El Principio de Proporcionalidad en el Derecho Penal...UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE PORRES

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El Principio de Proporcionalidad en el Derecho Penal...UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE PORRES

  1. 1. 1 UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES SECCIÓN POST GRADO DOCTORADO EN DERECHO Trabajo de investigación: El principio de proporcionalidad en materia penal Presentado por los doctorandos: JORGE ANTONIO ALEGRÍA PATOW CRISTINA PAOLA CONCO MÉNDEZ JHONATAN RICHARD CÓRDOVA SALINAS DOLY ROXANA HERRERA LÓPEZ Profesor: José Antonio Caro John Lima 2011
  2. 2. 2 INDICE Capítulo I. Teoría general de los derechos fundamentales I. Introducción II. Marco conceptual A. Los derechos fundamentales B. Teorías del estado de los derechos fundamentales 1. Modelo historicista 2. Modelo individualista 3. Modelo estatalista III. Teorías constitucionales de los derechos fundamentales A. Teoría liberal B. Teoría Institucional C. Teoría institucional 1. Teoría Sistemática 2. Teoría multifuncional 3. Teoría democrático-funcional 4. Teoría jurídico-social IV. Conclusiones preliminares Capítulo II Estructura del principio de proporcionalidad I. El sub principio de idoneidad A. La legitimidad del fin que fundamenta la intervención legislativa en el derecho fundamental B. La idoneidad de la intervención legislativa con relación al fin inmediato C. El tratamiento del sub principio de idoneidad en el ordenamiento jurídico peruano II. El sub principio de necesidad A. Definición B. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el presente tema III. El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto
  3. 3. 3 Capítulo III La aplicación del principio de proporcionalidad en la actividad judicial I. La determinación de la procedencia o no de la prisión preventiva a la luz del principio de proporcionalidad II. La individualización judicial de la pena y el principio de proporcionalidad A. Preliminares B. Criterios de individualización de la pena proporcionada: los denominados factores de individualización. C. Problemática de la determinación judicial de la pena D. Principios rectores de la determinación de la pena 1. El principio de la función preventiva 2. El principio de la legalidad 3. El principio de la culpabilidad 4. El principio de humanidad 5. El principio de proporcionalidad E. Características de la determinación de la pena F. Las etapas de determinación judicial de la pena G. Fundamentos de la pena H. Características de la pena 1. Personal 2. Proporcionada 3. Determinada 4. Flexible 5. Pronta e ineludible 6. Individualizada I.La finalidad de la sanción penal J. Jurisprudencia comentada III. La prueba ilícita y su exclusión como resultado del test de proporcionalidad A. Definición de prueba ilícita 1. La regla de exclusión 2. La Prohibición o exclusión de prueba ilícita 3. Las prohibiciones de valoración probatoria 4. Necesidad de diferenciación entre prohibiciones de valoración probatoria dependientes e independientes B. Prueba ilícitamente adquirida 1. Efecto extensivo (Fernwirkung) o “Doctrina del fruto del árbol venenoso” 2. Tratamiento jurisprudencial de la prueba ilicita. 3. Algunos fallos respecto a la prueba ilicita. a) Weeks contra US, 232 U.S. 383 (1914) (USA) b) Recurso de Amparo 5928-2009 – CASO PEDÓFILO (España) c) Caso Quimper
  4. 4. 4 d) Caso El Polo IV. El plazo razonable como un plazo proporcional A. Preliminares B. Principio de proporcionalidad desde el ámbito penal y del reconocimiento al derecho al plazo razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso C. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable teniendo en consideración el derecho al debido proceso y el principio de proporcionalidad. D. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia nacional e internacional E. Desarrollo jurisprudencial del tribunal europeo de derechos humanos y de la corte interamericana de derechos humanos respecto al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable: elementos para evaluar la afectacion al plazo razonable F. La doctrina del no plazo y la doctrina del plazo fijado por la ley G. Caso Chacon Malaga H. Caso Samuel Gleiser Katz
  5. 5. 5 Capítulo I. Teoría general de los derechos fundamentales I. INTRODUCCIÓN En América Latina a partir de la década de los ochenta, después de casi dos décadas de dictaduras militares, se produjo un masivo retorno de las democracias representativas, lo que supuso el restablecimiento renovado del constitucionalismo latinoamericano. Este proceso se llevó adelante mediante reformas totales o parciales de las constituciones, que se caracterizaron básicamente por la incorporación de la protección de los derechos fundamentales. Desde entonces, este cambio en los diferentes países latinoamericanos ha significado una gran transformación, en la medida que, matizadamente, tiene como común denominador: la racionalización del poder, el reconocimiento de un catálogo de derechos humanos ampliándolos a los de carácter socioeconómico, la incorporación de los tratados internacionales como derecho nacional, el establecimiento de la jurisdicción constitucional de la libertad mediante el control concentrado o difuso, entre otros. Sin embargo, los esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia por desarrollar los derechos fundamentales son muy frágiles aún en América Latina. Esto se explica en la medida que la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales se vuelve nula sin un Estado de derecho que les otorgue un significado constitutivo en la totalidad del sistema constitucional. A ello ha contribuido el fuerte caudillismo presidencial, las obsecuentes mayorías parlamentarias, el militarismo y los medios de comunicación, además de la extrema riqueza y pobreza, en tanto constituyen serios límites al desarrollo democrático del Estado constitucional. Pero, el embrionario desarrollo de la dogmática y la jurisprudencia tutelar de los derechos fundamentales, también encuentra explicación en la cultura legal positivista, caracterizada por una supervaloración normativa en detrimento de la realidad de los
  6. 6. 6 derechos humanos y de una subordinación del derecho al poder político y económico de iure o de facto. En ese sentido, cuando se ha intentado juridificar y más aún judicializar la política, se ha terminado más bien politizando el derecho y la justicia, con lo cual Schmitt, recordando a Guizot, ha señalado que en esos casos: "la justicia tiene todo que perder y la política nada que ganar". Frente a ello, la dogmática y la justicia constitucionales tienen como desafío pendiente, revisar sus propias fuentes doctrinarias que le permitan otorgar a los derechos fundamentales un rol protagónico en el fortalecimiento del Estado constitucional en América Latina. Para lo cual, se debe investigar atentamente, pero con beneficio de inventario, la propia historia y teorías de los derechos fundamentales que aporta la dogmática europea y en particular la alemana, en la medida que después de la Segunda Guerra Mundial, constituye una fuente ineludible de estudio y desarrollo de los derechos humanos y, que en el actual proceso de globalización político-cultural, resulta válida también presentarla para Latinoamérica. II. MARCO CONCEPTUAL A. Los derechos fundamentales El desarrollo constitucional contemporáneo europeo tiene en la teoría de los derechos fundamentales, la expresión más clara que la utopía liberal del siglo XVIII ha logrado institucionalizar en la sociedad y en el Estado, la garantía de la protección y desarrollo de los derechos de toda persona humana. Proceso histórico que no ha sido ni es pacífico, ni uniforme en el mundo; debido a que "el cambio estructural de los derechos fundamentales, corresponde al cambio del concepto del Estado de derecho, como aquellos conceptos se corresponden con el rule of law previamente establecido". Sin embargo, se puede señalar que los derechos fundamentales constituyen una constante histórica y teórica en todas las latitudes y marcan un horizonte social y temporal, dados los profundos alcances de su poder transformador con la sociedad, que el iuspositivismo definitivamente no logra comprender con sus categorías normativas. En ese sentido, el desarrollo del pensamiento constitucional de los derechos fundamentales, debe partir de reconocer las necesidades históricas de libertad y justicia de cada realidad, como fuente de objetivos a realizar; pero no de manera abstracta e intemporal, sino como necesidades concretas y particulares de los hombres y las
  7. 7. 7 sociedades, en tanto constituyen la base de todo Estado constitucional y democrático, en su forma avanzada o tradicional. Para lo cual, se debe partir de reconocer que "la primera condición de la existencia de todos los seres humanos, que se constata en la historia, es que para vivir primero deben existir, lo que es condición para poder hacer la historia". Si bien, toda persona necesita primun vivere deinde filosofare, esto no supone reducir la condición humana al homo economicus, aunque si reconocer que el trabajo constituye el sistema material de satisfacción de las necesidades de toda persona Bedürfnisbefriedigung. En este sentido, se deben reconocer las condiciones reales que dan la pauta para la realización de los derechos fundamentales, en el marco constitucional; pero, sin someter absolutamente la validez de los derechos humanos a la fuerza normativa de los poderes públicos o privados transitorios, que muchas veces se presentan como portadores de las banderas del bienestar general, para soslayar sus prácticas autocráticas. Por ello, son las necesidades radicales relativas a los derechos y libertades subjetivos, basadas en el conocimiento, el pensamiento, el sentimiento y la acción, las que delimitan y otorgan sentido humano -racional y volitivo- a las necesidades materiales primarias, para evitar que se conviertan en instrumentos de las tiranías para la alienación popular. En la perspectiva establecida, es la teoría sobre los derechos fundamentales, entendida como "una concepción sistemáticamente orientada acerca del carácter general, finalidad normativa, y el alcance material de los derechos fundamentales", la que más ha avanzado en plantear la defensa y el desarrollo de los derechos humanos como las principales barreras a los excesos o prácticas autoritarias de los poderes públicos y privados. Ello ha sido así, gracias a que la teoría de los derechos fundamentales se asienta en una determinada idea de Estado y en una determinada teoría de la Constitución; lo cual le permite superar la comprensión de los derechos fundamentales desde una fundamentación exclusivamente técnico-jurídica, sino incorporándola a una concepción de Estado y de Constitución, que a continuación se presentan. B. Teorías del estado de los derechos fundamentales La idea de los derechos fundamentales vinculada a la noción de Estado se puede fundamentar en el plano téorico-doctrinal, siguiendo a Fioravanti, en tres modelos que se integran parcialmente: historicista, individualista y estatalista. De esta manera, "tenemos una doctrina individualista y estatalista de las libertades, construida en clave antihistoricista (en la revolución francesa); una doctrina individualista e historicista, construida en clave antiestatalista (en la revolución
