Development through PPP and public procurement

291
-1

Published on

Belgian case law on regional and zonal development through PPP and application of public procurement legislation

0 Comments
0 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

No Downloads
Views
Total Views
291
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
1
Actions
Shares
0
Downloads
0
Comments
0
Likes
0
Embeds 0
No embeds

No notes for slide
  • Zaak Commissie/Spanje: Stad Valencia: keuze projectontwikkelaar die voorstel ontwikkeling private grond indient en stad maakt dan ruimtelijk structuurplan dat verwezenlijking project mogelijk maakt in ruil voor commitment op financiering en realisatie insrastructuur  private grondeigenaars keuze: meedoen aan project ontwikkelaar of onteigening door stad
  • Doorslaggevend is de vaststelling of de (technische) specificaties al dan (on)rechtstreeks door de overheid worden bepaald alsook of er ab initio de intentie is in hoofde van de overheid tot aankoop van een (bouw)werk na voltooiing eerder dan van het laten oprichten ervan. Heeft de overheid slechts die aanpassingsmogelijkheden aan de (bouw)werken, bv. via de plannen, die een particuliere koper van een nog op te richten gebouw ook heeft, bv. qua materiaalkeuze afwerking, dan lijkt hier niet langer aan specificatiebepaling te worden gedaan
  • Rühle: nu niet herzien richtlijnen Groenboek: herzien richtlijnen Tioelichting bij vraag 1: Dit heeft een debat op gang gebracht over de toepasselijkheid van de richtlijnen in gevallen waarin overheidsdiensten voor doeleinden die niets te maken hebben met hun eigen aankoopbehoeften, overeenkomsten sluiten die in rechte bindende verplichtingen meebrengen. Het gaat hier bijvoorbeeld om het geval waarbij in een subsidieovereenkomst betreffende het toekennen van een steunbedrag aan de begunstigde de afdwingbare verplichting wordt opgelegd om bepaalde diensten te verstrekken. Dergelijke verplichtingen worden normaal gezien opgelegd om het correcte gebruik van overheidsmiddelen te waarborgen, niet om te voorzien in de aankoopbehoeften van de overheidsdienst die de subsidie toekent. Autoriteiten van lidstaten en andere belanghebbenden hebben geklaagd over de rechtsonzekerheid omtrent het toepassingsgebied van de aanbestedingsregels in dergelijke situaties en hebben verzocht om een verduidelijking van het doel van de desbetreffende bepalingen. In zijn meest recente jurisprudentie heeft het Hof voor recht verklaard dat het begrip overheidsopdrachten veronderstelt dat de werken, leveringen of diensten waarop de opdracht betrekking heeft, in het rechtstreekse economische belang van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd15.
  • Ongeacht een eventuele herstructurering van de soorten opdrachten zou het misschien noodzakelijk kunnen zijn de huidige definities van de diverse types van opdrachten aan te passen en te vereenvoudigen. Dit geldt met name voor de definitie van "overheidsopdrachten voor werken" in artikel 1, lid 2, onder b), van Richtlijn 2004/18/EG, die drie alternatieve voorwaarden behelst die complex zijn en elkaar deels overlappen. Het begrip overheidsopdracht voor werken omvat hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van specifieke werken van een van de in bijlage I vermelde types, dan wel hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van een werk zoals omschreven in artikel 1, lid 2, onder b), van de richtlijn, dan wel ten slotte "het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet". De laatste voorwaarde werd toegevoegd om te verzekeren dat de definitie ook geldt voor gevallen waarin de werken niet door de contractant zelf, maar door derden namens de contractant worden uitgevoerd. Er kan worden overwogen de definitie te vereenvoudigen en de huidige structuur te vervangen door een veel eenvoudiger en duidelijker geheel van voorwaarden die toepasselijk zijn op alle soorten bouwwerkzaamheden, ongeacht de aard en het doel ervan, met inbegrip van werkzaamheden die verband houden met de uitvoering van specifieke werken, mogelijk door derden.
