Hacia un concepto de constitución postneoconstitucionalista

HACIA UN CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN POSTNEOCONSTITUCIONALISTA. LOS DILEMAS DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES PARA EL 2020. Por. Gonzalo A. Ramírez Cleves Esta ponencia esta inspirada en algunos post sobre el debate de Constitución, Principios, Neoconstitucionalismo, Postconstitucionalismo hacia un concepto de Constitución para el 2020. Por ende esta construida por entregas de post. Su resultado final se irá construyendo poco a poco. Mayo 10 de 2010 Gaviota Jurídica como siempre ayudándonos a crear iniciativas y sobretodo animándonos a escribir nos ha escrito lo siguiente en un comentario: Gonzalo,Yo por acá poniendo problemas otra vez, con este tema que me parece fundamental para poder entender bien qué es lo que ocurre en países como el nuestro, más aún enmarcado en un escenario colombo-venezolano. El comentario incluye varios elementos, algunos de forma, y algunos de fondo respecto de la ponencia por etapas. Es posible que por espacio, responda en dos comentarios. No lo hago en ingreso aparte en mi blog para no interrumpir la secuencia que estoy siguiendo en materia de campañas presidenciales. COMENTARIOS SOBRE LA FORMA: 1) Fabuloso que la idea de Mariana Jaramillo de construir una ponencia por etapas, y de manera interactiva, coja fuerza. Felicitaciones por el 'atrevimiento' que probablemente parecerá exótico en un escenario 'tan' académico con el de las Jornadas. 2) A pesar de haber hecho parte de estas discusiones, considero que es complejo para el lector seguir el hilo de algunas discusiones, por lo que sugeriría una especie de índice (personalmente creo que un diagrama de flujo sería ideal) para entender el orden en que se tratan los temas.3) Mi especial reconocimiento por seguir en la titánica labor de incluir el debate en los blogs como una fuente de discusión académica seria, y la forma como esta discusión y aquella 'formal' pueden coexistir y complementarse. En eso, sin duda, junto con Bovino en Argentina, eres un precursor de la gran tarea en estas tierras. 4) Consideraría útil que entre entrada y entrada, existiera un comentario enmarcado como 'narrador' o 'moderador' del debate, en donde el lector pueda tener claro que se trata de un comentario por fuera de los textos citados. (Continuaré en comentario aparte con las cuestiones de fondo) Gaviota gracias por el ánimo y la ayuda de siempre, te responderé en dos partes. En primer lugar sobre el formato de la ponencia por entregas y luego sobre la organización del escrito base para la ponencia de las IV Jornadas Colombo - Venezolanas de Derecho Constitucional.1. La Ponencia por entregas La ponencia por entregas fue ideada por Ann Althousse en Estados Unidos, quien en un Encuentro de Blawgers en el Berkman Center for Internet and Society decidió escribir su ponencia en el blog, apoyarse con los comentarios de sus lectores que respondía en el mismo blog y así iba construyendo su escrito. En la parte inicial expusó la dificultad del formato blogger para realizar este tipo de ejercicios, ya que como sabemos los posts van de primero a último, pero al final terminan leyéndose de último a primero ya que la información es secuencial. Blogger no ha hecho ningún cambio en la plataforma para permitir que los escritos secuenciales se organicen al final de manera que se puedan leer ordenadamente, así que le toca a uno hacer manualmente dicha labor.Aún así la ponencia por entregas publicadas en el blog tiene la ventaja de la discusión con los comentaristas, que pueden modificar la idea central del autor del escrito cuando ya tenía el esquema en la cabeza. La discusión y la respuesta a los comentarios lo puede llevar a otros rumbos, quizás más interesantes, pero el autor tiene entonces que para mantener la línea de argumentación, hacer esfuerzos, como convencer a los comentaristas que se podría pasar a discutir otros puntos que le interesa tratar en el escrito. El resultado de la ponencia por entregas de Ann Althouse lo tituló ¨Why a Narrowly Defined Legal Scholarship Blog is Not What I Want: An Argument in Pseudo-Blog Form¨ . Mariana Jaramillo en Colombia, también exploró la ponencia por entregas para el Encuentro de Blawgers en Bogotá en el 2009 y el resultado fue bastante bueno. Mariana comenzó con una idea base que fue desarrollando, el conocimiento para dummies, sin abandonar las respuestas a los comentaristas que desarrollaba también en la ponencia central. El resultado lo pueden leer en su blog y en el próximo artículo de su ponencia en el libro de blawgers, aquí la tercera parte de la entrega. Pediré a Mariana permiso para subir su ponencia por entregas al blog para ver el resultado final. Alberto Bovino en Argentina también ha explorado la discusión o los debates de temas como la educación jurídica, soy un blawger y un abogado que da clase, y el nuevo debate sobre el " Fascismo Saludable" . La finalidad de dichas discusiones en principio no eran con ánimo de escribir una ponencia para un evento académico, pero el resultado final de la discusión bloggil sobre la enseñanza del derecho va a ser publicada en la Revista Academia de la UBA información aquí. Este tipo de ejercicios que pretender cruzar el espejo de Alicia, tienen como finalidad crear lazos de comunicación entre el mundo virtual académico (MVA) y el mundo formal académico (MFA), pero que en esta ocasión el MVA sea el que vaya dando la pauta.2. La Ponencia por entregas en las IV Jornadas Colombo Venezolanas de derecho Constitucional.Hemos decidido tomar el formato de la ponencia por entregas para un escenario más formal, las IV Jornadas Colombo - Venezolanas que se llevarán a cabo el próximo jueves 13 y viernes 14 de esta semana en la Universidad Externado de Colombia en Bogotá (Salón D-200). Mi ponencia es el viernes a las 2.30 p.m. El título de la ponencia como adelante en el post anterior es ¨Hacia un concepto de constitución postneoconstitucionalista. Los dilemas de la jurisdicción constitucional y los derechos sociales fundamentales para el 2020¨ y ya tiene un escrito de base que puede leer aquí. El escrito de base esta conformado por una serie de post que se han publicado en este blog. La organización del escrito de base depende de las temáticas que voy a desarrollar en la ponencia y se enfoca en tratar de establecer un concepto de Constitución postneoconstitucionalista, concentrándome en dos aspectos: los dilemas de la jurisdicción constitucional y los derechos sociales fundamentales, la fecha de esa posible nueva conceptualización es el 2020. La organización de los posts del escrito base ha sido la siguiente: 1. En primer lugar se incluye el post Concepto de Constitución en contra de Guastini, un post de noviembre de 30 de noviembre de 2009, en donde empiezo a aproximarme a una definición de constitución siendo critico con la idea de Guastini de que el concepto de liberal de Constitución esta en desuso o es anacrónico, aspecto que no comparto con el autor