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El derecho económico en relación con otras ramas del derecho

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Relacion del Derecho Economico con otras Areas del Derecho

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  • 1. EL DERECHO ECONÓMICO EN RELACIÓN CON OTRAS RAMAS DEL DERECHODr. Víctor Hugo LaresA pesar de los desacuerdos en torno a todo lo que concierne alderecho económico, existen elementos que todos los autores de estenuevo derecho analizan o, al menos, mencionan. Una de estascuestiones es la relación existente entre esta rama de la enciclopediajurídica y el resto de la misma.Como es sabido, en México y en otros lados la mayoría de losestudios de este nuevo derecho hablan de distintas concepciones.Algunas nos hablan de definiciones amplias y parciales,(1) otras másreconocen perspectivas amplias, restringidas y, entre las dos,intermedias.(2)Los puntos de vista, en ocasiones bien divergentes, relativos a estarealidad jurídica son un factor que dificulta su estudio. Incluso algunosautores, reconociendo este hecho, afirman que en el estado de cosasactual toda reflexión a propósito del derecho económico tiene, a losumo, el aspecto de una tesis. Con ello, lo que están haciendo esreconocer las dificultades que rodean al tema.(3)Sin embargo, la manera de abordar su análisis permite desprenderalguna de sus características esenciales. En efecto, del hecho de nohaber aparecido como una rama particular del derecho, comoaparecen normalmente las novedades jurídicas de cierta relevancia,sino como desarrollos relativos a la economía en casi todas las ramasexistentes del derecho clásico, denuncia su carácter general. Así, sehabla de derecho constitucional económico, de derecho administrativoeconómico, de derecho penal económico, de derecho comercialeconómico, etc. Se trataría de una evolución general del derecho.Esta manera en como aparece el derecho económico lleva a C.Champaud a afirmar que más que tratarse de una nueva rama delderecho se trata de un nuevo orden jurídico que coexiste con el ordenjurídico precedente que no podría desaparecer de inmediato.(4)
  • 2. Como quiera que sea, los problemas que se presentan en cuanto alas relaciones entre el derecho económico pueden y deben serabordados desde dos puntos de vista ineludibles, el económico y eljurídico.Lo relativo a las relaciones entre el derecho objeto de estasreflexiones y la economía se plantea desde la posición más ampliaposible, es decir, las relaciones entre el derecho y la economía. Larazón para ello es que el punto de partida para cualquier análisis de lavoz derecho económico debe hacerse a partir de los términos que laconforman, ello para precisar la manera en que se relacionan.De entre los análisis sobre las relaciones entre la economía y elderecho destacan los de M. Weber, K. Marx, Edgar Bodenheimer y A.Jacquemin, junto con G. Schrans.Particularmente interesantes son las tesis desarrolladas por M.Weber.(5) En síntesis, para este autor puede afirmarse que elderecho es más amplio que la economía, pues garantiza una ampliagama de intereses de la más variada índole; en el orden jurídicopuede permanecer inmutable en tanto que en la economía seproducen trasformaciones; diferentes normas jurídicas puedenproducir el mismo efecto en el mundo de la economía; el derecho estáal servicio de ciertos intereses económicos; el derecho determina a laeconomía conforme a su modo de ser, no podría ser de otro modo; enfin, los fenómenos económicos esenciales son, en buena medida,independientes del derecho.(6)El punto de vista de K. Marx destaca la primacía de la economíasobre el derecho, en este sentido es la realidad económica la quedetermina las relaciones jurídicas, pero no desde la perspectivaidealista, sino inmersos en un contexto histórico concreto, es decir, endeterminada realidad social; finalmente, esta interrelación acaecedentro de un contexto evolutivo de influencia recíproca, cuyo motorvan a ser los conflictos entre los diferentes intereses sociales.(7)De particular importancia son las observaciones hechas por A.Jacquemin y G. Schrans pues combinan el elemento jurídico con eleconómico, tratando de imprimir una lógica jurídica a los fenómenos
  • 3. económicos o, dicho de otra manera, demostrar que el derecho nosólo es un útil de la economía, sino que, independientemente de quele sea indispensable o no, va más allá de la economía.Estos autores observan, en primer lugar, que hay una serie deprincipios jurídicos indispensables para que un modelo de economíade mercado pueda ser posible. Ellos son un régimen de propiedaddada; la posibilidad del intercambio, normas para el caso de fallas decumplimiento y reglamentación sobre la moneda, el crédito, laconcurrencia, etc. Este conjunto de normas íntimamente unidas a laeconomía se ven complementadas por las características propias delderecho, características que van a determinar la manera en que ésteactúa sobre la economía. En este sentido, destacan dos tipos devalores jurídicos, los internos y los externos. Los primeros son todosaquellos elementos necesarios para que pueda hablarse de derecho.Ellos son la generalidad, la abstracción, la publicidad, la claridad, lacongruencia, la no retroactividad, el principio conforme al cual nadiepuede ser obligado a lo imposible, etc. Los segundos son aquellosvalores que sin ser parte intrínseca sí son parte de las finalidades ylas funciones del derecho. Al respecto pueden evocarse la justicia, lasolidaridad, la seguridad jurídica, la libre concurrencia, la concurrencialeal, etcétera.