Your SlideShare is downloading. ×
  • Like
BoletíN Informativo   02 Junio 2009   Concursal   ReestructuracióN E Insolvencia Empresarial
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×

Thanks for flagging this SlideShare!

Oops! An error has occurred.

×

Now you can save presentations on your phone or tablet

Available for both IPhone and Android

Text the download link to your phone

Standard text messaging rates apply

BoletíN Informativo 02 Junio 2009 Concursal ReestructuracióN E Insolvencia Empresarial

  • 940 views
Published

 

Published in Economy & Finance , Business
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Be the first to comment
    Be the first to like this
No Downloads

Views

Total Views
940
On SlideShare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
0

Actions

Shares
Downloads
8
Comments
0
Likes
0

Embeds 0

No embeds

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
    No notes for slide

Transcript

  • 1. ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS BOLETÍN INFORMATIVO SUMARIO 1. Normas Legales. 2. Noticias. 3. Artículos 4. Jurisprudencia 5. Entrevistas 6. Opiniones, etc… Lima, 02 de Junio de 2009.
  • 2. ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS BOLETÍN INFORMATIVO 02 de Junio de 2009 NORMAS LEGALES DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL MARTES 02 DE JUNIO. Aprueban Declaración de Principios de Política Fiscal del Marco Macroeconómico Multianual 2010 - 2012. (R.M. N° 254-2009-EF/15) Índice de reajuste diario a que se refiere el artículo 240° de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, correspondiente al mes de junio de 2009. (Circular N° 014-2009-BCRP) JUDICIALES Nada reseñable. NOTICIAS DIARIO LA REPÚBLICA www.larepública.pe GENERAL MOTORS SE DECLARA EN BANCARROTA El gigante constructor de autos General Motors (GM) se declaró ayer oficialmente en bancarrota para luego acogerse al capítulo 11 de la Ley de Quiebras de Estados Unidos a fin de recibir asistencia financiera del Estado. ¿La razón? Un pasivo de US$ 172 mil 810 millones, al 31 de marzo de 2009, fecha en la que valora sus activos en US$ 82 mil 290 millones, lo que sitúa su déficit patrimonial en US$ 90 mil 520 millones. Ante ello, el gobierno de Barack Obama se fijó como objetivo sacar al gigante automotriz de dicho procedimiento judicial entre 60 y 90 días (el doble o el triple de lo que le demandó a su competidor Chrysler, que podría salir este lunes del proceso de bancarrota que solicitó el 30 de abril pasado). Una vez confirmada su quiebra, la cuarta más importante en la historia de ese país y la primera en el sector industrial de las manufacturas, el futuro de General Motors pasa ahora por el traspaso de sus activos de calidad a una nueva empresa, en la que el Estado será el principal accionista con más de un 72.5% del capital junto con los sindicatos y acreedores, que recibirán a cambio de los 27,200 millones que les adeuda la empresa entre un 15% y un 25% de la nueva compañía. Para ello, la administración de Obama pondrá sobre la mesa US$ 30,100 millones adicionales y ha avisado de que “no espera proveer ayuda adicional”. La apuesta de Obama, que los analistas califican de arriesgada, supone la nacionalización del otrora mejor ejemplo del desarrollo del modelo capitalista americano EL DATO Autos. En su mejor época, GM llegó a vender uno de cada dos coches que circulaban por las carreteras de Estados Unidos y daba empleo a más de 600.000 personas en el país.
  • 3. ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS DIARIO EL COMERCIO www.elcomercio.com.pe SUNAT CREA DIVISIÓN ESPECIAL CONTRA LA INFORMALIDAD LA NUEVA INSTANCIA CENTRALIZARÁ INFORMACIÓN DE CAMPO Y SUPERVISARÁ A LAS IMPRENTAS Como parte de un conjunto de mejoras que la Sunat está implementando para el mejor funcionamiento de todas sus unidades y dependencias, su sección de Operativos Masivos se ha convertido desde ayer en la División de Operaciones Especiales contra la Informalidad. El jefe de esta nueva división es Antonio Peña, el mismo que dirigía el área de Operativos Masivos. Según Peña, la idea no solo es cambiar de nombre a la oficina, sino optimizar sus funciones, puesto que antes las labores especializadas de investigación y análisis estaban distribuidas en distintas áreas. “La nueva división centralizará el trabajo de análisis de información y supervisión de campo, y realizará un control más exhaustivo de las imprentas”, explicó Peña. Añadió que los resultados de esta optimización de funciones se verán recién en el próximo trimestre, aunque los operativos se retomarán en las próximas semanas. Por otro lado, y según las normas, dicha oficina también ejecutará y controlará el proceso de sanción, de emisión de multas, cierre de establecimientos, decomiso de bienes y su internamiento temporal. FORTALECERÁN EL SISTEMA DE LAS INSPECCIONES LABORALES ESTA SEMANA SALDRÁ EL REGLAMENTO DE LEY QUE EXONERA DE IMPUESTOS A LAS GRATIFICACIONES. El Ministerio de Trabajo (Mintra) pondrá en marcha un proyecto para fortalecer y mejorar la eficacia del sistema de inspecciones laborales. Según reveló el titular del sector, Jorge Villasante, el plan que se desarrollará con el respaldo del Gobierno Canadiense beneficiará a 240 inspectores de todas las regiones del país. El proyecto —detalló el ministro— consiste en homogeneizar las capacidades y conocimientos de los fiscalizadores, permitiéndoles acceder gratuitamente a diplomados sobre derechos fundamentales, seguridad y salud en el trabajo. La capacitación abarcará solo una fracción de los inspectores que están ejecutando el Plan Reto, que busca reducir el 66% que registra la informalidad laboral, concentradas en las actividades extractivas, servicios y comercio principalmente. El Gobierno Canadiense invertirá más de US$500.000 en esta iniciativa, cuya ejecución estará en manos de la Pontificia Universidad Católica. Por otro lado, Villasante anunció que esta semana serían publicados la cuarta lista de ceses colectivos y el reglamento de ley que exonera las gratificaciones de julio y diciembre del aporte a Essalud y a las AFP.
  • 4. ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS DIARIO GESTIÓN www.gestion.com.pe PREVÉN QUE EURO CAERÁ CONSIDERABLEMENTE El alza trimestral más pronunciada que el euro ha tenido contra el dólar estadounidense en siete años está afectando los beneficios de los exportadores en la región, conformada por 16 países, y demorando su recuperación. Es por ello que Deutsche Bank, UBS y Barclays Capital, los mayores operadores de monedas, están instando a los clientes a vender el euro, que se fortaleció un 11.8% desde el 27 de febrero para cerrar en US$ 1.4158 el 29 de mayo, el incremento más pronunciado desde que la moneda común europea subió un récord del 13.7% en el segundo trimestre del 2002. La economía europea se encuentra rezagada con respecto a la estadounidense. La moneda subió porque el BCE mantuvo los tipos de interés más altos por más tiempo que la FED. Ahora que los tipos del BCE se encuentran en 1%, se obtendrán menos beneficios con los costes de financiación más bajos en EE.UU. El euro quot;caerá considerablementequot;, estimó Robert Mundell, profesor de la Universidad de Columbia y premio Nobel de Economía en 1999. quot;La mayor confianza en el euro es algo bueno, pero es extraño que se produzca cuando la economía europea se encuentra en un estado de crecimiento negativoquot;, añadió Mundell. DIARIO CORREO www.correoperu.com.pe DÓLAR CERRARÍA EL AÑO EN S/.3.22 Según el nuevo Marco Macroeconómico Multianual (MMM), el Producto Bruto Interno (PBI) crecerá 5.6% en el periodo 2010-2012. Cifras del Ministerio de Economía y Finanzas añaden que durante estos años la demanda interna crecerá 5.6% por año, mientras que las exportaciones lo harían en 6.1%, generando un crecimiento de la demanda de 5.7%. Entre tanto, la inversión privada y la pública aumentarían en 6.3% y 12.5%, respectivamente, mientras que el consumo privado y público en 4.1% y 3.9% en cada caso. En dicho periodo, el sector primario crecería 5.2%. De otro lado, se estima que el precio del dólar cerrará este año en S/.3.22. Agrega que el precio del dólar seguiría subiendo el próximo año, para cerrar en S/.3.27. Asimismo, proyecta que la inflación se situará en 2% anualmente entre 2010 y 2012. JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ACCIÓN DE AMPARO SENTENCIA N° 03033-2008-AA/TC DE FECHA 19 DE MAYO DEL 2009. Cumplimiento de Requisitos de Aportaciones dentro del SNP. El planteamiento utilizado por este Tribunal Constitucional para evaluar el cumplimiento del requisito de aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pensiones se origina en la comprobación de la vinculación de naturaleza laboral entre el demandante y la entidad empleadora, y la consecuente responsabilidad, de origen legal, de esta última en el pago de los aportes a la entidad previsional. En efecto, a partir de la previsión legal contenida en los artículos 11 y 70 del Decreto Ley 19990