italiano porque pienso que en nuestros días el concepto de Constitución que pregona la división de poderes, la protección de derechos y la explicación de la norma jurídica suprema en la organización política democrática, que plantearon en su momento la burguesía liberal, se encuentra renovado y es la aspiración de cualquier estado que se precie de tener una Constitución. De tal modo que sin Constitución no hay democracia, pero sin democracia no hay Constitución. Y estoy hablando de democracia - liberal.2. Después de la discusión del concepto de Constitución con Guastini, la ponencia de base comienza con un post de Gaviota Jurídica que me llevo a postular una nueva tendencia dentro del constitucionalismo, o la teoría del derecho constitucional, el postneoconstitucionalismo. El post de Gaviota Jurídica comenta varios post de la región sobre una columna de Ronald Dworkin, en donde reflexiona la frase de Sonia Sotomayor en las audiencias de confirmación como Juez de la Corte Suprema de Justicia en Estados Unidos, en la que prometió guardar ¨Fidelidad a la ley¨. Mientras Dworkin y varios comentaristas como Roberto Gargarella, Geraldina González, Heber Joel Campos y Ramiro Álvarez Ugarte, pensaron que era un rechazo a la tendencia del derecho dúctil y la interpretación discrecional y principialista del neoconstitucionalismo y un arrepentimiento que podría servir de sustento a los positivistas dogmáticos o neopositivistas, mi reflexión es que Sotomayor contestó bien a la pregunta de los senadores, ella va a guardar fidelidad a la ley en su labor, pero siendo la ley abierta e interpretable tendrá que evidentemente crear derecho cuando por ejemplo tenga que aplicar cláusulas como ¨libertad de expresión¨, ¨Debido Proceso¨ e Ïgualdad¨, como lo ha venido haciendo la C.S.J desde 1803 con el fallo Marbury vs. Madison.3. Después de esta reflexión de la buena respuesta que dio Sotomayor en las Audiencias, que yo intérprete como ser fiel a la ley es ser fiel a la interpretación discrecional porque la ley y la Constitución en la actualidad es abierta, llena de contenidos axiológicos y de principios que la sustentan, maleable o dúctil, paso a proponer una nueva tendencia, el postneoconstitucionalismo. El postneoconstitucionalismo tiene como fundamento de que la discusión entre neoconstitucionalistas y positivistas que ha sido la base de varios Congresos y charlas, se esta agotando, e incluso se esta volviendo aburrida y harta. La razón es que todos sabemos que un retorno, si es que en algún momento se presentó esta tendencia realmente, a que el juez a la manera de Montesquieu, sea la ¨Boca que pronuncia las palabras de la ley¨, que este atado a ella y que funcione como una máquina sin discreción alguna, es imposible en la actualidad y hace parte ya de un pasado muy remoto. El juez en la actualidad, y desde siempre diría yo, crea derecho, en mayor o menor medida. Que la Constitución sea el fundamento de esta discrecionalidad si es novedad, pero mi posición es que este hecho no tiene marcha atrás y por ende la discusión con los positivistas es inocua. 4. Por tanto, se debe plantear una nueva propuesta teórica que denomine postneoconstitucionalismo, que parte de lo que ES, la interpretación discrecional de los jueces que se basa en la Constitución, para mirar QUÉ HACER, teoría práctica. Ahí surgen los 8 principios del postneoconstitucionalismo que son resumidos en los post de la parte central de la ponencia de base y que son los siguientes. Presupuestos del postneoconstitucionalismo: i. Parte del hecho de que los jueces toman decisiones a partir de la interpretación de principios jurídicos positivizados o no y por ende desecha el debate positivismo vs. neoconstitucionalismo.ii. Explica la irrupción de los test de ponderación y de razonabilidad como forma de limitar la labor del juez, adjudicación en términos anglosajones, de una manera critica.iii. Escoge dentro de los diversos tipos de neoconstitucionalismo, por ejemplo entre el alexyano y el dworkiano, el más integral, es decir el que explique de una manera mucho más amplia y a la vez compleja, el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho.iv. Entiende que el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho no es solo un fenómeno propio del derecho constitucional sino del derecho en general.v. Encuentra la crítica contramayoritaria innecesaria, en el sentido que la democracia de mayorías entro en crisis y nos encontramos ahora en una democracia constitucional o de valores que debemos defender ante la irrupción de neopopulismos u otras formas de instrumentalización de la democracia. En este sentido se convierte de una teoría realista a una teoría defensiva y en cierto sentido militante. vi. Parte de la comprensión que la constitucionalización del derecho se debe analizar a su vez con fenómenos como la internacionalización y la globalización del derecho, pero explica no solamente cómo el derecho constitucional se internacionaliza y globaliza sino a su vez cómo el derecho internacional se tendrá que constitucionalizar para solucionar problemas como el multiculturalismo y el pluralismo jurídico. vii. Los fundamentos postneoconstitucionalistas no admiten dogmatismos o fanatismos de sus propias tesis e incentiva, por ende, la crítica a sus pilares. De tal manera que no es fundamentalista en este sentido. viii. El postneoconstitucionalismo encuentra el debate de la justiciabilidad y reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) como derechos fundamentales superado. Los DESC son derechos fundamentales plenos y por ende deben ser desarrollados, protegidos, tutelados y judicializados. Los derechos sociales fundamentales no admiten argumentos que los distingan para negarlos como el de escazes de recursos, la diferenciación por generaciones o el carácter positivo y negativo de éstos. La teoría postneoconstitucionalista se encargará de establecer las herramientas teóricas y conceptuales para la interpretación de estos derechos, la resolución de conflictos con otros derechos fundamentales y elementos criticos sobre la labor judicial y legislativa en el desarrollo de estos derechos. 