(8)Las observaciones hechas son aplicables a prácticamente todas lasramas del derecho, con mayor razón a aquellas cuyo contenidoeconómico es evidente. Las diferentes concepciones del derechoeconómico derivan en relaciones diferentes entre él mismo y otrasramas del derecho. Así, se tiene una concepción conforme a la cualuna norma es de derecho económico desde el momento en que rigerelaciones económicas, nos vamos a encontrar con que el derechoeconómico incluye normas de prácticamente todos los derechos y suslímites son difícilmente precisables. Si la noción que se acepta esaquella que afirma que sólo forman parte de él las normas queregulan la intervención y la actividad económicas del Estado, en estecaso el dominio de este derecho se restringe considerablemente.Pero, incluso aquí su dominio es impreciso, pues hay autores que ennombre de una visión amplia, incluyen dentro del derecho públicoeconómico todas aquellas normas que aun teniendo una naturalezaprivada, el ser utilizadas por el Estado se incluirían dentro del derechoeconómico. Por el contrario, otros autores incluirían en este ámbito
  • 4. sólo normas de derecho público. En cualquier hipótesis su campo deaplicación se restringe considerablemente.Quienes adoptan una posición intermedia excluyen igualmente unbuen número de disposiciones pues sólo las que respondieran a suscriterios de discriminación serían parte del derecho económico.Así Héctor Cuadra afirma que la democracia económica es el criteriopara discernir cuándo una norma o una disposición pertenecen o no alderecho económico.(9)Ahora bien, independientemente de las diversas definiciones, unaconstatación puede efectuarse rápidamente, el derecho parece teneruna vocación general en todas sus ramas hacia el desarrollo denormas con contenido económico, cuya función es la organizacióncada vez más precisa de la economía. Hacer el inventario íntegro detodos esos desarrollos es una tarea imposible y probablemente inútil.Probar las afirmaciones hechas no es ocioso. En ese sentido, seabordarán sucesivamente las ramas del derecho público, del derechoprivado, del derecho social y del derecho penal. Además, en el ordenexterno pueden hacerse algunas observaciones elementales.En el ámbito de las relaciones internacionales pueden observarse enMéxico dos fases completamente antagónicas. En una primera, elorden jurídico económico es de corte proteccionista y cerrado ante lacompetencia externa; una segunda, la apertura comercial que puededividirse en dos periodos, uno va desde el ingreso de México al GATTy el otro a partir de ese ingreso hasta la firma y entrada en vigor delTratado trilateral de Libre Comercio entre Canadá, los Estados Unidosde América y México. En el caso de México, al menos en lo queconcierne el periodo sexenal de 1988 a 1994, hubo una voluntad delos responsables dirigentes del país por dar congruencia a la políticaeconómica externa con las medidas internas. En este sentido, huboinumerables leyes que se modificaron sin que en los países socios enel tratado mencionado haya habido las reformas equivalentes.El derecho internacional mexicano, en lo que se refiere a la economía,ha tenido sus repercusiones, incluso en cuestiones procedimentales.Una ilustración de lo anterior es la comisión de concurrencia quedepende de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, y creada
  • 5. en la Ley de Competencia Económica. En todo caso, es notable laexistencia de una tendencia legislativa en favor de la creación de unnuevo derecho, más aún, de un nuevo orden jurídico-económico.Las ramas del derecho públicoa) El derecho constitucional y el derecho económicoHasta la promulgación de la Constitución de 1917, en México seseguía la tradición del constitucionalismo clásico, una de cuyasorientaciones consistía en negar la participación del Estado en laeconomía.Sin embargo, la Constitución de 1857 consagraba el derecho depropiedad y el de libertad de industria, comercio y trabajo.La Carta Magna de 1917 recoge esos principios constitucionales,renovándolos o trasformándolos. Además sentó las bases para iniciaruna evolución constitucional que tuvo su culminación con los cambiosa los artículos 25 y 26 constitucionales en 1983. El conjunto dedisposiciones en materia económica forma un todo que debe de sersistematizado para ser presentado de manera unitaria y congruente.Realizada esta operación puede hablarse, sin duda, del capítuloeconómico de la Constitución.Sus principales disposiciones serían el artículo 25, referido a larectoría económica del Estado, así como a los diferentes actores de laeconomía; el artículo 26 estableciendo los principios y lasmodalidades a las que