  • 5. ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS concordante con el artículo 13 del indicado texto legal, este Alto Tribunal ha interpretado de manera uniforme y reiterada que las aportaciones de los asegurados obligatorios deben tenerse por realizadas al derivar de su condición de trabajadores. Por lo indicado, las pruebas que se presenten para acreditar el vínculo laboral deben ser sometidas a una valoración conjunta tanto en contenido como en forma, siempre teniendo en consideración que el fin último de este análisis probatorio es brindar protección al derecho a la pensión. Para mayor información visite la siguiente página: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03033-2008-AA.html HÁBEAS CORPUS SENTENCIA Nº 06300-2008-PHC/TC DE FECHA 19 DE MAYO DE 2009. Detención Judicial Preventiva. La detención judicial preventiva debe ser una medida provisional; es decir, que su mantenimiento sólo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones objetivas que sirvieron para su dictado. En efecto, las medidas coercitivas, además de ser provisionales, se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic stantibus, lo que significa que su permanencia o modificación, a lo largo del proceso, estará siempre subordinada a la estabilidad o cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial, por lo que es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos fácticos respecto de los cuales la medida se adoptó, la misma sea variada; criterio que guarda concordancia con la condición legal prevista en el último párrafo del artículo 135.° del Código Procesal Penal. En tal sentido, la resolución que se pronuncia respecto al pedido de variación de la medida cautelar de la libertad debe cumplir con la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales. Para mayor información visite la siguiente página: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/06300-2008-HC.html PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ADMINISTRATIVO TRIBUNAL FISCAL RESOLUCIÓN Nº 01580-5-2009 DE FECHA 20 DE FEBRERO DEL 2009. La legalización del registro de compras no constituye un requisito formal para ejercer el derecho al crédito fiscal. La anotación de operaciones en el registro de compras debe realizarse dentro de los plazos establecidos por el artículo 2° de la Ley N° 29215. Asimismo, el derecho al crédito fiscal debe ser ejercido en el periodo al que corresponda la hoja del citado registro en la que se hubiese anotado el comprobante de pago, la nota de débito, la copia autenticada por el agente de aduanas o por el fedatario de la aduana de los documentos emitidos por la Administración Tributaria o el formulario donde conste el pago del impuesto en la utilización de servicios prestados por no domiciliados, es decir, en el periodo en que se efectuó la anotación. Los comprobantes de pago o documentos que permiten ejercer el derecho al crédito fiscal deben contener la información establecida por el inciso b) del artículo 19° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por Decreto Supremo N° 055-99-EF, modificado por la Ley N° 29214, la información prevista por el artículo 1° de la Ley N° 29215 y los requisitos y características mínimos que prevén las normas reglamentarias en materia de comprobantes de pago vigentes al momento de su emisión. Excepcionalmente, en el caso que por los periodos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley Nº 29215 se hubiera ejercido el derecho al crédito fiscal en base a un comprobante de pago o documento que sustente dicho derecho no anotado, anotado defectuosamente en el registro de compras o emitido en sustitución de otro anulado, el derecho al crédito fiscal se entenderá válidamente ejercido siempre que se cumplan los requisitos previstos por su Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final, así como los previstos por los artículos 18º y 19º del Texto
  • 6. ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por Decreto Supremo Nº 055-99-EF, modificados por las Leyes Nº 29214 y Nº 29215, y la Primera Disposición Final del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 940 aprobado por Decreto Supremo Nº 155-2004-EF, que regula el Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias con el Gobierno Central. Las Leyes N° 29214 y N° 29215 son aplicables a los periodos anteriores a su entrada en vigencia en los supuestos previstos por la Disposición Final Única de la Ley N° 29214 y las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la Ley N° 29215. ” Para mayor información visite la siguiente página: http://tribunal.mef.gob.pe/Tribunal_Fiscal/PDFS/ROO/2009_5_01580.pdf ARTÍCULO NOCIONES ACERCA DE LA SUBORDINACIÓN DE CRÉDITOS EN LA INSOLVENCIA” Mauricio Harire Ceballos Especialista en Derecho Concursal. Existe muy poca doctrina nacional que trata el tema de la subordinación de créditos, pese a que es una institución que reviste importancia capital en los negocios actuales. Introducción Constituye la quiebra un estado de crisis de la actividad económica de una empresa que le impide atender al cumplimiento de sus obligaciones, una situación de desequilibrio entre valores realizables y prestaciones exigibles. En la doctrina nacional, esta se ha definido como: “… un estado excepcional en el orden jurídico de una persona producido por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario 1 de sus obligaciones declaradas judicialmente” . En definitiva, una empresa cae en quiebra cuando se ve en la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones financieras y se convierte en insolvente, por lo que sus acreedores solicitan tal declaratoria a la justicia civil. Es así como comprende la totalidad de los bienes del deudor fallido, con excepción de los bienes inembargables, debiendo ser llamada, en su declaración, a la totalidad de los acreedores. Este conjunto de bienes constituye la “masa de bienes” o simplemente “la masa”, que queda afecta al pago de los créditos en virtud de la declaratoria de quiebra. Así mismo, se caracteriza porque los acreedores concurren en igualdad de condiciones, con excepción de las preferencias y privilegios propios de la prelación de créditos. Sin embargo, surge la inquietud de si, efectivamente, todos los acreedores son iguales. Tal vez, cuando los conceptos de par conditio creditorum fueron absolutos, al comienzo de esta institución, existió una efectiva igualdad. Pero, el problema de la desigualdad de los créditos, sus diferentes rangos, grados o prelación se encuentra fuertemente arraigado en las distintas legislaciones. Muchos estudios se han realizado sobre la desigualdad de los créditos centrados en el tema de los distintos privilegios, preferencias y la prelación de los mismos. Así, se han ido estudiando y analizando las distintas jerarquías, partiendo de los créditos de la quinta clase o quirografarios, subiendo hacia escalones superiores o privilegiados. Sin embargo, en la actualidad se comienza a presentar un fenómeno distinto. Se crean nuevos escalones inferiores al que se suponía era el primer peldaño o el peldaño inferior. Existe ahora la posibilidad de postergar algunos ceditos y asignarles una calidad infraquirografaria a determinadas acreencias. Este fenómeno, llamado subordinación crediticia, presenta rasgos muy interesantes, el cual se transforma en un muy apasionante capítulo dentro del derecho empresarial y, por cierto, del derecho concursal moderno. Su importancia surge a partir de la adopción de las cláusulas de subordinación en numerosos convenios e instrumentos de deuda, corrientes en el tráfico mercantil de los países económicamente más importantes. 1 Puelma Accosi, A. Curso de derecho de quiebra. Editorial Jurídica de Chile, nº 6,2ª ed. Santiago: 1971, p.18.