5. Una vez expuestos estos principios la ponencia de base finaliza con dos posts, el comentario al libro editado por Miguel Carbonell y Leonardo García Ël canón neoconstitucional¨ (aqui) que explica someramente esta tendencia y la necesidad de ir creando una teoría prospectiva para el 2020 a la manera que Jack Balkin en su obra ¨La Constitución para el 2020¨ empezará a proponer (aquí), y un post sobre la definición de los principios jurídicos que son uno de los pilares del neoconstituiconalismo (aqui).6. Ahí vamos con la ponencia de base, y continuaremos esta semana en los siguientes post mezclando la metodología. Por un lado seguiremos trabajando en el núcleo central de la ponencia que se enfocará en los derechos sociales fundamentales y los dilemas de la jurisdicción constitucional para el 2020 y respondiendo las inquietudes de los comentaristas. Se mezclaran en algunos post los avances con las respuestas y por esto es que el resultado final del escrito es imprevisible. Sin embargo el punto en que no se puede desviar el ejercicio es llegar a desarrollar un concepto de constitución postneoconstitucionalista. La ponencia final será leída en el marco de las IV Jornadas Colombo Venezolanas, el viernes 14 de mayo a las 2.30 en salón D- 200 de la Universidad Externado. lunes 30 de noviembre de 2009 HYPERLINK " http://iureamicorum.blogspot.com/2009/11/el-concepto-de-constitucion-en-contra.html" El concepto de Constitución: en contra de Guastini Recientemente estuve dictando unas clases en la ciudad de Barranquilla sobre " La Teoría de la Constitución y el Estado Social de derecho¨, relacionar estos dos términos al principio parecía difícil, sin embargo al final de la clase podemos decir que gran parte del constitucionalismo moderno (1) se construye sobre la idea del Estado Social de derecho es decir una novedosa concepción del Estado que consiste en decir que éste se involucra de una manera más activa en la protección de los derechos de los ciudadanos a través del reconocimiento de los derechos fundamentales, los derechos sociales fundamentales y las normas de derecho internacional que establece la constitución a través de normas de remisión. Lo que se conoce en Colombia y en otros países latinoamericanos como Ël Bloque de constitucionalidad¨(2) que ha permitido que la Constitución se extienda en su aplicación e interpretación a los tratados y convenios internacionales de derechos humanos produciéndose de esta manera una recepción directa del DIDH, de los criterios y jurisprudencia internacional en el ámbito interno. Sin embargo, en este post no nos vamos a detener en el concepto de Estado social de derecho, en donde remitimos para el entendimiento que ha realizado la Corte Constitucional Colombiana, al reciente libro de Juan Carlos Upegui ¨Doce tesis en torno al concepto de Estado social de derecho: discurso jurisprudencial. Elementos. Usos" (Bogotá, Universidad Externado, 2009). Lo que vamos a tratar de definir en esta entrada es el concepto de Constitución y sobre todo polemizar con la idea de Ricardo Guastini de que el concepto de Constitución en sentido democrático - liberal ha entrado en desuso. La idea que postula Guastini sobre que el concepto de Constitución que se relaciona con el estado liberal ha caído en desuso es postulada en el artículo que abre el libro ¨Teoría del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos" editado por Miguel Carbonell (Madrid, Trotta, 2007) que se titula " Sobre el concepto de Constitución¨. En dicho texto de manera sintética el profesor italiano hace un repaso sobre el concepto de Constitución desarrollado por la doctrina o la teoría del derecho constitucional contemporánea.Confieso que he leído poco de Guastini aunque se que se trata de uno de los profesores más importantes dentro de la escuela análitica del derecho, es decir la que estudia las normas a partir del uso y comprensión del lenguaje. Guastini tiene un libro bastante bueno publicado en Gedisa titulado ¨Distinguiendo" en donde se postula su posición respecto a la teoría y su diferencia con la filosofía del derecho, las fuentes y la interpretación del derecho haciendo parte de una posición neokelseniana o neopositivista jurídica en lo que se ha denominado la Escuela de Génova.El texto de Guastini dice lo siguiente: 1. Variedad de usos del término ¨Constitución¨: El término ¨Constitución¨ es usado en el lenguaje jurídico (y político) con una multliplicidad de significados (cada uno de los cuales presenta muy diversos matices). No es el lugar para hacer un inventario completo. Será suficiente distinguir sus cuatro significados principales: a) en una primera acepción, ¨Constitución¨ denota un cierto ordenamiento político de tipo ¨liberal; b) en una segunda acepción. " Constitución" denota un cierto conjunto de normas jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas - en algún sentido fundamentales - que caracterizan e identifican todo ordenamiento; c) en una tercera acepción, ¨Constitución¨ denota - simplemente - un documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente); d) en una cuarta acepción, en fin, " Constitución¨, denota un particular texto normativo dotado de ciertas características ¨formales¨, o sea, de un peculiar régimen jurídico Hasta acá me parece que el análisis no exhaustivo del término constitución realizado por Guastini nos parece acertado y remitiría a las viejas ideas postuladas por Hans Kelsen y Carl Schmitt que de manera antagónica diferenciaban la Constitución como norma jurídica, que para Kelsen es la norma que establece los procedimientos y las autoridades para crear otras normas y así dotarlas de validez o existencia (Constitución en sentido positivo), y la concepción política material de Constitución postulada por Carl Schmitt que establece que Constitución no es otra cosa que una decisión política fundamental que permite la unidad de un estado (3). Sin embargo, en lo que no estamos de acuerdo con Guastini es en el siguiente párrafo que remitiría al primer concepto de Constitución es decir la que establece que esta denota un ordenamiento político de tipo ¨liberal¨. Veamos 2. La Constitución como límite al poder político: Para la filosofía política, el término ¨Constitución¨ es comúnmente utilizado en su sentido originario para denotar cualquier ordenamiento estatal de tipo liberal (o, si se quiere liberal - garantista); un ordenamiento en el que la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado esté protegida mediante oportunas técnicas de división del poder político. El originario concepto liberal de Constitución fue puesto en claro por el artículo 16 de la Déclaration des droits de l´homme et du citoyen (1789), que estableció lo siguiente: " Una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes, no tiene Constitución¨ (...). Este modo de utilizar el término ¨Constitución¨ está hoy en día en desuso. Disentimos con Guastini, en que el uso político de Constitución como un orden jurídico que se corresponde con el Estado democrático de derecho, estado liberal para Guastini, este en desuso y sea de alguna manera un anacronismo histórico como sugiere el autor italiano al establecer que este tipo de concepto son de uso corriente en la historiografía (4), pensamos en contra que el " Concepto liberal y democrático de constitución" que como advierte Guastini establece que la Constitución es una norma jurídica que limita al poder estableciendo técnicas como la separación y el control de los poderes (checks and balances), protegiendo los derechos fundamentales constitucionalizándolos y estableciendo acciones directas para su protección o tutela (recurso de amparo o acción de tutela), no esta en desuso sino que en cambio su uso se vuelve cada vez más reiterado no solo dentro del Constitucionalismo o la Teoría de la Constitución, que sistematiza y reflexiona acerca de la Constitución como objeto de estudio, sino