Concursal 3.0
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Ponencia en IFAES el 13/03/2013 por José María Marqués

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Concursal 3.0 Concursal 3.0 Presentation Transcript

  • José María Marqués VilallongaabogadoIURISTAX
  • Consideración preliminarConcurso 3.0
  • Nula preparación empresarial del AC. La sociedad nos necesita.Colapso de los Tribunales. Final de la crisis: Buenas empresas.Procedimiento burocráctico. Capital inversor ávido de oportunidades.Principios rectores y normativaconfeccionados en una época de bonanza.Ahogar el mal en abundancia de bien.Primavera concursal. ¿…?Temor del deudor a una calificaciónculpable.Temor de los compradores de UUPP aquedar intoxicados por el pasivoconcursal
  • IndiceI. El concurso de acreedores. Unaaproximación al procedimiento.II. Papel de los agentes intervinientes.III. Otras cuestiones.IV. Concepto de UP.V. El convenio concursal. Venta de UUPP.VI. La liquidación concursal. Venta de UUPP.VII.Casos prácticos.
  • Propuesta de funcionamiento:Interrupciones.Descansos.Advertencias de aridez, rapidez o lentitud.Correcciones.Colaboración.
  • I. El concurso de acreedores. Unaaproximación al procedimiento.II. Papel de los agentes intervinientes.III. Otras cuestiones.IV. Concepto de UP.V. El convenio concursal. Venta de UUPP.VI. La liquidación concursal. Venta de UUPP.VII.Casos prácticos.
  • • Antecedentes históricos.• La Ley 22/2003, Concursal.• La insolvencia.• Concurso Necesario (Monti, Pi) vs ConcursoVoluntario.• La solicitud de Concurso. La zona gris*• El Auto Declarativo.• El Informe del AC: Activo y el Pasivo.• Las acciones de reintegración. (Berb) *Afecta a las UUPP
  • • Los contratos. (Sody)• La fase de convenio. (Atri)• La fase de liquidación.• La calificación del concurso. Los diezmandamientos. (BCN, Atri, Bergadana***)• La conclusión del procedimiento. La extinción dela persona jurídica.• El denominado “preconcurso de acreedores”.• Los grupos de sociedades (Cofesa, GTA).
  • I. El concurso de acreedores. Unaaproximación al procedimiento.II. Papel de los agentes intervinientes.III. Otras cuestiones.IV. Concepto de UP.V. El convenio concursal. Venta de UUPP.VI. La liquidación concursal. Venta de UUPP.VII.Casos prácticos.
  • Incentivos del Juzgado
  • Incentivos del AC
  • Incentivos del AS
  • Incentivos de los trab.
  • Incentivos de los acreed.
  • Incentivos del comprador
  • I. El concurso de acreedores. Unaaproximación al procedimiento.II. Papel de los agentes intervinientes.III. Otras cuestiones.IV. Concepto de UP.V. El convenio concursal. Venta de UUPP.VI. La liquidación concursal. Venta de UUPP.VII.Casos prácticos.
  • Principios rectoresPrincipio de la par condicio creditorum.Principio de protección de la masa activa.Principio de restricción de los privilegios.Principio de continuidad de la empresa (art.44 LC).
  • Radiografía de una empresa en concurso deacreedores. Juego de tensiones. Negativa de los proveedores a servir. Cortes de suministros. Anuncios de huelga salvaje. Clientes insatisfechos por incumplimientos. Socios reprochando o a la huida.
  •  Administración concursal exigiendo. Bancos reclamando a los avalistas. Prensa acosando con noticias perjudiciales. Empresario descentrado.
  • I. El concurso de acreedores. Unaaproximación al procedimiento.II. Papel de los agentes intervinientes.III. Otras cuestiones.IV. Concepto de UP.V. El convenio concursal. Venta de UUPP.VI. La liquidación concursal. Venta de UUPP.VII.Casos prácticos.
  • Concepto de UPReferencias normativas1.- Reglamento (CE) número 1346/2000, del Consejo,de 29 de mayo de 2000, Sobre Procedimientos deInsolvencia.No define un sistema uniforme de venta de los activos en elconcurso de acreedores.