debe adecuarse la planeación económica; el27, a través del cual se organiza la propiedad pública y privada,estableciendo la posibilidad de limitar la propiedad; el 28, por mediodel cual se dan las disposiciones más importantes para salvaguardarla libre concurrencia; el 31 fracción I conteniendo la obligación de losmexicanos de contribuir al gasto público de la manera proporcionalque establezcan las leyes; los artículos 71, 72, 73, 74, 75 y 76referidos a la competencia del Congreso de la Unión, de la Cámara deDiputados y la de Senadores, incluida, desde luego, la materiaeconómica; el artículo 89 fracción I en relación con las facultadesreglamentarias en general y en especial a la economía; el artículo 123que instaura las garantías mínimas de todo trabajador; el 130 en
  • 6. cuanto a la competencia de la federación en lo que respecta a lasfacultades para reglamentar el comercio exterior.Sin ser éstas todas las normas constitucionales con contenidoeconómico, se observa una referencia a la economía. El conjunto dedisposiciones constitucionales recogen y organizan la intervención delEstado y las grandes líneas del orden económico y social.Una característica significativa, aun cuando no la única, es latendencia a otorgar, de una manera u otra, mayores atribuciones alEjecutivo que al Legislativo. Esto sin considerar que la mayor parte delas normas han tenido su origen en el poder Ejecutivo, es decir, hansido iniciativa de él mismo.b) Derecho administrativoEl crecimiento cuantitativo y en modalidades ha sido el fenómeno másaparente del derecho económico administrativo. Para constatarlobasta observar de cerca el contenido de las obras de un buen númerode autores. En el caso de A. de Laubadere con su «Droit publicéconomique»,(10) de Bernard Chenot, con su «Droit publicéconomique»,(11) de J. Witker con su «Derecho económico»,(12) deSerra Rojas con su «Derecho económico»,(13) etc.Este desarrollo del derecho económico administrativo, aun en sucrecimiento cuantitativo, ha tenido una traducción cualitativa, pruebade ello son los numerosos particularismos de que habla André deLaubadere, dentro de ellos el primero es, desde luego, la intervencióndel Estado en la economía.(14) Esto contrasta con el principio de losestados liberales conforme al cual el Estado debe abstenerse deintervenir económicamente, al menos como una orientación. Pero haymás, la irrupción, aun dándose en un contexto de economía demercado, altera el funcionamiento espontáneo de la economía y laorganiza, lo cual está en evidente contradicción con las funcionesclásicas de la organización estatal. La prueba más flagrante de estaorganización es el presupuesto de egresos e ingresos de cualquierEstado, este instrumento significa un mínimo de previsión; además,está también la planeación del desarrollo. Independientemente de loque suceda en otros países, en México la planeación se ha elevado arango constitucional en los artículos 25 y 26 de nuestra actual
  • 7. Constitución; existe para completar estas disposiciones la LeyGeneral de Planeación del 5 de enero de 1983.Hay que decir que la planeación aparece como una necesidad; enefecto, en economías con cierto grado de desarrollo se requiere parapreservar su existencia y avance, un mínimo de dirección central; almenos, para establecer reglas aplicables a todos los sujetos de laeconomía en sus intercambios comerciales. Pero, además, laseconomías de mercado son dinámicas; esto les imprime un factor deincertidumbre. Ahora bien, la cantidad de riqueza invertida exige unmínimo de seguridad en bien, incluso, del interés general. Le toca alEstado garantizar esa seguridad; esta función se realiza en buenamedida a través de la planeación. Así, el Estado evita los efectos delas fluctuaciones más fuertes y en consecuencia previene lainestabilidad en los precios y promueve la estabilidad en el empleo,para lograr un crecimiento armónico del producto nacional.Los elementos de particularismo que pueden señalarse, que derivande las nuevas funciones económicas de la administración pública son:a) La aplicación del principio de la igualdad de los administrados antela administración; éste es sustituido frecuentemente por normasdiscriminatorias entre los administrados, lo que interesa es lasalvaguarda del interés general.La teoría del cambio de circunstancias que permite al Estadomodificar el contenido de las obligaciones contraídas con el fin,igualmente, de preservar la realización del bien común.(15)En nuestro derecho la Ley de Obras Públicas permite a laadministración pública modificar o aun suspender en todo o en partela obra contratada, por causa justificada y siempre que con ello seproteja el bien común, misión principal del Estado. Otros ejemplosrelevantes aparecen en el derecho administrativo, así es en los casosde la expropiación por causa de utilidad pública, de las concesionesadministrativas o de las adquisiciones y arrendamientos en los que esparte la administración pública. Aquí lo relevante es la multiplicaciónde hipótesis en las cuales el Estado interviene económicamenterompiendo así constantemente con su no intervencionismoeconómico.