también en el uso jurídico del término que establecen los órganos de adjudicación como los tribunales, cortes y jueces constitucionales, interprétes auténticos de la Constitución. Por otra parte el término Constitución, como aquella norma que separa los poderes y protege los derechos también se ha vuelto de uso común en los debates políticos, de tal manera que como explica el mismo Guastini los estados despóticos que concentran el poder o no protegen los derechos fundamentales no se entienden como Ëstados Constitucionales¨. Pensamos en contra de Guastini que en nuestros días el concepto de Constitución, que se corresponde con el sistema político democrático liberal, se ha fortalecido principalmente porque la teoría de la Constitución o el constitucionalismo de entreguerras con su neutralidad axiológica sobre el Concepto de Constitución no pudo contener el advenimiento de régimenes totalitarios y autocráticos que a través de los recursos de la democracia de mayorías destruyerán o eliminarán el concepto de Constitución misma. Ante esta circunstancia la Constitución normativa neoconstitucionalista (5) estableció una serie de artículos de autotutela o protección como el fortalecimiento del control de constitucionalidad de las leyes, el establecimiento de una reforma constitucional rigurosa o agravada, el establecimiento en ciertos casos de cláusulas pétreas o cláusulas de intangibilidad expresas para proteger valores y principios relacionados con el concepto de estado democrático (6), el establecimiento de recursos constitucionales directos para tutelar o amparar los derechos fundamentales, la remisión a normas internacionales de derechos humanos para contener al poder político que se establezca mediante mayorías y que pretenda eliminar o suprimir estos derechos; el reconocimiento como principio fundamental de la separación y control de los poderes y en algunos casos con la diferenciación doctrinal y jurisprudencial, caso de Colombia a partir de la sentencia C - 551 de 2003, entre poder constituyente y poder de reforma.A su vez la teoría del derecho constitucional neoconstitucionalista se ha dado a la tarea de establecer una serie de doctrina que posibilite la comprensión de la Constitución a partir de su elemento político axiológico, es decir relacionando directamente la idea de Constitución con la idea de democracia liberal. El derrumbe del socialismo real con la caída del Muro de Berlín y el fin del comunismo dio lugar a que esta idea de Constitución, contrario sensu a lo que dice Guastini, se consolidará y expandierá. De tal manera que no se puede catalogar a dicha idea como anacrónica sino como vigente y actual, de hecho es el concepto de Constitución que puede considerarse como preeminente. Algunos constitucionalistas han denominado este fenómeno ¨Constitucionalismo militante¨ o ¨defensivo¨ ya que la teoría de la constitución defiende el régimen de estado democrático liberal relacionando el tipo de estado con el concepto mismo de constitución.Tratando de definir Constitución podemos decir que la Constitución es una norma jurídica suprema (7) elaborada por un poder democrático popular, llamado técnicamente poder constituyente, que desde el punto de vista político divide los poderes organizando y estructurando el estado dentro de unos órganos específicos que se controlan, y protegiendo los derechos de las personas y colectivos contra el estado y en algunos casos contra los particulares (Drittwirkung) (8). A su vez la Constitución desde el punto de vista jurídico es una norma que permite la creación de las demás normas del ordenamiento estableciendo el procedimiento y las autoridades competentes dando lugar al establecimiento de un sistema jurídico.Esta constitución política - jurídica explica su supremacía desde el punto de vista político porque es elaborada por el pueblo o por el poder constituyente democrático, y desde el punto de vista jurídico porque permite crear o establecer la validez o existencia de las demás normas del ordenamiento.Como vemos esta definición de Constitución establece no una neutralidad política desde el punto de vista del contenido de la norma suprema, sino que relaciona directamente el concepto de Constitución con el tipo de Estado democrático - liberal, de tal manera que sin constitución no se puede hablar de sistema democrático y a su vez sin democracia, entendida esta como separación de poderes, protección de derechos, elección periódica de gobernantes, alternancia del poder y poder que se determina y deriva del pueblo, no se puede hablar de Constitución. En este sentido disentimos de la posición neutra de Constitución que postula Guastini y reivindicamos el concepto liberal y democrático de Constitución como vigente, actual y de uso común. Notas al pie: (1) Constitucionalismo puede ser considerado como sinónimo de teoría de la Constitución(2) El artículo 93 que establece que ¨Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en la Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia...¨. Así mismo el artículo 53 inciso cuarto establece que ¨Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna¨. Para un análisis de la jurisprudencia constitucional en materia de la comprensión del concepto de Bloque ver: Andrés Mauricio Gutiérrez Beltrán, El bloque de constitucionalidad: conceptos y fundamentos, Bogotá, Tesis de grado No 11, 2007. También recomendamos el libro de Pablo Luis Manili Ël Bloque de constitucionalidad: la recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003.(3) Para ver los conceptos de Constitución de estos dos autores ver mi libro: ¨Límites a la reforma constitucional: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción¨, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005(4) Difiere principalmente de su colega Nicola Matteucci en su texto " Positivismo giuridico e costituzionalismo" en: Rivista trimestrale di diritto e procedura (1963) y en su texto de 1975 " Organizzazione del potere" . En español esta idea es postulada por Matteucci en su texto: " Organización del poder y libertad: historia del constitucionalismo moderno" , Madrid, Trotta, 1998 (5) Nos referimos con este término a las constituciones que se elaboraron o reformaron con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, que relacionan y defienden el concepto de Constitución con el modelo de estado democrático - liberal.