  8. 8. 8 americana); y, finalmente, una doctrina historicista y estatalista, construida en clave antiindividualista (en los juristas del Estado de derecho del siglo XIX)". 1. Modelo historicista La perspectiva histórica encuentra sus raíces en la etapa de construcción del Estado moderno, sobre todo en Inglaterra, donde se desarrolla la tradición europea medieval más clara de la limitación del poder político de imperium. Por eso, se privilegian las libertades civiles negativas, que emanaban de la costumbre y de la naturaleza de las cosas, en virtud de lo cual se entendían como capacidades de actuar sin impedimentos del poder político. Estos derechos en verdad eran privilegios o prerrogativas que quedaron plasmadas en los llamados contratos de dominación Herrschaftsverträge durante la baja Edad Media. Por eso, se ha señalado que en la época medieval se condensan las raíces profundas de la Antigüedad y del primer cristianismo, que desarrollaron la idea de la libertad como autonomía y seguridad. De ahí que se entienda inclusive que: "la nueva sociedad liberal es en ese sentido nada menos que la generalización, oportunamente corregida y mejorada, de la antigua autonomía medieval de los derechos y libertades". Sin embargo, es del caso recordar que, los derechos y libertades civiles no eran del hombre como persona individual, sino en tanto miembro de una organización corporativa, que definía su estatus jurídico. El orden natural de las cosas asignaba a cada persona sus derechos civiles desde su nacimiento; en tanto que no se concebía la existencia de derechos políticos, en razón a que la ley estaba en función del equilibrio y control del gobierno; en todo caso sometida a la tutela jurisprudencial y consuetudinaria de tales derechos, como en Inglaterra. En tal entendido, la profunda contradicción con el orden liberal de los derechos, es que éste no se somete a un "orden natural" dado, sino que es esencial la autonomía de la libertad para construir un orden diferente, donde la persona sea el centro de decisión y no objeto del status quo. 2. Modelo individualista Este modelo se basa en una mentalidad y cultura individual, propia del Estado liberal, que se opone al orden estamental medieval, en tanto la persona está diluida en las organizaciones corporativas; se afirma en un iusnaturalismo que se expresa revolucionariamente como eliminación de los privilegios estamentales y en la
  9. 9. 9 afirmación de un conjunto de derechos y libertades del hombre. En ese sentido, Francia se constituye en el modelo del derecho moderno, basado en el individuo como sujeto de derechos y obligaciones, como quedó manifestado en la declaración de derechos y en el Código de Napoleón. Pero el esquema individualista de derechos como no pudo ser incorporado progresivamente en la sociedad, como acontenció en el proceso social inglés; por ello, requirió partir de una ficción jurídica-política; donde el contrato o pacto social fue el instrumento de articulación unánime de los hombres en una sociedad civil, para mejor asegurar los derechos y libertades innatos de todas las personas. Sobre la base del pacto social se establecerá en adelante el principio de la soberanía popular y del poder constituyente, que otorgaron legitimidad a la creación de una Constitución, como un instrumento de protección o garantía de los derechos inalienables del hombre. En efecto, la presunción de libertad del hombre frente al Estado -principio de distribución- y la presunción de actuación limitada del Estado frente a la libertad - principio de organización-, suponía que las autoridades judiciales, policiales y administrativas, antes de limitar o restringir la libertad de las personas, requerían de una ley y un mandato judicial. En ese sentido, el liberalismo entenderá que los derechos civiles no eran creados por el Estado sino tan sólo reconocidos; lo cual suponía que los derechos y libertades existían previamente al Estado y que éste era sólo un instrumento garantizador de los mismos. A partir de entonces, los derechos políticos, como el derecho de sufragio, constituirán la base que otorga un nuevo elemento constitutivo a los derechos civiles; formando una sociedad de individuos políticamente activos, que orientan la actuación de los poderes públicos. De modo que, en adelante son los representantes electos por los propios ciudadanos los que se encargarán de configurar los derechos y libertades de los hombres a través de la ley, así como también establecer sus limitaciones de manera taxativa y restringida. El modelo individualista, a diferencia del historicismo que sostuvo la concepción de los derechos como una manifestación del orden establecido, edificará formalmente los derechos y libertades de manera concreta, condicionando la actuación de la autoridad a los posibles excesos de los poderes constituidos. En este último sentido, el individualismo retomará la doctrina de la libertad como seguridad, para sus bienes y su propia persona.
  10. 10. 10 3. Modelo estatalista Se basa en la idea de que el Estado total es la condición y soporte necesario para la creación y tutela de los derechos y libertades. Por ello: En la lógica estatalista, sostener que el estado de naturaleza es bellum omnium contra omnes significa necesariamente sostener que no existe ninguna libertad y ningún derecho individual anterior al Estado, antes de la fuerza imperativa y autoritativa de las normas del Estado, únicas capaces de ordenar la sociedad y de fijar las posiciones jurídicas subjetivas de cada uno. En este sentido, no existe más distinción entre el pacto social y la declaración de derechos en que se funda, ya que los derechos nacen con el Estado. En esta lógica, no se concibe un poder constituyente autónomo como expresión de las voluntades individuales de la sociedad, sino como manifestación de la decisión política, en tanto está alejada de los cálculos individuales de la descompuesta y desesperada conveniencia de los sujetos. Tales voluntades encuentran en la autoridad del Estado que los representa, el sentido de su unidad y orden político, convirtiéndose a partir de entonces en pueblo o nación, sin diferenciar si la autoridad se trata de un gobernante o asamblea autocrática o democrática. El modelo estatalista, en consecuencia, concibe a los derechos políticos como funciones del poder soberano, en tanto que la diferencia entre la libertad y el poder desaparece a favor de este último; asimismo, la autoridad estatal no se encuentra sometida ni a la Constitución ni a la costumbre, sino a la voluntad de la autoridad; en la medida que la necesidad de estabilidad y de unidad cumplen un rol que legitima transitoriamente al modelo estatalista, sobre todo en etapas de crisis social. Por ello se ha dicho que "puede ser justo temer el arbitrio del soberano, pero no se debe por ello olvidar jamás que sin soberano se está destinado fatalmente a sucumbir a la ley del más fuerte". Estas corrientes historicista, individualistayestatalista han tenido una clara expresión histórica desde el desarrollo del primer gran ciclo histórico de los derechos fundamentales, con las revoluciones burguesas del siglo XVIII y hasta la Segunda Guerra Mundial. Pero, a partir de la renovación democrática de los Estados constitucionales, durante la postguerra se ha iniciado una segunda gran fase en la historia de los derechos fundamentales, caracterizada por la cultura de la supremacía constitucional.
  11. 11. 11 III. TEORÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A partir de que la Constitución dejó de ser entendida como un sistema de garantías, para convertirse en un sistema de valores fundamentales, con principios de justicia social y derechos económicos y sociales, se dio lugar al desarrollo de una rica jurisprudencia de los tribunales constitucionales europeos y en particular el alemán, sobre el contenido concreto de los derechos fundamentales; el cual ha estado alimentado por viejas y nuevas teorías constitucionales, que han incidido en el fortalecimiento del Estado constitucional. A. Teoría liberal Los derechos fundamentales son derechos de libertad del individuo frente al Estado; es decir, se concibe a los derechos y libertades como derechos de defensa. Se pone el acento en el status negativus de la libertad, frente y contra el Estado. En este sentido clásico de los derechos fundamentales, no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal; en la medida en que, como reza el artículo 4o. de la Declaración de los Derechos y del Ciudadano: La libertad consiste en hacer todo lo que no perturbe a los otros: en consecuencia el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre sólo tiene los límites que aseguren a los otros miembros de la sociedad, el disfrute de los mismos derechos. Esos límites no pueden estar determinados en la ley. La libertad es garantizada sin condición material alguna, es decir no está sometida al cumplimiento de determinados objetivos o funciones del poder, porque la autonomía de la voluntad no es objeto de normación, sino en la medida que sea compatible con el marco general, abstracto y formal de la ley; por ello se han dado garantías tales como: "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe" y la prohibición de la retroactividad de la ley. En ese sentido, se puede decir que la defensa de la libertad humana se convierte en el fin supremo de la sociedad y del Estado; actuando como principio delimitador de los derechos fundamentales, así como soporte del modelo constitucional liberal.