  • 8. b) Otra característica propia del derecho administrativo económico esla utilización de las técnicas del derecho privado en las actividades delEstado empresario. Baste citar algunos ejemplos. El primero, elempleo que hace del derecho de sociedades para crear empresaspúblicas. Este caso se ilustra con el Banco de México, aunque hoy esun organismo descentralizado, fue durante muchos años unasociedad anónima. A esta ilustración se agregan muchas otras. Enotro dominio, las autoridades emplean los métodos contractuales paramúltiples finalidades. Adquisiciones, enajenaciones, alquileres,préstamos, servicios, etcétera.c) En fin, en algunos sectores de su actividad el Estado utilizaindistintamente técnicas de derecho público y de derecho privado.Esto se ilustra en la planeación, en particular en la concentración delas autoridades en otras autoridades y con los particulares.(16)Este conjunto de características llevan a hacer imposible el encuadraral Estado dentro de la concepción clásica de la definición y funcionesdel mismo. Por eso se habla de un nuevo derecho administrativo y enparticular de un derecho administrativo económico. ¿Qué másrelación del derecho económico con el administrativo?Pero, dentro de la administración centralizada, que puedeconsiderarse la más tradicional, la parte de ella dedicada a tareaseconómicas es extensa y su crecimiento parece no tener límite. Ahíestán la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Secretaría deComunicaciones y Transportes, la Secretaría del Trabajo y PrevisiónSocial, la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, la Secretaríade Turismo, etc., que junto con otras forman lo que se puede llamar elsector económico del Estado.Las ramas del derecho privado y el derecho económicoa) El derecho mercantilDifícilmente se encontrará una rama del derecho más confundible conel derecho económico; la razón de esto es que en ella la aportacióndel último al primero es la más importante. Además, hasta ciertopunto, es la metamorfosis cualitativa del derecho mercantil uno de los
  • 9. factores de surgimiento del derecho económico, hay quien piensa quese trataría de un mismo derecho. Otro planteamiento consistiría endecir que el derecho comercial y el del trabajo son parte del derechoeconómico. Se trataría del derecho de los empresarios y el de lostrabajadores.Dos factores contribuyen a precisar el ámbito de los derechos, elmercantil y el económico, y la importancia del primero para elsegundo.1) Importancia del derecho económico en derecho comercial.Ciertamente, es muy difícil aislar estas dos ramas de la división delderecho. Esta tesis es muy socorrida por quienes son partidarios deuna economía privada con la menor intervención posible del Estado.Se fortalece este planteamiento cuando se sabe que en los paísessocialistas el derecho comercial es parte del derecho económico, asíes todavía en Cuba.(17) Claro, las relaciones en estos países entrelas empresas y el Estado, es cuestión del derecho económico.La idea conforme a la cual el derecho comercial se identifica con elderecho económico es una concepción amplia del mismo que loconsidera como el derecho de los procesos económicos; o, en todocaso, como nuevo enfoque para un análisis del derecho mercantilaplicando los conocimientos de la economía política. No obstante,puede afirmarse, siguiendo a Champaud,(18) que hay dos clases deórdenes jurídicos que coexisten, el clásico y el nuevo. Los dosobedecen a principios diferentes y contradictorios.Esto hace indispensable la distinción de naturaleza que existe entrelas ramas del derecho referidas. El comercial sería el derecho de lasmanos invisibles del mercado, de las relaciones individuales yespontáneas; y de la libertad e igualdad de los sujetos de la actividadeconómica.El económico sería el de las manos visibles del mercado, de lasrelaciones colectivas y organizadas, y de la desigualdad reconocidade los sujetos de la actividad económica.2) El ámbito de las dos ramas del derecho. Destacan aquí dos rasgosparticularmente importantes. Una es la reglamentación, cada vez más
  • 10. precisa, de las relaciones comerciales. La otra, más oculta pero nomenos real, es la intervención jurídico-económica del mundo de losnegocios, es decir, de los poderes privados económicos.(19) Por unaparte los grupos empresariales diseñan espontánea oplanificadamente su propia ingeniería jurídica. Pero ellos usan ytrasforman el derecho de sociedades y el derecho contractual. Enotros términos, organizan su estructura jurídica y organizan elmercado.(20) Este factor organizativo está en franca contradiccióncon los principios del derecho mercantil. En estas hipótesis cabe lapregunta: ¿se trata del mismo derecho? Desde luego, si se esriguroso en las definiciones una parte del derecho mercantil ya no estal, es derecho económico.(21)Ante esta perspectiva, no es de extrañar el surgimiento de conflictosen cuanto a los límites de ambos derechos. En ocasiones una mismainstitución será de derecho económico o del mercantil dependiendode los principios a los que obedezca y que ya se han evocadoaquí.(22) El ejemplo puede ser el de las sociedades mercantiles; enellas se puede realizar plenamente la igualdad de quienes participan(el derecho mercantil clásico) o bien hay un pequeño grupo de sociosque imponen su decisión a la mayoría, en ocasiones miles (derechoeconómico). Esto deriva en el surgimiento y consolidación de nuevoscentros de decisión económica.(23)Hay que anotar que se ha producido una imbricación y unamodificación permanente y dinámica.En esta misma dirección podría decirse que casi la totalidad delderecho mercantil presenta un doble aspecto y que es importante elcriterio para distinguir no sólo un derecho del otro, sino inclusive parademostrar la fusión del derecho mercantil con el derecho económico,entendiendo, como lo hacen los profesores A. Pirovano y L. Boy, alúltimo como el derecho del poder económico.(24)b) El derecho civilEl derecho civil ha sufrido un par de evoluciones, al menos, notables.Ellas conciernen una basta escalada de normas y de prácticas denaturaleza económica, por una parte, y por otra conjuntos enteros sehan desprendido de él para tomar su propia autonomía. Estas