  • 7. ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS I. Nociones Preliminares Existe muy poca doctrina nacional que trata el tema de la subordinación de créditos, pese a que es una institución que reviste importancia capital en los negocios actuales. Por subordinación de créditos se entiende aquella situación que se da cuando un acreedor resulta postergado en sus derechos, especialmente en el de cobro del crédito, con respecto a otros acreedores del mismo deudor. El supuesto básico de la subordinación es la insolvencia de este último, la cual presupones una insuficiencia de bienes para hacer frente a todas las obligaciones contraídas por un mismo responsable. Desde luego, la subordinación no implica, bajo ningún respecto, que el crédito no deba ser objeto de pago por parte del deudor. Frente a la insuficiencia de bienes, la cuestión es su tal crédito deberá ser satisfecho solo cuando se hayan abonado los créditos superiores o de escala superior. Normalmente, tendrá su origen en la celebración de un convenio de subordinación crediticia o en la adquisición de un título de deuda subordinada--subordinación voluntaria--. Frente a esta, principalmente en el derecho europeo, existe la subordinación leal-equitativa, referida a una postergación legal de créditos, bajo ciertos supuestos. Sin embargo, jurídicamente la subordinación y la postergación son distintas, ya que mientras el primero hace referencia a una condición –serán abonados si se pagan previamente los otros créditos-- el segundo dice relación con un plazo –serán abonados después de que se pague los otros créditos--. Económicamente son los mismos, ya que tanto créditos subordinados como postergados serán pagados después de que se hayan cobrado los otros créditos y sólo si estos últimos han sido cancelados de manera íntegra o en la forma pactada. 2.1. Clases de subordinación Como ya se indicó, la subordinación puede admitir distintas clases, las cuales depende: de su origen y de la modalidad del beneficiario de la misma, según el tiempo en que haya sido pactada y según el alcance con que resulte. 2.1.1. Según su origen En este punto se encuentra la diferenciación entre la subordinación voluntaria y la legal-equitativa. La primera es aquella que deriva de la voluntad del titular del crédito que resulta subordinado, la cual puede estar o no acompañada de la voluntad del deudor de tal obligación y de la de otros acreedores titulares de otros créditos con respecto al mismo deudor. La segunda, por su parte, se dará en un escenario de quiebra, la cual resulta de la aplicación de una normativa particular y específica de la ley respecto de ciertos y determinados créditos que, en razón de la decisión de política legislativa, o como sanción ante una conducta dolosa, es inequitativa o contraria a la buena fe del titular de un crédito determinado. 2.1.2. Según la modalidad La subordinación puede ser completa o pura y condicional o contingente. En el primer caso, el crédito resulta pospuesto en cuanto al cobro en forma absoluta, sin que la subordinación se encuentre afecta a modalidad alguna. Normalmente, ello ocurre desde su nacimiento, aunque también puede darse por un acuerdo posterior. La consecuencia de la postergación será que tal crédito no puede ser satisfecho hasta que no haya sido abonado, en forma completa, el crédito antepuesto. Este tipo de subordinación se da principalmente cuando, ante una grave crisis financiera empresarial, un tercero decide realizar un nuevo préstamo a la empresa, con la expresa condición impuesta a su titular –futuro deudor- de que no podrá realizar pagos imputables a los otros créditos hasta que no haya sido completamente satisfecho el suyo. Tal acuerdo debe ser realizado con la anuencia de los demás acreedores, que aceptan situarse más atrás en el grado que originalmente les correspondía, mediante la renuncia al derecho de cobro en igualdad de condiciones que los demás. Los acreedores pueden estar dispuestos a ello, pues, en caso de que la empresa no reciba la inyección de capitales proveniente del nuevo préstamo, terminará en una situación de insolvencia, con lo que su derecho a cobro se transformará igualmente en ilusorio. Por su parte, en la subordinación condicional el crédito subordinado puede ser pagado hasta que acontezca un hecho determinante futuro e incierto, que es el contemplado como condición para que ello ocurra y que tiene por resultado, precisamente, otorgarle efectividad a la misma. Mientras que esta no se cumpla, la subordinación permanece “dormida”. Es decir, se sujeta la subordinación a una
  • 8. ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS condición suspensiva, el acontecimiento de un hecho específico determinante para que ella se presente. El hecho que jugará como condición suspensiva de la subordinación dependerá del propio acuerdo de las partes o de las condiciones de emisión de la obligación subordinada, en caso de tratarse de un título de deuda subordinada, pero estará siempre relacionado con una situación de crisis económica del deudor. Cuando este se encuentre cerca de una situación de insolvencia, la subordinación deberá surgir con todos sus efectos, prohibiendo los pagos imputables a esa deuda hasta que no hayan sido satisfechos totalmente los créditos superiores. Dependerá, entonces, de la libre autonomía de la voluntad de las partes en el acuerdo establecer cuál o cuáles serán los hechos determinantes de la subordinación de ciertos créditos a otros. Por supuestos, frente a un supuesto de subordinación esta siempre deberá surgir. Lo anterior, debido a que, por ejemplo, si se trata de la liquidación de un patrimonio, en principio solvente, mediante la subordinación los acreedores de grado superior se asegurarán que su preferencia no sea violada: cobrarán primero, por lo que no soportarán el riesgo de que no alcance el activo para satisfacer todas las deudas. Si se trata, por el contrario, de un patrimonio insolvente—en una situación de quiebra--, siempre se deberá establecer que la subordinación deberá operar. 2.1.3. Según el beneficio El beneficiario de la subordinación puede ser general o particular. En el primer caso, se trata de todos los acreedores del deudor, l cual no se limita los presentes, sino que, de conformidad con lo convenido, incluye los futuros que puedan llegar a ser beneficiarios. Esta situación es típica de las deudas subordinadas. La segunda, por su parte, se presenta cuando se pacta en beneficio de un solo acreedor o de un número limitado de acreedores. Aquí se esta frente a un acuerdo tripartito, donde están presentes el o los acreedores subordinados, el acreedor de grado superior y el deudor. El primero prestará su consentimiento para la subordinación de la obligación ante otra. El segundo viene a ser el acreedor que resulta “antepuesto” en cuento a la prelación en el cobro. Su presencia garantiza que no pueda dejársele de lado por la sola voluntad del primer acreedor y del deudor. Con respecto al deudor, es necesaria su presencia para que no pretenda ignorar la posposición convenida entre las partes y proceda a abonar los créditos en contra del orden de preferencia contractualmente acordado. 2.1.4. Según su implementación Existen dos maneras de hacer valer la subordinación: por vía indirecta o directa. En el primer caso, el deudor debe abonar los créditos más y menos privilegiaos, sin atender a la subordinación pactada, conforme al grado de exigibilidad de cada deuda en particular. Nacerá luego la obligación, para los acreedores titulares de créditos menos privilegiados, de remitir los fondos recibidos al acreedor más privilegiado hasta que resulte íntegramente satisfecho. Es decir, la subordinación entra a jugar en forma posterior, cuando el acreedor menos privilegiado haya recibido un pago en cancelación de su crédito y deba entregarlo al acreedor más privilegiado. Por ello se dice, y de allí deriva su nombre, que la subordinación sigue un camino “oblicuo” o “indirecto”. En el segundo caso, esto es, por la vía directa, se conviene expresamente entre las pares que, al ocurrir el hecho detonante de la subordinación, el acreedor subordinado no recibirá pago alguno en concepto de su crédito subordinado. Juntamente con esta cláusula se podrá también establecer que los pagos que los pagos que debe efectuar el deudor para la cancelación del crédito menos privilegiado sean remitidos directamente a este acreedor hasta que su crédito resulte abonado, subrogándose este en los derechos del más privilegiado una vez que el crédito de este último haya sido íntegramente satisfecho. 2.1.5. Según el tiempo En este evento, la subordinación puede ser originaria y sobrevenida. La primera es aquella que nace con la deuda a la que afecta. Puede provenir de un acuerdo entre acreedor y deudor donde se pacte expresamente que el crédito del primero resulta postergado en cuando al cobro desde su nacimiento o puede provenir de los títulos de deuda subordinados que se ofrecen en el mercado, los que entre sus muchas características, presentan la de disponer la postergación de los derechos de los titulares ante una determinada situación.