  • Development through PPP and public procurement

    1. 1. PPS inzake vastgoed en overheidsopdrachten (voor werken) National Construction Day, 17 mei 2011
    2. 2. PPS, overheidsopdrachten en vastgoed <ul><li>Is PPS-project (of deel ervan) te gunnen aan private partner als overheidsopdracht? </li></ul><ul><ul><li>Onderscheid contractuele en participatieve PPS doch in beide gevallen functionele invulling juridische vormgeving bij beoordeling kwalificatie als overheidsopdracht </li></ul></ul><ul><ul><li>Case by case analysis </li></ul></ul><ul><ul><li>Rechtsleer put uit rechtsspraak aantal beoordelingscriteria : </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Finaliteit overeenkomst = publiek project? </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Bedongen prestaties in vermogen overheid (daarom niet noodzakelijk aanbestedende overheid)? </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Mate van zeggenschap overheid over wijze van leveren prestaties? </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Aandeel verbintenissen m.b.t. werken, leveringen of diensten t.a.v. totaliteit prestaties? </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Wijze van vergoeding? Cf. concessie van openbare dienst. </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Mogelijkheid loskoppelen aan wetgeving overheidsopdracht onderworpen prestaties van overige? </li></ul></ul></ul><ul><li>Is PPs-project (of deel ervan) m.b.t. (overheids)vastgoed een overheidsopdracht voor werken? Cf. casus (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling </li></ul>
    3. 3. Gebiedsontwikkeling <ul><li>Activiteiten en projecten waarin binnen een bepaald gebied dan wel op een bepaalde site (al dan niet aanpalende terreinen) één of meerdere functies worden (her)ontwikkeld, waaronder wonen, werken, handel drijven of recreatie. </li></ul><ul><li>grond- cq. gebiedsexploitatie (door publieke of private partijen) </li></ul><ul><li>Eén van de belangrijkste toepassingsvelden van publiek-private samenwerking (PPS) </li></ul><ul><ul><li>Cf. AGB stadsontwikkeling </li></ul></ul><ul><ul><li>Cf. sport, cultuur, onderwijs, zorgfuncties,… </li></ul></ul><ul><li>PPS bij (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling is er vnl. op gericht publieke bouw- of infrastructuurwerken te (laten) realiseren dan wel ten minste binnen de (her)ontwikkeling bouw- en infrastructuurwerken te laten plaatsgrijpen die dienstig (meerwaardeverhogend) zijn voor het brede publiek (het algemeen belang) of bepaalde bevolkingsgroepen en individuele personen (collectieve en individuele belangen). </li></ul>
    4. 4. Het weze herhaald… <ul><li>PPS = (duurzaam) samenwerkingsverband tussen een of meerdere publieke en een of meerdere private partners rond een voor alle samenwerkende partijen belangrijke (lees: meerwaardeverhogende) activiteit of activiteitenbundel (project), die het zuiver financiële of operationele overstijgt, </li></ul><ul><li>In functie van nagestreefde meerwaarde worden door elk van de partiners risico’s aangenomen op een wijze die de gewone interactie van bestuur en marktpartijen overstijgt (bv. in het kader van een klassieke overheidsopdracht), </li></ul><ul><li>PPS = economisch-financieel en geen juridisch begrip (PPS is geen rechtsfiguur an sich) </li></ul><ul><li>Juridische vormgeving van PPS wordt vastgelegd i.f.v. de financieel-econonomische verhoudingen tussen de partners. </li></ul><ul><li>Verschillende mogelijke juridische vormgevingen  gebruik van diverse burgerlijke, handels-, vennootschaps- en publiekrechtelijke contracten om de afgesproken risicoverdeling jegens elkaar in rechte afdwingbaar te maken </li></ul>
    5. 5. Partijen bij PPS gebiedsontwikkeling <ul><li>Grosso modo één van volgende types: </li></ul><ul><ul><li>actor , d.w.z. actief betrokken bij de realisatie van de ontwikkeling doordat een actie (beslissing) van deze persoon vereist cq. aangewezen is, wil de ontwikkeling slagen (m.i.v. de zgn. “bezielers” van het project); </li></ul></ul><ul><ul><li>regisseur , d.w.z. een persoon betrokken (bevoegd) bij het uitzetten van de randvereisten en –voorwaarden waaraan de ontwikkeling dient te voldoen; </li></ul></ul><ul><ul><li>investeerder , d.w.z. de persoon die geldelijke, personele of materiële middelen ter beschikking stelt van de ontwikkeling, al dan niet op vrijwillige basis; </li></ul></ul><ul><ul><li>stakeholder , elke andere persoon betrokken bij de ontwikkeling, die geen actor, regisseur of investeerder is; </li></ul></ul><ul><ul><li>en specifiek voor de betrokken overheden: drager van relevante (regelgevende) bevoegdheid (cf. regisseursrol, maar met meer afstand tot het project, bv. gewestoverheid bij opmaak gewestplannen). </li></ul></ul>