  • 11. trasformaciones generales se enmarcan en la formación paulatina deun orden público económico que ha sustituido al antiguo orden públicoo que coexiste con él.Trasformación generalLa aparición de nuevas modalidades de la propiedad, lageneralización de los contratos de adhesión, la consolidación de loscontratos colectivos, no sólo en materia laboral, son otros tantossíntomas de una refundición cuasi integral del derecho civil. Estamutación ha sido descrita magistralmente por el profesor G. Farjat,quien al referirse a ella nos dice: "Se pueden tener, sobre lasrelaciones del derecho económico y del derecho civil, dosconcepciones opuestas. En la medida que se considera, más omenos conscientemente que el derecho civil es el derecho común delas relaciones jurídicas entre personas privadas, el derecho civilrecoge todas las modificaciones aparecidas en las diferentes ramasdel derecho privado -incluidas en él, ramas del derecho altamenteespecializadas- el derecho civil aparece profundamente modificado.Todas las materias del derecho civil patrimonial están desdobladas.La propiedad colectiva (nacida de la trasformación de lassociedades) debería ser analizada al lado de la propiedad individual;el contrato colectivo, al lado del contrato individual, el orden públicoeconómico al lado del orden público clásico. Todas las distincionesclásicas (derechos reales y personales, sociedades y asociaciones)han sido revolucionadas, mas se puede, a la inversa, descuidando lasdiferentes ramas del derecho privado y las legislacionesexcepcionales, cuya existencia se ha señalado, considerar que elderecho civil se ha modificado poco por la acción del derechoeconómico y que la unidad del derecho civil tradicional se hamantenido, salvo si se admite, a pesar de todo, que una visióneconómica es pertinente al respecto".(25)Para resolver razonablemente el problema planteado se imponedecidir acerca de la naturaleza del derecho económico; si se opta porconsiderar a éste como una rama independiente del derecho,entonces, al lado del derecho civil clásico puede hablarse del derechoeconómico. Si se opta por la solución contraria, entonces el derechocivil tradicional se fusionaría con un derecho completamenterenovado.
  • 12. Cualquiera que sea la solución adoptada, la cuestión se observa en lacelebración de infinidad de contratos. Así, cuando una personaadquiera un bien en un gran centro comercial o no, en inumerablesocasiones el contrato celebrado habrá sufrido una metamorfosis conrelación al contrato clásico. Muchas de sus cláusulas son obligatorias,no dependen de la voluntad de las partes, incluso el precio no esmateria del acuerdo de voluntades, éste ha sido ya puesto por elproductor (imponiendo o "sugiriendo" precios máximos al público) opor el comerciante o, en fin, por la administración y no es admisible ladiscusión. En otros términos, un mero orden público se ha idoformando y éste no es sólo "hechura" de los poderes públicos,también de los poderes privados.Estos fenómenos jurídicos emergen en un doble atentado contra elderecho civil tradicional. Por un lado, la libertad contractual seencuentra restringida, pues las relaciones contractuales imponendecisiones tomadas por un número restringido de centros de decisión.Por otro lado, la consecuencia del hecho anterior se produceutilizando las técnicas tradicionales del derecho civil, pero renovadas,pues sólo funcionan, por decirlo así, en provecho de una sola de laspartes, la que se encuentra en posición de ventaja. Eso conduce a laformación de un orden privado económico, de manera que finalmenteel derecho civil se está quedando vacío. En fin, puede considerarseque las relaciones jurídicas de derecho civil pueden ser examinadasconcurrentemente como relaciones de derecho económico.Normalmente, el análisis que se hace ignora las trasformaciones quehan llevado a la aparición (¿actualización?) de un nuevo derecho conel ropaje de las antiguas relaciones jurídicas y mucho trascurre comosi el derecho se conservara inmutable y sin referencia a las nuevasrealidades. Pero, en realidad hay una trasformación constante y esemovimiento produce un cambio de fronteras jurídicas constante entreel derecho civil y el derecho económico.(26)a) El orden público y el orden público económicoEl contenido del primero es, de hecho, bastante restringido; en efecto,él es negativo y se expresa fundamentalmente en la abstención delEstado para intervenir en la economía. En cambio el segundo espositivo, en otras palabras "intervencionista", puede definírsele como
