemnes);
 * biologizada (su fin principal es tener hijos)

12. Un cambio en las formas familiares
Ingreso al mundo jurídico del concepto de “vida privada y
familiar”, contemplado en los tratados internacionales de
derechos humanos; proceso de “democratización” de la
familia:
A) igualdad de los hijos,
B) igualdad de los cónyuges
C) la libertad individual o autonomía, la libertad de
conciencia, etc.
D) Aceptación de los conceptos de familia, matrimonio,
como creaciones más “culturales” que “naturales”.

13. La jurisprudencia de la CIDH
En la Convención Americana no se encuentra
determinado un concepto cerrado de familia, ni
mucho menos se protege sólo un modelo
Adicionalmente la Corte Interamericana ha
establecido que el término “familiares” debe
entenderse en sentido amplio, abarcando a todas las
personas vinculadas por un parentesco cercano.
(Opinión Consultiva OC-17/02, supra nota 51, párr. 69)

14. URUGUAY
Artículo 40 Constitución.- La
familia es la base de nuestra
sociedad. El Estado velará por su
estabilidad moral y material, para
la mejor formación de los hijos
dentro de la sociedad.

15. ¿Cuál es la familia que protege la
Constitución Argentina?
Protección Integral de la
Familia (art 14 bis
derechos y garantías

16. •
•
•
•
•
•
Protección integral de la familia
Defensa del bien de familia
Compensación económica y familiar
Acceso a una vivienda digna
Art 75 inc 19 Facultad del Congreso de
sancionar leyes relativas a la educación que aseguren la
participación de la familia y la sociedad
• Art 75 inc 22

17. Los principios constitucionales de:
LIBERTAD.
IGUALDAD.
FRATERNIDAD.
Autonomía.
Pluralismo
Responsabilidad
SU INTERRELACIÓN

18. El legislador del 2012 incorpora
normas
que
reconocen
derechos considerados en el
bloque de constitucionalidad y
da marco regulatorio a
conductas sociales que son
fruto
de
una
sociedad
multicultural

19. 
Por eso, se introducen modificaciones de diversa
índole a los fines de lograr un mejor y mayor
equilibrio en la clásica tensión entre autonomía de la
voluntad y orden público, especialmente, al momento
de la ruptura, de modo que la conclusión pueda
realizarse en términos pacíficos, mediante la ayuda de
la interdisciplina, la mediación, la especialidad, entre
otras, que han colaborado a que las personas
entiendan que un buen divorcio contribuye a la paz
familiar y social.

20. 
La autonomía personal es la capacidad que tenemos los seres
humanos de decidir qué queremos hacer con nuestras vidas,
de diseñar y poner en marcha nuestro propio plan de vital, tal
como los sostenía Emmanuel Kant. Sin embargo, para que esa
autonomía pueda ser efectiva, para que la libertad pueda ser
desarrollada, las personas debemos contar con opciones
reales que muchas veces no podemos tener sin la ayuda del
Estado.

Carlos S. Nino, Ética y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989, Capítulo 5.

21. 
La palabra autonomía, no obstante su reiterado uso en el
derecho privado, no aparece en el código civil argentino

En el código civil italiano, solo una vez, en el art. 1322
(autonomía contractual)

Rescigno, Pietro, La autonomia dei privati, en Perlingieri-Sesta, I rapporti
civilistici nell’interpretazione della Corte Costituzionale, Napoli, ed.
Scientifiche Italiane, 2007, vol. II, pág. 411

22. Autonomía de la voluntad vs. orden público
Límite a la injerencia estatal
El equilibro entre la autonomía de la voluntad y
el orden público reconoce la aptitud de los
miembros de la familia para decidir
libremente opciones inherentes a la intimidad
de la vida familiar
Tomando en cuenta principalmente conceptos
tales como vida familiar, dignidad de la
persona y solidaridad… en línea con los
principios que rigen el derecho internacional
de los derechos humanos

23. El régimen de la culpa
La inculpación produce divorcios destructivos que inciden
negativamente en los núcleos familiares en crisis
Imposibilidad del juez de desentrañar las verdaderas causas del
divorcio
Daño al grupo familiar, en especial a los hijos
Contraposición de nuestra legislación actual con preceptos
constitucionales de mayor jerarquía, como el art. 14 bis de la
C.N y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
La jurisprudencia ha ido morigerando los efectos de aplicar
dogmáticamente las casuales de divorcio contencioso, por ej.
flexibilizando el concepto de adulterio entre cónyuges
separados de hecho para adecuarlo a las nuevas realidades
que no se condicen con una aplicación rigurosa del art. 202
CC.

