Concurrentiedialoog en marktverkenning (enonderhandelingsprocedure)Jens DebièvreColloquium 1 jaar concurrentiedialoog, Ant...
Marktverkenning   http://www2.vlaanderen.be/pps/informatie/info_doc.html   Art. 5 KB Plaatsing:    “De aanbestedende ove...
Marktverkenning (2) Kritiek:    Geen materiële definitie: marktverkenning = “verkennen van de       markt”         Cfr....
Marktverkenning (3)   Dus niet bedoeld: informele marktverkenning      Cfr. KENNISCENTRUM PPS: “De marktverkenning is el...
Marktverkenning (4)   Geen definitie opdrachtspecificaties : opdrachtdocumenten    gedefinieerd in art. 3, 21 Wet 15 juni...
Marktverkenning (5)   Geen verplichting / verbod vergoeding deelnemers    marktverkenning cfr. art. 3, 1 Wet 15 juni 2006...
De marktverkenning in de concurrentiedialoog Bijzonder ingewikkelde opdracht = (objectief niet in staat zijn de  technisc...
De marktverkenning in de concurrentiedialoog(2) Symbiose marktverkenning - concurrentiedialoog (en  dus onderhandelingen)...
De marktverkenning in de concurrentiedialoog(3) Vraag impact marktverkenning op “objectief gezien” niet kunnen  omgaan me...
De marktverkenning/concurrentiedialoog en deonderhandelingsprocedure met voorafgaandebekendmaking   W, L en D: art. 26, 3...
De marktverkenning/concurrentiedialoog en deonderhandelingsprocedure met voorafgaandebekendmaking (2) Leidt vaak tot mark...
Conclusie Marktverkenning art. 5 KB Plaatsing: voorafgaand à  concurrentiedialoog of onderhandelingsprocedure met  vooraf...
Vragen?          13
Contacts           Jens Debièvre           Advocaat-vennoot           T +32 2 787 9065           M +32 486 286 538        ...
Upcoming SlideShare
Loading in …5
×

1 Year of Competitive Dialogue in Belgium: negotiated procedure, market survey & competitive dialogue

259 views
200 views

Published on

0 Comments
0 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

No Downloads
Views
Total views
259
On SlideShare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
0
Actions
Shares
0
Downloads
0
Comments
0
Likes
0
Embeds 0
No embeds

No notes for slide
  • 1. Erkenning van reeds in rechtspraak en rechtsleer erkend recht van aanbestedende overheid om markt te verkennen.2. Verhindering / vertekening: Verslag aan de Koning : er is sprake van een verhindering cq. vertekening van de mededinging - indien de technische specificaties van de opdracht een fabrikaat of een techniek vermelden die specifiek betrekking heeft op een welbepaalde onderneming (die, zo kan worden aangenomen, heeft deelgenomen aan de marktverkenning). er sprake is van een vooronderhandeling met één of meerdere van de kandidaten of inschrijvers die deelnemen aan de daaropvolgende gunningsprocedure. 3. in de mate dat een dergelijke marktverkenning voor gevolg heeft dat de opdrachtdocumenten of de daarin vervatte technische specificaties worden aangepast in functie van de resultaten van de marktverkenning, lijkt ons een dergelijke marktraadpleging expliciet verboden door artikel 5.