  • 9. ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS Según lo que se haya convenido, se estará ante una subordinación completa –sus efectos se dan desde el inicio, sin que la subordinación crediticia esté sujeta al acaecimiento de algún hecho futuro – o condiciona – la subordinación pactada en el momento del nacimiento del crédito, no está destinada a surtir efectos desde tal momento, sino que está condicionada al acaecimiento de un hecho futuro e incierto que juega como “llave” de la misma: hasta que este no se produzca, por más que la subordinación ya haya nacido, no surte efectos. La subordinación sobrevenida se pacta con posterioridad modifica el carácter primario de un determinado crédito, estableciendo que resultará postergado ante una determinada situación establecida. Un ejemplo típico de esa clase de subordinación puede observarse en el evento en que se presente una situación de crisis financiera de una sociedad, la cual no tiene posibilidad alguna de obtener nueva financiación, y un banco acepta realizar un nuevo préstamo con la condición de que los socios acepten subordinar sus créditos, ya existentes, al previo pago de toda la deuda que la sociedad tiene con la entidad financiera. Así, los créditos “internos” resultan postergados. Se produce una modificación por vía convencional en el grado de prelación en el cobro de los créditos, mediante la renuncia de ciertos acreedores al derecho de cobro en forma paritario, lo que sucede con posterioridad al nacimiento de tales obligaciones. También aquí puede pactarse la subordinación de manera completa o condicional. Respecto del tiempo también se esboza otra clasificación: permanente o temporaria. En efecto, la subordinación pudo haberse pactado o convenido para durar indefinidamente o durante un período específicamente determinado—por ejemplo, hasta que se reestablezcan los pagos de la deuda superior cuya suspensión fue el detonante de la subordinación de la deuda inferior-. En el primer supuesto, será permanente, mientras que en el segundo, temporal. 2.1.6. Según el alcance Una última clasificación llevará a analizar el instituto objeto de estudio de acerado con su alcance, la cual trata de diferenciar si, al convenirse la postergación de un crédito determinado, la subordinación es igual, o si pueden pactarse diferentes grados de ella con respecto a tal crédito. Todo dependerá, al igual que en los otros supuestos de la libre voluntad de las partes intervinientes en el acuerdo de la subordinación. Esta puede afectar tanto el capital como los intereses del crédito subordinado. Se estará aquí frente a una subordinación con alcance general. Podrá tratarse, según lo convenido, de una subordinación completa o de una sobrevenida, de una general o particular. Puede suceder también que aquella se disponga solamente con respecto al capital, manteniendo el carácter natal de exigible a la obligación del deudor de abonar los intereses en su debido tiempo, sin que la subordinación los afecte de alguna manera. Será este un supuesto de subordinación con alcance parcial. Otra posibilidad, consiste en que la subordinación afecte a ambos, es decir, al capital y a los intereses, como en el primer supuesto, pero en un grado diferente a cada uno de ellos. Un ejemplo, de esto sería aquel convenio que disponga que el crédito por el capital esté sujeto a una subordinación contingente o condicional, determinada por el hecho que se haya convenido. En este supuesto se estará frente a una subordinación con alcance general diferenciado. II. Convenio de Subordinación Crediticia 3.1. Nociones de convenio Muchas son las definiciones que se han dado de convenio en el derecho concursal, todas las cuales apuntan a un acuerdo entre el deudor y la masa de acreedores, el cual busca la forma de solucionar los créditos, ya sea haciendo cesar una quiebra ya iniciada o impidiendo un procedimiento de esa naturaleza. Busca, en definitiva, salvar la empresa en insolvencia. De este modo, Álvaro Puelma Accorsi expresa que los convenios son: “… acuerdos entre el deudor y la masa de sus acreedores que versan sobre la forma de solucionar el pasivo del deudor, adaptados cumpliendo las solemnidades legales y que tienen por fin impedir o alzar la quiebra y que obligan al
  • 10. ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS 2 deudor y a todos sus acreedores, salvo excepciones legales” . Así mismo, Juan Esteban Puga señala que se trata de un “… contrato colectivo y solemne de transacción mediante el cual el deudor y el conjunto de sus acreedores resuelven la insolvencia de aquel evitando o clausurando un juicio de quiebra, y cuyos derechos y obligaciones son oponibles a todos los acreedores salvo las excepciones legales” 3 . Los convenios que se basan en el principio de la autonomía de la voluntad y que, a diferencia de la quiebra, son de naturaleza no ejecutiva, revisten bastante importancia económica, debido a que permiten que el deudor continúe adelante con su actividad, lo que, en muchos casos, beneficia a los propios acreedores. En efecto, la continuación del giro y la posibilidad de enajenar el patrimonio como unidad económica manifiestan esa tendencia, característica del moderno derecho concursal, de evitar la desintegración patrimonial y tutelar el interés de los acreedores en una forma menos agresiva. A este respecto es particularmente interesante el hecho de que en el convenio judicial preventivo basta con la mayoría para que se lleve a efecto, sin que sea necesaria la unanimidad. De este modo, un acreedor que no esté de acuerdo con las proposiciones del convenio se va a ver obligado a acatarlas y no va a poder solicitar la quiebra. El convenio tiene que hacerse cargo de la acción de quiebra n solo formalmente sino también sustantivamente. Es decir, necesariamente debe hacer que desaparezca la cesación de pagos, que no resuelve en el mismo texto, no es un convenio. Este tiene que abordar de alguna forma el pasivo del deudor, ordenando los pagos, estableciendo remisiones –determinadas o indeterminadas, como en el abandono de bienes--, ampliando los plazos de pago, capitalizando los créditos, etc. Los acuerdos entre el deudor y sus acreedores que no resuelven la cesación de pagos no son convenios en el sentido que tienen estos acuerdos en la ley de quiebras. De este modo, el pacto sobre un mecanismo de consulta entre las partes, o que solo designa una comisión interventora, el que entrega a un tercero la comulación de un mecanismo de solución de pasivo, aquel en que se acuerda solo una reestructuración de los activos de la empresa, etc. o que no se complementa con un régimen de modos de extinción de la obligaciones no es un convenio. Si bien estos pactos son legales, no son convenios, como contratos nominados. Por su parte, el convenio puede ser extrajudicial o judicial, el que, a su vez, es preventivo o simplemente judicial. El primero, es decir, el convenio extrajudicial, se puede pactar, antes de la declaración de quiebra, entre el deudor y los acreedores, cumpliendo las siguientes relgas: (i) qye sea aceptado por los acreedores de forma uniforme; (ii) que el deudor haga una exposición del estado de sus negocios; y (iii) que un ejemplar del convenio y del balance o inventario suscrito por el deudor y sus acreedores sea protocolizado en la notaria del domicilio del deudor. En el convenio se puede acordar – como una garantía para el acreedor—que el deudor quede sujeto a la intervención de un síndico. Por su parte, el convenio judicial preventivo es el que se propone con anterioridad a la declaración de quiebra. En tanto que el convenio simplemente judicial es el que se propone durante el estado de quiebra. Las proposiciones de uno y otro deben discutirse y aprobarse, según sea el caso, en la junta de acreedores, y las que fueren aceptadas de otro modo no tienen valor alguno, salvo lo dispuesto para que el convenio extrajudicial. Si bien tanto el fallido como cualquiera de los acreedores pueden hacer proposiciones de convenio en cualquier estado de la quiebra para hacerlos efectivos deben cumplir con los siguientes requisitos: (i) que el síndico entregue con anterioridad la nómina de los créditos reconocidos y (ii) que el fallido no se encuentre imputado o condenado por quiebra fraudulenta o por otro delito que pueda darle ese carácter. Después de que el convenio judicial preventivo sea presentado ante el tribunal competente para declarar la quiebra del deudor este dictará las siguientes medidas: (i) que el deudor quede sujeto a la intervención de un síndico; (ii) que el síndico informe al tribunal sobre las proposiciones de convenio dentro del plazo de 30 días; (iii) que todos los acreedores residentes en el territorio de la República se presenten, dentro de 30 días, con los documentos justificativos de sus créditos; (iv) que 2 Ibidem, p. 198. 3 Puga Vial, J.E. El convenio de acreedores. Editorial Jurídica de Chile, 2ª ed., Santiago: 2004. p 62