    6. 6. Modellen grondexploitatie
    7. 7. Concessies <ul><li>Vs. turnkey (overheidsopdracht voor werken met bijhorende diensten en leveringen) Cf. model vervreemding deel projectterrein tot dekking (deel) kost publieke project : turnkey + </li></ul><ul><li>Klassieke concessies: concessie van openbare dienst – concessie voor werken </li></ul><ul><ul><li>“ Theoretisch” (HvJ, SEA, 10 september 2009) exploitatierisico bij private partner </li></ul></ul><ul><li>‘ Moderne’ concessievormen: </li></ul><ul><ul><li>B (R)(L)OT : Build (Rehabilitate) (Lease) Operate Transfer  geen private eigendom </li></ul></ul><ul><ul><li>BOO / DBFM(O) : Build Own Operate / Design Build Finance Maintain (Operatie)  private eigendom </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Reëel exploitatierisico bij private partner (cf. ESR95) </li></ul></ul></ul>
    8. 8. Aftoetsing PPS bij (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling aan materieel toepassingsgebied wet overheidsopdrachten <ul><li>Focus : opdrachten voor werken, m.i.v. promotieopdracht  toepassing regelgeving inzake overheidsopdrachten moet steeds in concreto worden getoetst </li></ul><ul><li>Algemene onderdelen van de definitie (art. 1, lid 2, sub a Richtlijn 2004/18/EG): </li></ul><ul><ul><li>Een overeenkomst; EN </li></ul></ul><ul><ul><li>Ten bezwarende titel; EN </li></ul></ul><ul><ul><li>Tussen twee onderscheiden rechtssubjecten . </li></ul></ul><ul><li>Bijzondere onderdelen van de definitie: een overeenkomst met als voorwerp (art. 1, lid 2, sub b Richtlijn 2004/18/EG): </li></ul><ul><ul><li>Het uitvoeren van een werk, desgevallend in combinatie met het ontwerp ervan; OF het laten uitvoeren van een werk, met welke middelen ook ; WAARBIJ </li></ul></ul><ul><ul><li>Het werk het product is van een geheel van bouwkundige of civielrechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische OF een technische functie te vervullen; EN </li></ul></ul><ul><ul><li>Dat voldoet aan de door de aanbestedende overheid vastgestelde eisen. </li></ul></ul>
    9. 9. Gebiedsontwikkeling : Werken of diensten? <ul><li>Commissie voor de Overheidsopdrachten ( Financiering met projectbeheer in het licht van de wetgeving overheidsopdrachten, Advies dd. 9 juni 2008, B.S. 20 juni 2008) : </li></ul><ul><ul><li>Studie en/of financiering en/of opvolging van werken = overheidsopdracht voor diensten (Cf. categorieën A12 en A6 van bijlage 2 van de wet overheidsopdrachten) </li></ul></ul><ul><ul><li>Financiering en uitvoering van de werken en/of studie/opvolging bouwproject (conform plannen/bestek aanbestedende overheid) = overheidsopdracht voor werken  promotie voor werken (art. 9 wet overheidsopdrachten) </li></ul></ul><ul><li>Commissie : in de praktijk sommige activiteiten ten onrechte beschouwd als overheidsopdrachten voor diensten inzake projectbeheer, terwijl het in werkelijkheid om promotieopdrachten van werken  mogelijks niet naleving verplichtingen m.b.t. promotieovereenkomst in Algemene Uitvoeringsregels (KB 26 september 1996) </li></ul><ul><li>.Gemengde opdracht werken/diensten : werkelijk voorwerp overeenkomst (HvJ, Gestión Hotelera Internacional , 19 april 1994); </li></ul>