  • Definitie: alle eenzijdige
  • Art. 3, 21°: “de documenten die op de opdracht toepasselijk zijn, met inbegrip van alle aanvullende en andere documenten waarnaar deze verwijzen. In voorkomend geval omvatten ze de aankondiging van opdracht, het bestek dat de bijzondere bepalingen bevat die op de opdracht toepasselijk zijn en de door de partijen ondertekende overeenkomst. Bij een ontwerpenwedstrijd worden deze documenten wedstrijddocumenten genoemd en bij een concessie voor openbare werken concessiedocumenten”Volgens RL 2004/18/EG bestaat marktverkenning (i) in het vragen en bekomen dan wel (ii) het louter aanvaarden van advies (weliswaar hier enkel i.k.v. het gebruik van dat advies bij het opstellen van het bestek). In dit laatste geval onderneemt de aanbestedende overheid zelf geen stappen, maar wordt het advies (of breder: de informatie) haar aangedragen  Moet hieruit worden besloten dat de regelgever de mogelijkheid voor private marktpartijen om ongevraagd de overheid te adviseren over potentiële opdrachten (impliciet) heeft verboden?IKV onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking de praktijk komt het wel eens voor dat ook een niet uitgenodigde inschrijver, een offerte indiend, of verzoekt om een uitnodiging te ontvangen.De vraag stelt zich dan of het bestuur op zulk verzoek verplicht dient in te gaan.De Raad van State stelt dat het bestuur zogenaamde spontane kandidaturen voor onderhandelingsprocedures – dus door inschrijvers die niet zijn uitgenodigd – niet zomaar naast zich neerleggen. Er moeten dus motieven voorhanden zijn om deze kandidatuur niet aan te schrijven. Evenwel is een bestuur niet verplicht om voor niet concrete opdrachten een lijst van mogelijks geïnteresseerden bij te houden. Uitzondering vormt de procedure van onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking waarvan het geraamde bedrag van de opdracht boven de Europese drempelwaarden ligt (Arrest nr. 75.584 van 11 augustus 1998, NV OMNIPLAY)
  • Immers, artikel 64 KB Plaatsing stelt dat de kandidaat of de inschrijver die is belast met het onderzoek, de beproeving, de studie of de ontwikkeling van een opdracht, moet worden uitgesloten van de toegang tot de gunningsprocedure van deze opdracht, voor zover hij door dat onderzoek, die beproeving, studie of ontwikkeling een voordeel geniet dat de normale mededingingsvoorwaarden verhindert of vervalst (zie art. 64 en de commentaren aldaar). De Koning had hier o.i. kunnen verduidelijken dat de marktverkenning, volbracht onder de voorwaarden en modaliteiten van artikel 5 hier besproken, wel of niet moet worden beschouwd als het onderzoek, de beproeving, de studie of de ontwikkeling waarvan sprake in artikel 64. Ook was het wenselijk geweest iets te zeggen over de noodzaak dan wel het nuttig karakter van het (al dan niet verplicht) uitnodigen van de deelnemers aan de marktverkenning tot deelname in de daaropvolgende gunningsprocedure, inz. i.g.v. een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. O.i. is er geen enkele verplichting om de deelnemers aan de marktverkenning zeker uit te nodigen voor de eigenlijke gunningsprocedure, waarin zij moeten voldoen aan alle door de aanbestedende dienst gestelde selectie-eisen. Het hebben deelgenomen aan de marktverkenning kan dan ook niet worden gesteld als selectie-eis, als minimale besteksvereiste of als gunningscriterium, nu dit niet verstaanbaar is met de vereiste gelijke behandeling der inschrijvers (en dus een vertekening van de mededinging zou betekenen).Wel moet rekening gehouden worden met de angst in hoofde van de deelnemers aan de marktverkenning voor zgn. cherrypicking vanwege de aanbestedende overheid. De marktverkenning mag aldus noch het respect van de aanbestedende overheid voor het (Europeesrechtelijk) beginsel van de mededinging noch de vrije mededinging tussen de deelnemers aan de gunningsprocedure (door de regelgever als de ‘normale mededingingsvoorwaarden’ aangeduid) onmogelijk maken (verhinderen) of daaraan afbreuk doen (vertekenen).
  • Handreiking concurrentiegerichte dialoog Rijkswaterstaat januari 2011OGC Competitivedialogue in 2008- joint guidance 2008Best effortscfr. Explanatorynote: In view of the fact that this is a special procedure whose use is regulated, it is necessary to examine on a case by case basis the nature of the market in question, taking account of the capacity of the contracting authority concerned to verify whether use of the competitive dialogue would be justified. This is because the concept of objective impossibility is not an abstract concept; it is mitigated by the preciseness of the recital under which the contracting authorities concerned find themselves in this situation "without this being due to any fault on their part". In other words, the contractingauthority has an obligation of diligence – if it is in a position to define the technical resources necessary or establish the legal and financial framework, the use of thecompetitive dialogue is not possible.