  • 2.- Ley concursal.Exposición de Motivos.Apartado II La superación de la diversidad de instituciones concursalespara comerciantes y no comerciantes es una fórmula que, además deestar justificada por la desaparición del carácter represivo de lainsolvencia mercantil, viene determinada por la tendencia a simplificarel procedimiento, sin que ello suponga ignorar determinadasespecialidades del concurso de los empresarios sometidos a unestatuto propio (…) y de la existencia en la masa activa de unidadesproductivas de bienes o de servicios, especialidades que son tenidasen cuenta a lo largo de la regulación del concurso, desde su solicitudhasta su solución mediante convenio o liquidación.
  • Apartado VII. Aun en este último caso, la ley procura laconservaciónconservación de las empresas o unidades productivas de bieneso servicios integradas en la masa, mediante su enajenaciónenajenacióncomo un todocomo un todo, salvo que resulte más conveniente a los interesesdel concurso su división o la realización aislada de todos oalguno de sus elementos componentes, con preferencia a lassoluciones que garanticen la continuidadcontinuidad de la empresa.
  • Artículo 56. Paralización de ejecuciones de garantías reales yacciones de recuperación asimiladas.Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursadoafectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidadproductiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución orealización forzosa de la garantía ...A los efectos de lo dispuesto en este artículo y en el anterior,corresponderá al juez del concurso determinar si un bien delconcursado se encuentra o no afecto a su actividad profesional oempresarial o a una unidad productiva de su titularidad y si unbien o derecho resulta necesario para la continuidadcontinuidad de laactividad profesional o empresarial del deudor.
  • Artículo 100. Contenido de la propuesta de convenio.También podrán incluirse en la propuesta de convenioproposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes yderechos del concursado afectos a su actividad empresarial oprofesional o de determinadas unidades productivas a favor deuna persona natural o jurídica determinada.
  • Artículo 148. Plan de liquidación.1. En el informe al que se refiere el artículo 75 o en un escritoque realizará dentro de los quince días siguientes al denotificación de la resolución de apertura de la fase deliquidación, la administración concursal presentará al juez unplan para la realización de los bienes y derechos integrados en lamasa activa del concurso que, siempre que sea factible, deberácontemplar la enajenación unitaria del conjuntoenajenación unitaria del conjunto de losestablecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidadesproductivas de bienes y servicios del concursado o de algunos deellos. Si la complejidad del concurso lo justificara el juez, asolicitud de la administración concursal, podrá acordar laprórroga de este plazo por un nuevo período de igual duración.
  • Artículo 149. Reglas legales supletorias.1. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en loque no hubiere previsto el aprobado, las operaciones deliquidación se ajustarán a las siguientes reglas:El conjunto de los establecimientos, explotaciones ycualesquiera otras unidades productivas de bienes o de serviciospertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que,previo informe de la administración concursal, el juez estimemás conveniente para los intereses del concurso su previadivisión o la realización aislada de todos los elementoscomponentes o sólo de algunos de ellos. La enajenación delconjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se harámediante subasta y si ésta quedase desierta el juez podráacordar que se proceda a la enajenación directa.
  • En caso de enajenación del conjunto de la empresa o dedeterminadas unidades productivas de la misma se fijará unplazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa,siendo consideradas con carácter preferente las que garanticenla continuidadcontinuidad de la empresa, o en su caso de las unidadesproductivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejorsatisfacción de los créditos de los acreedores. En todo caso seránoídos por el juez los representantes de los trabajadores.3. El auto de aprobación del remate o de la transmisión de losbienes o derechos realizados ya sea de forma separada, porlotes o formando parte de una empresaempresa o unidad productiva,acordará la cancelación de todas las cargas anteriores alconcurso constituidas a favor de créditos concursales que nogocen de privilegio especial conforme al artículo 90.
  • 34
  • Términos jurídicos análogos:1.- Ramas de actividad. En el art 7.1 de la LIVA la rama deactividad es definida como un conjunto de elementoscorporales que, formando parte del patrimonio empresarial oprofesional, constituyen una unidad económica autónomacapaz de desarrollar una actividad empresarial o profesionalpor sus propios medios.
  • Art. 83.4 del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades(artículo 90.4 de la Norma Foral 7/1996, del Impuesto sobreSociedades en el Territorio Histórico de Gipuzkoa), define larama de actividad como el conjunto de elementospatrimoniales que son susceptibles de constituir una unidadeconómica determinante de explotación económicaindependiente.
  • 2.- Unidad generadora de efectivo: Grupo identificable máspequeño de activos que genera entradas de efectivo, sirviendodicho concepto de base para calcular el deterioro del valor deese grupo de activos, siempre y cuando no pueda calcularse eldeterioro elemento a elemento. Regulado en el número nº 36(NIC 36) 70 de la Norma Internacional de Contabilidad.