(6) Por ejemplo la Ley fundamental de Bonn en Alemania que en su artículo 79.3 establece que no se puede reformar el estado social de derecho, los derechos fundamentales y la participación de los Länder en la federación. (7) Se podría hablar en plural de normas jurídicas supremas y se incluirían dentro de este concepto las normas constitucionales inglesas que conforman una constitución material ante la carencia de una consitución formal. A su vez se puede decir que la Unión Europea antes de la aprobación del Tratado de Lisboa tenía una Constitución material a partir de los tratados (Maastricht, Amsterdam y Niza). Falta todavía la aprobación de República Checa para decir que Europa cuenta con Constitución en sentido formal. (8) La posibilidad de protección horizontal de los derechos fundamentales entre los mismos particulares esta siendo cada vez más frecuente por el aumento del poder de algunos actores privados. Este fenómeno se acrecienta con el proceso de globalización económica. Un análisis de este punto en Alexei Julio Estrada ¨La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares¨, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000. Para un resumen de su tesis el texto: ¨Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales¨, en: Teoría del Neoconstitucionalismo, ed. Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2007. SEGUNDA PARTE NEOCONSTITUCIONALISMO POSTNEOCONSTITUCIONALISMO Presupuesto de Post de Gaviota Jurídica HYPERLINK " http://picotazosdegaviota.blogspot.com/2009/09/el-apego-irrestricto-la-ley-derecho-es.html" ¿El apego irrestricto a la ley (derecho) es indeseable? Gaviota Jurídica La pregunta lleva cociéndose a fuego lento en mi mente desde hace un par de días, cuando leí el post titulado “Gracias Ronaldo” que publicara el famoso profesor Roberto Gargarella en el Blog de Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Política. En este ingreso, Gargarella nos cita un artículo publicado por el mundialmente conocido Ronald Dworkin titulado “Justice Sotomayor: The Unjust Hearings” (al que pueden acceder haciendo click aquí. Gargarella da gracias a Dworkin porque a pesar de su veteranía en estas luchas, considera él que ha ayudado a entender el derecho en su verdadera dimensión, desligándolo de otras mordazas falsas que hacen daño. En cuanto a esto último, considero de indudable valor la propuesta de Dworkin en muchos sentidos. Debo admitir aquí que no conozco una importante porción de su obra, y bajo ese entendido, sería absolutamente pretencioso intentar calificar a Dworkin. Si debo revisar, sin embargo, la postura de este autor en el ya mencionado artículo, que ha sido elogiado ya por el respetado profesor Gararella. Ingreso a revisar el artículo citado por el profesor argentino, y me enfrento con una interesante argumentación que tiende a demostrar que aceptar abiertamente que un juez ha de apegarse irrestrictamente a le ley es una farsa, y más aún si viene de un juez. Señala Dworkin que un juez no podría sincera y válidamente declararse frases como la siguiente: “Fidelity to law, as such, cannot be a constitutional philosophy because a judge needs a constitutional philosophy to decide what the law is.” En traducción personal (no oficial), el texto señala lo siguiente:“La fidelidad a la ley (al derecho), no puede ser una filosofía constitucional porque un juez necesita una filosofía constitucional para decir qué es la ley (el derecho)”.Dworkin destaca algunos apartes de las respuestas que ha tenido que dar Sotomayor para agradar a los congresistas republicanos. Denota algunas inconsistencias en algunas declaraciones que ha tenido que dar a lo largo de la vida, frente a las que ha debido presentar ante la inquisición republicana en el Congreso. Finalmente, luego de dar a entender a través de sus ejemplos, que realmente se trató de un patético show en el Congreso, que obligó a Sotomayor a ser políticamente correcta, a pesar de poseer ideales claros respecto de temas específicos que seguramente hará valer al interior de la Corte Suprema.Un punto interesante, respecto del cuál comparto algunos de los postulados enmarcados por Dworkin hace referencia a la importancia que puede tener el derecho comparado como fuente de posturas jurídicas internas. En el artículo, se muestra cómo la discusión se suele circunscribir al derecho extranjero como precedente a nivel de derecho interno. Personalmente, considero que esa discusión fue indebidamente enfocada por Dworkin, puesto que “We share traditions, problems, and challenges with many other nations with similar cultures, and the fact that almost all of them have concluded that certain individual rights are of fundamental importance provides a reason, though of course not necessarily a decisive one, for us to suppose that it is of fundamental importance for us too. We should always carefully reexamine our own moral convictions when we find that no one else shares them. Of course this use of foreign law assumes that interpreting our Constitution requires conviction, and that is what the myth of " fidelity to the law" denies. Apparently the Republican senators will demand that all future nominees abjure any serious use of foreign legal materials; the result might well be to make our constitutional practice more insular, to our cost. We pay an increasingly heavy price for our stubborn fidelity to a foolish myth.” (Negrillas por fuera del texto original) En otra traducción personal (no oficial), el texto señala lo siguiente: “Nosotros compartimos tradiciones, problemas y retos con muchas otras naciones con culturas similares, y el hecho de que casi todas ellas hayan concluido que ciertos derechos individuales son de fundamental importancia provee una razón, aunque por supuesto no necesariamente una decisiva, para que podamos supones que es de importancia fundamental para nosotros también. Siempre debemos reexaminar cuidadosamente nuestras propias convicciones morales cuando encontramos que nadie más las comparte. Por supuesto que este uso del derecho (ley) extranjero asume que interpretar nuestra Constitución requiere convicción, y eso es lo que el mito de la “fidelidad a la ley (derecho)” niega. Aparentemente los senadores republicanos exigirán que todos los futuros nominados abjuren cualquier utilización seria de materia jurídico extranjero; el resultado bien puede ser hacer que nuestra práctica constitucional sea más insular, a costa nuestra. Pagamos un crecientemente elevado precio por nuestra terca fidelidad a un mito tonto.” (Negrillas por fuera del texto original) No niego la grandeza y agudeza intelectual de Ronald Dworkin. Es un gran jurista y sus lecciones merecen consideración. Sin embargo, me preocupa, en nuestro medio que se caracteriza por copiar (Ctrl + C) y pegar (Ctrl + V) los conceptos jurídicos de los grandes pensadores extranjeros –sin siquiera corregir los posibles errores de sintaxis– que se incentive tan peligrosa actividad como la que propone Dworkin. Seguramente, a estas alturas, muchos estarán molestos por la anterior afirmación, pero intentaré expresar mi punto de vista al respecto, para retomar la idea de por qué es peligrosa la afirmación, en nuestro contexto. Colombia pertenece, o al menos pertenecía (sin lugar a dudas), a una escuela jurídica de raigambre latina así como romano-germánica. Más allá de lo que implica este caldo de conceptos, sí podemos extraer que en nuestro medio, ley, sentencia y acto administrativo son cosas completamente diferentes. Cuestión diferente es que nuestra Constitución le conceda ciertos efectos especiales en algunos casos a cada una de ellas. Sin embargo, teníamos claro que los jueces