  • Commissie: enkel natuurlijke omstandigheden = uitzonderlijke omstandighedenKritiek Rechtsleer op standpunt commissie: cfr. PIJNACKER HORDIJK: wil zeggen dat voor introductie concurrentiedialoog PPS contracten via aanbesteding of offerteaanvraag hadden moeten lopen hetgeen in de praktijk niet het geval is gebleken  dit is lichtzinnige kritiek, gebaseerd op “gezond verstand” argument doch geen juridische weerlegging standpunt commissie ogv art. 26, §3, 1° zelf.Meer heil in opmerking BROWN (PPLR 2004): laten samenvloeien uitzonderingsgevallen concurrentiedialoog en onderhandelingsprocedure met bekendmaking, bv. onmogelijkheid vooraf bepalen technische middelen en onvermogen specificaties dienstenopdracht te bepalen
  • 1 Year of Competitive Dialogue in Belgium: negotiated procedure, market survey & competitive dialogue

    1. 1. Concurrentiedialoog en marktverkenning (enonderhandelingsprocedure)Jens DebièvreColloquium 1 jaar concurrentiedialoog, Antwerpen, 23 oktober 2012
    2. 2. Marktverkenning http://www2.vlaanderen.be/pps/informatie/info_doc.html Art. 5 KB Plaatsing: “De aanbestedende overheid mag vóór het aanvatten van een gunningsprocedure de markt verkennen met het oog op het opstellen van de opdrachtdocumenten en -specificaties, op voorwaarde dat die marktverkenning niet tot een verhindering of een vertekening van de mededinging leidt.” Kernelementen:  Martkverkenning ≠ gunningsprocedure  Tijdstip: vóór aanvatten gunningsprocedure  “een” gunningsprocedure: incl. concessie, ontwerpenwedstrijd e.d.  Doelstelling: opstellen opdrachtdocumenten –en specificaties  Verboden effect: verhindering/vertekening mededinging  Verbod op marktverkenning tijdens een lopende gunningsprocedure  Geen aanbestedingsplicht + informatie ingewonnen n.a.v. marktverkenning moet niet per se leiden tot opmaak van aanbestedingsdocumenten en – specificaties 2
    3. 3. Marktverkenning (2) Kritiek:  Geen materiële definitie: marktverkenning = “verkennen van de markt”  Cfr. KENNISCENTRUM PPS : “De marktraadpleging of marktconsultatie is een feitelijke, meerzijdige handeling, uitgaand van een of meer overheidsbesturen, gericht op de organisatie van een informatie-uitwisseling met een of meer geïnteresseerde, al dan niet vooraf geselecteerde marktpartijen of stakeholders en andere belanghebbenden,met als doel het aanwenden van de aldus verkregen informatie ter bepaling van de haalbaarheid en de randvoorwaarden van een door het overheidsbestuur beoogd project (conceptualisering), dat meestal maar niet noodzakelijk een samenwerking met een of meer private marktpartijen (pps) en/of het uitschrijven van een overheidsopdracht inhoudt.” 3
    4. 4. Marktverkenning (3)  Dus niet bedoeld: informele marktverkenning  Cfr. KENNISCENTRUM PPS: “De marktverkenning is elke feitelijke, eenzijdige handeling, uitgaand van een of meer overheidsbesturen, gericht op de organisatie van een (openbare) informatievergaring van marktgegevens (feitelijk, technisch, juridisch, financieel, omgevingsgebonden, stake- & shareholders, enzovoort), met als doel het aanwenden van de aldus verkregen informatie ter bepaling van de haalbaarheid en de randvoorwaarden van een door het overheidsbestuur beoogd project (conceptualisering), dat meestal maar niet noodzakelijk een samenwerking met een of meer private marktpartijen (pps) en/of het uitschrijven van een overheidsopdracht inhoudt. “  Sluit art. 5 KB Plaatsing uit dat er een makrtverkenning plaatsvindt met een andere doelstelling dat de opmaak van de opdrachtdocumenten of de opdrachtspecificaties? 4