  12. 12. 12 En virtud de ello, los derechos fundamentales producen efectos privados de defensa de la persona y efectos públicos de contención de la autoridad; pero, en caso de colisión no siempre se resuelve con el indubio pro libertate, sino a través del principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales, que supone integrar la libertad y la autoridad, sin afectar el núcleo duro de los derechos fundamentales, mediante el principio de armonización y proporcionalidad. Un aspecto relevante de esta concepción liberal de los derechos fundamentales en cuanto derechos subjetivos, es la vinculación negativa del legislador a los mismos; entendido como un mandato estatal de dejar hacer en el sentido anotado, descartando el sentido positivo de asegurar la realización de la libertad mediante obligaciones de hacer del Estado. De ello, se desprende la noción de límite de la ingerencia de la ley sobre la libertad, descuidando los presupuestos sociales y valorativos que dan lugar a la realización de los derechos fundamentales, en la medida que "los derechos fundamentales garantizan la protección del estado real de la libertad socialmente ya existente o en formación". Esto sólo es posible a partir de una concepción ética de los derechos fundamentales. B. Teoría Institucional La teoría axiológica de los derechos fundamentales tiene su origen en la teoría de la integración de la entreguerra; para la cual "los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenida en la Constitución... este es el pilar en que debe apoyarse toda interpretación de los derechos fundamentales". El Estado se desarrolla en un proceso dinámico de integración nacional de una comunidad cultural de valores. Por ello, los derechos fundamentales están condicionados históricamente y otorgan legitimidad al ordenamiento jurídico positivo. En este sentido, se busca evitar los formalismos del positivismo jurídico, prescindiendo del texto literal de la norma jurídica en favor del contenido material, es decir que se busca el sentido esencial del derecho fundamental en cuestión, y se relaciona o integra el derecho fundamental con la totalidad del orden de vida y los valores constitucionales vigentes. Esta concepción de los derechos se relanza con la ética material de los valores material Wertethik; donde los derechos fundamentales, asumiendo sus contenidos axiológicos como emanación de la comunidad estatal, se manifiestan a través de decisiones valorativas Wertentscheidung. En tal entendido, los derechos fundamentales son
  13. 13. 13 concebidos como normas éticas objetivas, fiel expresión del orden valorativo de la sociedad que se va expresando en normas legales y sentencias. La teoría de los valores subordina el método jurídico a los contenidos axiológicos de la sociedad sobre los derechos fundamentales; dejando abierta la pregunta acerca de cómo identificar los valores supremos o superiores de la comunidad. Al parecer, corresponde aplicar el método de las ciencias del espíritu para conocer la jerarquía de la conciencia valorativa de la comunidad; que es alcanzable como una evidencia preferentemente intuitiva intuitive Vorzugsevidenz,36 o mediante el juicio de valor cultural y moral del momento, que no está exento de un juicio de valor superior frente a otro inferior. Someter los derechos fundamentales a la valoración intuitiva o al estado de conciencia social, en etapas de rápidas transformaciones y cambios, permite suponer el cambio o la afectación de los valores supremos y eternos de una sociedad, de donde el carácter preexistente y vinculante de los principios y valores que dan sentido a la unidad de una comunidad, no permanezcan estables o inmodificables. En este sentido, los derechos fundamentales se relativizan a su tiempo y espacio, revaluándose o devaluándose según las circunstancias del estado de conciencia o del espíritu del momento Zeitgeist. Es evidente que la perspectiva de la teoría del valor tiende a uniformizar, en torno a determinados presuntos valores supremos objetivos, a los valores minoritarios; pero en la práctica de las sociedades tradicionales, la dialéctica del conflicto entre los valores sociales no terminan integrándose, sino que "en la jerarquía de valores contrariamente valen otras relaciones, que se justifican en que el valor destruye al antivalor y el valor más alto trata como inferior al valor menor". Por ello, los derechos fundamentales, en un sentido objetivo valorativo como subjetivo liberal, terminan tiranizando a aquellos sectores minoritarios o desvinculándose de las mayorías sociales; lo que abre paso a replantear la teoría de los derechos fundamentales a partir de la teoría institucional. C. Teoría institucional Los derechos fundamentales entendidos como derechos objetivos absolutos o como derechos subjetivos individualistas, resultan ser una concepción insuficiente que no responde a las demandas del desarrollo jurídico-social; de ahí que la teoría de la institución provea el marco teórico de una renovada y compleja comprensión de los derechos fundamentales, acorde con los cambios económicos y políticos del Estado constitucional.
  14. 14. 14 En tal sentido, se debe partir comprendiendo que para Hauriou, los derechos fundamentales tienen un doble carácter constitucional: como derechos de la persona y como un orden institucional; de modo que "los derechos individuales son a la vez instituciones jurídicas objetivas y derechos subjetivos". Pero es precisamente mediante la actuación estatal de las mayorías parlamentarias transitorias como derechos objetivos, que los derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de contenido. Por eso, Schmitt trazó una divisoria entre los derechos de libertad y la garantía institucional, con el fin de evitar la vulneración de las libertades en manos del legislador; sin embargo, "la garantía institucional no es un derecho fundamental en sentido auténtico, pero significa una protección constitucional contra la supresión legislativa, según es característica de la garantía institucional". Por otro lado, cabe precisar que los derechos fundamentales en tanto gozan junto al carácter subjetivo de un carácter objetivo, requieren de la actuación del Estado para la protección y desarrollo de la libertad, configurándose así el doble carácter de los derechos fundamentales. Pero es Häberle quien desarrolla la categoría de los límites del legislador en relación con los derechos fundamentales, reformulando la tesis de la reserva de ley y postulando la tesis central de contenido esencial Wesensgehaltgarantie de los derechos fundamentales, como formula sintética que encierra el concepto de valor que se encuentra en cada derecho fundamental. Se puede decir, entonces, que a la luz del pensamiento institucional de los derechos fundamentales, es posible identificar el contenido esencial de los mismos, a partir de la idea de la libertad como instituto, es decir como un dato objetivo que se realiza y despliega en la sociedad abierta; pero que encuentra en los conceptos jurídicos diversos elementos que inciden directa o indirectamente en la formación, proceso y resultado de la norma constitucional. En ese sentido, "el contenido y los límites de los derechos fundamentales deben determinarse partiendo de la totalidad del sistema constitucional de los valores al que hace en su esencia, referencia todo derecho fundamental". Por ello, se puede hablar de una teoría absoluta que indaga sobre el mínimo intangible de un derecho fundamental, y de una teoría relativa que busca otros valores y bienes constitucionales que justifiquen limitar los derechos fundamentales. En esa tarea de integración propia del desarrollo dinámico de los derechos fundamentales se trata de ponderar diversos bienes jurídicos Güterabwägung, en el marco de la totalidad de los valores y bienes jurídicos constitucionales.
  15. 15. 15 La realización práctica del sistema de derechos fundamentales supone el reconocimiento de un status activus processualis que permite la tutela jurisdiccional de los derechos ciudadanos. En ese sentido, los derechos fundamentales son vinculantes, en tanto se les concibe como categorías jurídico-positivas; lo cual alcanza a las cláusulas sociales y económicas del Estado constitucional. Sin embargo, "la Constitución no puede pues resolver por sí sola la cuestión social, sino solamente aparecer como un marco de una determinada realidad y de un programa social res publica semper reformanda". Esto significa que el ejercicio de los derechos fundamentales sólo adquieren visos de realidad como libertades sociales, cuando el bien común como objetivo humano reclama de la acción del Estado acciones concretas. En ese sentido: Los derechos fundamentales no son únicamente algo dado, organizado, institucional, y de tal modo objetivados como status; sino que ellos, en cuanto institutos, justamente a consecuencia del obrar humano devienen en realidad vital, y como tal se entiende el derecho como género. Por ello, la ley ya no se presenta como limitación a la intervención del legislador en la libertad dada, sino más bien como la función legislativa de promoción y realización de la libertad instituida; esto permite dejar atrás la clásica noción de reserva de ley del Estado liberal minimalista y asumir un concepto de ley; que también puede conformar y determinar el contenido esencial de un derecho fundamental cuando la Constitución no lo haya previsto jurídicamente, pero respetando la última barrera del contenido institucional de la libertad Schranken-Schrank. De aquí, la importancia de establecer una teoría de los límites inmanentes directos o indirectos del legislador que hagan inmunes el contenido esencial de los derechos fundamentales de las mayorías parlamentarias transitorias, en la medida que los derechos se encuentran vinculados a la sociedad Gemeinschafts-bindung. En consecuencia, la ley en el sentido institucional está orientada concretamente a la realización del objetivo de la libertad como instituto; es decir, que la garantía institucional de la libertad tiende a penetrar en la realidad que se halla detrás del concepto jurídico de libertad. En este sentido, "los derechos fundamentales son institutos, sólo cuando pueden ser efectivamente reivindicados por los titulares -cambiar el hecho por la norma-, es decir cuando son regla". 1. Teoría Sistemática
  16. 16. 16 Parte de una interpretación propia del derecho en el marco de la teoría del sistema social y del método estructural-funcionalista. En ese sentido, "los derechos fundamentales de libertad y dignidad tienen una importante función de proteger dicha esfera social contra las decisiones de una intromisión estatal, la cual podría paralizar el potencial expresivo (simbólico-comunicativo) de la personalidad". Pero es de destacar que el análisis sistémico de los derechos fundamentales también incorpora la variable social compleja; es decir, que el ejercicio de los derechos y libertades se encuentra en correspondencia con el sistema jurídico, que depende del sistema social existente, moderno o tradicional. En este sentido, "los derechos fundamentales quedan así relegados a la condición de meros subsistemas cuya función prioritaria reside en posibilitar la conservación y estabilidad del sistema social, perdiendo, de este modo, su dimensión emancipatoria y reivindicativa de exigencias y necesidades individuales y colectivas". 2. Teoría multifuncional Busca superar la unilateralidad de las distintas teorías sobre los derechos fundamentales, dada la pluralidad de fines y de intereses sociales que abarca el Estado constitucional. Así, las demandas para democratizar la sociedad sobre la base de la participación ciudadana, así como para cumplir con los objetivos del Estado social del derecho, delimitando la libertad con las fronteras de la igualdad, son factibles de realizar mediante la articulación práctica de las distintas funciones de los derechos fundamentales. Así, se puede decir que la diversidad de funciones constitucionales de los derechos fundamentales está en relación directa con las funciones de la propia Constitución que la doctrina constitucional suiza ha aportado al desarrollo constitucional. En este sentido, se puede señalar que no sólo la Constitución, sino también los derechos fundamentales participan de las funciones: racionalizadora, ordenadora, estabilizadora, unificadora, contralora del poder; así como del aseguramiento de la libertad, la autodeterminación y la protección jurídica de la persona, el establecimiento de la estructura organizativa básica del Estado y del desarrollo de los contenidos materiales básicos del Estado. 3. Teoría democrático-funcional Se parte de concebir a los derechos de la persona en función de los objetivos o funciones públicas y del Estado constitucional, en el marco de una democracia deliberativa; de allí que "no hay legitimidad del derecho sin democracia y no hay democracia sin legitimidad