    10. 10. Een overeenkomst… <ul><li>arrest- ‘La Scala’ van het Hof van Justitie : </li></ul><ul><ul><li>wanneer de aflevering van een verkavelingsvergunning de verplichting in hoofde van de vergunninghouder impliceert om hetzij een som geld te betalen, berekend op de stedenbouwkundige impact van de vergunde werken hetzij welbepaalde infrastructuurwerken uit te voeren als tegenprestatie, is er sprake van een contractuele relatie tussen de vergunningsverlenende overheid en de vergunninghouder, aangezien in de tussen beide partijen afgesloten verkavelingsovereenkomst wordt bepaald, welke infrastructurele voorzieningen de exploitant telkens moet aanleggen, en wat de desbetreffende voorwaarden zijn (waaronder de goedkeuring van de ontwerpen van deze voorzieningen door de overheid). Bovendien zal de vergunningverlenende overheid op grond van de door de exploitant in deze overeenkomst aangegane verbintenissen over een rechtstitel beschikken die hem de zekerheid geeft dat de aldus bepaalde voorzieningen beschikbaar zijn met het oog hun openbare bestemming. </li></ul></ul><ul><ul><li>Conclusie: AO die private verkavelaar stedenbouwkundige lasten oplegt heeft verplichting de verkavelaar m.b.t. lasten overheidsopdrachtenregelgeving te doen naleven </li></ul></ul>
    11. 11. Een overeenkomst… (2) <ul><li>arrest- Commissie/Italië </li></ul><ul><ul><li>de omstandigheid dat een internrechtelijke, wettelijke bepaling, volgens dewelke een infrastructurele voorziening door de houder van een bouwvergunning of van een goedgekeurd verkavelingsplan in eigen beheer onder gehele of gedeeltelijke aftrek van de voor de vergunning verschuldigde bijdrage kan worden aangelegd, deel uitmaakt van een geheel van stedenbouwkundige voorschriften met eigen kenmerken die een specifiek doel nastreven, niet volstaat om de kwalificatie als overeenkomst en bij uitbreiding (indien is voldaan aan de hierna besproken onderdelen van de definitie) als overheidsopdracht (voor werken). </li></ul></ul><ul><li>arrest- Commissie/Ierland </li></ul><ul><ul><li>Ten aanzien van een activiteit die rechtstreeks op basis van een wettelijke bevoegdheid wordt uitgeoefend heerst geen vermoeden van kwalificatie als overheidsopdracht, ook al wordt voorzien in een vergoeding van de kosten van deze bevoegdheidsuitoefening door een aanbestedende overheid. Cf. de wettelijke opdracht van de Regie der Gebouwen (art. 3, §2 Wet Overheidsopdrachten 1993). </li></ul></ul>
    12. 12. … ten bezwarende titel… <ul><li>de door de opdrachtnemer te leveren prestatie(s) een rechtstreeks economisch belang (voordeel) moeten inhouden voor het opdrachtgevende bestuur </li></ul><ul><li>arrest- Commissie/Duitsland : </li></ul><ul><ul><li>service level agreement (SLA) tussen twee besturen, die voortvloeit uit een wettelijke bepaling, kan geen overeenkomst ten bezwarende titel kan uitmaken, zelfs al is in de SLA in een financiële regeling voor de verstrekte diensten voorzien </li></ul></ul><ul><li>arrest- Commissie/Italië : </li></ul><ul><ul><li>de onkostenvergoeding die een aantal niet-gouvernementele organisaties ontvingen van de overheid, o.m. voor het inrichten van ambulancediensten, maakt de overeenkomst ten bezwarende titel, nu het voorziene forfaitaire vergoedingssysteem niet louter kostendekkend is </li></ul></ul><ul><li>Het economisch belang hoeft niet noodzakelijk financieel te zijn cf. grond)ruilovereenkomst. Het feit dat de aanbestedende instantie eigenaar is of wordt van een deel of het gehele bouwwerk, is niet ter zake doende  arrest- Jean Auroux : </li></ul><ul><ul><li>economische belang kan liggen in economische voordelen die aanbestedende dienst haalt uit toekomstige gebruik/overdracht van het werk, of in risico’s die hij loopt bij economische mislukking van het werk. </li></ul></ul>
    13. 13. … ten bezwarende titel… (2) <ul><li>arrest- Müller : </li></ul><ul><ul><li>de uitvoering van de werken in het rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende instantie impliceert niet dat de overheid noodzakelijkerwijze de gepresteerde werken dan wel enig ander materieel of fysiek voorwerp moet verkrijgen </li></ul></ul><ul><ul><li>Cf. artikel 14 AUR (promotieovereenkomst voor werken): als het werk wordt opgericht ter voldoening van de behoeften van derden, doch op gronden waarvan de aanbestedende overheid eigenaar of erfpachter is, zal het bestek de voorwaarden van verkoop of van verhuring, alsmede de voorwaarden waaraan de derden moeten voldoen, bepalen. </li></ul></ul><ul><ul><li>Mogelijkheden: overheid wordt eigenaar, overheid heeft titel om over werken te beschikken met oog op openbare bestemming, (erfpacht, huur), er vloeien voor overheid economische voordelen voort uit gebruik/overdracht werk (>wijziging grondwaarde cf. concl. Mengozzi), overheid heeft financieel deelgenomen aan verwezenlijking werk of loopt risico’s bij economische mislukking </li></ul></ul>