24. Una mirada comparativa
CC actual, Argentina
Divorcio Vincular Art 214 inc. 1 CC
Separación Personal Art. 202 CC
Culpable (5 incisos, “injurias graves”)
Objetivo: separación de hecho sin voluntad de
unirse por 2/3 años Arts 204 y 214 inc. 2 CC
Objetivo: presentación conjunta 2/3 años de
matrimonio Arts 205 y 215 CC
Objetivo: “cónyuge enfermo” (SP) Art 203

25. Régimen de divorcio según Ley 19.075 ROU
Artículo 187 del C.C.: El Divorcio sólo puede pedirse:
1º. Por las causas anunciadas en el artículo 148 (Separación de
Cuerpos) de este Código (según ley 19.075):
•Por el adulterio de cualquiera de los cónyuges. Existe adulterio, cuando se
hubieran mantenido relaciones sexuales fuera del matrimonio con personas del
mismo o diferente sexo, lo que se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto por el
artículo 127, inciso segundo, de este Código.
•Por la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, pronunciada la
sentencia criminal condenatoria.
•Por sevicias o injurias graves del uno respecto del otro. Estas causales serán
apreciadas por el Juez teniendo en cuenta la educación y condición del cónyuge
agraviado.
•Por la propuesta de cualquiera de los cónyuges para prostituir al otro cónyuge.

26. 5) Por el conato de cualquiera de los cónyuges para prostituir a sus hijos o
menores a cargo y por la connivencia en la prostitución de aquellos.
6) Cuando hay entre los cónyuges riñas y disputas continuas, que les
hagan insoportable la vida común.
7) Por la condenación de uno de los cónyuges a pena de penitenciaría por
más de diez años.
8) Por el abandono voluntario del hogar que haga uno de los cónyuges,
siempre que haya durado más de tres años.
9) Por la separación de hecho, ininterrumpida y voluntaria de por lo
menos uno de los cónyuges durante más de tres años, sea cual fuere el
motivo que la haya ocasionado.

27. 10) Por la incapacidad de cualquiera de los cónyuges cuando haya
sido declarada por enfermedad mental permanente e
irreversible (artículo 431 y siguientes en cuanto sean aplicables)
y siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a. Que haya quedado ejecutoriada la sentencia que declaró la
incapacidad.
b. Que, a juicio del Juez, apoyado en dictamen pericial, la
enfermedad mental sea de tal naturaleza que racionalmente
no pueda esperarse el restablecimiento de la comunidad
espiritual y material propia del estado de matrimonio.
Ejecutoriada la sentencia, el cónyuge o excónyuge en su caso
deberá contribuir a mantener la situación económica del
incapaz, conjuntamente con todos los demás obligados por
ley a la prestación alimenticia según las disposiciones
aplicables (artículos 116 y siguientes).
11) Por el cambio de identidad de género cuando este se produzca
con posterioridad a la unión matrimonial, aun cuando este
cambio retrotrajera a una identidad anterior.

28. 2º. Por el mutuo consentimiento de los cónyuges
En este caso será necesario que los cónyuges comparezcan personalmente
en el mismo acto ante el Juez Letrado de su domicilio, a quien expondrán
su deseo de separarse. El Juez propondrá los medios conciliatorios que
crea convenientes y si estos no dieren resultado, decretará desde luego la
separación provisoria de los cónyuges y las medidas provisionales que
correspondan.
De todo se labrará acta que el Juez firmará con las partes y al final de la
que fijará nueva audiencia con plazo de tres meses a fin de que
comparezcan nuevamente los cónyuges a manifestar que
persisten en sus propósitos de divorcio. También se labrará acta de
esta audiencia y se citará nuevamente a las partes que
comparezcan en un nuevo plazo de tres meses, a fin de que
hagan manifestación definitiva de su voluntad de divorciarse. Si
así lo hicieren se decretará el divorcio, pero si los cónyuges no
comparecieren a hacer la manifestación, se dará por terminado el
procedimiento.

29. 3º. Por la sola voluntad de cualquiera de los cónyuges
En este caso el cónyuge solicitante deberá comparecer
personalmente ante el Juez Letrado de su domicilio, a quien
expondrá su deseo de disolver el matrimonio. El Juez hará constar en
acta este pedido y en el mismo acto fijará audiencia para celebrar un
comparendo entre los cónyuges en el que se intentará la
conciliación y se resolverá la situación de los hijos, si los hubiere,
se fijará la pensión alimenticia que el otro cónyuge debe
suministrar a quien ejerce efectivamente la tenencia de los hijos
mientras no se decrete la disolución del vínculo y se resolverá
sobre la situación provisoria de los bienes.
Si no comparece el cónyuge contra quien se pide el divorcio, el Juez
resolverá, oídas las explicaciones del compareciente, sobre la situación de los
hijos y la pensión alimenticia decretando en todos los casos la separación
provisoria de los cónyuges y fijando una nueva audiencia con plazo de sesenta
días a fin de que comparezca la parte que solicita el divorcio a manifestar que
persiste en sus propósitos.