  • 11. ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS se despachen las correspondientes cartas aéreas certificadas a los acreedores que se hallen fuera de la República; (v) que los acreedores concurran a una junta para deliberar sobre las proposiciones de convenio; y (vi) que se notifique de la resolución al síndico, titular y suplente y a los acreedores. En cuanto a las temáticas de las proposiciones de los convenios, estas pueden tratar sobre asuntos como: (i) la remisión de parte de las deudas; (ii) ampliación de plazos; (iii) sobre lo uno y lo otro a la vez; (iv) abandono total o parcial de activos; (v) la continuación de la economía, en los términos que se estipulen en el convenio y (vi) sobre cualquier otro objeto lícito. Los convenios preventivos juegan un papel fundamental para una empresa en problemas, ya que ellos proporcionan una suerte de respiro temporal para un potencial fallido. Las legislaciones de quiebra mías modernas contienen incentivos para que las empresas deudoras que comienzan a tener problemas se acerquen a los acreedores a través de un experto facilitador, quien sirve de puente entre ambas partes y propone soluciones al inicio del surgimiento de los problemas financieros. La idea detrás de este mecanismo es que toda empresa viable tenga la posibilidad de continuar su giro ordinario de negocios. Lamentablemente, la legislación no incentiva un acercamiento por parte del deudor hacia los acreedores. 3.2. Subordinación crediticia La subordinación crediticia tiene como finalidad que, ante el menor incumplimiento por parte del deudor, la deuda beneficiaría de la postergación sea pagada en forma previa a la deuda subordinada desde otro ángulo, consiste en que el acreedor titular de un crédito subordinado vea postergado su derecho de cobro hasta la previa e íntegra satisfacción de los derechos del acreedor titular del crédito beneficiario. El contenido que se le dé al convenio de subordinación crediticia o a las condiciones de emisión a que se sometan los títulos de deuda subordinados tendrá una importancia fundamental para que esa finalidad se efectivice desde el momento en que se está dentro del como de la subordinación voluntaria, la autonomía de la voluntad regirá en toda su amplitud, con lo que, en definitiva, los términos que regirán la subordinación serán aquellos se resulten de la libre negociación de las partes. Como es de suponer, las posiciones variarán según cuál sea la ubicación de cada parte. Así, el acreedor superior procurará asegurarse en forma concreta que sus derechos cumplan eficazmente su función y que, ante el primer incumplimiento de deudor, se encuentre en reales condiciones de cobrar su crédito en forma previa que el inferior. Por otro lado, estos últimos acreedores intentarán lograr que lo supuestos por los cuales la subordinación se torna efectiva sean los menos posibles y que sus derechos se vean restringidos en el menor grado. El deudor, adecuado equilibrio en la negociación que haga que los intereses de ambas clases de acreedores se balanceen de tal modo que, en supuestos de dificultades de pago, la solución inmediata no sea exclusivamente su concurso. En consecuencia, existen algunas cláusulas cuya presencia será fundamental para que la subordinación alcance la finalidad perseguida. Puntualmente se trata de la especificación concreta del momento en que la subordinación se tornará efectiva y de los compromisos que deberán asumir el acreedor subordinado y el deudor ante un supuesto de subordinación voluntaria. La expresa delimitación de estos supuestos no será necesaria ante un supuesto de subordinación completa o pura. En efecto, en esta case de subordinación se encuentra convenido que el crédito subordinado no será abonado hasta que el crédito superior no haya sido íntegramente satisfecho. En consecuencia, la subordinación surte aquí sus efectos desde el mismo momento de la celebración del convenio. La situación cambia radicalmente ante un supuesto de subordinación condicional o contingente. En efecto, aquí será de fundamental importancia la descripción con precisión del o de los hechos que determinarán que un crédito se torne subordinad, en virtud de las consecuencias que ello conlleva: a partir del mismo, tal crédito perderá el derecho al cobro en paridad de condiciones con los demás de su clase. En primer lugar, los eventos relacionados con la insolvencia del deudor siempre deberán estar presentes como hecho que torne efectivo la subordinación. En principio, los supuestos de quiebra y
  • 12. ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS concurso preventivo no generan duda alguna, en virtud de que se estará frente a una declaración judicial que fija con exactitud el día. No obstante, surgen otros posibles eventos, también relacionados con la insolvencia, que generan ciertas inquietudes. Por ejemplo, ¿ante un pedido de quiebra debe pactarse que la subordinación se tornará efectiva? Igualmente, ¿ante la celebración de un acuerdo preventivo extrajudicial? Ambos casos, generalmente, y más allá del abuso permitido en el ámbito jurisdiccional con la utilización de los pedidos de quiebra para intentar cobrar créditos individuales, son un fiel reflejo de que el deudor se encuentra en graves dificultades financieras, si no en cesación de pagos. Otro evento que también debe estar siempre presente es el de la liquidación del patrimonio. Esto es, de los bienes del deudor, aun cuando no se esté ante un supuesto de quiebra. En este caso, al menos teóricamente, existen bienes para abonar todos los créditos beneficiarios, con lo que se eliminan los riesgos de que luego no sean suficientes. Un evento que también generará dudas y discusión será el de la disolución en los supuestos de que el deudor sea una sociedad comercial. Más allá de la insolvencia, también se podrá pactar que los incumplimientos se presentan en la cancelación del crédito subordinado mediante el bloqueo de los pagos que debe recibir esta clase de acreedor, en razón de que nunca debe cumplirse mientras el acreedor superior se encuentre impago. La correcta delimitación de este supuesto deberá incluir la clase de incumplimiento a la que se refiere –en cuánto al monto y a la naturaleza del crédito-capital o intereses o ambos – y la duración de la subordinación que se establece – permanente, es decir, hasta que e crédito superior sea totalmente pagado, o temporaria, hasta que los pagos vuelvan a la normalidad -. En definitiva, establecer con precisión el momento en que la postergación del o de los créditos subordinados se torna efectiva será la base para el éxito de la subordinación. Si dicha postergación no sucede a su debido tiempo, el acreedor superior perderá la preferencia convencionalmente otorgada por el otro acreedor, quien podrá exigir el pago de su crédito en forma coetánea o aun antes que el superior, el cual deberá correr con e riesgo de la insolvencia, que fue precisamente aquello que quiso evitar con la celebración de un convenio de subordinación crediticia. En lo que respecta a los compromisos de las partes, tanto el deudor como el acreedor subordinado deberán comprometerse a realizar ciertos actos para permitir que la subordinación crediticia alcance su finalidad. El deudor, por su parte, se deberá comprometer a no realizar pagos, en efectivo ni en ninguna otra modalidad, imputables a la deuda subordinada, excepto en lo permitido en los términos del acuerdo. Este puede, por ejemplo, permitir el pago de la deuda subordinada en lo que respecta a los intereses, mientras no se haya producido ningún incumplimiento o también establecer el pago de la cuota de distribución ante un supuesto de quiebra en el que se haya pactado que el acreedor subordinado recibirá los pagos y, posteriormente, deberá remitirle los montos recibidos al acreedor superior. En el miso sentido, se deberá establecer que no podrán hacerse pagos a la deuda subordinada antes del vencimiento del plazo sin el consentimiento del acreedor superior. No efectuar compensación con el acreedor subordinado por su deuda, aunque se cumplan los requisitos para ello. Es decir, aun cuando se esté bajo el supuesto de que el deudor del crédito subordinado sea a