    14. 14. … ten bezwarende titel… (3) <ul><li>Het werk moet niet noodzakelijk voorzien in behoeften van algemeen belang  Het begrip overheidsopdracht voor de uitvoering van werken hangt namelijk niet af van het gebruiksdoel van het te realiseren werk: </li></ul><ul><ul><li>Auroux-casus :aan te leggen recreatiepark is bedoeld als een project van stadsontwikkeling doch slechts een betrekkelijk ondergeschikt gedeelte van dit recreatiepark – een openbaar parkeerterrein, toegangswegen en openbare ruimten – is na de voltooiing ervan het eigendom van de stad geworden, terwijl de bouwwerken voor het overige waren bestemd om aan derden te worden verkocht </li></ul></ul><ul><li>Conclusie A.-G. Jääskinen (zaak C-306/08 Commissie t/Spanje: </li></ul><ul><ul><li>Grondeigenaar en projectontwikkelaar financieren / overheid kent nieuwe bouwrechten toe in ruil voor verbintenis realisatie project  geen overheidsopdracht (strikte interpretatie toepassingsvoorwaarden: geen economisch nadeel/voordeel) </li></ul></ul>
    15. 15. … tussen twee onderscheiden rechtssubjecten… <ul><li>Opdrachten in regie </li></ul><ul><li>Inhouse opdrachten cf. Teckal-doctrine </li></ul><ul><ul><li>Toezicht “zoals op de eigen diensten” Cf. HvJ, Coditel Brabant </li></ul></ul><ul><ul><li>Activiteit : “leeuwendeel” voor de aanbestedende overheid </li></ul></ul><ul><ul><li>Geen privaatrechtelijke aandeelhouders Cf. HvJ, Stadt Halle & recent Mehiläinen Oy (C-215/09, 22 december 2010) </li></ul></ul>
    16. 16. … met als voorwerp het (laten) uitvoeren van een werk… <ul><li>Het werk het product is van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat (i) ertoe bestemd is als zodanig een economische OF een technische functie te vervullen Er is niet vereist dat er zowel een economische als technische functie voorhanden is. </li></ul><ul><li>arrest- Commissie/Frankrijk </li></ul><ul><ul><li>werken aan elektriciteitsnetwerken hebben één economische en technische functie tot doel hadden, m.n. het transport en de verkoop van elektriciteit  begrip “werk” wordt niet beïnvloed wordt veelheid aan aanbestedende instanties, bv. in het kader van een samengevoegde opdracht of de nood aan de uitvoering ervan door verschillende aannemers </li></ul></ul><ul><li>arrest- Jean Auroux </li></ul><ul><ul><li>wanneer uit de te beschouwen overeenkomst blijkt dat er sprake is van gebiedsontwikkeling, i.c. de aanleg van een recreatiepark met commerciële en dienstverlenende activiteiten, moet deze worden geacht een economische functie te vervullen  “Blijkens verschillende bepalingen van de overeenkomst wil de gemeente Roanne met de aanleg van het recreatiepark in zijn geheel de stationswijk herpositioneren en een nieuwe dynamiek geven” </li></ul></ul><ul><ul><li>Conclusie: indien AO eisen ontwikkelingsproject vastlegt moet project in globo (en dus niet enkel de onderdelen die eigendom worden van AO) als overheidsopdracht voor werken worden beschouwd. </li></ul></ul>
    17. 17. … met als voorwerp het (laten) uitvoeren van een werk… (2) <ul><li>arrest- Müller </li></ul><ul><ul><li>Het feit dat een overheid een stuk grond verkoopt aan een derde, terwijl een andere overheid voornemens is een opdracht voor werken te gunnen (maar deze nog niet gegund heeft), waarbij die werken zullen worden uitgevoerd op hetzelfde stuk grond, volstaat niet om te besluiten dat beide transacties als een juridische eenheid moeten worden beschouwd waarop in globo de regelgeving inzake overheidsopdrachten van toepassing is. A contrario zou dit dus wel het geval kunnen zijn wanneer beide transacties gelijktijdig verlopen, t.a.v. eenzelfde of verbonden derde(n). </li></ul></ul>