30.  También se labrará acta de esta audiencia y se señalará una
nueva, con plazo de sesenta días, para que el cónyuge
peticionante concurra a manifestar que insiste en su deseo de
divorciarse. En esta última audiencia el Juez citará a los
cónyuges a un nuevo comparendo e intentará de nuevo la
conciliación entre ellos y, comparezca o no el cónyuge
demandado, decretará siempre el divorcio, en caso de no
conciliarse sea cual fuere la oposición de este.
 Siempre que el cónyuge que inició el procedimiento dejara de
concurrir a alguna de las audiencias o comparendos prescritos
en este numeral, se lo tendrá por desistido. El divorcio por
esta sola voluntad no podrá solicitarse sino después de haber
transcurrido dos años de la celebración del matrimonio.
 Cada cónyuge tendrá derecho, desde el momento que se
decrete la separación provisoria, a elegir libremente su
domicilio. Cuando al cónyuge que no ha pedido el divorcio no
se le pudiera citar personalmente o estuviera ausente del país,
el Juez lo citará por edictos y si no compareciese, vencido el
término del emplazamiento, se le nombrará defensor de
oficio".

31. Ventajas del divorcio incausado
El divorcio por presentación unilateral, exterioriza la
ruptura de la comunidad de vida
Inconveniencia del mantenimiento del vínculo
La ley no puede crear o mantener lazos afectivos
ficticios, sino facilitar rápidos canales para la
obtención de un abordaje pacífico de la crisis
matrimonial.
La permanencia de un esposo en el vínculo conyugal
tiene que ser el resultado de su libre decisión.

32. Supresión de las causales subjetivas
Supresión de los plazos
Innecesariedad de voluntad de ambos
esposos
Obligación de presentar un convenio
regulador
Efectos a falta de acuerdo
El divorcio en el proyecto
principales características

33. FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO
La mirada rígida sobre las relaciones
humanas familiares, bajo la excusa de
considerar todo de orden público,
contraría la noción de pluralismo que
pregona la doctrina internacional de los
derechos humanos. En efecto, existe un
derecho a la vida familiar y,
consecuentemente, la injerencia estatal
tiene límites.

34. la supresión de las causales subjetivas de divorcio.
 La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de
destrucción y desgaste emocional al que se someten
los cónyuges y sus familias cuando se opta por el
divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es
conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la
pacificación de las relaciones sociales en la ruptura
matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas
es una manera de colaborar a superar la ruptura
matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De
este modo, y de conformidad con la línea legislativa
que adoptan varios países en sus reformas más
recientes, se prevé un único sistema de divorcio
remedio.

35. Como en el sistema vigente, el divorcio exige la vía
judicial, pero se introducen modificaciones en las vías
que permiten llegar a él. Se siguen los lineamientos
generales de la reforma española del 2005, cuya
exposición de motivos destaca que, el libre desarrollo
de la personalidad, que se deriva del principio de
autonomía de la voluntad, justifica que el ejercicio del
derecho a no continuar casado no puede hacerse
depender de la demostración de la concurrencia de
causa alguna, pues la causa determinante no es más
que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud
(…)

36. Así pues, basta con que uno de los esposos no desee
la continuación del matrimonio para que pueda
demandar el divorcio, sin que el demandado pueda
oponerse a la petición por motivos materiales, y
sin que el juez pueda rechazar la petición.

37.  De esta manera, el matrimonio se celebra y se
sostiene por la voluntad coincidente de los
contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de
uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio
no tiene razón de ser y no puede ser continuado,
habilitándose por este simple y elemental
fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su
divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de
la persona humana y su proyecto de vida impone la
obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar
en un matrimonio que ya no se desea.

38. La protección integral de la familia de
tipo matrimonial no implica
desconocer los derechos
fundamentales de cada uno de sus
integrantes, quienes no pueden ver
conculcados sus derechos a costa o
por fuerza del matrimonio.

39. Se elimina todo plazo de espera, sea que se
contabilice desde la celebración de las nupcias, o de
la separación de hecho para la tramitación del
divorcio. Esta postura legislativa también se funda
en la necesidad de evitar intromisiones estatales
irrazonables en el ámbito de intimidad de los
cónyuges.