  17. 17. 17 del derecho". Es decir, que se pondera el carácter cívico de los derechos fundamentales como elementos constitutivos y participatorios de la democracia estatal. Desde esta perspectiva social y ciudadana, se puede plantear que hay derechos fundamentales, pero también deberes y obligaciones fundamentales con el Estado democrático- constitucional. En este último sentido, los derechos fundamentales no son bienes jurídicos de libre disposición, sino que presentan límites, en tanto los ciudadanos de una comunidad democrática tienen los límites y el deber de fomentar el interés público. La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar el fortalecimiento del Estado constitucional se ha visto expresada en el desarrollo de los derechos a la libertad de opinión, libertad de prensa y libertad de reunión y asociación, como bases necesarias para el funcionamiento de la democracia. Aquí se percibe la clara influencia de la teoría de la integración, que ubica al hombre como ser político en relación directa con el Estado como expresión del derecho político. Por lo anterior, como señala Böckenförde, "el objeto (Aufgabe) y la función (Funktion) pública y democrático-constitutiva es lo que legitima los derechos fundamentales, y también lo que determina su contenido". En tal sentido, el punto de partida, orientación y límites de los derechos fundamentales se encuentra en la proceso político democrático, que se convierte en el valor constituyente del contenido, del ejercicio y de los contenidos de los derechos de la persona. En consecuencia, lo políticamente correcto se convierte en el parámetro de validez de los derechos humanos, tarea que ya no queda delimitada en cada caso por el titular del derecho, sino por un consenso social que representa una posición intermedia o intersubjetivitista, entre las tesis individualistas y colectivistas de los derechos fundamentales. Sin embargo, esta tesis de la democracia-funcional de los derechos fundamentales no deja de presentar interrogantes acerca de la posible presión social contra la aparición de nuevos derechos que se originan en los valores periféricos del consenso democrático existente. Es el caso de libertad de expresión o derecho electoral, entendidos como derechos fundamentales absolutos que pueden dar lugar a la transmisión de ideas y programas políticos, cuestionables desde una posición democrática -no funcionalista ni avalorativa-; lo cual abre un debate acerca de los límites y diferencias de los derechos fundamentales, sobre todo cuando aportan una carga político-social. 4. Teoría jurídico-social El punto de partida de esta teoría de los derechos fundamentales es la insuficiencia no sólo de la deshumanizada teoría individualista de los derechos, sino también la
  18. 18. 18 insuficiencia de una concepción meramente positivista de los derechos económicos y sociales, entendida como la norma programática sujeta a la reserva de ley, o abstracta delimitación de la libertad por la igualdad y la justicia. Por esto, es sólo con el desarrollo jurídico contemporáneo del Estado social que se asienta una concepción propia de los derechos económicos y sociales como derechos subjetivos de realización mediata para el particular y como derechos objetivos vinculantes para el Estado: sólo así se puede hablar de derechos normativos; sobre todo gracias a los aportes de la dogmática de la constitución económica. En esta perspectiva subyacen dos cosas: "de un lado, la obligación del Estado derivada de los singulares derechos fundamentales de procurar los presupuestos sociales necesarios para la realización de la libertad de los derechos fundamentales, una especie de posición de garante para la aplicación de la libertad en la realidad constitucional, y, del otro, el procuramiento de pretensiones de derechos fundamental a tales prestaciones estatales, o, en su caso, a la participación en instituciones estatales o procuradas por el Estado que sirven a la realización de la libertad de los derechos fundamentales". En tal sentido, los presupuestos sociales de esta concepción de los derechos económicos y sociales son constituyentes del carácter jurídico de los mismos, en la medida que el origen y el fin de su carácter normativo reposa en el concreto ambiente económico y social necesario para su eficacia social, sin perjuicio del rol orientador y de fomento del Estado hacia una sociedad económica basada en la justicia distributiva. En consecuencia, el desarrollo económico y social es una premisa necesaria aunque no suficiente de la legitimidad de los derechos socio-económicos, debido a que los derechos sociales podrán cumplir su función social, sólo en la medida que su proyección normativa sepa desarrollar los elementos jurídico-sociales, que no dejen vacía o sin realización a la norma constitucional de los derechos sociales. El problema de esta teoría radica en la dependencia de la vigencia de los derechos sociales de la situación de bienestar económico del Estado, por ello si bien los derechos sociales son norma de cumplimiento obligatorio diferido del Estado, la exigencia judicial de la aplicación de las mismas sólo es factible de realizarse en la medida en que el legislativo y el gobierno hayan presupuestado el cumplimiento de las mismas. Con lo cual, la eficacia de los derechos sociales previstos en la Constitución, queda reducida a la decisión política del gobierno y en el mejor de los casos a la negociación del gobierno con la oposición; pero, sin llegar a cerrar la nueva brecha entre los derechos jurídicos y derechos reales, que caracterizó desde una perspectiva individualista al divorcio entre la libertad jurídica y la libertad real.
  19. 19. 19
  20. 20. 20 Capítulo II Estructura del principio de proporcionalidad I. EL SUB PRINCIPIO DE IDONEIDAD A. La legitimidad del fin que fundamenta la intervención legislativa en el derecho fundamental El primer aspecto de análisis de idoneidad consiste en verificar si el fin puede ser considerado legítimo desde el punto de vista constitucional. Este primer elemento es un presupuesto del segundo. Únicamente si se ha establecido de antemano qué finalidad persigue la intervención legislativa, y si se ha constatado que esta finalidad no resulta ilegítima desde las perspectiva de la Constitución, podrá enjuiciarse si la medida adoptada por el Legislador resulta idónea para contribuir a su realización. Para emprender este análisis de idoneidad, resulta indispensable establecer de antemano cuál es el fin que la ley pretende favorecer y corroborar que se trata de un fin constitucionalmente legítimo. Este análisis acerca de la legitimidad del fin legislativo ha sido designado en algunas sentencias del Tribunal Constitucional como “juicio de razonabilidad” de la intervención legislativa en los derechos fundamentales. El objeto de este juicio de razonabilidad consiste en constatar, que la norma legal sub examine no constituye una decisión arbitraria, porque está fundamentada en alguna razón legítima. En cuanto a la definición de la legitimidad del fin legislativo, el fin que fundamenta la intervención legislativa en el derecho fundamental debe ser considerado como un fin legítimo, cuando no está prohibido explícita o implícitamente por la Constitución. La legitimidad de los fines de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales no debe ser concebida de modo positivo, con respecto a lo prescrito por
  21. 21. 21 la Constitución, sino de una manera negativa, o sea: cualquier fin legislativo es legítimo, a menos que esté prohibido expresa o implícitamente por la Constitución. Esta concepción negativa de la legitimidad de los fines legislativos se deriva asimismo de la presunción de constitucionalidad de las leyes. Los efectos de esta presunción no sólo se extienden al texto de las disposiciones legislativas, sino también a la finalidad que éstas persiguen. Como consecuencia, la finalidad de toda ley de intervención en los derechos fundamentales debe reputarse constitucionalmente legítima, a menos que se demuestre lo contrario, es decir, que se disponga de evidencias suficientes de que la Constitución prohíbe expresa o tácitamente el objetivo que el Parlamento persigue. Igualmente, está concepción negativa de la legitimidad de los fines legislativos abre la puerta a una interpretación amplia del espectro que conforman tales fines, correlativa a la interpretación amplia del supuesto de hechos de los derechos fundamentales, que se aplica en el análisis de la adscripción prima facie y de la intervención en el derecho fundamental. Por efecto de la concepción negativa de la legitimidad de los fines legislativos, toda variedad de fines establecidos por el propio Parlamento y que no entren en disonancia con la Constitución, adquiere carta de legitimidad constitucional. De esta manera, se logra un equilibrio entre los principios de supremacía de la Constitución y de máxima eficacia de los derechos fundamentales, por una parte, y el principio democrático, por otra. Respecto a los diferentes tipos de fines que pueden fundamentar la intervención legislativa, el carácter negativo de la definición de fin legítimo, hace que múltiples fines legislativos puedan ser considerados como razones normativas que fundamentan legítimamente las intervenciones en los derechos fundamentales. En lo que concierne al subprincipio de idoneidad, que se mueve en la perspectiva deóntica, debe precisarse que los fines favorecidos mediante las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales tienen la categoría de principios. En este sentido, se trata de razones normativas prima facie que fundamentan la constitucionalidad de la medida de intervención legislativa que pretende realizarlos. Con relación a los tipos que pueden constituirse como fines legítimos de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales, es necesario distinguir entre el fin inmediato y el fin mediato de la norma legal. En cuanto al fin mediato, conviene a su vez diferenciar entre los que estos fines garantizan y los diversos tipos de rango que pueden tener.
  22. 22. 22 Toda intervención en un derecho fundamental puede perseguir legítimamente, de forma mediata, la realización de un derecho individual, de un bien colectivo o de un bien jurídico, garantizado por un principio. Entre los principios que pueden constituirse como fines mediatos de las intervenciones legislativas, se encuentran: los derechos fundamentales, los demás principios constitucionales y los llamados principios constitucionales de segundo grado, viene sea que éstos se deriven de una reserva de ley específica o de la reserva de ley general de intervención en los derechos fundamentales. En cuanto a la determinación del fin mediato y del fin inmediato de la intervención legislativa, la determinación del fin mediato e inmediato de la intervención legislativa en el derecho fundamental constituye el principal aspecto práctico de esta primera fase del juicio de idoneidad. Dicha determinación no sólo condiciona el análisis de la legitimidad del fin legislativo, sino también el ulterior análisis de idoneidad de la medida que pretende realizarlo. Es relevante destacar, que la determinación del fin del Legislador consiste en una tarea interpretativa que lleva a cabo el Tribunal Constitucional. Para tal efecto, el Alto Tribunal ha de desentrañar el objetivo mediato e inmediato del Parlamento a partir de alguna de las siguientes fuentes: la propia Constitución, el texto de la ley enjuiciada y su exposición de motivos y los trabajos parlamentarios en que constan los debates en los que se fraguó. En los casos dudosos, además de una alusión expresa a la fuente que resulte relevante, será preciso que el Tribunal Constitucional fundamente la concreta interpretación que de ella lleve a cabo. Respecto al fin legislativo L.Clérico ha señalado que éste se define como un estado de cosas que debe alcanzarse y que tiene que ver con el cumplimiento de un derecho fundamental o de un bien colectivo o con evitar que estos objetos sean restringidos de una manera muy gravosa. Bernal Pulido la complementa señalando que el fin inmediato del Legislador es un estado de cosas fáctico o jurídico, que debe alcanzarse, en razón de estar ordenado por un principio constitucional (el fin mediato). Alcanzar dicho estado de cosas forma parte de la realización de derecho fundamental, el bien colectivo o el bien jurídico que el principio constitucional protege. Cuando el principio de proporcionalidad se aplica en su versión de interdicción del exceso, ese estado de cosas consiste en el mayor grado de cumplimiento posible. En cambio, cuando se trata de la desproporción por protección deficiente, el estado de cosas consiste en obtener que el principio relevante sea restringido en la menor medida posible.
