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La nueva Ley de Contratos del Sector Público
 

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La Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público. Novedades, tipos contractuales y críticas a la regulación

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    La nueva Ley de Contratos del Sector Público La nueva Ley de Contratos del Sector Público Document Transcript

    • aanálisis La nueva Ley de Contratos del Sector Público Jaime Barbero Bajo PRÓXIMOS A SU ENTRADA EN VIGOR, LA NUEVA LEY DE 2004/18/CE, deban estar sometidos a dichas prescripciones CONTRATOS PÚBLICOS SIGUE OFRECIENDO INCÓGNITAS normativas. SOBRE LAS CONSECUENCIAS QUE TRAERÁ SU APLICACIÓN. De este modo, la norma, en su artículo 3, diferencia tres ca- LAS SIGUIENTES LÍNEAS RECORDARÁN LAS PRINCIPALES tegorías concéntricas en lo que al aspecto subjetivo se refiere: NOVEDADES DE LA NUEVA REGULACIÓN ANALIZANDO, AL — Administraciones Públicas propiamente dichas: Entre MISMO TIEMPO, LAS POSIBLES CRÍTICAS A LAS QUE PUEDE ellas, evidentemente, se encuentran la Administración Ge- VERSE SOMETIDA UNA VEZ QUE EMPIECE A DESPLEGAR SUS neral del Estado, las administraciones locales y autonómi- EFECTOS. cas, las entidades de la Seguridad Social y las universidades. Aparte de las citadas nos encontramos con otras como, por Una reforma necesaria ejemplo, las entidades públicas autónomas encargadas de Dicha necesidad ha sido en buena parte imperativa ya que una la gestión de algún sector específico o aquéllas dependien- de las principales razones del nacimiento de la nueva regulación tes de una o varias administraciones cuando su actividad no ha sido la obligación de transponer a nuestro cuerpo jurídico consista en la elaboración de bienes de mercado y su finan- la normativa comunitaria de coordinación de procedimientos ciación no provenga de ingresos obtenidos como contrapar- de adjudicación de contratos públicos (Directiva 2004/18/CE) tida de la entrega de productos o de la prestación de servi- lo cual ya debería haberse producido con anterioridad al 31 de cios. Se excluyen expresamente de este grupo las entidades enero de 2006. públicas empresariales estatales y los organismos asimilados Aprovechando la oportunidad que brindaba dicha obliga- de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales. toriedad, el legislador nacional ha introducido, con la nueva Ley, otras reformas aparte de las referenciadas en la Directiva — Entes y organismos del sector público: Aunque el enun- europea con la intención de, entre otras metas, corregir las la- ciado de dicha categoría puede parecer vago y abstracto el gunas jurídicas en las que se hallan ciertas entidades del sector precepto enumera detalladamente los sujetos incluidos. De público que, en muchos casos, acaban por actuar bajo criterios este modo, entre ellos, podemos citar (aparte de las men- empresariales alejados de los fines y parámetros delimitados cionadas en el anterior bloque) a las entidades públicas em- por el Derecho Público. Estamos, en definitiva, ante un nuevo presariales, mutuas de la Seguridad Social, fundaciones con régimen que cuenta con sustanciales diferencias respecto a su aportación mayoritaria de entidades públicas o sociedades antecesor. mercantiles participadas por alguna administración u otro ente del sector público. Novedades significativas Siguiendo la propia Exposición de Motivos de la norma, las — Poderes adjudicadores: Dicho término se extiende, ade- principales novedades que presenta la Ley 30/2007, en relación más de a las administraciones básicas, a determinadas enti- a su inmediato antecedente (R.D. Leg. 2/2000, de 16 de junio, dades creadas específicamente para satisfacer necesidades Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) afectan a de interés general, sin carácter industrial o mercantil, siem- los cinco siguientes bloques que a continuación vamos a de- pre que otro poder adjudicador financie, controle y gestione sarrollar: su actividad. 1. Un ámbito de aplicación delimitado. 2. Contratos supeditados a normas comunitarias. Para no dejar entidades públicas exentas de regulación, se es- La norma define por primera vez aquellos negocios que, por pecifica de forma concreta aquellos organismos que, en todo razón de la entidad contratante, tipo y cuantía, se encuentren caso, han de someterse a la legislación de contratos públicos. sometidos a directrices europeas. Se habilita, de este modo, Asimismo, para asegurar el cierre del sistema, se amplía este una modulación de la aplicabilidad de la normativa comuni- listado a cualesquiera otros que, con arreglo a la Directiva taria en la materia a los diversos contratos del sector público, LEX NOVA16 ENERO - MARZO 2008 la revista