la vez titular de un crédito contra el propio acreedor subordinado caso en el cual aquel se deberá comprometer a no compensarlo. Si satisfecho por efecto de ella, con lo que la finalidad de la subordinación no se lograría, ya que se habría abonado el crédito subordinado en forma previa al superior. No realizar ni dejar de efectuar ninguna acción, ni modificar los términos del acuerdo de forma tal que la subordinación pueda resultar perjudicada. Esta es una cláusula general que puede cubrir las situaciones que no hayan sido pactadas. La subordinación puede resultar perjudicada si, por ejemplo, ante un convenio celebrado entre el deudor y el acreedor subordinado –es decir, uno en el cual el acreedor superior no es parte --, los contratantes, esto es, el propio deudor y el acreedor subordinado, deciden dejar sin efecto la subordinación pactada al igual que el crédito del cual es titular el propio acreedor subordinado. Con la celebración de este tipo de acuerdos, los convenios de subordinación crediticia perderían su principal atractivo, esto es, que el crédito superior o beneficiario sea abonado en forma previa que el crédito subordinado, ya que ambas obligaciones volverían a tener el mismo rango. En realidad, como solo han sido parte en el convenio el deudor y el acreedor subordinado, los mismos estarían facultados para celebrar una desubordinación del crédito.
  • 13. ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS Por su parte, el acreedor subordinado deberá: No demandar ni recibir pago alguno imputable a la deuda subordinada, en efectivo o en otra modalidad, excepto en lo expresamente permitido en los térmicos del convenio de subordinación o en las condiciones de emisión del titulo subordinado. Para el supuesto de que el acreedor subordinado percibiera un pago que no debería haber recibido, deberá establecerse que posee la propiedad fiduciaria sobre las sumas recibidas y que el real propietario de tales montos es el acreedor superior. No declarar la obligación de plazo vencido ante el supuesto de incumplimiento por falta de pago en alguna de las cuotas imputables a su crédito subordinado. Aun cuando se den los presupuestos legales, no compensar su crédito subordinado con el deudor, excepto en lo que respecta a los pagos expresamente permitidos imputables a dicho crédito. Comunicar al acreedor superior, ante su requerimiento, los montos del crédito subordinado que han sido abonado y los que restan abonar, como así también los plazos convenidos de pago. Estos datos serán útiles al superior para verificar que su crédito es pagado con preferencia al del acreedor subordinado, así como para controlar, ante un supuesto de subordinación implementado bajo la modalidad indirecta, que a medida que aquel va recibiendo las sumas en concepto de pago de su crédito subordinado, cumple su obligación de remitirla. Notificar en forma inmediata al acreedor superior los incumplimientos en el pago de la deuda subordinada, de manera que este tome conocimiento de que el deudor pudo haber encontrado en una situación de crisis financiera. Efectuar la verificación del crédito subordinado en el concurso del deudor. Esta cláusula será de fundamental importancia para un supuesto de subordinación, implementada bajo la modalidad indirecta donde se conviene la obligación, por parte del acreedor subordinado de remitir las sumas recibidas en el concurso de deudor en concepto de pago de su crédito subordinado al acreedor superior, con el propósito de que este proceda a cancelar su crédito. No votar en el acuerdo preventivo propuesto en el concurso del deudor, de forma tal que resulte perjudicada la subordinación. Ante un supuesto de la subordinación implementada bajo la modalidad directa con cesión de los derechos del crédito subordinado al acreedor superior, comunicar al síndico de la quiebra del deudor que los pagos correspondientes a su crédito subordinado deberán ser remitidos directamente al acreedor superior en cancelación de su crédito, hasta el momento en que este ultimo resulte totalmente satisfecho. Ante el supuesto de subordinación implementada bajo la modalidad indirecta, donde el acreedor subordinado debe remitir los fondos recibidos al acreedor superior hasta que este cancele su crédito, no renunciar al cobro de la deuda subordinada ni a efectuar remisión de deuda alguna con respecto a tal obligación. No subordinar su crédito –ya subordinado—a ningún otro. Esto crearía problemas de preferencia entre los créditos beneficiarios y traería el riesgo de terminar en una subordinación circular. En definitiva, no variar las condiciones convenidas de forma tal que perjudique la subordinación. III. Posibles efectos de la quiebra sobre la subordinación voluntaria de los créditos En este punto se deben distinguir los siguientes aspectos: a) Quiebra del deudor, Restringiendo el análisis a los efectos que puedan derivar de esta situación, cabe afirmar que deben ser desechadas de plano las posturas que consideran inaplicable la subordinación voluntaria de créditos en un proceso concursal, en tanto en cuanto mediante ella, con la creación de una preferencia de tipo convencional en pos de algunos acreedores, se violaría el principio de la par conditio creditorum. En realidad, el problema de existir sólo se daría en la subordinación implementada bajo la modalidad indirecta, ya que aquí el crédito subordinado resulta pagado en forma idéntica que los créditos
  • 14. ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS ordinarios y, posteriormente, cuando el acreedor subordinado debe remitir las sumas recibidas al superior, beneficiario de la subordinación. Es decir, la premisa consiste en que se debe respetar lo que las partes, haciendo un ejercicio legítimo de sus derechos, hayan convenido sobre sus derechos crediticios, aun en supuesto de quiebra, en tanto que dicho acuerdo no deriven perjuicios para los demás acreedores que no han sido parte del convenio. Con respecto a posibles planteos de ineficiencia concursal, cabe poner de manifiesto que los mismos no tendrían éxito en esta instancia, ya que la preferencia que convencionalmente se crea a favor de los acreedores beneficiarios no deriva de un acto del deudor-fallido, sino de un acto de los acreedores subordinados que renuncian al derecho al cobro igualitario con los primeros. No es, en consecuencia, el deudor el que realiza un acto que puede ser susceptible de inoponibilidad. b) Quiebra del acreedor “subordinado”, Un segundo análisis debe ser realizado teniendo en cuenta los efectos que pueden derivar de la quiebra del acreedor subordinado, prácticamente en el convenio, sobre la subordinación voluntaria de créditos. El tema a analizar, en cuanto la celebración de un acuerdo de subordinación, el cual crea una preferencia de orden convencional a favor de un determinado acreedor – el superior o beneficiario--, será la eficacia de dicha preferencia, en caso de declaración de quiebra del acreedor subordinado, por el posible perjuicio que sufrirán los propios acreedores de ese acreedor, ahora fallido. El perjuicio que sufrirán estos últimos estaría dado por la renuncia de dicho acreedor subordinado, ahora fallido, al derecho al cobro en paridad de condiciones con los demás acreedores, lo que tiene un evidente defecto económico al dilatar—sino directamente eliminar—la entrada de bienes a su patrimonio. Se deberá tener presente que tal perjuicio sería de diferente grado según el tipo de subordinación convenida: una subordinación de tipo completa o pura dilataría el cobro del crédito en forma absoluta hasta que los créditos beneficiarios sean satisfechos; no así una subordinación condicional o contingente, que solamente “despertaría” ante el acaecimiento del evento que tornaría efectiva la subordinación. En una subordinación implementada bajo la modalidad directa, donde se haya pactado una cesión de los derechos del crédito subordinado al acreedor superior, el perjuicio seria evidente al disponerse que los fondos que deban abonarse por dicho crédito no ingreses al patrimonio del acreedor subordinado, sino que deben ser remitidos directamente al patrimonio del acreedor superior. Es decir, los acreedores del acreedor subordinado, ahora fallido, se verían perjudicados con la disminución del patrimonio de este último. IV. Conclusiones Los efectos de la subordinación crediticia se ven más claramente ante una situación de crisis económica o de insolvencia, la cual conlleva al problema de que los bienes patrimoniales existentes, destinados al pago de las obligaciones --créditos—son de por sí insuficientes, con lo que la subordinación o postergación de un crédito determinado significará normalmente el no cobro del mismo. En efecto, la subordinación a la que puede estar sometido un crédito puede ser de tipo completa –pura—o condicional. En el primer caso, el crédito tiene rango subordinado, no debiendo ser satisfecho hasta que no se hayan cancelado los créditos beneficiarios de la subordinación Si la subordinación a la que esta sometida el crédito se encuentra a su vez sujeta a una determinada condición, este deberá ser pagado normalmente por el deudor, hasta el momento en que ocurra el hecho pactado como condición. Finalmente, si el deudor no se encuentra en una situación de insolvencia o grave crisis, la subordinación de créditos implicará para el titular del crédito postergado solamente una espera, en virtud de que, pagados los restantes créditos beneficiarios de la subordinación el acreedor subordinado, normalmente verá satisfecho si crédito. Por su parte, si el deudor se encuentra en una situación de grave crisis económico-financiera o, más aun en insolvencia, implicará desde un punto de vista láctico negarle al acreedor titular del mismo las posibilidades de cobro.