    18. 18. … dat voldoen aan de door de aanbestedende overheid gestelde eisen. <ul><li>arrest- Gestion Hotelera Nacional , </li></ul><ul><ul><li>de opdracht voor de (ver)nieuwbouw van een hotel en casino kwalificeert niet als opdracht voor werken omdat in de overeenkomst geen beschrijving van de werken is opgenomen </li></ul></ul><ul><li>arrest- Universale-Bau : </li></ul><ul><ul><li>“ On peut citer, comme élément plaidant en faveur de cette analyse, le fait que l'extension est décrite au moins en ce qui concerne sa fonction (…) On peut mentionner par ailleurs, pour étayer l'idée qu'il s'agit d'une convention sur la réalisation d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur, qu'il s'agit de procéder à l'extension d'une station centrale d'épuration communale, c'est-à-dire d'une entité dont le fonctionnement relève en définitive de la responsabilité de la ville de Vienne au titre des services d'intérêt général. La prise en charge des coûts, la mise à disposition du personnel nécessaire et l'obligation de rachat pesant sur la commune en cas de dénonciation du contrat de concession sont le reflet de cette responsabilité. (…) la convention (…) ne contient cependant aucune précision sur l'aménagement concret et en particulier sur l'exécution technique et la construction. Il est à tout le moins douteux que cela suffise pour qu'il s'agisse de la réalisation d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur (…).. Il ne ressort pas du dossier que la ville de Vienne intervient d'une manière ou d'une autre dans la rédaction des cahiers des charges ou dans la passation des différents marchés, en d'autres termes, elle ne peut, dans la suite de la procédure de passation, préciser sa prescription générale concernant la capacité » </li></ul></ul>
    19. 19. … dat voldoen aan de door de aanbestedende overheid gestelde eisen. (2) <ul><li>arrest- Jean Auroux </li></ul><ul><ul><li>de door de aanbestedende overheid gestelde eisen, als onderdeel van de definitie van de opdracht voor werken, hoeven niet erg gedetailleerd te zijn en een omschrijving in algemene zin van het voorwerp van het werk en de doelstellingen ervan in de aanbestedingsdocumentatie of in de overeenkomst zelf, kan volstaan </li></ul></ul><ul><li>Arrest-Müller </li></ul><ul><ul><li>Mogelijkheid om kenmerken werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen </li></ul></ul><ul><ul><li>Regulerende bevoegdheid stedenbouw valt niet onder dit begrip </li></ul></ul>
    20. 20. Randgevallen : vraagstellingen <ul><li>Wat met de toepassing van de door het Hof gestelde basisregels m.b.t. de kwalificatie als overheidsopdracht voor werken op die overeenkomsten waarvan de waarde onder de drempelbedragen voor Europese bekendmaking blijft? Cf. idee uitbreiden basisregels overheidsopdrachtenrecht via principe-bepalingen EG-Verdrag </li></ul><ul><li>En belangrijker, wat met die overeenkomsten, gebruikt binnen PPS rond (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling die niet kwalificeren als overheidsopdracht (voor werken)? Zijn deze contracten, vanwege hun verschillend voorwerp, geenszins aan in concurrentie stelling onderworpen? </li></ul>
    21. 21. Randgevallen (2) <ul><li>A. arrest- Commissie/Italië </li></ul><ul><ul><li>“ dat de gemeenschapswetgever er uitdrukkelijk en principieel voor heeft gekozen om opdrachten die beneden een bepaalde drempel blijven, van de door hem ingevoerde openbaarmakingregeling uit te sluiten. Voor deze opdrachten heeft hij dus geen enkele specifieke verplichting opgelegd. Wanneer evenwel vaststaat dat een dergelijke opdracht een bepaald grensoverschrijdend belang vertoont, levert de gunning van deze opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn. Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die voornamelijk in het nadeel is van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die immers alle worden uitgesloten, een door de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit” </li></ul></ul>
    22. 22. Randgevallen (3) <ul><li>B. Kwalificatie van contracten die de verwerving van een grond en een bij contractsluiting nog op te richten gebouw als voorwerp hebben en waarbij de (technische) specificaties voor het bouwwerk door de opdrachtnemer i.p.v. door het opdrachtgevende bestuur worden vastgelegd. Cf. koop op plan door de overheid. </li></ul><ul><li>Of waarbij een bouwwerk volgens de overeenkomst moet worden opgetrokken op gronden in handen van de overheid, doch deze laatste hiertoe geen (technische) specificaties heeft gegeven. </li></ul><ul><li>ARROWSMITH : graduele aanpak, op grond van de aard en de omvang van de (rechtstreeks of onrechtstreeks) opgegeven specificaties. </li></ul><ul><li>Bij gebiedsontwikkeling moet een beoordeling in concreto gebeuren van de verschillende randvoorwaarden waaronder de werken moeten worden gepresteerd alsook van de aard van de stellers van deze randvoorwaarden, waarbij bv. zal worden vastgesteld dat (on)rechtstreeks meerdere overheden eisen stellen t.a.v. de werken en dat deze tezamen genomen voldoen aan de notie “door de aanbestedende overheid gestelde eisen”. Vnl. wanneer de tussenkomende overheden een regisseursrol hebben, is dit een aandachtspunt. </li></ul><ul><li>  </li></ul><ul><li>S. ARROWSMITH, The Law of Public and Utilities Procurement , London, Sweet&Maxwell, 2005, 360, nr. 6.112. </li></ul>