  23. 23. 23 El fin inmediato perseguido por el Legislador debe determinarse de la manera más concreta posible, de acuerdo con las circunstancias jurídicas y fácticas relevantes en cada caso concreto. Los criterios de la racionalidad consistentes en la claridad argumentativa y la saturación imponen al Tribunal Constitucional el deber diferenciar claramente entre la medida adoptada por el Legislador (el medio), su finalidad concreta (el fin inmediato) y el principio constitucional del primer o segundo grado al que esta finalidad pueda adscribirse (el fin mediato). En la primera fase del examen de idoneidad no sólo debe verificarse que el fin mediato de la norma legal sea legítimo, sino que a su ámbito normativo pueda adscribirse interpretativamente el fin inmediato. A su vez, en la segunda fase del juicio de idoneidad, el Alto Tribunal debe verificar la idoneidad del medio para contribuir a alcanzar su fin inmediato. Es decir, en el juicio de idoneidad no debe confundirse el medio con su fin inmediato, ni el fin inmediato con el fin mediato. El medio no puede ser el fin de sí mismo, así como el objetivo concreto de la medida adoptada por el Parlamento no es el principio constitucional al que dicho objetivo concreto se adscribe. Estos tres términos deben ser diferenciados unos de otros y sus relaciones analíticas y fácticas deben ser reconstruidas. El nexo entre el medio legislativo y su fin inmediato es de tipo fáctico. Por su parte, las relaciones entre el fin inmediato y el fin mediato (el principio constitucional) de la medida legislativa se reconstruyen con base en un conjunto de premisas analíticas. Entre un fin y otro media una relación adscriptiva de naturaleza idéntica a aquella que existe en la adscripción prima facie de la norma o posición iusfundamental afectada por la intervención legislativa. En esta adscripción puede aparecer además algunos fines intermedios, que se ubiquen entre el fin mediato y el inmediato. El Tribunal Constitucional debe determinar cada uno de los fines principales y secundarios de una medida legislativa, debe examinar por separado la legitimidad de cada uno de ellos y la idoneidad que revista la intervención legislativa para favorecerlos. B. La idoneidad de la intervención legislativa con relación al fin inmediato Una vez que el Tribunal haya determinado el fin inmediato de la intervención legislativa en el derecho fundamental, lo haya adscrito a un principio constitucional de primero o segundo grado (fin mediato) y haya analizado la legitimidad de este último, debe enjuiciar si la medida adoptada por el Legislador es idónea para contribuir a alcanzar dicho fin inmediato.
  24. 24. 24 Una medida adoptada por una intervención legislativa en un derecho fundamental, no es idónea, cuando no contribuye de ningún modo a la obtención de su fin inmediato. Conforme L.Clérico y Z.Yi, pueden proponerse dos versiones del subprincipio de idoneidad: una versión fuerte o de la idoneidad en sentido amplio y una versión débil o de la idoneidad en sentido estricto. La diferencia entre estado dos versiones se base en la circunstancias de que n medio puede ser idóneo en diversos grados para alcanzar un fin, grados que se proyectan en diferentes perspectivas. La idoneidad presupone que entre el medio y el fin debe existir una relación positiva: el medio debe facilitar la obtención del fin. Sin embargo, esta relación positiva puede tener una mayor o menor intensidad, cuando se observa a partir de distintos puntos de vista. De este modo, desde el punto de vista de la eficacia, un medio puede ser mas o menos eficaz para la obtención de su fin; desde la perspectiva temporal, un medio puede contribuir con mayor o menor rapidez a la obtención de su objetivo; desde la perspectiva de la realización del fin, un medio puede contribuir para que se realicen mas o menor aspectos relativos al fin y, desde el punto de vista de la probabilidad, un medio puede contribuir con mayor o menor seguridad para alcanzar la finalidad que se propone. Dependiendo de la posición que se adopte con respecto a estas o otras variable, puede defenderse una versión más fuerte o más débil del subprincipio de idoneidad. De acuerdo con la versión más fuerte una medida legislativa deberá ser considerada idónea solo si es aquella que contribuye con mayor eficacia, rapidez y seguridad para la obtención del fin, y aquella que mas lo realiza. Paralelamente, de conformidad con la versión más débil, la idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento dependerá de que ella tenga una relación positiva de cualquier tipo con el fin legislativo, es decir, de que sencillamente facilite su realización de algún modo: con cualquier eficacia, rapidez, plenitud y seguridad. Además, entre estas dos versiones, existe un sin número de versiones intermedias, según se exija del medio un cumplimiento mayor o menor de las exigencias relativas a cada una de las variables. La idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento dependerá de que ésta guarde una relación positiva de cualquier tipo con su fin inmediato, es decir, de que facilite su realización de algún modo, con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud y seguridad. C. El tratamiento del sub principio de idoneidad en el ordenamiento jurídico peruano Dado que la ley penal interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos fundamentales, en el examen de idoneidad hay que constatar que la pena es idónea para
  25. 25. 25 la consecución de un objetivo constitucionalmente legítimo. Examen que, a su vez, en primer lugar, exige la identificación de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativo penal que limita un derecho fundamental, ámbito en el que se manifiesta, según el Alto Tribunal peruano, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y el principio de lesividad. De manera que sólo será constitucionalmente válida si tiene como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional y tipifica conductas que realmente lesionen o pongan en peligro esos bienes jurídicos. Tanto la relevancia constitucional del bien jurídico como la dañosidad social justifican que nos encontremos ante un bien jurídico merecedor de protección penal. En segundo lugar, “se trata del análisis de una relación medio-fin”, de constatar que la idoneidad de la medida tenga relación con el objetivo, es decir, “que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”. Según el Tribunal Constitucional, “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin”. Este análisis debe vincular, a juicio del Tribunal, los medios, la finalidad y el objetivo. Es decir, debe tratarse de medidas que se vinculan con fines constitucionales y a su vez, debe tratarse del logro de acciones o estado de cosas tangibles (objetivos). En palabras del Tribunal, el análisis de idoneidad supone, “ (…) de un lado, que ese objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”. El análisis de idoneidad, toda vez que no suele ser muy exigente, no ha generado mayor desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal. Pudiendo señalarse algunos casos solo para identificar las diferentes maneras en que ha sido asumido por el Tribunal Constitucional En la sentencia 010-2001-AI/TC sobre la legislación contra el terrorismo, el Tribunal llegó a establecer, sin ambages, que en el ámbito de actuación del legislador penal, estaba proscrita, por in idónea, la pena de cadena perpetúa. Esto porque a decir del Tribunal Cconstitucional “la proyección del principio de dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria”. Con ello el Tribunal dejó sentado que, “La cadena perpetua, en sí misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado Constitucional de Derecho no encuentra justificación para aplicarla, aun en el caso que el penado, con un ejercicio antijurídico de su libertad, haya pretendido destruirlo o socavarlo”.
  26. 26. 26 De este modo, la cadena perpetua resultaría a decir del Tribunal Constitucional, una medida desproporcionada por inadecuada con relación a los fines constitucionales de la pena, que no puede sino orientarse hacia la resocialización del condenado y no a su “cosificación” en el que éste termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sin posibilidades de ser objeto de medidas hacia su resocialización. Años mas tarde, sin embargo, el Tribunal declinaría de esta postura garantista inicial, al convalidad la cadena perpetua para el caso de reincidentes. En este caso se trataba del control constitucional del Decreto Legislativo 921 que establecía en su artículo 3° “La pena máxima establecida par la reincidencia contemplada en el articulo 9 del Decreto Ley Nº 25475 será cadena perpetua”. Luego de analizar esta pena a la luz del principio de proporcionalidad con sus tres niveles, el Tribunal concluyó: “En definitiva, el Tribunal es de la opinión que la intervención del legislador en el derecho a la libertad personal, a través del artículo 3° del D. Leg. 921, no infringe el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibición o interdicción de exceso; por lo que dicha disposición ha de ser considerada como constitucionalmente legítima”. Otro caso en el que puede encontrarse un control negativo de idoneidad del medio, lo constituye el análisis que realiza el Tribunal en el caso Calle de las Pizzas con relación a los derechos comprometidos con dicha restricción. El Tribunal en la sentencia 007- 2006-AI hace dos análisis de proporcionalidad. En el primero de ellos se trata de establecer la constitucionalidad de la Ordenanza Nº 212 cuyo objeto es que “se resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos”. Declarando el Tribunal con relación a los derechos a la integridad y a la vida, tanto de las personas que concurren a dichos locales, como de las propias personas que laboran en los distintos establecimientos que, “la restricción de la Ordenanza es una medida inadecuada para la protección de los derechos de las personas que trabajan en establecimientos y de las personas que concurren a los mismos” Lo que muestra, que la idoneidad o adecuación, deberá ser evaluada con relación a los derechos o principios que, efectivamente, se encuentran comprometidos, al margen que de los objetivos aparentes o hipotéticos expuestos por quien interviene en el ámbito de un derecho fundamental, resulten o se mencionen como fines a derechos no comprometidos realmente. Aquí cabe distinguir entre fines reales y aparentes en la intervención de los derechos. II. EL SUB PRINCIPIO DE NECESIDAD A. Definición
  27. 27. 27 Refiere Robert Alexy, los principios, en cuanto mandatos de optimización, exigen una realización lo más completa posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Las referencias a las posibilidades fácticas lleva a los bien conocidos principios de adecuación y necesidad. La referencia a las posibilidades jurídicas implica una ley de ponderación que puede ser formulada como sigue: cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. La ley de ponderación no formula otra cosa que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Por su parte Luis Prieto Sanchis señala que la proporcionalidad es la fisonomía que adopta la ponderación cuando se trata de resolver casos concretos y no de ordenar en abstracto una jerarquía de bienes, tiene una importancia capital porque es la prueba que debe superar toda medida restrictiva de un derecho constitucional. La prueba de proporcionalidad se descompone en cuatro elementos, que deberán sucesivamente acreditados por la decisión o norma impugnada: primero, un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos. Segundo, la adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho fin. Tercero la necesidad de la intervención o, lo que es lo mismo, del sacrificio o afectación del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo. Y finalmente la llamada proporcionalidad en sentido estricto. Conforme señala Bernal Pulido la aplicación del subprincipio de necesidad en el aspecto legislativo, presupone la existencia por lo menos de un medio alternativo a la medida adoptada por el legislador. Pues de no existir estos medios alternativos no sería posible efectuar comparación alguna entre estos y la medida legislativa. Para determinar si cumple con las exigencias de la necesidad. El análisis de necesidad es una comparación de medios, distinto al examen de idoneidad en donde se observa la relación entre el medio legislativo y su finalidad. Proponiendo como regla para la selección del medio alternativo ideal; que éstos deben revestir algún grado de idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo que la medida legislativa se propone, citando a Jakobs. El test de necesidad implica que no sólo se haya comprobado la idoneidad de la medida cuya proporcionalidad se controla, sino también se haya determinado su fin inmediato. La idoneidad para alcanzar el fin inmediato constituye el criterio de selección de los medios alternativos. Por esta razón se considera al fin inmediato como una constante en el análisis de necesidad, es decir, como un dato que no se cuestiona. Teniendo a la vista los diversos medios alternativos se debe analizar si estos cumplen con dos exigencias del subprincipio de necesidad:
  28. 28. 28 a. Análisis de la idoneidad equivalente o mayor de los medios alternativos: las palabras claves en este punto son idoneidad equivalente y fin inmediato. El primer punto se refiere a llevarse a cabo un análisis de los medios alternativos. En cuanto a la finalidad inmediata que debe ser obtenida al escoger la medida alternativa; esto es si el medio elegido contribuye en mayor medida a la obtención de la finalidad inmediata. b. Búsqueda de un medio más benigno con el derecho fundamental afectado: sobre este punto el autor señala que una medida adoptada por el legislador resulta innecesaria, si alguno de los medios alternativos reviste por lo menos una idoneidad equivalente para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, además que interviene en un menor grado en el derecho fundamental afectado. De tal forma que el medio alternativo elegido no afecte negativamente el derecho fundamental. Estas dos exigencias previamente a su adopción se plantean de manera hipotética, pues los medios no se han adoptado aún en la práctica; es un examen en el que no solo debe averiguarse si los medios alternativos habrían presentado y representarían una intervención en el derecho fundamental, sino también la intensidad de la misma. B. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el presente tema El Tribunal Constitucional efectúa en diversos casos el test de proporcionalidad a fin de aplicar el principio correspondiente, el cual implica el paso por el examen de necesidad como parte del test de proporcionalidad, como se aprecia en los siguientes ejemplos: a. EXP.N. ° 579-2008-PA/TC Análisis de necesidad. Dado que se trata de una sentencia en proceso de ejecución es fácil comprobar que no existe medida más efectiva que la propuesta por el legislador. La suspensión de la ejecución de medidas cautelares, garantías reales o personales, así como de la suspensión de ejecución de sentencias resulta ser un medio necesario (indispensable) para alcanzar el objetivo, dado que además de los otros mecanismos descritos en la Ley 28207, no existen medidas alternativas igualmente eficaces o que sean menos gravosas que se dirijan a obtener el mismo fin. Si bien podrían alegarse como medidas para lograr el objetivo, entre otras, la condonación de las deudas de tales empresas agrarias azucareras, no obstante ello, dichas medidas no gozan de la misma eficacia para lograr el desarrollo de la actividad azucarera, pues aunque tales medidas impedirían que las empresas disminuyan sus activos fijos, sin embargo, se perjudicaría sin lugar a dudas, los derechos de los acreedores quienes se verían imposibilitados a cobrar sus créditos para siempre. b. Exp. N.º 045-2004-PI/TC La relevancia de la determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad radica en que se trata de una variable a ser
  29. 29. 29 empleada en el análisis del principio de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En efecto, por una parte, en el análisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a una comparación entre las intensidades de la intervención del medio adoptado por el legislador y del medio hipotético para, según ello, examinar si este último es de menor intensidad o no respecto al primero. Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio- medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos. Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se esté ante un medio idóneo, puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera, no habría la posibilidad conceptual de efectuar tal comparación entre medios. En el examen de necesidad se compara dos medios idóneos. El optado por el legislador -la intervención en la igualdad- y el o los hipotéticos alternativos. Por esta razón, si el primero estuviera ausente, debido a que no habría superado el examen de idoneidad, el test de necesidad no tendrá lugar. El examen según el principio de necesidad importa el análisis de dos aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación de, (2.1) si tales medios -idóneos- no intervienen en la prohibición de discriminación, o, (2.2) si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad. El análisis de los medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado. En consecuencia, si del análisis resulta que (1) existe al menos un medio hipotético igualmente idóneo que (2.1) no interviene en la prohibición de discriminación o que (2.2), interviniendo, tal intervención es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habrá infringido el principio-derecho de igualdad y será inconstitucional. III. El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto Antes de comenzar a describir la teoría de la ponderación, debemos de delimitar el marco teórico previo a ella, el cual viene dado por la teoría de las normas en general y los derechos fundamentales en particular. Para ello, hemos de optar por abordar la teoría de los derechos fundamentales plateada por ROBERT ALEXY, pues consideramos que su
  30. 30. 30 capacidad de rendimiento es la que en la actualidad nos ofrece una mejor solución para los distintos casos de conflictos de derechos fundamentales1 . A entender de ALEXY existen dos tipos de normas, las reglas y los principios, siendo la diferencia entre ambos la estructura que poseen, y el método de resolución de los conflictos entre los mismos. Por un lado, una norma tendrá la estructura de regla cuando tenga un supuesto de hecho determinado y su consecuencia sea también determinada, con lo que su estructura silogistica se resolverá con la subsunción2 , la cual resuelve todos los conflictos en el plano de la validez, de tal forma que si A y B colisionan, sólo una de las dos reglas habrá de resolverse (regla especial sobre regla general, regla posterior sobre regla anterior, etc.). De otro lado, están las principios, los cuales a diferencia de las reglas son mandatos de optimización, cuya realización es deseada, mas no obligatoria, y está vinculada a lo fáctica y jurídicamente posible3 . Por dicha razón, cuando existe un conflicto entre principios la solución no se decanta por la validez absoluta o no de uno de los principios en conflicto, sino que ha de depender de las consideraciones particulares del caso el orden de prelación de los mismos. Por ello, cuando se da un conflicto entre principios, el método para solucionarlos es la teoría de la ponderación. Ahora bien, cuando se trata de derechos fundamentales, los mismos por lo general no tienen la estructura de una regla, es decir, no tienen un supuesto de hecho y una consecuencias cerradas. Asimismo, no pueden ser tomados en cuenta como reglas, porque a diferencia de ellas no se sigue la llamada estructura del “todo o nada” cuando hay un conflicto entre ellos, es decir, las reglas deben ser cumplidas o no cumplidas, mas no pueden ser susceptibles de limitación, pues su supuesto de hecho es cerrado4 . Por ello, se les ha considerado como principios, sobretodo porque cuando dos o más derechos fundamentales colisionan, puede limitarse uno y preferirse el otro, porque son mandatos de optimización, cuya realización solo puede ser dada cuando se den todas las condiciones jurídicas y fácticas5 . El método a utilizar a efectos de determinar cual de los dos derechos es el que ha de preferirse en el caso concreto, es la ponderación. La teoría de la ponderación parte de la idea de que todos los derechos fundamentales, al ser derivaciones de la dignidad humana, tienen el mismo valor para el ordenamiento jurídico, por dicha razón, los mismos pueden ser sopesados. Tanto la ponderación como el principio de 1 Vid. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993, passim. 2 Cfr. BERNAL PULIDO, Caros, “Consideraciones acerca de la fórmula de la ponderación de Robert Alexy”, en La ponderación en el Derecho, Eduardo MONTEALEGRE (coord.), Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2008. p. 115. 3 Cfr. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 86; Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2005, p. 96. 4 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3a ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2007, pp. 378 y ss. 5 Cfr. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 27 y ss; Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit,, pp. 582 y ss.
  31. 31. 31 proporcionalidad comparten los mismos sub - principios que han de analizarse cuando dos derechos se encuentran en conflicto (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Sin embargo, la utilización de los mismos no es idéntica, pues en el caso de la ponderación la misma es equiparable sólo al principio de proporcionalidad en sentido estricto, siendo los otros dos sub – principios utilizados sólo para ver si es legítima la regla de precedencia condicionante que surge de la ponderación. En lo referente a la ponderación en sentido estricto, la misma tiene tres fases: la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación6 . Sólo una vez realizada la valoración de las tres fases e que se podrá crear lo que vendrá a ser la regla de precedencia condicionante. Para hacer más gráfica la presente explicación de la teoría de la ponderación, nos hemos de valer del conflicto de derechos fundamentales producido por la denominada Ley de Justicia y Paz colombiana, que otorgaba una pena muy reducida a ex paramilitares, a cambio de deponer las armas, someterse al proceso de paz, y, reparar a las víctimas del conflicto armado que hubiesen afectado. El primer paso es definir el grado de afectación de los derechos fundamentales, la misma que ha sido clasificada por Alexy en tres niveles: “afectación leve”, “afectación media” y “afectación intensa”. En el caso de la Ley mencionada, los derechos en conflicto son por un lado el Derecho a la paz de la sociedad colombiana, y, por otro lado el derecho de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. De ser aprobada dicha ley la misma significaría una afectación leve al derecho a la verdad, pues los paramilitares se obligaban a confesar, una afectación intensa al derecho a la justicia, por la gran rebaja de penas, y, una afectación leve al derecho a la reparación, al verse los beneficiados obligados a reparar a las víctimas. De otro lado, la misma de no ser aprobada, significaría una afectación intensa al derecho a la paz, toda vez que el conflicto armado seguiría en ese extremo, mas no implicaría una afectación al resto de derechos. El segundo paso es la denominada fórmula de los pesos, en ella se asigna un determinado valor a la afectación de los derechos fundamentales, siendo que existirían tres valores fundamentales: el peso abstracto del principio, el peso concreto del mismo, y la seguridad de la afectación del principio. Por ejemplo en el caso tratado, el peso abstracto de la paz se le podría asignar un valor de 10, su peso concreto constituido por el grado de afectación sería de 3, y el de la seguridad de la afectación sería 1. Por otro lado, el peso asignado a la justicia, la verdad y la reparación sería de 8, su valor promedio en función a la afectación sería de 1.6. Ahora, para resolver cual de los dos tendría un mayor valor, se habría de multiplicar las variables de la paz entre las de los derechos de las víctimas, y, viceversa, siendo el resultado deseable el que de más beneficios para la sociedad. Haciendo los cálculos daría que el resultado de ser aprobada la norma, entre los costos de la misma es de 2.3, mientras que en el proceso inverso sería de 0.42. Por ende, luego de este calculo el mayor beneficio sería obtenido de aaprobarse la norma. 6 Cfr. BERNAL PULIDO, El derecho de los derechos, cit., p. 99.