  • Unidad productiva: Conceptojurídico indeterminado, que defineuna unidad económica autónomacapaz de desarrollar una actividadempresarial o profesional por suspropios medios.
  • Conjunto de recursos intangibles,humanos y materiales queconfigura un negocio susceptiblede funcionar de forma autónomay de ser trasmitido.
  • Características:Sólo incluye activos (sin perjuicio de la sucesión de empresa aefectos laborales).Su valor en conjunto tiene mayor valor que de formaindividual.Existe interés supra concursal en mantenerla.El hecho diferencial es que el mercado perciba unacontinuidad en el negocio sin ningún cambio distinto al de supropiedad.
  • Lo que nos es unidad productiva:Exclusivamente el parque de maquinaria sin lostrabajadores.La marca.La cartera de contratos.La cartera de clientes.Contratación de un grupo de trabajadores.
  • Ejemplos:•Gres Catalán: Estonita, cerámico…•Bergadana: Ambulancias, Policial, Funerario.•Mecanotubo: Geotecnia, Tablestacas,Tuneladoras.•G&L: Unidad de exterior, unidad de interior.•Líneas de autobuses: Rutas negociadas.
  • I. El concurso de acreedores. Unaaproximación al procedimiento.II. Papel de los agentes intervinientes.III. Otras cuestiones.IV. Concepto de UP.V. El convenio concursal. Venta de UUPP.VI. La liquidación concursal. Venta de UUPP.VII.Casos prácticos.
  • El convenio• Formulación por el deudor o sus acreedores.• Distintas alternativas: aplicación en casosilencio.• Posible compromisos de terceros.• Quita / Espera. Superación.• Posible conversión de los créditos en acciones,participaciones, créditos participativos…
  • • Prohibición: cesión de bienes o derechos a losacreedores.• Posible venta “de bienes o derechos”.• Plan de viabilidad cuando se prevea el pagocon los recursos que genere la continuaciónde la actividad.• Prohibición de propuestas condicionadas(excepto en grupos de sociedades).
  • • Final de la fase común. Convocatoria de laJunta (¿>300 acreedores?) dentro del segundomes.• Presentación de la propuesta de convenio:Hasta la fecha en que se pongan de manifiestoen la Oficina Judicial los TD (Concursado ó>20% acreedores) VS conjuntamente hasta 40días antes de la fecha de la Junta.• Informe de evaluación.
  • • Posibles adhesiones por escrito.• Junta. Q. Constitución: >50 del pasivoordinario (incluidos adheridos).• Aclaraciones y demás.• Prohibiciones del derecho de voto.• Acreedores privilegiados.• Q Aprobación: >50% pasivo. Tratos singulares.
  • La compra de laUP en convenioOpción A•Objeto: Acciones / Participaciones.•Precio: A los socios.•Condiciones:– Firmeza de la Sentencia aprobatoria del convenio.– Previsibles inyecciones de capital.•Justificación: Conservación de derechosinalienables; grandes corporaciones
  • Ventajas:Mejor prensa.Preservación sin problema de licencias,clasificaciones administrativas, frente aaseguradoras o bancos, ISO, AENOR…Pago a los acreedores.
  • Inconvenientes:Subsistencia de pasivos concursales y contra lamasa.Riesgo de pasivos contingentes (AEAT).Consenso de todos los socios, la mayoría deacreedores y la AC.Largos plazos de implementación.Proceso burocrático.
  • Precio a los socios.Agonía concursal…
  • Opción BCompra de unidades productivas desgajadas dela principal.•Objeto: UP•Legalidad: También podrán incluirse en la propuesta deconvenio proposiciones de enajenación, bien del conjunto debienes y derechos del concursado afectos a su actividadempresarial o profesional o de determinadas unidadesproductivas a favor de una persona natural o jurídicadeterminada.:
  • •Precio: Al concurso.•Remisión a la venta de UUPP en liquidación.•Valoración: La mejor de las soluciones pueslos acreedores aceptan expresamente pormayoría la venta y sus condiciones.•Poco desarrollada.
  • I. El concurso de acreedores. Unaaproximación al procedimiento.II. Papel de los agentes intervinientes.III. Otras cuestiones.IV. Concepto de UP.V. El convenio concursal. Venta de UUPP.VI. La liquidación concursal. Venta de UUPP.VII.Casos prácticos.