  • 13. "el conjunto de medidas tomadas por los poderes públicos cuyoobjetivo es organizar las relaciones económicas".(27)No se trata sólo de una definición doctrinal, ella encuentra su base enel artículo 6º del Código Civil para el Distrito Federal en materiacomún y para toda la república en materia federal. En él se prescribe:"La voluntad de los particulares no se puede eximir de la observanciade la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse losderechos privados que no afecten directamente al interés público,cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero". Esta normaes completada por el artículo 8º del mismo Código que ordena: "Losactos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interéspúblico serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene locontrario". Estas disposiciones conciernen diversas leyes que regulanel contenido de un buen número de contratos. Ilustran el caso la Leyde Seguros, las disposiciones sobre el arrendamiento, lasdisposiciones sobre numerosas operaciones de crédito, etc. Así seforma el conjunto legislativo que constituye tantas excepciones alderecho civil clásico que prácticamente se forma otro orden público, elorden público económico, pues la mayoría de nuevas normasconcierne al contenido del contrato. Así, el derecho civil encuentra suámbito de aplicación bastante restringido.La principal cuestión es determinar el contenido de ese derecho civilconstantemente renovado.Puede afirmarse que el nuevo orden público económico se distingueen todos sus aspectos del orden público clásico. En el orden públicoclásico del derecho civil la libertad contractual es la regla, de maneratal que el contenido del primero es puramente prohibitivo, es decir,prohíbe las convenciones que "atentan contra las reglas de vida ensociedad consideradas como intangibles por el derecho positivo".(28)Se trata de la aplicación hasta sus últimas consecuencias de la libreley de la oferta y la demanda, de la entronización de la libertad deindustria y comercio. Todo aquello que atente en contra de estaslibertades está prohibido.Por el contrario, el orden público económico es una noción cada vezmás generalizada. La intervención deviene la regla, pero se hace através de diferentes técnicas aplicables en dos modalidades, como
  • 14. medidas de organización y de dirección de las relaciones económicasy como medidas en donde se protege a una de las partes en loscontratos.Dentro de las medidas tendientes a dirigir la economía, se observa "elpropósito de concurrir a la organización de la economía nacionaleliminando de los contratos privados todo lo que pudiera contrariaresta dirección".(29) En esta categoría pueden entrar diversas leyes,como la "Ley monetaria", la Ley orgánica del Banco de México, lasleyes regulando el crédito y las operaciones financieras, lasdisposiciones sobre urbanismo, servicios públicos, construcción, usodel suelo, las disposiciones sobre la competencia económica, lalibertad de precios, las tarifas de los servicios públicos, etcétera.En cuanto a las medidas tutelares, aquí pueden incluirse leyes sobrela protección de los consumidores, las que otorgan derechos mínimosa los asalariados, las que protegen a ciertos grupos de usuarios, etc.Se trata en general de normas que otorgan derechos a grupos que seencuentran en un estado de inferioridad o debilidad económica. Estasdisposiciones tienen naturaleza económica doble.En primer lugar, forman parte de la política económica del Estado.Así, cuando se fijan los salarios mínimos, lo mismo que cuando secalcula la redistribución del ingreso, cuando se establecen las basespara adoptar e instrumentar la política monetaria y crediticia, todo sehace desde un punto de vista económico. Es la intervenciónplanificadora y de dirección del Estado. Así la intervención protectoradel poder público se subordina al papel de rector de la economía. Así,cuando se decide mantener los precios del trasporte público pordebajo de su valor real, esta ventaja que favorece, sobre todo, a losasalariados, permite pagar salarios bajos. Así se "favorece laintervención". Claro que las medidas protectoras tienen, además, desu finalidad económica, otras metas y otras funciones.En segundo lugar, las normas tutelares han aparecido ahí dondesurgen relaciones contractuales, casi siempre colectivas, en donde seda el fenómeno de la adhesión. Se adoptan aquí medidas paraproteger a los débiles en los contratos. Pero la debilidad puedeentenderse de muchas maneras. Por ejemplo, en lo relativo alconocimiento. Hoy en la compra de casi cualquier aparato el
  • 15. profesional está obligado a dar las instrucciones de uso; esto sucedeen otros dominios, la obligación de informar es cada vez más amplia.De hecho la noción de orden público económico, lo que hace es darunidad a un conjunto de medidas cuyas finalidades pueden serdiversas y cuya justificación no es ya única. La idea que del hombresubyace en todas ellas es probablemente diferente, pues no es lomismo tutelar al trabajador que al ahorrador, ni al consumidor o alproductor, etcétera.Como quiera que sea, se nota una restricción en el campo de lalibertad contractual que va siendo sustituida por un orden diferente decontenido autoritario, en todo caso la técnica para poner en prácticaese derecho no es la del derecho civil, sino la del público.Las modalidades técnicas pueden ser las de la reglamentación, laprohibición, el control, la determinación del contenido del contrato eincluso la obligación de contratar.(30)Se reglamenta un contrato cuando se establecen formalidadesobligatorias.La prohibición no necesita una explicación; por ejemplo, se puedeprohibir determinado tipo de comercio.Se controla una actividad cuando se exige el cumplimiento dedeterminados requisitos para poderla realizar.Se determina el contenido en los contratos cuando, en ocasión de sucelebración, las partes deben obligatoriamente incluir ciertascláusulas o bien la ley las considera incluidas.En cierta hipótesis existe la obligación de contratar. Para ilustrar esobaste recordar un proveedor o un prestador de bienes y servicios, nopuede negar su mercancía o sus servicios, cuando realiza ofertaspúblicas.Hay que notar que dependiendo de la política económica de lasautoridades el orden público económico tendrá mayor o menor rigor.