    5. 5. Marktverkenning (4)  Geen definitie opdrachtspecificaties : opdrachtdocumenten gedefinieerd in art. 3, 21 Wet 15 juni 2006; worden technische specificaties bedoeld?  Quid ruimere invulling marktverkenning 8e overweging voorafgaand aan RL 2004/18/EG? Actieve en passieve marktverkenning:  quid unsollicited proposals? Cfr. problematiek ongevraagd indienen aanvraag tot deelname / offerte (RvS, Omniplay)  quid procurement on demand? (gebiedsontwikkeling) KENNISCENTRUM PPS: “Ook in deze context dringt de organisatie van een onderhandelingsprocedure met bekendmaking of een concurrentiegerichte dialoog zich dus op als er geen wettige motieven zijn om zonder voorafgaandelijke in-mededingingstelling in te gaan op een unsolicited proposal. De overheid moet er in het bijzonder over waken dat de omschrijving van het voorwerp van de opdracht voldoende ruimte biedt om binnen de onderhandelings- of dialoogprocedure ook andere marktoplossingen aan te bieden die dezelfde kwaliteiten hebben als de oplossing die werd geïnitieerd in het unsolicited proposal.”  Passieve marktverkenning grijze zone tussen marktverkenning art. 5 en unsollicited proposal 5
    6. 6. Marktverkenning (5)  Geen verplichting / verbod vergoeding deelnemers marktverkenning cfr. art. 3, 1 Wet 15 juni 2006: “onder bezwarende titel”  Geen duidelijke relatie met toegangsverbod art. 64 KB Plaatsing  is deelname à marktverkenning art. 5 = / ≠ verbod art. 64?  deelname à marktverkenning ≠ selectie/kwalificatie gunningsprocedure  risico cherry picking  AO moet op voorhand impact op mededinging inschatten (horizontaal / verticaal)  impact op daarop volgende gunningsprocedure gebaseerd op info uit marktverkenning  Quid toepassing principes van vrije mededinging, gelijkheid en transparantie op marktverkenning? 6
    7. 7. De marktverkenning in de concurrentiedialoog Bijzonder ingewikkelde opdracht = (objectief niet in staat zijn de technische middelen te bepalen die aan behoeften kunnen voldoen of niet kunnen beoordelen wat de markt te bieden heeft op het vlak van technische, financiële of juridische oplossingen) en (toepassing van open/ beperkte procedures maken het onmogelijk om de opdracht te plaatsen) Idee marktverkenning ingebakken in begrip concurrentiedialoog : dialoogfase o.g.v. beschrijvend document  opdrachtdocument AO maakt voorwerp uit van bespreking (art. 113, 1, derde lid KB Plaatsing: alle aspecten van de opdracht), MAAR  Essentiële elementen beschrijvend document kunnen in de loop van de gunningsprocedure niet worden gewijzigd indien mededinging kan worden verstoord of er een discriminerend effect kan plaatsvinden (art. 111, 4 KB Plaatsing).  Dialoog gebeurt 1 op 1 met waarborg gelijke behandeling deelnemers (geen verstrekking discriminerende informatie die bepaalde deelnemers kan bevoordelen, geen doorspelen oplossingen of vertrouwelijke info à andere deelnemer zonder voorafgaande toestemming) (cfr. art. 113, 1, tweede en derde lid KB Plaatsing)  sterk vergelijkbaar met marktverkenning bv. cherry picking 7
    8. 8. De marktverkenning in de concurrentiedialoog(2) Symbiose marktverkenning - concurrentiedialoog (en dus onderhandelingen) blijkt uit genese concurrentiedialoog  Cfr. Groenboek Overheidsopdrachten EU (1996): kopers weten wat behoeften zijn, maar hebben geen idee wat best beschikbare technieken zijn  Idee Commissie nieuwe uitzondering onderhandelingsprocedure (Voorstel Richtlijn COM (2000) 275 def.2): invoering van een nieuwe hypothese voor de procedure van gunning via onderhandelingen, waardoor voor bijzonder complexe opdrachten de "dialoog" tussen AO en gegadigden mogelijk wordt gemaakt, terwijl de oproep tot mededinging en de inachtneming van de gelijke behandeling worden gewaarborgd  Uiteindelijk afzonderlijke gunningsprocedure concurrentiedialoog 8