  • Principios rectoresde la liquidación•Transparencia (151 LC).•Flexibilidad (15 veces en la EM).•Conservación de la unidad (148 y 149).•Audiencia a los trabajadores (148.3).•Combinación del máximo precio con lacontinuidad de la empresa (149.1)
  • 61VALOR
  • Puntos fuertes de la partes62
  • Los sistemas de enajenación de UP en la LC:a)Vía del Artículo 43LC.43.2. Hasta la aprobación judicial del convenio ola apertura de la liquidación, no se podránenajenar o gravar los bienes y derechos queintegran la masa activa sin autorización del juez.
  • 43.3. Se exceptúan de lo dispuesto en elapartado anterior:•1. Los actos de disposición que laadministración concursal considereindispensables para garantizar la viabilidad de laempresa o las necesidades de tesorería queexija la continuidad del concurso.
  • • 2. Los actos de disposición de bienes que nosean necesarios para la continuidad de laactividad cuando se presenten ofertas quecoincidan sustancialmente con el valor que seles haya dado en el inventario. Se entenderáque esa coincidencia es sustancial si en el casode inmuebles la diferencia es inferior a un diez% y en el caso de muebles de un veinte %, yno constare oferta superior.
  • • 3. Los actos de disposición inherentes a lacontinuación de la actividad profesional oempresarial del deudor, en los términosestablecidos en el artículo siguiente.
  • b) La vía de la Liquidación Concursal.(REMISIÓN)
  • Elementos de la oferta1.- Objeto:Definición genérica por inclusiones: Unidadproductiva en general: La rama de estonita, lalínea de Madrid – Alcorcón, la división deexteriores y toldos, la división de tablestacas, elbingo de la Calle Padilla, la promoción deAlicante, la división de maquinaria de filtrado deaceite, la sección de mantenimiento de cintastransportadoras de canteras, etc…
  • Definición concreta por inclusiones (clausulasalvo buen fin):Objeto de la oferta: Todos los activos …, es decir, la unidadproductiva, incluidas las marcas, logotipos, licencias, imagencorporativa, software, página web, proyectos, planos, diseños,patentes, catálogos, muestrarios, modelos de utilidad, fondo decomercio, contratos en vigor, listado de clientes con suscircunstancias, maquinaria, inmovilizado, derechos sobre bienesen arrendamiento financiero, ordenadores, existencias ymaterias primas y todos los bienes y derechos que conforman suunidad productiva..
  • Definición por exclusiones:Tesorería.Cuenta de clientes.División de …
  • (seguimos con los elementos de la oferta para la adquisición de una unidad productiva en la liquidación)2.- Precio.Explícito:•Importe económico concreto.•Posible previsión de fijación en base a variablesdel destino del negocio.•Posible pago aplazado.
  • Implícito:Terminación de los contratos que se estánejecutando para evitar cargos por retrasos en laultimación de la obra, abandono, cumplimientodefectuoso, etc… (definición de la fecha decorte)Limpieza de residuos tóxicos, insalubres opeligrosos.
  • Seguimiento de la gestión de recobros de lacartera de clientes.Cobertura de las garantías hasta undeterminado importe.Subrogación de los contratos de trabajo deforma que el concurso se ahorre el devengode indemnizaciones a favor de toda o parte dela plantilla.
  • 3.- Condiciones.La ofertante no se subrogará en ningún caso en las obligacionescon la Agencia Tributaria, Tesorería General de la SeguridadSocial, Fondo de Garantía Salarial ni deudas laborales de laconcursada. En consecuencia, no existirá sucesión de empresafrente a dichos Organismos u otros de carácter público ypersonas y así deberá quedar expresado en el Auto deAdjudicación, entendiéndose tácitamente reconocido en otrocaso.