    • a análisis restringiendo la misma, cuando sea conveniente, solamente a los supuestos estrictamente exigidos por ella. Sensu contrario, dicha identificación debe servir al legislador para conocer el conjunto de contratos respecto de los cuales tiene plena libertad para configurar su régimen jurídico. En todo caso, se califican como sujetos a regulación armoniza- donar conceptos tradicionales en nuestro Derecho como da los contratos de colaboración entre los sectores público y pri- son las voces «concurso», por un lado, y «subasta», por vado dada su particular complejidad, cuantía y configuración. otro. Ambos términos se subsumen en la expresión «ofer- ta económicamente más ventajosa», utilizada a lo largo 3. Innovaciones en la preparación y adjudicación. de todo el articulado (por ejemplo, en los artículos 134, • Se prevén, por vez primera, mecanismos favorables a in- 135 o 167) y referida no sólo al criterio del “precio más troducir en la contratación pública aspectos sociales y bajo” sino también a una serie de parámetros de valora- medioambientales como condiciones particulares de eje- ción que no se basan únicamente en una cuantificación cución del objeto del contrato o como criterios de cara a monetaria. valorar las ofertas presentadas. Teniendo en cuenta que ambas materias redundan, o deben redundar, notablemen- • Cabe también mencionar, en este bloque, la plena inser- te en beneficio del interés general, la norma prefigura una ción que la Ley hace de los medios electrónicos, tele- estructura que permite adaptar las fórmulas contractuales máticos e informáticos en el ámbito de la contratación a los nuevos requerimientos éticos con especial énfasis, tal pública para facilitar la fluidez y transparencia en las rela- y como se establece específicamente, en lo referente a la ciones entre los órganos de contratación y los operadores acomodación de las prestaciones a las exigencias de un económicos. «comercio justo» con los países subdesarrollados o des- favorecidos. • Por último, se articula un nuevo recurso especial en materia de contratación (artículo 37) como una nueva • Merece una atención especial un nuevo proceso de adjudi- figura que se utilizará de manera previa al recurso con- cación, el diálogo competitivo. Dicha figura esta orienta- tencioso-administrativo y en procedimientos en materia da a contratos de gran complejidad entendiendo por tales de adjudicación de los contratos públicos de suministros aquéllos en los que el órgano de contratación no se encuen- y de obras. Como bien se desprende del propio contenido tre objetivamente capacitado para definir los medios téc- del precepto citado, serán susceptibles de ser recurridos nicos aptos para satisfacer sus necesidades o fines, o para por esta vía los acuerdos de adjudicación provisional, los determinar la cobertura jurídica o financiera de un proyecto. pliegos reguladores de la licitación, los que establezcan las En estos supuestos, a tenor del contenido del artículo 163, características de la prestación y los actos de trámite que el órgano de contratación dirige un diálogo con los candi- directa o indirectamente influyan en la decisión final de datos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de la adjudicación. Con la incorporación de este nuevo re- desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer curso especial se da cumplimiento a la transposición de la sus necesidades y que servirán de base para que los aspiran- Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de tes elegidos presenten una oferta. Dichos órganos podrán 1989, sobre la aplicación de los procedimientos de recurso establecer primas o compensaciones para los participantes en materia de adjudicación de los contratos públicos de en el diálogo. suministros y de obras. • La nueva regulación pretende adaptarse a la terminología 4. Simplificación y mejora de la gestión contractual. comunitaria en materia de contratos lo cual supone aban- Siguiendo en relación con los procedimientos de preparación yLEX NOVA la revista ENERO - MARZO 2008 17