40. Convenio regulador
De conformidad con el principio de autonomía de la voluntad de los
cónyuges y la necesidad de que ellos sean los verdaderos
protagonistas también en la ruptura de su matrimonio, se consigna
la necesidad de incorporar al proceso un convenio regulador, que
puede ser acordado por las partes o, cuando se trata de un
divorcio unilateral, surgido de una propuesta;
debe referirse a cuestiones que se derivan de un divorcio:
•ejercicio de la responsabilidad parental,
atribución de la vivienda, distribución de bienes, eventuales
compensaciones económicas

41. El otro cónyuge puede compartir o
esgrimir otras propuestas, y el juez
dirimir en caso de conflicto y homologar
en caso de arribarse a un acuerdo.
La omisión de la propuesta impide dar
trámite a la petición.
Pero la no coincidencia en los términos no
evitará el divorcio

42. Supresión de las causales subjetivas
El primer eslabón que inserta el proyecto en el camino
de la disolución incausada, es la eliminación de los
deberes matrimoniales como deberes jurídicos, a
excepción de la obligación alimentaria en
determinados supuestos.
Art. 431: Asistencia: los esposos se
comprometen a desarrollar un proyecto de
vida en común basado en la cooperación y el
deber moral de fidelidad. Deben prestarse
asistencia recíproca
Regulación de deberes éticos. Consenso.

43. Supresión de los plazos
Años de matrimonio (arts. 205 y 215 C.C.)
Lapsos de la separación de hecho (arts. 204 y
214 C.C.)
¿Los períodos requeridos por la legislación
actual siguen siendo ineludibles en materia
de divorcio como en la época de la sanción
de la Ley 23.515?

44. SUPRESIÓN DE AUDIENCIAS DE CONCILIACIÓN
¿Existen razones que justifiquen invadir la esfera de
privacidad y autonomía de los cónyuges exigiéndoles
dar explicaciones al Juez sobre su vida íntima
cuando ellos han optado por no ventilarlas en un
juicio contencioso?
Inconstitucionalidad del art. 236 por vulnerar la
libertad de intimidad del matrimonio reconocida en
el art. 19 de la C.N.

45. Innecesariedad de la voluntad de ambos esposos
para acceder al divorcio
Art 437: Divorcio. Legitimación. El divorcio se
decreta judicialmente a petición de ambos o
de uno solo de los cónyuges.
Novedad: la disolución puede ser solicitado por uno
solo de los cónyuges.
Necesariedad del convenio regulador.

46. El convenio regulador. Efectos falta de acuerdo
Art. 438: Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda
petición de divorcio debe ser acompañada de una
propuesta que regule los efectos derivados de éste, la
omisión de la propuesta impide dar trámite a la
petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges,
el otro puede ofrecer una propuesta reguladora
distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben
acompañar los elementos en que se fundan, el juez
puede ordenar de oficio o a petición de parte que se
incorporen otros que se estimen pertinentes.

47. Las propuestas deben ser evaluadas por el Juez,
debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende
el dictado de la sentencia de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si
el convenio regulador perjudica de modo manifiesto
los intereses de los integrantes del grupo familiar,
las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el
Juez de conformidad con el procedimiento previsto
en la ley local.

48. Contenido del acuerdo
Art. 439: … el convenio regulador que acompaña la
petición de divorcio debe contener las cuestiones
relativas a:
la atribución de la vivienda,
la distribución de los bienes, y las eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges
al ejercicio de la responsabilidad parental
la prestación alimentaria respecto de los hijos
otras cuestiones de interés

49. Revisión y eficacia del convenio
Art 440 …
Otorgamiento de garantías reales o
personales
Revisión ante el cambio sustancial de las
circunstancias

50. “El problema más destacable que se presenta,
desde el derecho, es que la generalidad de estos
divorcios destructivos, encuentran en el marco
judicial un ámbito propicio para agudizar la
pelea, para perpetrar en el tiempo su conflicto, a
través de una estructura que está basada en un
modelo controversial. Cuando la familia llega a
dar forma jurídica a su ruptura, se encuentran
con un cúmulo de instituciones, que sin la debida
coordinación, más bien propenden a amplificar
la problemática cuya solución se busca a través
de las acciones que se inician” (voto Kiper,
CNCIV, en pleno, 20/09/1994)
50

51. DIVORCIO EXCLUSIVAMENTE JUDICIAL
DIVORCIO INCAUSADO
DEBERES MORALES SIN CONSECUENCIAS
JURÍDICAS
ADIOS A LOS ALIMENTOS COMO SANCIÓN
DIVORCIO SIN EXIGENCIA DE PLAZOS
PRESENTACION UNIPERSONAL O DE AMBOS
CONVENIO REGULADOR.OBJETIVO: EL
CONYUGE DEBE REFLEXIONAR SOBRE LAS
CONSECUENCIAS DE LA RUPTURA
PRESTACIÓN COMPENSATORIA COMO
EFECTO POSIBLE DEL DIVORCIO
conclusiones

52. EL SISTEMA DE DIVORCIO ACTUAL ES UN
JUICIO DE REPROCHE QUE SE ANCLA EN EL
PASADO
EL PROYECTO DE REFORMA ES UNA
ALTERNATIVA QUE PONE EL ACENTO EN
EL FUTURO DANDO UNA RESPUESTA
INTEGRAL A LA CRISIS MATRIMONIAL