  32. 32. 32 Este paso es particularmente polémico, y lo hemos de omitir al momento que realicemos el análisis de los conflictos de derechos, pues la denominada formula de los pesos es desde nuestra opinión impracticable al ser imposible atribuir un valor abstracto al principio afectado7 . El tercer paso es la carga argumentativa, que se da cuando existe una igualdad en los resultados numéricos producidos en la fórmula de los pesos. Ahora bien, a nuestro entender este paso podría reformularse, siendo reemplazado por un ejercicio argumentativo que si bien comparte el mismo principio que la fórmula de los pesos de ALEXY (la obtención de un mayor beneficio para la sociedad), no se arriesga a asignar una valoración numérica de los principios, sino que opta por dar una fundamentación basada en la consecuencia de la resolución del conflicto de derechos. Con ello hacemos referencia expresa a la utilización de los conceptos y herramientas metodológicas que nos brinda el análisis económico del derecho8 . Reformulando entonces la teoría de la ponderación de ALEXY, siguiendo el modelo propuesto por BERNAL PULIDO 9 , el análisis de ponderación para el conflicto de derechos fundamentales se realizará de la siguiente forma: i) Se ha de determinar las magnitudes que han de ser ponderadas, con lo cual se ha de verificar la importancia del derecho fundamental restringido y la importancia del fin que se busca con la intervención. (Determinación del grado de afectación del derecho fundamental) ii) El segundo punto es comparar ambas magnitudes, a efectos de determinar si la importancia del fin perseguido es mayor a la importancia de la intervención en el derecho fundamental. (Análisis económico de los efectos) iii) Sobre la base de los resultados del segundo punto se ha de construir una regla de precedencia condicionada, es decir, que la magnitud más importante se coloca sobre la segunda, pero con efectos sólo para el caso concreto. 7 En ese sentido: LOPEZ STERUP, Henrik, “Ponderación y sus límites: algunas consideraciones sistemáticas” en: La ponderación en el Derecho, Eduardo MONTEALEGRE (coord.), Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2008. pp. 205 y ss. 8 Para un mayor detalle sobre el particular: Vid. ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo, “Análisis económico del derecho y política criminal”. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales, Grijley, Lima, N° 6, 2005, p. 354 – 355. 9 Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit., p. 765.
  33. 33. 33 Capítulo III La aplicación del principio de proporcionalidad en la actividad judicial I. LA DETERMINACIÓN DE LA PROCEDENCIA O NO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD El derecho a la libertad es una garantía fundamental reconocida Constitucionalmente en el artículo 20 y el artículo 7.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sin embargo este derecho no es de carácter absoluto e irrestricto, pues se admite que en ciertas circunstancias pueda ser restringido, en salvaguarda de intereses sociales de mayor valor. A través de la Prisión Preventiva, en el proceso penal se admite excepcionalmente y bajo ciertas circunstancias, que el derecho a la libertad sea restringido antes de que exista una sentencia penal condenatoria. Siendo el Principio de Proporcionalidad la pieza clave en su regulación, de manera que sea la medida que equilibre la necesidad de mantener y respetar el orden social, con el derecho y el respeto a la libertad y el ámbito personal del imputado. Partiendo sólo de este principio tiene sentido toda la regulación sobre la Prisión Preventiva y cualquier medida que intente limitar derechos fundamentales. La dinámica del Principio de Proporcionalidad es que si no hay más remedio que privar la libertad a una persona, ello debe hacerse conforme a los presupuestos legales y formas previstas, pero además debe guardarse la debida proporcionalidad. De ahí que sea posible que un presunto homicida esté en prisión preventiva y otro, igualmente presunto homicida no lo esté sin que con ello se haya violado otro derecho constitucional tan importante como el derecho a la igualdad. Es la naturaleza, gravedad e importancia del caso, y también las circunstancias de la persona imputada, la que hace aconsejar legalmente un diferente tratamiento. El Principio de Proporcionalidad en la Constitución Política de 1993, está regulado en su articulo 2º inciso 24, parágrafo “a” y “e”; en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el articulo 3º y 11º; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el articulo 9º inciso 3 y 14º inciso 2 y en el Pacto de San José de Costa Rica, en el articulo 7º inciso 2 y 8 inc.2.
  34. 34. 34 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gangaram Panday, ha sostenido que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aún calificados de legales- pueden reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables imprevisibles o faltos de proporcionalidad”. El Nuevo Código Procesal Penal en su artículo 253°.2 menciona que la restricción de un derecho fundamental en el proceso penal requiere que se imponga con el necesario respeto al Principio de Proporcionalidad. Su referencia constituye un hito fundamental, porque reconoce en forma expresa una regla de principio de carácter vital aplicable a toda limitación de derechos fundamentales. Una medida que respete este principio debe ser idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto; esto es, que supone llevar a cabo un juicio de ponderación en el caso concreto, entre la gravedad o intensidad de la intervención y el peso de las razones que la justifican. La Proporcionalidad en sentido estricto es una regla valorativa, ponderativa y material, cuya virtualidad se fija genéricamente en la prohibición de exceso y, concretamente, en la interdicción de vaciar el contenido esencial del derecho objeto de restricción o limitación. Desde esta perspectiva, existen dos dificultades al aplicar esta regla en materia cautelar penal: una, la de fijar el contenido esencial de un derecho fundamental, y, otra, la de identificar los intereses en conflicto (más que identificar los intereses, el valor que deba dárseles y los criterios sobre los que asignar dicho valor). La proporcionalidad strictu sensu obliga a que la medida considerada suficiente para el fin perseguido no suponga un tratamiento excesivo en relación, no ya con el riesgo para el proceso sino con el interés que la justifica teleológicamente. El proceso es un instrumento al servicio del derecho sustantivo que aplica, por lo que el juicio de valor sobre el interés de sustanciar el proceso ha de trasladarse al derecho material al que sirve o, como mínimo, utilizar ese derecho sustantivo para fijar aquel valor en el caso concreto. Resulta que el derecho penal es también un instrumento, en este caso, de protección de bienes jurídicos, de cuyo valor es indicativa la decisión primera de protegerlos penalmente y, además, la pena asignada al acto que atenta contra ellos. Siendo la consecuencia jurídica del delito legalmente prevista, el único criterio plausible para medir el interés estatal en el esclarecimiento y punición del hecho enjuiciado: en la protección del bien jurídico concreto. Para respetar la exigencia de proporcionalidad strictu sensu, la medida cautelar adoptada no podrá suponer una injerencia (ni cualitativa ni cuantitativa) superior a
  35. 35. 35 la pena prevista para el hecho enjuiciado. Es decir, la medida cautelar no puede tener como objeto la injerencia en un derecho “más valorado” que el derecho que se restringe con la pena, ni por un tiempo superior al que pueda durar la misma. Para el análisis de la proporcionalidad strictu sensu ha de entenderse como límite la pena legalmente prevista para el hecho enjuiciado y, además el límite inferior de la misma. La proporcionalidad strictu sensu no busca la decisión “proporcional”, sino evitar la claramente desproporcionada. Y si se respetan las exigencias de idoneidad e intervención mínima, habrá de afirmarse la debida correspondencia de la medida acordada con los elementos que la fundamentan (el “riesgo de frustración” y la “peligrosidad procesal” del imputado): la conformidad del todo con las partes que lo componen que es, al fin y al cabo, el sentido del adjetivo “proporcional”. La proporcionalidad en sentido estricto de la medida cautelar, tiene diversos pasos a seguir: determinar las magnitudes que deben ser ponderadas en caso de los derechos fundamentales en pugna; comparar dichas magnitudes a fin de determinar cuáles de ellas son más importantes en su realización; y construir una relación de procedencia condicionada entre las magnitudes en juego en este caso entre los derechos fundamentales con base en el resultado de la comparación llevada a cabo en el segundo paso. Si el dictado de la prisión preventiva supera el primer test su objeto posibilita que se cumplan con los fines constitucionalmente perseguidos por el proceso penal. En segundo nivel solamente será superado si la prisión preventiva es el medio más idóneo para asegurar que se cumpla con el proceso penal. El tercer nivel se verifica en la medida en que la prisión preventiva sea la ultima ratio del sistema en aquellos casos en donde es ostensible que la libertad del acusado implica un peligro procesal. En el ámbito procesal la consecuencia más importante del Principio de Proporcionalidad es aquella que no permite la prisión preventiva en un proceso para un delito que no lleve una pena privativa de libertad, porque la cantidad y calidad de pena resultan ínfimas para tal gravosa medida cautelar; y por más que la ley procesal anuncie privación de la libertad, si el caso concreto enuncia lo contrario, se preferirá ésta última circunstancia. Así , por ejemplo, lo ha entendido la Sentencia del Tribunal Constitucional español de 26 de Noviembre de 1984, que establece el Principio de Proporcionalidad indirectamente en su fundamento de derecho segundo, apartado b), que dice: “En definitiva, la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho que, cuando no es reglada, ha de basarse en el juicio de razonabilidad acerca de la
  36. 36. 36 finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues un medida desproporcionada o irrazonada no sería propiciamente cautelar sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso”. Con esto se constata que la jurisprudencia española ha tenido a bien reconocer el papel fundamental que se desempeña el órgano jurisdiccional en la adopción de medidas cautelares personales, en tanto en cuanto debe descender a la individualidad de cada caso concreto para valorar las circunstancias, la situación del imputado y estudiar a fondo las consecuencias del sometimiento del sujeto a la medida cautelar. La esencia de la prisión preventiva viene conformada por la privación de la libertad locomotora o física del imputado mediante su internamiento en un establecimiento penitenciario, con el propósito de aseguramiento del proceso; siendo que el articulo 268º del Nuevo Código Procesal Penal exige la concurrencia de cuatro exigencias de concurrencia conjunta, para la imposición de la medida de coerción personal de detención preventiva, reproduciendo los términos del artículo 135° del Código Procesal Penal de 1991. En cuanto a los presupuestos materiales para admitir la prisión preventiva, de acuerdo al artículo 268º del Nuevo Código Procesal Penal, el Juez a solicitud del Ministerio Público puede dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos es posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo, b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que trata de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). Y conforme al artículo 135° del Código Procesal Penal, el juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente,
  37. 37. 37 socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado; 2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; y, 3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa. Nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Exp. 139-2002-HC/TC del 29 de enero del 2002, ha considerado que los tres incisos del artículo 135° del Código Procesal Penal deben concurrir copulativamente, a fin que proceda la medida de detención. La suficiencia probatoria.- este primer supuesto regula lo que viene a ser el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, el cual significa que para adoptarse la prisión preventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuya existencia se pretende declarar en la sentencia definitiva. En el proceso penal, ese derecho es el ius punendi del Estado respecto del imputado, lo que significa que debe valorarse cuál es la probabilidad de que el fallo que ponga fin al proceso sea uno de carácter condenatorio. Siendo necesario precisar que la valoración no supone una referencia a una situación de certeza sobre la responsabilidad criminal de una persona, porque es obvio que eso se logra solo en la sentencia y tras un juicio oral con debate contradictorio. Debiendo existir un juicio asentado en criterios objetivos que permitan identificar los elementos que conducen a una razonada atribución del hecho punible, quedando descartada cualquier aplicación automática o arbitraria. Asimismo por graves debe interpretarse lo mismo que por fundados, es decir, se requiere algo más que elementos suficientes para estimar la probable comisión de un delito por parte del imputado. El Juez debe valorar los elementos que arrojen un alto grado de probabilidad de sancionar luego al imputado como autor o participe del delito, y esto solo se acredita cuando se verifica un predominio de las razones que pueden justificar la imposición de una condena sobre las razones divergentes o las justificativas de una sentencia absolutoria. Así, la probabilidad, se diferencia de la posibilidad (suficientes elementos según el CPP de 1991), de que esta se alcanza solo una vez que es posible rechazar, sin motivo de duda razonable, las razones contrarias a la hipótesis.