    • aanálisis adjudicación de los contratos, la Ley 30/2007 lleva a cabo una — Como crítica en conjunto a la regulación del sistema de con- revisión general para optimizar y simplificar la gestión contrac- tratación administrativa algunas voces apuntan a que la per- tual. Se persigue, de este modo, disminuir los costes y cargas manente adecuación a las pautas comunitarias (tanto a las que recaen sobre contratantes y contratistas. legislativas como a las derivadas de resoluciones del Tribunal En consecuencia, se ven afectados por dicho cambio el sis- de Justicia de la Unión Europea) hacen que nuestro sistema tema de clasificación de contratistas, a la hora de acreditar de contratos públicos esté sometido a continuas variaciones los requisitos de aptitud exigidos, y los procedimientos de difíciles de asumir cuando se aborda un estudio global de la adjudicación, ya que se incrementan los umbrales que sirven materia. como límites para calificar a los contratos como menores y se aumenta, también, el límite económico para someterlos a pro- — Otros autores afirman que, con la presente norma, todavía no cedimiento negociado: se ha levantado de forma definitiva la frontera entre los órde- nes jurisdiccionales contencioso-administrativo y civil en lo que — Por un lado, se consideran menores, —es decir, los suscep- a competencia se refiere lo cual puede derivar en conflictos. tibles de ser adjudicados directamente— aquéllos de importe inferior a 50.000 euros, en el caso de contratos de obras, y de — Se critica también la falta de requisitos de idoneidad para llegar 18.000 euros, cuando se trate de otros tipos contractuales. a contratar con la Administración. Dicho de otro modo, no se llegan a detallar de modo específico supuestos que fácilmente — A su vez, pueden adjudicarse por el procedimiento nego- pueden aparecer como podría ser el caso de un empresario ciado los contratos de obras de valor estimado inferior a un que contrataría con una sociedad pública a pesar de no haber millón de euros, los de servicios de valor estimado inferior saldado sus deudas tributarias o haber incumplido otro contra- a 100.000 euros y los de gestión de servicios públicos cuyo to previamente. presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a medio millón de euros y su plazo de duración no — Por último, entrando en Derecho comparado, un sector de la supere los cinco años. doctrina aprecia una libertad de pactos, evidentemente reco- nocida y garantizada, menos extensa respecto a la de otros Otro detalle importante lo constituye la regulación, como nueva Estados Europeos. figura, del responsable del contrato (persona física o jurídica) para reforzar el control del cumplimiento del contrato y acelerar la solución de las distintas incidencias que puedan surgir a lo largo de su ejecución. Podrá estar integrado, o no, en el ente contra- tante y vinculado a él mediante un contrato de servicios en el que cabrá encomendar la gestión integral de un proyecto o el ejercicio de las facultades de dirección y/o supervisión que le competan. 5. El contrato de colaboración entre los sectores público y privado. Tal y como expresa el contenido de la Ley, estos contratos se con- figuran como nuevas figuras contractuales que podrán utilizar- se para la obtención de prestaciones complejas o afectadas de una cierta indeterminación inicial, y cuya financiación puede ser asumida, en un principio, por el operador privado, mientras que el precio a pagar por la Administración podrá acompasarse a la efectiva utilización de los bienes y servicios que constituyen su objeto. De una forma más concisa, se puede afirmar que la inclusión de este nuevo tipo contractual surge de la necesidad de la Admi- nistración de integrar a los agentes privados en el desarrollo de determinadas obras o prestaciones de carácter complejo habida cuenta de las dificultades que la propia Administración se encuen- tra a la hora de definir los medios técnicos, y la financiación co- rrespondiente, para afrontar determinados proyectos. Lo que critica la doctrina Aunque todavía su entrada en vigor no se ha hecho efectiva, los especialistas y estudiosos no han tardado en analizar los pormenores que la Ley 30/2007 trae consigo. En este sentido, se han dejado en- trever algunas opiniones doctrinales que, aunque reconocen las ven- tajas de la norma, aprecian puntos débiles en la nueva regulación: LEX NOVA18 ENERO - MARZO 2008 la revista