    23. 23. Randgevallen (4) <ul><li>verwerving in der minne der gronden (i.t.t. het verwerven via onteigening ten algemene nutte) : artikel 16, sub a van de Richtlijn 2004/18/EG : de Richtlijn vindt geen toepassing op overheidsopdrachten voor diensten “betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop”. </li></ul><ul><li>Arrest-Müller: Verkoop van grond in 1 e fase en gunning van opdracht voor werken op grond in 2 e fase kan kwalificeren als 1 opdracht voor werken indien handelingen als eenheid moeten worden beschouwd, m.a.w. als juridisch bindende afspraken bestaan tussen partijen over beide fasen (1 transactie, gespreid in de tijd) </li></ul><ul><li>Verkoop onroerende goederen (ter informatie): </li></ul><ul><ul><li>Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (97/C 209/3) </li></ul></ul><ul><ul><li>Circ. BB 2010/02 van minister Bourgeois &quot;Vervreemding van onroerende goederen door de provincies, gemeenten, O.C.M.W.'s en besturen van de erkende erediensten. - Procedure&quot; </li></ul></ul>
    24. 24. Randgevallen (5) <ul><li>drie scenario’s: </li></ul><ul><ul><li>Bij verwerving door het bestuur van gronden met daarop bestaand (bouw)werk is er geen toepassing van de regelgeving inzake overheidsopdrachten conform artikel 16 van Richtlijn 2004/18/EG, </li></ul></ul><ul><ul><li>Bij de verwerving van een (ver)nieuwbouw met bijhorend grondaandeel is er wel toepassing van de regelgeving inzake overheidsopdrachten, en </li></ul></ul><ul><ul><li>Bij de verwerving door het bestuur van een nog op te richten gebouw op een nog te verwerven grond, waarbij het gebouw volgens de specificaties van de aannemer cq. ontwikkelaar zal worden opgetrokken (bv. koop op plan) en waarbij de aanbestedende overheid deze specificaties aanvaardt, is er twijfel mogelijk. </li></ul></ul>
    25. 25. Randgevallen (6) <ul><li>Verenigings- en vennootschapscontracten , van groot belang bij o.m. joint ventures en concessie-technieken rond gebiedsontwikkeling </li></ul><ul><li> in beginsel niet onderworpen aan de regelgeving inzake overheidsopdrachten. </li></ul><ul><li>Europese Commissie: “indien de taak waarmee een entiteit met gemengd kapitaal wordt belast, een overheidsopdracht is die volledig onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten valt, de procedure voor de selectie van de private partner onderworpen is aan de bepalingen van die richtlijnen”. </li></ul><ul><li>Raad van State : functionele invulling van het gebruik van de verenigings- of vennootschapstechniek  oprichting van een gemengd publiek-private vennootschap met als doel specifieke (bouw)werken uit te voeren kwalificeert als opdracht cq. promotieovereenkomst voor werken. </li></ul>
    26. 26. Randgevallen (7) <ul><li>Arrest-Club Loutraki: </li></ul><ul><ul><li>Gemengde overeenkomst gegund zonder toepassing regelgeving overheidsopdrachten: </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>49% aandelen van overheidsbedrijf verkocht aan private aandeelhouder </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Overheidsbedrijf mag 10j casino- en hotelinfrastructuur uitbaten </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Modenisering site door overheidsbedrijf (280ha) </li></ul></ul></ul><ul><ul><li>Gemengde overeenkomst die ondeelbaar is moet als eenheid worden beoordeeld a.h.v. hoofdvorowerp  i.c. vennootschapsovereenkomst = hoofdvoorwerp (inkomsten van deelname > inkomsten exploitatie en deelname onbeperkt in tijd daar waar exploitatie = 10j) </li></ul></ul><ul><ul><li>Bevestiging arrest-Gestion Hoteleria </li></ul></ul>