  • 16. Las ramas del derecho social y el derecho económicoLas relaciones del derecho económico con el derecho social sonimprecisas o ambiguas. Pues tanto del uno como del otro se discutenaún cuestiones acerca de su naturaleza. En nuestro medio el derechodel trabajo, como parte del derecho social, ha sido reconocido hastael grado de haber alcanzado un alto grado de autonomía. Esta semanifiesta no sólo por el tipo de relaciones reguladas, las personascuyas conductas se regula, sino incluso por la existencia de tribunalesespeciales y leyes exactamente aplicables al tipo de relaciones objetode este tipo de actividad. El orden jurídico mexicano incluiría dentrodel derecho social al derecho agrario y al de la seguridad social. Paranuestro objeto, como se verá, resulta particularmente interesanteabordar el derecho del trabajo.a) El derecho del trabajo o de las relaciones de producción y elderecho económicoA pesar de la ambigüedad de relaciones que puede haber entre elderecho económico y el derecho del trabajo, tres cuestiones clarificanesas ambigüedades. En primer lugar, las relaciones entre economía ytrabajo; en segundo lugar, el hecho de que el derecho del trabajoprocede del derecho económico y, en fin, en tercer lugar, lassemejanzas técnicas entre ambos derechos.Por lo que se refiere al primer punto, es indudable la relación deltrabajo con la economía, uno es parte de la otra. Al trabajo se lepuede analizar desde un punto de vista microeconómico, perotambién desde una perspectiva macroeconómica. En el primer caso elpunto de partida para los análisis es la empresa; en el segundo, separte de la organización global que considere junto al trabajo el restode factores que integran a la economía.Por lo que toca a la afirmación de que el derecho del trabajo precedióal derecho económico, se trata de una simple constatación histórica.En efecto, la primera gran rama en separarse del Código Civil, fue elde las relaciones de trabajo, hasta el punto de formar una nueva ramacon una autonomía propia y fuera de discusión. Esto desde elmomento en el que sus técnicas la separan netamente del derechocivil. Baste evocar su papel tutelar, sus contratos colectivos y su
  • 17. propio procedimiento con sus propios órganos jurisdiccionales.Finalmente, en cuanto a las semejanzas técnicas de los dos derechoshay que notar que ambos superan la división clásica del derecho enpúblico y privado. Particularmente relevante es el caso de loscontratos de adhesión; pero lo mismo sucede en cuanto a lascaracterísticas generales de las dos ramas jurídicas. Así, las dostienden a ganar en concreción lo que pierden en abstracción, son máscambiantes, más oportunos; sus aplicaciones, dependiendo de lasituación económica, son hasta contradictorias, etc.De hecho estos elementos son observables cuando se reconoce quese trata de dos derechos diferentes, ello no quita, como se vio, quetengan elementos comunes, sobre todo si se toma al derecho deltrabajo como una parte del régimen jurídico de la producción.(31)El derecho penal y el derecho económicoLa relación entre el derecho penal y el derecho económico se infiere,en un primer momento, de que algunos autores hablan de un derechopenal económico. Entienden por tal a las prescripciones que tienencomo objetivo a la persecución y represión de las infracciones a lalegislación económica.(32) Entre esta última se encuentra la relativa aprecios, reglas sobre facturación, etc. En general, cuando unainfracción económica es sometida a reglas diferentes a las delderecho común, puede decirse que se está ante derecho penaleconómico.Pero las relaciones entre este derecho y el económico no se agotanahí: en efecto, si se habla del derecho penal económico es porque losespecialistas han constatado que existe una legislación penaleconómica que no se ajusta a los principios clásicos del derechopenal.Una vez constatado un derecho penal económico en ruptura con losprincipios del derecho penal clásico, es evidente el surgimiento de underecho con rasgos distintivos. Al respecto se observa un retrocesoen el subjetivismo penal, a esto se agrega el cuestionamiento alprincipio de legalidad de los delitos y las penas; finalmente, laadministración pública tiene una mayor intervención en la aplicación
  • 18. de este derecho en detrimento de los juzgados penales.Con respecto a la relegación del subjetivismo penal, ésta semanifiesta por que las infracciones económicas son "normalmenteinfracciones objetivas". La intención delictiva no es exigida, sólo sereprime un efecto económico. Ciertas sanciones se aplican apersonas morales, en cambio en el derecho penal clásico no puedeexigírsele responsabilidad a una persona moral, por lo que no podríacastigársele. Otro ejemplo es la expedición de cheques posdatados,independientemente de la intención de librado y librador de cometerun delito, el solo hecho de que se expida un cheque en el que ambaspartes saben que no hay fondos para hacerlo efectivo, basta para queambas partes sean responsables del delito.En cuanto a los atentados al principio de legalidad, que en derechopenal algunos autores enuncian diciendo que no hay delito si no hayley que lo establezca, es decir, "nulle crime, nulla pena sine lege",conforme a este principio es el legislador quien tiene facultades paracrear delitos y establecer sanciones. En esta materia se ve, sinembargo, un desplazamiento de la ley en provecho de laadministración, quien por medio de decretos "contribuye" a laconfiguración del tipo legal. "El legislador detenta las grandes líneas,el poder reglamentario fija el detalle de las incriminaciones".