estaban sometidos al imperio de la ley.La cuestión empezó a cambiar a raíz de la ambigüedad de las normas de la ley estatutaria de administración de justicia, que en términos bastante vagos, le daba permiso a la Corte Constitucional para darle efectos específicos a sus sentencias, más allá de los genéricos. Desde este punto de partida, se empezó a generar legislación negativa, positiva, condicionales y demás a través de sentencias cuyos efectos eran decididos por los mismos jueces que las proferían. La discusión, en términos reales, no ha cesado, pero existe al menos cierta adaptación del mundo jurídico colombiano a esta realidad. Ahora, la Corte Suprema de Justicia, que aún no se repone por el hecho de no ser ya ‘suprema’ y que tampoco se repone del hecho de que sus egos inflados puedan ser siquiera cuestionados por otros individuos, últimamente han tomado determinaciones que nos permite concluir que sus interpretaciones pueden estar incluso en contravía de la ley. Ese es el problema cuando en un sistema donde ley NO ES sentencia (precedente), el juez se cree creador de ley. En el caso anglosajón eso es lo deseable. El derecho se forma a partir de los casos concretos decididos homogéneamente. Actualmente, en Colombia nos encontramos en una etapa donde partíamos de la igualdad ante la ley, y bajo ese presupuesto, ya todos estábamos homogeneizados. Ahora, el problema es que nuestros deciden para cada caso, CUAL ley es la que habrán de aplicar. Eso, sin lugar a dudas, constituye un peligro increíble, que lamentablemente ya no es inminente sino actual. Por eso, no puedo compartir el sentimiento de profunda gratitud de Gargarella porque Dworkin pretenda desmontar el “mito” del apego a la ley. Cuando el mito existía, la justicia era consecuencia de la aplicación del derecho. Ahora, cuando el mito no es más que un pretexto para escribir monografías de filosofía del derecho, y dictar un par de clases, la justicia es la consecuencia de lo que una manada de ‘Honorables’ dicen que es. Realmente lamentable. Al menos, hubiese sido interesante que la mayoría de ‘Honorables’ fueran realmente honorables. ¿Neoconstitucionalismo o Postneoconstitucionalismo? No pude comentar el buen post de nuestra amiga Gaviota Jurídica sobre el artículo de Ronald Dworkin y las promesas de Sotomayor en las Audiencias titulado ¨Justice Sotomayor: The unjust hearings" que pueden leer aquí. En esto quiero resaltar que el artículo lo publicaron y comentaron los bloggers argentinos Gargarella (" Gracias Ronaldo" ), Ramiro Alvarez Ugarte (que volvió a los andares blogueriles) y Gustavo Arballo, y que ahora en Colombia lo rediscutimos recogiendo el Guante. Esta discusión se expande como la gripa porcina (AH1N1) pero a la inversa, de sur a norte... ¿Alguien más en la blogósfera, por ejemplo Heber Joel en Perú, Carlos Bernal en Australia o el mismo Dworkin se animan a entrar en el debate? Aquí puede leer el texto de Gaviota titulado: ¿El apego irrestricto a la ley (derecho) es indeseable? que no pude comentar en su blog porque me excedía en los caracteres. Comentario de Gonzalo que por cuestiones de número de caracteres no pude ingresar. *Por favor lea este comentario después de leer el post de Gaviota o no se entenderá: De acuerdo solo en parte. La llamada adjudicación, otra mala traducción del inglés a nuestro contexto, admite que los jueces interpreten los principios y el derecho según el caso, llegando a ¨crear derecho¨ a través de sentencias manipulativas, según los italianos, que pueden ser clasificadas en interpretativas, reductivas e integradoras... es difícil determinar por ejemplo en la sentencia del aborto ën el entendido que...¨ si es interpretativa, integradora o reductora. Sin embargo esta potestad de establecer derechos como los de las parejas homosexuales (1) o la prohibición del aborto en ciertos casos (2), a partir de sentencias no parece ser un desapego de la ley y a su vez de la filosofía. Cómo interpretar por ejemplo ¨dignidad de la persona humana¨ sino se acude a la definición kantiana de que el hombre es un fin en si mismo. Cómo interpretar ¨libre desarrollo de la personalidad¨ sino se tiene en cuenta los avances de Amartya Sen en cuanto a la posibilidad de tener capacidades para escoger el proyecto de vida. Cómo interpretar la igualdad sino se tiene en cuenta las definiciones que dio Rawls en Teoría de la Justicia. Los jueces acuden a la ley, pero encuentran normas con apertura axiológica evidente que hace que en la solución de casos concretos tengan que acudir a los libros de filósofos, economistas, sociólogos, antropólogos y hasta novelistas. ¿Es esto una novedad? No. No estoy de acuerdo que en Colombia, por ejemplo, se diga que se da esta situación a partir de la Constitución de 1991 o con lo que indicas de la ley estatutaria. Esta tendencia y teoría que se incremento, eso si es cierto, con la creación de una jurisdicción constitucional y con las acciones de tutela tiene origen en su teorización y comprensión en la doctrina italiana, alemana y española respectivamente, y nos llegó a Latinoamérica, con la americanización del derecho continental a partir de los años noventa, con lo que Zagrebelsky denominó Constitución dúctil. Por ejemplo el término y la teoría de las sentencias manipulativas, que nombrecito algo así como ¨meter mano¨ a partir de la jurisprudencia, es italiano. Sin embargo, ya en el control de constitucionalidad mixto de 1863 en Colombia se presentaron emblemáticas sentencias de este tipo. No en vano nos llamábamos Estados Unidos de Colombia y seguramente recepcionamos desde aquella época el modelo anglosajón. Recuerdo por ejemplo una sentencia de 1874 que reseña Restrepo Piedrahita en un texto sobre los derechos de los muertos (3), en aquel entonces eran más cortas las sentencias y no de 700 páginas del corta y pega que reseñas, en donde se interpretaba una ley del Estado de Santander que prohibía enterrar a los muertos en cementerios que no fueran públicos por cuestiones de salud pública. Sin embargo, la Corte Suprema estimó que en los casos de campos santos regentados por la Iglesia Católica, uno de los demandantes de la ley, y aquellos cementerios de emigrantes como los cementerios de judíos, alemanes, ingleses que estaban garantizados por tratados internacionales, Concordato incluido, no podía darse tal prohibición ¿Bloque de constitucionalidad? y se produjo una sentencia de constitucionalidad condicionada o interpretativa usándose la frase ën el entendido que en dichos cementerios de la iglesia y de emigrantes se pueda enterrar con permiso de la autoridad civil¨. Esta mínima referencia histórica comprueba que el llamado ¨Neoconstitucionalismo¨ (4) o el constitucionalismo Dworkiano de los principios no es una novedad, y que lo novedoso parece ser que en la actualidad este comprendida y sistematizada teóricamente dicha potestad de los jueces, aunque también invito a buscar a doctrinantes del siglo XIX y seguramente encontraremos ya la comprensión y teorización de este fenómeno ¿De tal