  • 15. ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS OPINIÓN NUEVAS REGLAS CONCURSALES PARA ACREEDORES VINCULADOS Dr. Hugo Silva Quintana Especialista en Derecho Concursal. Master en Derecho de la Universidad de Nueva York. Una modificación de innegable trascendencia en la legislación concursal, incorporó recientemente el DU Nº 061-2009, al eliminar el derecho de voto de los acreedores considerados como “vinculados” al deudor para cualquier acuerdo que requiera de la aprobación de las Juntas de Acreedores (*) . Ello implica, por ejemplo, que tales acreedores no serán tomados en cuenta cuando se deba decidir si los deudores en dificultades económicas continuarán sus actividades bajo el régimen de reestructuración patrimonial o si saldrán del mercado a través del mecanismo de disolución y liquidación, ni tampoco participarán en la aprobación del esquema de pagos en el Plan de Reestructuración o el Convenio de Liquidación. En resumen, serán otros los acreedores quienes definirán el destino del deudor y las condiciones de pago aplicables a todos los titulares de créditos. De ese modo, sin la intervención de los vinculados, podrá determinarse la capitalización o condonación de sus adeudos. Se trata, entonces, de acreedores que intempestivamente han pasado a ser “degradados”, porque tendrán una posición disminuida en comparación con aquellos que no mantienen relación con el deudor. El fundamento para la opción legal tomada radica en la evidente diferencia que existe entre los acreedores que guardan una estrecha relación con el deudor en contraposición de quienes carecen de tal vínculo. Se considera que los acreedores vinculados tienen mayores incentivos para otorgar un trato favorable “no justificado” al deudor (permitiendo la continuación de actividades de empresas no viables, aprobando cronogramas de pago muy extensos u obstruyendo acuerdos de reestructuración para favorecer liquidaciones en las que sus expectativas de cobro son mayores al contar con garantías), pues, de alguna manera, también se benefician con dichas decisiones. Finalmente, la norma puede motivar el ingreso de un mayor número de deudores a los procedimientos concursales, precipitándolos, en la medida que si las empresas en dificultades solo tenían como fuente de financiamiento a sus acreedores vinculados, éstos ahora considerarán inconveniente continuar con el otorgamiento de préstamos que no gozarán de ningún tratamiento favorable en caso se declare el concurso del deudor. Más severidad en legislación comparada En la legislación comparada el trato que se concede a los acreedores especialmente relacionados con el deudor es, incluso, más severo que el previsto en el DU N° 061-2009. Así, la legislación española fija que este tipo de acreedores no solo carecen de voto si no que también pueden perder las garantías que hubieran recibido sobre los bienes del deudor y que serán pagados de manera subordinada, esto es, al final del concurso, luego de haberse cancelado la totalidad de los créditos reconocidos a los demás acreedores. Añade que la privación del derecho de voto a acreedores vinculados, cuyos créditos básicamente se originan en préstamos de socios, resulta ventajosa para la economía en general pues promueve la corrección de la “infracapitalización” de las sociedades, es decir, ayuda a fortalecer patrimonialmente a las empresas, de tal modo que, ante la eventualidad de un escenario concursal, los socios no (*) La norma también impide que los acreedores vinculados pueden promover el sometimiento del deudor a un procedimiento concursal.
  • 16. ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS estarán dispuestos a otorgar préstamos que no conferirán ningún derecho de voto y posiblemente optarán por contribuir con los recursos que las empresas vinculadas requieran a través de aportaciones de capital. En consecuencia, la privación del derecho de voto de los acreedores vinculados constituye un mecanismo que corrige un cuestionamiento a los préstamos sustitutivos del capital, pues, antes del cambio legal, los socios trasladaban mayor riesgo a los acreedores al conceder préstamos sin incrementar el capital social, reteniendo para sí los beneficios de participar en los resultados del concurso en pie de igualdad con los demás acreedores. Omisiones Existen algunas omisiones en la norma que requerirán pronta corrección para evitar efectos no deseados durante su aplicación. Así, tenemos: Pese al cambio incorporado por el D. Leg. N° 1050, los criterios de vinculación dados en el Art. 12 de la Ley General del Sistema Concursal aún son muy amplios, regulándose por igual a casos que tienen características distintas, pues no todos los acreedores calificados como vinculados poseen la misma proximidad con el deudor. La ley considera que es tan vinculado el acreedor que forma parte del mismo grupo económico del deudor como aquel que simplemente celebró con el deudor un acuerdo de asociación empresarial (joint venture), sin que existan accionistas comunes. Debido a la amplitud de los criterios de vinculación, éstos deben restringirse a aquellos casos en que resulte evidente la íntima relación entre acreedor y deudor (Ejemplo: cuando el acreedor es el accionista mayoritario del deudor o cuando el grupo que controla a ambos es el mismo). Debe introducirse una excepción que evite calificar excesivamente a los acreedores como vinculados cuando tal condición resulte sobreviniente al concurso, como consecuencia de una decisión de capitalización de créditos tomada por la Junta de Acreedores. NOTA DE INTERÉS LA CONCESIÓN DE AYUDAS ESTATALES DE SALVAMENTO Y REESTRUCTURACIÓN DE EMPRESAS EN CRISIS Ana Belén Campuzano Coordinadora del Programa de Doctorado quot;El Derecho Concursalquot;, del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad CEU San Pablo Las ayudas de salvamento y de reestructuración se abordan en las mismas Directrices porque en ambos casos los poderes públicos se enfrentan a una empresa en crisis y el salvamento y la reestructuración son a menudo dos fases de una única operación, aunque respondan a mecanismos distintos. De acuerdo con la filosofía general de reducir las ayudas estatales, reorientándolas hacia objetivos horizontales de interés común, el salvamento por el Estado de una empresa en crisis no puede ser la norma. El principio general de la prohibición de las ayudas estatales establecido en el Tratado debe seguir siendo la regla y la excepción a la misma ha de estar limitada. Nunca se justificaría el mantener artificialmente en activo una empresa de un sector con un exceso de capacidad estructural a largo plazo o cuando sólo puede sobrevivir merced a las reiteradas intervenciones estatales. A los efectos de aplicación de las Directrices, se considera que una empresa se encuentra en crisis si es incapaz, mediante sus propios recursos financieros o con los que están dispuestos a inyectarle sus accionistas y acreedores, de enjugar pérdidas que la conducirán, de no mediar una intervención exterior, a su desaparición económica casi segura a corto o medio plazo. A ello añade un catálogo de circunstancias en las que una empresa, con independencia de su tamaño, se entiende que está en crisis. Entre éstas se encuentran aquellas empresas que reúnan las condiciones establecidas en el Derecho interno para someterse a un procedimiento concursal o de insolvencia.