  • Auto del JM 10 de Barcelona, de 29 de enero de 2013.Por otra parte, si bien el Artículo 149 de la Ley Concursalestablece reglas supletorias para el caso de que no exista unplan de liquidación, lo cual no sería directamente aplicable alpresente caso, al no plantearse la venta dentro de la fase deliquidación por los motivos de perentoriedad y urgencia que yahan quedado explicados por el administrador concursal yadmitidos en esta resolución, sí cabe, en cierto modo, acudir altenor literal del Artículo 149.2 de la misma Ley, según el cual…
  • … en caso de venta de unidad productiva de la concursada queno suponga una venta de unidad de negocio, dicha venta nopuede ser calificada como venta de unidad productiva en elsentido del referido Artículo 149.2 de la Ley Concursal,entendiendo que la venta que se autoriza no implica unasucesión de empresa y que, por tanto, el adquirente no tendráque asumir las deudas generadas a la fecha de efectividad de laadjudicación de naturaleza tributaria, laboral y de SeguridadSocial, que sean anteriores a dicha fecha de efectos, adquiriendolos activos de la concursada libres de cargas, todo ello con baseen los criterios sentados por el Auto de la Sección 15ª de laAudiencia Provincial de Barcelona de 29 de noviembre de 2009.
  • • Los bienes y derechos se entregarán libres de cargas ygravámenes.• La oferta deberá ser homologada, aprobada o autorizadaexpresamente por el Juzgado que conoce del concurso deacreedores de la sociedad, sin cuya autorización la presenteno será válida.• La validez de la oferta alcanza hasta el día … a partir de cuyomomento el ofertante se verá liberado de cualquierobligación al respecto (conveniencia de plazos cortos paraimpulsar el procedimiento).
  • • El ofertante podrá subrogarse en los contratos dearrendamiento, incluidos los contratos sobre bienes enarrendamiento financiero, leasing o renting, que laconcursada tiene suscritos, sin que ésta tenga derecho acontraprestación de clase alguna.• El ofertante se subrogará en los contratos de servicios y deejecución de obras, que la concursada tiene suscritos conterceros, restando a su favor el resultado económico de lostrabajos que ejecute después de la fecha de corte que seestablezca para hacer efectiva la subrogación.
  • • La presente oferta tiene la condición de vinculante.• La oferta debe entenderse como un todo, sin que susclausulas o condiciones puedan aceptarse de formaindividualizada. En otro caso se tendrá por no puesta.• La ofertante se reserva el derecho de ceder los derechospropios de la adjudicación o venta a una tercera sociedad conla que forme grupo o esté vinculada, debiéndose significarque la administración social de la concursada tiene interesesen el resultado y buen fin de la operación.
  • • La compradora conoce el estado actual de los bienes yderechos que adquiere por lo que renuncia de forma expresaal saneamiento por evicción o vicios ocultos.• La adquirente se hará cargo de los impuestos, tasas y tributosque se devenguen, en su caso, por la transmisión.
  • • Pactos de no concurrencia del personal despedido.• Redireccionamiento de pagos.• Compromiso de continuar proveyendo con acreedores delconcurso.
  • Otros aspectos a tener en cuenta en la definición de laestrategia:•Control de medios de comunicación social.•Necesidad de circulante (Modiss).•Exigir cartas de confidencialidad. No facilitar relaciones declientes.•Exigir transparencia y publicidad.
  • MBO¿Es planteable la venta de la UP al socio y administrador único?1.- Mejor precio de los posibles.2.- Reconocimiento expreso en la oferta de la existencia de la vinculación.3.- Publicidad de la existencia de la vinculación a los acreedores.4.- Siempre que no sea posible un convenio.5.- Que exista realmente insolvencia.6.- Que el concurso no sea culpable por alzamiento, salida fraudulenta deactivos, incumplimiento del convenio imputable, y algún otro.
  • I. El concurso de acreedores. Unaaproximación al procedimiento.II. Papel de los agentes intervinientes.III. Otras cuestiones.IV. Concepto de UP.V. El convenio concursal. Venta de UUPP.VI. La liquidación concursal. Venta de UUPP.VII.Casos prácticos.
  • • Bergadana Solutions.• GYL.• Proconsa.• Iterlim e Iterduc.• Sody.• Vallés.• Chimeneas Pío.• Ibinser.• Berb.• Torcidos.• Mecanotubo.• Soriano.
  • Conclusiones
  • Conclusiones• La insolvencia de la sociedad no tiene porqué venir asociada a la pérdidade valor de la empresa.• Es mejor una buena liquidación que un mal convenio.• Necesidad de que el letrado instante, presente la solicitud con unasolución que genere o conserve valor.• Necesidad de que el administrador concursal desde el minuto ceropromueva la venta de la UP por el mayor precio.• Asumir que en el FL no es viable la venta de la unidad productiva.• Mensaje a compradores: grandes oportunidades.89
  • José María Marqués VilallongaAbogadoIURISTAXjmmarques@iuristax.com@iuristaxwww.iuristax.com