    27. 27. Randgevallen (7) <ul><li>concessie van openbare dienst is expliciet is uitgesloten van het toepassingsgebied ratione materiae van de Richtlijnen 2004/17/EG (artikel 18) en 2004/18/EG (artikel 17), </li></ul><ul><li>Wel toepassing fundamentele beginselen van het communautair recht m.b.t. de interne markt, m.n. het verbod op discriminatie op grond van nationaliteit en de daaraan gekoppelde verplichting tot in mededingingstelling, eerbiediging van de gelijkheid der (markt)partijen en doorvoeren van voldoende transparantie toepassing vinden. </li></ul><ul><li>Bij combinatie van beide concessie-technieken, voor openbare werken en voor openbare dienst, nagaan welke kwalificatie de overeenkomst finaal dient te krijgen. </li></ul>
    28. 28. Randgevallen (8) <ul><li>arrest-Müller : </li></ul><ul><ul><li>Concessie voor werken: overdracht eigendomsrecht ≠ overdracht exploitatierecht zoals bedoeld bij concessie : “Zolang een marktdeelnemer het recht geniet een stuk grond te exploiteren dat zijn eigendom is, kan een overheidsinstantie in beginsel geen concessie m.b.t. deze exploitatie verlenen” (cf. art. 31, §3 AUR!). </li></ul></ul><ul><ul><li>Risico’s exploitatie bij concessie > risico’s verbonden aan toepassing stedenbouwkundige voorschriften </li></ul></ul><ul><li>TREPTE : bij BOT, DBFM enz. kiezen voor de kwalificatie als werk, nu de exploitatie van de werken door de concessiehouder doorgaans geschiedt voor een welbepaalde tijd die beperkter is dan de economische/technische levensduur van het (bouw)werk </li></ul>
    29. 29. Slotbedenkingen <ul><li>Werkelijke voorwerp overeenkomst (functionele invulling HvJ): </li></ul><ul><ul><li>Bij overeenkomsten gemengd qua voorwerp: mogelijkheid geen toepassing regelgeving inzake overheidsopdrachten </li></ul></ul><ul><ul><li>Bij overeenkomsten die qua bestemming van de werken gemengd zijn: steeds en minstens gedeeltelijk onderworpen aan regelgeving inzake overheidsopdrachten (criterium : vastleggen eisen door overheid) </li></ul></ul><ul><li>In rechtsleer ‘hoop’ dat arrest-Müller = start van terugkeer van te functionele invulling door HvJ (bv. in La Scala en Auroux)  strakkere toetsing aan toepassingsvoorwaarden art. 5 Wet Overheidsopdrachten 1993 </li></ul>
    30. 30. Slotbedenkingen (2) <ul><li>Impact gewijzigde opvatting interne markt? Cf. art. 3, lid 3 VEU: sociale markteconomie met groot concurrentievermogen  erkenning lokaal zelfbestuur (art. 14 VWEU en protocol nr. 26 : niet-economische diensten van algemeen belang en diensten van algemeen economisch belang)  publiek-publieke samenwerking (Codetel Brabant, Landkreise, Eurawasser, sea en Acoset arresten HvJ: recht op lokaal zelfbestuur: overheden kunnen op hen rustende taken van algemeen belang verrichten met eigen middelen of in samenwerking met andere overheden) </li></ul><ul><li>Impact nieuwe regelgeving overheidsopdrachten op Europees niveau? Cf. Groenboek Commissie COM (2011) 15 def en rapport Rühle Parlement </li></ul><ul><ul><li>Van softlaw naar hardlaw  Incl. PPS, PuPuS en dienstenconcessies </li></ul></ul><ul><ul><li>Te strikte toepassing Auroux rechtspraak leidt tot niet bedoelde gevolgen </li></ul></ul>
    31. 31. Slotbedenkingen (3) <ul><ul><li>Groenboek vraag 1: “Vindt u dat het toepassingsgebied van de richtlijnen inzake verheidsopdrachten beperkt moet blijven tot aanschaffingen van de aanbestedende dienst zelf? Moet daarbij zonder meer het door het Hof gehanteerde criterium van het rechtstreekse economische belang wettelijk worden verankerd of moeten bijkomende/alternatieve voorwaarden en begrippen worden ingevoerd?” </li></ul></ul><ul><ul><li>Groenbroek vraag 3: “Vindt u dat de definitie van een &quot;opdracht voor werken&quot; moet worden aangepast en vereenvoudigd? Zo ja, zou u de verwijzing naar een specifieke lijst in een bijlage bij de richtlijn liever weglaten? Welke elementen moeten volgens u in de definitie voorkomen?” </li></ul></ul>
    32. 32. Vragen
    33. 33. Contact <ul><li>Jens Debièvre </li></ul><ul><li>[email_address] </li></ul><ul><li>D +32 2 787 90 65 </li></ul><ul><li>M +32 2 486 28 65 38 </li></ul>
    34. 34. Kantoor Brussel Kantoor Antwerpen Tour & Taxis Havenlaan – Avenue du Port 86 b 113 Arenbergstraat 23 1000 Brussels - Belgium 2000 Antwerp - Belgium T. +32 2 787 90 00 T. +32 3 304 90 00 F. +32 2 787 90 99 F. +32 3 304 90 19 www.lydian.be

    ×