    9. 9. De marktverkenning in de concurrentiedialoog(3) Vraag impact marktverkenning op “objectief gezien” niet kunnen omgaan met complexiteit (cfr. Explanatory note):  Juridisch-financieel: niet kunnen voorspellen of marktpartij(en) bepaalde risico’s zullen aanvaarden, welke juridisch-financiële onderbouw zij aanvaarden/voorstaan, …  objectief gezien = zonder dat AO iets kan worden verweten  best efforts (motvering/marginale toetsing), bv. AO moet (onevenredig) grote investeringen doen (qua middelen/tijd/personeel) om kennis te verkrijgen (Voorstel RL COM (275) 2000)  wil eigenlijk zeggen marktverkenning brengt geen soelaas  Technische middelen: brug of tunnel dilemma: keuze uit verschillende technisch haalbare oplossing  wil eigenlijk zeggen marktverkenning brengt geen soelaas In other words, the contracting authority has an obligation of diligence – if it is in a position to define the technical resources necessary or establish the legal and financial framework, the use of the competitive dialogue is not possible (Explanatory note Competitive dialogue) Buitenlandse voorbeelden: marktverkenning voorafgaand aan concurrentiedialoog, bv. Ned en UK  “vernauwen trechter” dialoog (ipv trechter in dialoog) 9
    10. 10. De marktverkenning/concurrentiedialoog en deonderhandelingsprocedure met voorafgaandebekendmaking W, L en D: art. 26, 3, 1 Wet 15 juni 2006 : “uitzonderlijke gevallen…prestaties waarvan de aard of de onzekere omstandigheden verhinderen op voorhand een globale prijs vast te stellen” . (D: art.26, 3, 3 Wet 15 juni 2006: “door de aard kunnen de specificaties van de opdracht onvoldoende nauwkeurig worden vastgesteld om open/beperkte procedure te volgen”  onderhandeling niet noodz. Cfr. RvS De Meuter & Corstjens) Uitzonderingsprocedure in de klassieke sectoren: motiveringsplicht (feitelijke en juridische overwegingen) cfr. cases A11 en Schulenbau Commissie (Groenboek PPS): “Deze afwijking geldt uitsluitend voor uitzonderlijke situaties waarin vooraf onzekerheid bestaat over de aard of de omvang van de uit te voeren werkzaamheden, maar niet voor situaties waarin de onzekerheden andere oorzaken hebben, zoals wanneer de prijs lastig vooraf kan worden vastgesteld als gevolg van de complexiteit van de financieel-juridische constructie.”  “De procedure van de concurrentiegerichte dialoog zou de nodige flexibiliteit moeten bieden om met de gegadigden tijdens het opzetten van het project alle aspecten van de opdracht te bespreken, terwijl tegelijkertijd wordt gewaarborgd dat bij deze gesprekken de beginselen van transparantie en gelijke behandeling worden nageleefd en de rechten van ondernemers op grond van het Verdrag niet worden geschonden”. (// Explanatory note CD) 10
    11. 11. De marktverkenning/concurrentiedialoog en deonderhandelingsprocedure met voorafgaandebekendmaking (2) Leidt vaak tot marktverkenning (in de zin van informatie-inwinning) tijdens gunningsprocedure  TWB in preferred bidder fase (maar: art. 109 KB Plaatsing: onderhandeling over offertes i.f.v. aanpassing aan opdrachtdocs)  Wijziging na CC (art. 7-8 AUR) Quid als onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking = vrij te kiezen gunningsprocedure in de klassieke sectoren? (werkdocument 23 februari 2012) Cfr. concurrentiedialoog: toepassing van open/ beperkte procedures maken het onmogelijk om de opdracht te plaatsen  beperkte relevantie concurrentiedialoog (Groenboek Modernisering EU beleid overheidsopdrachten, 27 januari 2011) dus onderhandelingsprocedure “op gelijke voet” + verruimen toepassing concurrentdialoog (Voorstel Richtlijn COM (2011) 896) 11
    12. 12. Conclusie Marktverkenning art. 5 KB Plaatsing: voorafgaand à concurrentiedialoog of onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking Concurrentiedialoog : marktverkenning tijdens gunningsprocedure Onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking: oneigenlijke marktverkenning tijdens gunningsprocedureIn 3 gevallen // ideeën qua gelijke behandeling, cherry picking, dialoog, impact op besteksvoorwaarden enz.Idee: voor “complexe” opdrachten harmoniseren 3 wijzen van informatievergaring zodat ze op elkaar afgestemd zijn ipv. (ogenschijnlijk) wederzijds exclusief 12
    13. 13. Vragen? 13
    14. 14. Contacts Jens Debièvre Advocaat-vennoot T +32 2 787 9065 M +32 486 286 538 E jens.debievre@lydian.be Havenlaan 86c, bus 113 1000 Brussel www.lydian.be 14

    ×