    • ón ación a análisis ntractu ales icaci t ipos co de apl e contra T Leyes teria d a a en m nistrativ i Contrato de obras: Tienen por objeto la realiza- adm ción de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I de la Ley (obras de construcción, demolición, obras hidráulicas, etc.) Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de o la realización por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por la Impulso de la Sociedad de la Información. entidad del sector público contratante. Dentro de Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedi- este concepto se incluye la realización del corres- mientos de contratación en los sectores del agua, pondiente proyecto. la energía, los transportes y los servicios postales. Contrato de concesión de obras públicas: Con- siste en la realización por el concesionario de algu- Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del nas de las prestaciones a que se refiere el contrato Sector Público. de obras, incluidas las de restauración y reparación Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de construcciones existentes, así como la conser- de las Administraciones Públicas. vación y mantenimiento de los elementos construi- dos, y en el que la contraprestación a favor de aquél Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la so- consiste, o bien únicamente en el derecho a explo- ciedad de la información y de comercio electróni- tar la obra, o bien en dicho derecho acompañado co. del de percibir un precio. Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el Contrato de gestión de servicios públicos: que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Aquél en cuya virtud una Administración Pública Contratos de las Administraciones Públicas. encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asu- Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, por mida como propia de su competencia por la Admi- el que se aprueba el texto refundido de la Ley de nistración encomendante. Contratos de las Administraciones Públicas. Contrato de suministro: Son los de adquisición, Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedi- arrendamiento financiero o arrendamiento, con o mientos de contratación en los sectores del agua, sin opción de compra, de productos o bienes mue- la energía, los transportes y las telecomunicaciones, bles. por la que se incorporan al ordenamiento jurídico Contrato de servicios: Su objeto son prestaciones español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE. de hacer consistentes en el desarrollo de una ac- tividad o dirigidas a la obtención de un resultado Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones ge- distinto de una obra o un suministro. nerales de la contratación. Contrato de colaboración entre el sector públi- Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo, por el que co y el sector privado: Aquéllos en que una Admi- se regula el régimen jurídico, presupuestario y fi- nistración Pública encarga a una entidad de derecho nanciero del contrato administrativo de obra bajo privado la realización de una actuación global e in- la modalidad de abono total del precio. tegrada que comprenda la construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y pro- ductos o bienes complejos, así como su manteni- miento, actualización o renovación, su explotación o su gestión; la gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas; la fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecno- Umbrales cuantitativos en la Ley 30/2007 logía específicamente desarrollada con el propósi- to de aportar soluciones más avanzadas y econó- Contrato en obras Otros contratos micamente más ventajosas que las existentes en el mercado, y otras prestaciones de servicios ligadas al Contratos menores Hasta 50.000 € Hasta 18.000 € desarrollo por la Administración del servicio público Negociado sin o actuación de interés general que le haya sido en- Hasta 200.000 € Hasta 60.000 € publicidad comendado. Negociado con Desde 200.000 Desde 60.000 Contratos mixtos: Cuando un contrato contenga publicidad hasta 1.000.000 € hasta 100.000 € prestaciones correspondientes a otro u otros de dis- tinta clase se atenderá en todo caso, para la deter- Desde 137.000 o Sujeto a regulación minación de las normas que deban observarse en su Desde 5.278.000 € 211.000 € (según el armonizada adjudicación, al carácter de la prestación que tenga ente adjudicador) más importancia desde el punto de vista económico.LEX NOVA la revista ENERO - MARZO 2008 19