(33)En cuanto a la manera de aplicar la legislación penal económica, noes el juez penal quien lleva a la práctica la ley; por el contrario, es laadministración quien a través de una concertación con los actores dela vida económica, trata de hacer cumplir la legislación. En últimainstancia, la concertación e incluso la transacción económica sustituyeal proceso penal.Todas estas características esbozadas tienen como resultado el quesea el derecho penal una de las ramas en donde se nota más elparticularismo del derecho económico. No puede evitarse la reflexiónde que el derecho penal económico está "marcado" por la finalidadeconómica. Esto se repercute y se demuestra en las técnicas deaplicación de este derecho. Así, se constata que la sanción penal nopasa de ser una amenaza.(34)El conjunto de rasgos del derecho penal económico tiende a atenuar
  • 19. e incluso a borrar uno de los principales rasgos del derecho penal, elde la seguridad jurídica. Este rasgo es, por otro lado, uno de los mássobresalientes, humanistas y, por lo tanto, positivos del derechopenal. Por esto no sería deseable que el elemento económico fuera elque determinara la naturaleza del derecho penal económico endetrimento de los principios clásicos del derecho penal que debieranprevalecer.ConclusionesLas conclusiones que pueden inferirse de los análisis precedentesvan de las observaciones más elementales y generales hasta las máscomplejas.En una primera aproximación cabe constatar algunas de lasobservaciones del pensamiento de Weber respecto a las relacionesentre economía y derecho, y de las hechas por Jacquemin y Schrans.La primera que conviene recordar es aquella conforme a la cual elderecho se relaciona con la economía de acuerdo a la naturaleza delprimero, es decir, de manera normativa, esto está lleno deconsecuencias.La segunda concierne a la "necesidad" e "intensidad" con la cual laregulación jurídica norma las realidades, conceptos y fenómenoseconómicos. Es decir, en ocasiones sería difícil hablar de un conceptoeconómico prescindiendo de la noción jurídica. Así sucede con lapropiedad.Una tercera, fácil de percibir, es que prácticamente en todas lasramas del derecho se nota la aparición de normas con contenidoeconómico. Esto se ha producido en tal cantidad que ha llevado acambios cuantitativos en el derecho. En efecto, como en el caso delorden público, puede observarse la aparición al lado del clásico, de unnuevo orden público por su contenido económico.Otra consiste en observar que los cambios producidos tienen unsentido o varios, cuya principal consecuencia es la desaparición deuna frontera precisa entre las relaciones de derecho público yaquellas de derecho privado, incluso la división clásica entre la
  • 20. economía por un lado y el derecho por otro. Lo mínimo que puedeconstatarse es la formación de una nueva racionalidad económica; enocasiones esta nueva racionalidad económica es múltiple, pero entodo caso, se observa que "las manos invisibles del mercado" sonsustituidas por "las manos visibles de la economía". Estos rasgosinsinúan el proyecto o la realidad de una nueva sociedad.Notas1. Gérard Farjat, «Droit économique», France: PUF, 1982, p. 13 s.;Champaud, Contribution á la definition du droit économique", en«Recueil Dalloz Sirey», France, 1967, 3e cahier, chronique XXIV.2. Héctor Cuadra, "Reflexiones sobre derecho económico", en«Estudios de derecho económico» I, México: UNAM, 1976; JorgeWitker, «Derecho económico», México: Harla, 1985; Andrés SerraRojas, «Derecho económico», México: Porrúa, 1990.3. Gérard Farjat, op. cit., p. 14; Héctor Cuadra, op. cit., p. 10 s.4. Champaud, op. cit.5. Max Weber, «Economía y sociedad», México: FCE, 1987, p. 253 s.6. Max Weber, op. cit., p. 268 s.7. Karl Marx, "Préface" a «Contribution á la critique de léconomiepolitique», trad. Molitor, París, p. 29 s.8. A. Jacquemin y G. Schrans, «Le droit économique», Francia: PUF,1974, p. 27 s. (¿Que sais je? 1383.)9. Héctor Cuadra, "Vicisitudes del derecho económico en México", en«Estudios de derecho económico» II, México: UNAM, 1977.10. André de Laubadere, «Droit public économique», Dalloz: París,1986.11. Bernard Chenot, «Droit public économique», Dalloz: París, 1965.(Cours de Droit 2e.)12. Jorge Witker, op. cit.13. Andrés Serra Rojas, op. cit.14. André de Laubadere, op. cit.15. Gabino Fraga, «Derecho administrativo», México: Porrúa, 1991, p.404.16. Gérard Farjat, op. cit.; André de Laubadere, op. cit.17. «Compendio de disposiciones legales sobre contratacióneconómica», Ministerio de Justicia de Cuba por su órgano dedivulgación, 1989.18. Champaud, op. cit.
  • 21. 19. Gérard Farjat, op. cit.20. Ibídem.21. Ibídem.22. Supra...23. Gérard Farjat, op. cit.24. Lorence Boy, y A. Pirovano, "Ambiguités du droit économique",revista «Proces» nº 7, 1981, citado por Gérard Farjat en «Droitéconomique».25. Gérard Farjat, op. cit., p. 47-48.26. Ibídem, p. 48-49.27. Ibídem, p. 49.28. Ibídem, p. 49.29. Ibídem, p. 50.30. Ibídem, p. 51.31. Ibídem, p. 42-43.32. Ibídem, p. 58-59; ver también J. Pradel, «Droit penaléconomique», France: Dalloz, 1982, p. 1 s.33. Gérard Farjat, op. cit., p. 58.34. Ibídem, p. 58 s.

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