manera que qué es lo nuevo del neoconstitucionalismo? La ley, en este caso la Constitución, esta abierta a la interpretación, reinterpretación etc. (Guastini). Lo que se busca ahora es evitar la subjetividad del juez a través de test de proporcionalidad y ponderación y comprender técnicas del precedente, overruling y distinguish, öbiter dicta¨ y ¨ratio decidendi¨ a lo Diego López y su ¨derecho de los jueces¨ para así evitar que una misma situación sea fallada de distinta manera y violar como dices el principio igualdad y el de seguridad jurídica. ¿Qué nos queda ahora a los constitucionalistas? Volver a la crítica y por supuesto a la teoría... ¿Estos tests y estos métodos de interpretación del derecho abierto, teorizados como neoconstitucionalismo son racionales e impiden la discrecionalidad? Al parecer no, pero pueden ser un primer paso para crear una novedosa teoría constitucional crítica de este derecho constitucional jurisprudencial como lo denomina Pedro de Vega en un texto sobre la evolución de la teoría constitucional en el siglo XX (5). Por lo tanto debemos dar un paso más y no quedarnos en discusiones entre positivistas y neoconstitucionalistas que solo sirven para titular conferencias, congresos y coloquios de todos los pelambres, sino empezar a plantear criticas a este neoconstitucionalismo ante el hecho que es una situación irreversible al menos mientras los jueces detenten la potestad de interpretar principios insertos en normas constitucionales (Waluchow) (6). Por eso propongo una nueva tendencia jurídica postneoconstitucionalista que se dedique investigar qué se puede hacer para resolver los conflictos que en materia constitucional se derivan de las potestades de interpretación judicial de nuestros días (7).Sotomayor no cumplirá su palabra, o bueno si la cumplirá en esto jugó una buena estrategia en las audiencias y no mintió como dice Dworkin, porque se apegará a la ley (derecho), una ley abierta, interpretable y maleable. Buen post. Gonzalo Ramírez Cleves * Heber Joel ya emitió su opinión en un post titulado ¨Fidelidad a la ley?¨ *La mexicana residente en Alemania Geraldina González de La Vega ya emitió su opinión en un post titulado ¨Dworkin de nuevo¨ Notas:1. La última de una serie de emblemáticas sentencias que interpretaban el principio de igualdad, de solidaridad fue la C - 029 de 2009. Actualmente fue demanda una ley para establecer la posibilidad que tienen las parejas homosexuales para poder adoptar. Ver la sentencia aquí. 2. La Sentencia que despenalizó el aborto en Colombia en tres casos específicos: peligro de muerte o para la salud de la madre, violación o inseminación artificial no consentida y malformaciones del feto que lo hagan inviable para la vida es la C - 355 de 2006. Un post sobre esta sentencia aquí. 3. La sentencia es el Acuerdo de la Corte Suprema Federal de diciembre 29 de 1874 que suspende la ley 51 de 1874 expedida por la Asamblea legislativa del Estado de Santander (Ley de Cementerios). El texto del profesor Carlos Restrepo Piedrahita sobre el derecho de los muertos lo puede encontrar en la Revista de Derecho del Estado del Externado No 3, de diciembre de 1997 y se titula: ¨Los derechos de los muertos. De la Antígona de Sófocles a la Baader - Meinhof Bande en Stuggart" , pp. 155 y ss.4. Aunque el término “Neoconstitucionalismo” parece explicar una serie de tendencias de distinta índole, ver el libro editado por Miguel Carbonell Neoconstitucionalismo (s) publicado por Trotta en el 2004, parece ser un término adecuado para explicar una nueva tendencia dentro del derecho constitucional. Sin embargo, el concepto no es original y parece que recurre a la moda de los ¨Neos¨ ¨Neoliberalismo¨, ¨Neoconservadurismo¨ y en filosofía del derecho ¨Neopositivismo¨, ¨Neoiusnaturalismo¨ y ¨Neorrealismo¨. 5. Pedro de Vega García ¨La ciencia del derecho durante el siglo XX¨ 6. Wilfrid J. Waluchow lo denomina ¨Positivismo jurídico incluyente o inclusivo¨, Hart se refiere a el como “positivismo soft" , Dworkin como ¨Convencionalismo soft¨ Nosotros lo llamaríamos positivismo valorativo o corregido. Ver Maribel Narváez Mora ¨Wittgenstein y la teoría del derecho: una senda para el convencionalismo jurídico¨, Barcelona, Marcial Pons, 2004, p. 193, pie de página 52 7. En Estados Unidos, el paradigma, ya se empezó a hablar hace rato, por ejemplo con TechNet el padre del neorrealismo norteamericano, que tampoco es que sea tan jovencito que se debe quitar dicha potestad de interpretación únicamente a los jueces con ¨Taking the Constitution Away from the Courts¨ y un nuevo texto titulado ¨Weak Courts Strong Rights¨. Hice un post sobre esta novedad pinchando aquí. Sobre críticas al método de ponderación de Alexy ver los siguientes links: - Jacco Bonhoff - Balancing the global and the local (SSRN)- Alexy a Brasileira - Blog de George Mamerstein - Direitos Fundamentais- Critica a la formula del peso - Blog de George Mamerstein - Direitos Fundamentais- Sobre el balancing o la ponderación - Gonzalo Ramírez Cleves - Iureamicorum domingo 20 de septiembre de 2009 HYPERLINK " http://iureamicorum.blogspot.com/2009/09/fundamentos-del-postneoconstitucionalis.html" Fundamentos del postneoconstitucionalismo (Algunos) Como un catálogo de principios al estilo el proyecto cinematográfico escandinavo DOGMA, no duro mucho por cierto (Ver aquí), o el manifiesto surrealista de André Breton (ver aquí) me atrevo a realizar estos fundamentos de los postneoconstitucionalistas (" Postneos" ) solo algunos: Postneoconstitucionalismo y los principios de Dworkin El neoconstitucionalismo continental ha tenido en cuenta el texto de Dworkin ¨Law´s Empire¨ (1986) para definir los principios (1). En la lectura de Alexy de la teoría de los derechos fundamentales se hace la inferencia de que dichos derechos tienen la forma de los principios y por ende se pueden diferenciar de las reglas. Los derechos fundamentales como principios (" mandatos de optimización¨), según la interpretación de Prieto Sánchis y Carlos Bernal serían ponderables, y las reglas, funcionarían con la fórmula de: ¨Todo o nada¨ de la subsunción. El clásico ejemplo de la ley penal que establece Ël que mataré a otro recibirá una pena de 30 años de prisión¨ funcionará como una regla porque estará configurada por proposición hipotética ël que mataré¨ nexo de imputación ¨recibirá¨ y consecuencia jurídica ¨pena de 30 años de prisión¨, de tal manera que el juez al verificar si se cumple con la hipótesis referida en la norma establecerá la pena subsumiendo el hecho en la norma como si fuera una especie de máquina. No funcionarían así los ¨principios - derechos fundamentales" en el entendimiento de Alexy. El autor alemán explica con otro clásico ejemplo que el derecho a la honra, a la intimidad y al buen nombre cuando colisionan con otros derechos fundamentales - principios como el derecho a la libertad de expresión e información se debe ponderar pero no subsumir. En estos casos dichas normas funcionan como principios ya que o no tienen cláusula de