  • 17. ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS Incluso, en casos extremos, la empresa puede incluso haber llegado a la insolvencia o encontrarse en liquidación con arreglo al Derecho nacional. En este último caso, las Directrices se aplican a las ayudas que se concedan con motivo de este procedimiento y conduzcan al mantenimiento de la actividad de la empresa. De forma que las actuales Directrices, a pesar de estar dirigidas a empresas en crisis, no limitan su aplicación a los procedimientos legales previstos para las crisis empresariales, lo que supone un elevado riesgo de falseamiento de la competencia, además de la inseguridad jurídica que ello provoca. Parece, por tanto, inaplazable que la Comisión se plantee, en la revisión que ha de efectuar de las Directrices en octubre de 2009, establecer una correcta conexión entre procedimientos de insolvencia y ayudas públicas de salvamento y reestructuración de empresas en crisis. En este sentido, es cierto que entre las conclusiones de algunos de los trabajos que han realizado diferentes organismos internacionales sobre insolvencia, derechos de los acreedores y reorganización (World Bank, Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems; www.worldbank.org/gild), UNCITRAL (Legislative guide on insolvency law; www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/2004Guide.html y European Comisión, Enterprise and Industry Directorate-General (Restructuring bankruptcy and a fresh Start; http://europa.eu.int/comm/enterprise/entrepreneurship/support_measures/index.htm; http://europa.eu.int/comm/enterprise/entrepreneurship/support_measures/failure_bankruptcy/index .htm), se contempla la existencia en la comunidad empresarial de una desconfianza significativa hacia la idea de que la segunda oportunidad que se conceda a una empresa en dificultades económicas sea en el seno de un procedimiento concursal, por las repercusiones negativas (el <<stigma>>) que ello implica. Así, una parte relevante de las empresas son más proclives a la idea de que el legislador promueva mecanismos de salvamento y reestructuración al margen de procedimientos concursales, porque consideran que resulta más sencillo que eliminar las repercusiones sociales negativas que conlleva para una empresa verse envuelta en un procedimiento concursal. No obstante, desde muchas otras perspectivas, resulta más correcto canalizar la segunda oportunidad de una empresa en crisis (salvamento o reestructuración) en el seno de un procedimiento concursal. Los procedimientos de insolvencia y el régimen de ayudas estatales de salvamento y reestructuración de empresas en crisis comparten objetivos comunes, no sólo conceptuales, sino, también, susceptibles de ser aplicados en la práctica. Ciertamente, es necesario disponer de sistemas de insolvencia que resulten efectivos para la satisfacción de los derechos de los acreedores. Es obvio que en un procedimiento de insolvencia lo esencial es satisfacer a los acreedores. Ahora bien, al margen de otras medidas que puedan implantarse para la consecución de este objetivo, lo cierto es que lograr que las empresas viables sujetas a un procedimiento de insolvencia se reorganicen -porque haya sido posible detectar a tiempo su crisis económica- es esencial para lograr una mejor y mayor satisfacción de los derechos de los acreedores. No cabe duda, por tanto, de que los regímenes legales de insolvencia deben contemplar al mismo nivel la liquidación y la reestructuración (precedida o no de ayudas previas temporales que mantengan, o salven, la empresa mientras se valora su viabilidad para insertarla en un proceso de reestructuración). Obviamente, esta reestructuración que se predica conceptualmente necesaria en los sistemas legales de insolvencia, debe disponer de mecanismos reales para su aplicación. Ello requiere que el procedimiento se abra a tiempo, con suficientes alternativas para su éxito y sin consecuencias sociales negativas. Además, ello supone enmarcar esta segunda oportunidad en un procedimiento judicial que asegure la mayor defensa a los derechos de los acreedores y el mejor control sobre las concretas medidas de salvamento y reestructuración aplicables. En definitiva, debiera reorientarse la aplicación de las ayudas estatales de salvamento y reestructuración de empresas en crisis al procedimiento concursal. La posible aplicación de estas ayudas en el seno de un procedimiento concursal ya se reconoce en la actual redacción de las directrices comunitarias, pero, excepcionalmente.
  • 18. ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS Se trata de situar en un lugar principal, y no residual, las ayudas estatales de salvamento y reestructuración de empresas en crisis en el procedimiento concursal. A estos efectos, si la normativa concursal utiliza mecanismos de alerta temprana (la posibilidad de que el procedimiento se abra en cualquier estado de dificultad económica) e instrumentos de reorganización empresarial (la existencia del procedimiento concursal no impide, más bien todo lo contrario, un acuerdo de salvamento y reestructuración de la empresa viable), es perfectamente posible y útil la existencia de ayudas estatales de salvamento y reestructuración de empresas en un procedimiento concursal. Los procedimientos concursales ya no se abren sólo cuando la situación de la empresa es irreversible sino, simplemente, cuando tiene dificultades económicas. Ello no supone, como es obvio, que todas las empresas que concursen sean susceptibles de ser reestructuradas por viables. Habrá muchas otras abocadas a la liquidación, por su inviabilidad bien por no ser susceptibles de sobrevivir en el mercado, bien porque el empresario esperó demasiado para buscar un proceso de salvamento o reestructuración. Pero, en ambos casos, la empresa no merece ser salvada. Si, por el contrario, si merece ser salvada, con la entrada en el procedimiento concursal del sistema de ayudas estatales de salvamento y reestructuración de empresas en crisis, se logrará restar tiempo, complejidad y coste económico a dos procesos (el concursal y el de ayudas), de por si largos, laboriosos y de elevado costo. En fin, debieran ser las directrices sobre ayudas estatales de salvamento y reestructuración de empresas en crisis las que prevean que la concesión de las mismas se realice en el seno de los procesos concursales y, en consecuencia, sujetas a sus mecanismos de control, sin perjuicio de las competencias específicas de notificación y control de las autoridades de la competencia. DICCIONARIO LEX TERMINOLOGÍA LEGAL: REESTRUCTURACIÓN E INSOLVENCIA EMPRESARIAL PREGUNTAS & RESPUESTAS ¿Qué prevalece, el crédito laboral o el crédito con garantías reales? El crédito laboral goza del privilegio que le otorga la Constitución Política del Estado en su artículo 24. Dicho privilegio, para ser tal, debe encontrarse establecido por ley, ser accesorio y excepcional en su aplicación. Así, el Decreto Legislativo N° 856 establece que los créditos de origen laboral gozan del primer orden de preferencia en el pago de obligaciones. Siendo así, el pago de la remuneración y los beneficios sociales de los trabajadores tienen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador, y así está establecido en la actual Ley de Reestructuración Patrimonial y el proyecto de Ley Concursal, ello en atención al mandato constitucional. Es necesario tomar en cuenta que en los procesos de reestructuración patrimonial, el pago de las acreencias de origen laboral no guarda necesariamente el mismo orden de pago que en el proceso de disolución y liquidación, ya que, conforme al artículo 54 de la Ley de Reestructuración Patrimonial, en caso de realización de activos de la insolvente es posible pagar a acreedores de distinto orden siempre y cuando los acreedores preferentes (entre los cuales se encuentran los créditos laborales) reciban a su satisfacción garantías suficientes que respalden el pago de sus créditos. Finalmente, se puede mencionar el caso de los denominados quot;acreedores nuevosquot; dentro de los procedimientos transitorios, iniciados al amparo del Decreto de Urgencia N° 064-99. Según el artículo 15 de la citada norma, en el caso de que en una empresa acogida al procedimiento transitorio, desaprueben el Convenio de Saneamiento presentado y luego de declarada la insolvencia, los acreedores decidan por la liquidación, los referidos acreedores gozarán del privilegio en el pago equivalente al de los créditos de primer orden, luego de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores. En este último caso, puede concluirse que no sólo créditos de origen laboral pueden cobrar antes que un crédito con garantías reales.