  38. 38. 38 En la suficiencia probatoria pueden presentarse hasta tres tipos de direcciones de análisis en la valoración de los actos de investigación para detener judicialmente: a. Una primera tendencia indica la exigencia de indicios racionales para establecer la vinculación del autor o participe con los hechos materia de investigación. El estado de sospecha que recae sobre un individuo en la investigación de un delito, importa necesariamente su sometimiento a las resultas del proceso, el cual debe relacionarse con un mínimo de actividad probatoria, que se ha denominado prueba suficiente. b. En segundo lugar, se exige que exista una credibilidad que colinde con la certeza, siendo que no solo deberá de considerarse al imputado como culpable provisionalmente sino que la exigencia de probabilidad en su vinculación con los hechos sea de mayor grado. c. Una tercera postura que exige un grado de certeza en la vinculación probatoria del autor con los hechos investigados. En la prueba suficiente para “detener” solo se necesitará un elevado y racional grado de probabilidad de atribución del delito imputado, en el cual habrá un mayor grado de duda, de incertidumbre objetiva al no estar todo el acopio del material probatorio a valorar libremente. Solo se requiere un mínimo de pruebas que haga sospechar la participación del imputado en el hecho que se está investigando. Sanción a imponer superior a cuatro años de pena privativa de libertad.- este presupuesto requiere que el juez, con los primeros recaudos, realice un examen inicial de la pena probable a imponer. En el derecho procesal penal peruano no se puede dictar prisión preventiva, en ningún caso, si la pena por el delito imputado tiene sanción menor de cuatro años de pena privativa de libertad. La prognosis de pena entiende que la ecuación no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracta por el tipo penal de que se trate, sino la especie y medida de la pena en concreto, que eventualmente se aplicará. No debe ponerse énfasis en la pena conminada establecida en el Código Penal, sino en la consideración del Juez sobre la pena que podría ser aplicable considerando los elementos probatorios existentes. Así puede haber una pena en el delito imputado fijada en abstracto de 3 a 8 años de pena privativa de la libertad, pero en forma concreta puede aplicársele 3 años, por las circunstancias especiales del caso. Siendo que para establecerla, debe tenerse en cuenta la naturaleza del delito y los elementos probatorios existentes, las condiciones personales del imputado y su situación jurídico –procesal: imputabilidad restringida, eximente atenuada, el grado de ejecución del delito, confesión sincera entre otros.
  39. 39. 39 Este segundo presupuesto debe ser siempre analizado desde la perspectiva del riesgo de fuga. El legislador establece una pena tipo solo a partir de la cual se puede presumir la posibilidad de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia. En ese sentido cuando el Nuevo Código Procesal Penal dispone que debe valorarse la pena a imponer, queda claro que exige una prognosis de la sanción. El juez no solo debe revisar la pena conminada, debe analizar, además, cuál es la pena probable (pena concreta). Un análisis de la norma obliga a descartar la prisión preventiva en los casos que la pena conminada en su extremo máximo no supere los cuatro años de pena privativa de la libertad. Pero incluso cuando la misma supere dicho límite, debe valorarse si en el caso concreto, la gravedad del delito es suficiente para elegir una pena superior a los cuatro años. Para ello se deben tener en cuenta elementos distintos a la pena conminada, factores que califican la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho. La aplicación de un límite penológico de cuatro años para imponer la prisión preventiva es un requisito que entendido en su real dimensión importa un presupuesto indispensable para dotar a la prisión preventiva de una lógica proporcional. Es cierto que una utilización automática y aislada de este requisito pervierte el sistema procesal y convierte a la prisión preventiva en un anticipo de la pena, que es un efecto no deseado con su regulación. Pero también es cierto que si los cuatro años de pena privativa de libertad constituyen el límite para aplicar una pena de ejecución suspendida condicionalmente, entonces es necesario establecer un criterio que, más que permitir, impida aplicar la medida en los casos que la pena no supere dicho límite. Este criterio no imprime otra lógica que no sea la de considerar abiertamente desproporcionada la utilización de una medida limitativa que pueda infringir un daño mayor que el que pueda esperarse de la pena a imponer en la sentencia condenatoria. Si a este criterio se acompañan los demás requisitos regulados, una evaluación integral de los presupuestos y una correcta valoración de la necesidad y proporcionalidad de la medida en el caso concreto, entonces el requisito no tiene porque ser suprimido y el problema no se ubica en su regulación sino en la interpretación y motivación que ha venido realizando la jurisprudencia. Peligro procesal de máxima intensidad de elusión (peligro de fuga) y perturbación (peligro de obstaculización) de la actividad probatoria.- los actos de perturbación de la actividad probatoria son elementos que cuando concurren con los de suficiencia probatoria y prognosis de pena privativa de libertad superior a cuatro años, exceptúan la necesidad de buscar una alternativa cautelar menos gravosa que la detención, conforme ha determinado en sendas resoluciones el Tribunal Constitucional. Así en el Exp. 1091-2002-HC/TC (caso Silva Checa) se ha señalado que “El solo propósito de obstaculizar y ocultar evidencia probatorias que ayuden a culminar con
  40. 40. 40 éxito la investigación judicial que se sigue contra el actor, exceptúa la necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gravosa que el derecho a la libertad física del recurrente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la exigencia de que el juez busque una alternativa distinta a la restricción de la libertad física […]solo es lícita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria del proceso, eludir la acción de la justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia condenatoria […] Nuestras Salas Penales en forma similar se han pronunciado en diversos supuestos como el no apersonamiento del imputado a las investigaciones preliminares, la existencia de antecedentes policiales, judiciales o penales, las calidades personales del imputado, la inexistencia de arraigo del imputado, la carencia de domicilio fijo en la Ciudad o aquella discordante con la consignada en su ficha de Reniec, la falta de ocupación laboral conocida, debidamente acreditada con documento idóneo que genere certeza que es habitual y definida, su situación social o familiar, la gravedad de la pena a imponer y la pertenencia a una organización delictiva o banda, entre otras. En ciertas ocasiones, han introducido criterios para la determinación del peligro procesal que lindan con la violación de derecho a la no autoincriminación; como: la falta de sinceridad del imputado, la no puesta en conocimiento de hechos que incriminan al imputado, o la existencia de contradicciones en las declaraciones del mismo. El Nuevo Código Procesal Penal, en sus artículos 269º y 270º introduce reglas para la calificación del peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la actividad probatoria. Con relación al peligro de fuga, son elementos reveladores del mismo: el arraigo en el país del imputado, la gravedad de la pena que se espera como consecuencia del procedimiento, la importancia del daño resarcible y su aptitud frente al mismo, el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior. En relación con el peligro de obstaculización de la actividad probatoria este se configura cuando pueda deducirse razonablemente que el imputado destruirá, modificará, suprimirá o falsificara elementos de prueba, influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos. El Peligro de Fuga, se concreta en dos funciones especificas: el aseguramiento de su disponibilidad física a los largo del proceso penal y garantizar su sometimiento a la ejecución de la pena. Siendo así la existencia del peligro de fuga debe apoyarse en un análisis concreto del caso y basarse en hechos determinados que puedan ser contrastados con los elementos de la investigación. Así lo dispone el artículo 268º del Nuevo Código Procesal Penal cuando menciona que para determinar que el imputado

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