imputación o consecuencia jurídica, o no tienen supuesto de hecho, de tal manera que el juez valorará si dichos principios colisionan o si son restringidos y establecerá qué principios - derechos se imponen frente a otros, utilizando técnicas como la ponderación (idoneidad, necesidad, ponderación en sentido estricto o en el caso de la igualdad la técnica anglosajona de los criterios sospechosos de discriminación - Escrutinios suaves y estrictos)(2).Sin embargo, el postneoconstitucionalismo considera que el neoconstitucionalismo ha hecho una mala lectura del entendimiento de los principios de Dworkin. Los ejemplos que trae el jurista norteamericano en su texto son principalmente el derecho a la igualdad, que fue prácticamente y en buena hora reformulado a partir de la decisión de la Corte Warren en el caso Brown vs Board of Education de 1954, y el caso Riggs vs Palmer decidido en la Corte de apelaciones de Nueva York en 1889 que resolvió el caso de un nieto que asesina a su abuelo para quedarse con la herencia con el principio de que ¨nadie puede enriquecerse de su propio dolo¨ que se impuso sobre las normas sucesorales del derecho civil. Hay otros ejemplos en el capítulo primero del libro de Dworkin que ilustran la posibilidad de aplicar principios sobre reglas, como por ejemplo el caso del ¨Snail Darter¨ en donde se prohibió la construcción de un dique, represa, porque podía violar un estatuto sobre las especies en peligro en este caso de un pecesito de tan solo 8 centímetros que según Dworkin no tiene ningún atractivo. Teniendo en cuenta estos casos dados por Dworkin en su texto consideramos que la interpretación de Alexy sobre los principios no es la única interpretación correcta. Cuando Dworkin se refiere a los principios no esta pensando solo en términos de derechos fundamentales, por ejemplo el de la igualdad en Brown, sino también en criterios jurisprudenciales o principios que los teóricos continentales llamarían ¨principios generales del derecho¨ como el del ënriquecimiento torticero¨ del nieto asesino. En esto el Enunciado Filosófico (EF) de ¨Principio¨ en la explicación dworkiana sería mucho más amplio que el Enunciado Filosófico (EF) de " Principio" de la explicación de Alexy, es decir y siguiendo a Wittgenstein serían ¨Juegos del lenguaje diversos¨ (3). Para Gaviota Jurídica hay problemas de interpretación para los sistemas de tradición continental en lo que tiene que ver con la recepción del modelo constitucional en la versión anglosajona. Estamos de acuerdo con el plumífero y si nos ponemos a pensar por ejemplo en el mismo título del libro de Dworkin parece que nuestra comprensión de Dworkin, incluyendo a alemanes, españoles, italianos y latinoamericanos, es sesgada o traducida localmente a nuestro propio sistema sin tener en cuenta que lo que esta haciendo el norteamericano es una teoría del derecho constitucional para el caso anglosajón.El título del libro de Dworkin ¨Law´s Empire¨ sería en estricto sentido Ël Imperio del Derecho¨ una fórmula muy vieja que se relaciona con el aforismo latino de ¨Dura lex sed lex¨ (Dura es la ley pero es la ley). En la versión de Gedisa de 1988 se tradujo el libro de Dworkin como Ël imperio de la Justicia¨ y se puso en la portada a una especie de Moisés con el decálogo en la mano que algunos imaginamos que es el juez Hércules de la única respuesta correcta. Seguro que lo que quería hacer Claudia Ferrari, que tradujo el texto (4), era mostrar como la teoría de Dworkin iba más halla del concepto de derecho como ley y abrir la teoría del derecho al concepto más amplio de justicia que se relacionaría con los principios dworkianos. Como vemos la traducción parte de un suposición o inferencia. Lo mismo pasaría con la traducción continental de la idea de principio que partiría de una suposición o inferencia pero no realmente de lo que quiere explicar Dworkin en su libro. Para el autor norteamericano ¨Principios¨ no son solo los derechos fundamentales insertos en las constituciones de tradición continental, de hecho el concepto de derecho fundamentales es alemán (Grundrecht) y los anglosajones no lo utilizan. Para Dworkin los principios serían aquellos criterios de solución jurídica que superarían las reglas y que estarían conformados por los derechos enunciados en las Enmiendas o Bill of Rights, soluciones y precedente jurisprudenciales y principios generales del derecho que no necesariamente tienen que estar normativizados siguiendo la idea del positivismo jurídico incluyente de Waluchow (5), sino que son unos estándares de solución jurídica que se relacionan con la justicia, la equidad y alguna dimensión de la moralidad (6).Sobre este presupuesto y si queremos ser fieles a Dworkin tendremos que concluir que la propuesta dworkiana de los principios es mucho más atrevida que la propuesta de Alexy. Dworkin esta pensando en derecho de cuño anglosajón que esta conformado sobretodo por precedentes y por criterios jurisprudenciales de solución jurídica. Los alexyanos están preocupados por encontrar derechos fundamentales que puedan funcionar como principios de optimización y que solucionen un caso en concreto ponderando.¿Resulta necesario para una comprensión postneoconstitucional abrir el concepto de principios a criterios no positivizados? Creemos que sí, los llamados criterios materiales sobre los formales siempre han sido utilizados por los jueces y en la actualidad se imponen como criterios de solución jurídica sin ningún problema y de forma cotidiana. Principios como el de confianza legítima, proporcionalidad, irretroactividad de la ley, non bis idem, solidaridad, buena fe, oportunidad en el caso del derecho penal, pro homine, principio democrático, de publicidad e inmediación, entre otros, funcionan y se aplican por parte de los jueces así no estén positivizados y tienen muchas veces mayor fuerza o ¨peso¨, siguiendo la fórmula matemática que plantea Alexy en sus últimos trabajos, que los derechos fundamentales positivizados en constituciones. Solo reconociendo esta situación podemos establecer una serie de elementos teóricos que posibiliten establecer limitaciones racionales a la labor judicial. Si se hace caso omiso a este hecho y se piensa desde una perspectiva neoconstitucionalista de tipo alexyana de que los principios están determinados solo por normas positivizadas como derechos fundamentales, las herramientas teóricas y conceptuales para fundamentar una teoría de la racionalidad, proporcionalidad, ponderación etc. se limitará y restringirá a estos derechos - principios dando lugar a una teorización parcial y sesgada que dificultará la comprensión integral de la apertura del derecho a partir de la labor jurisprudencial en nuestros días. Notas:1. Hay que subrayar, sin embargo, que la distinción ya la había hecho Dworkin en 1977 en su obra ¨Taking Rights Seriously¨ (Los derechos en serio) en donde distinguió entre principios, reglas y políticas (policy). 2. Ver sobre este tema el artículo de César Rodríguez Ël test de razonabilidad y el derecho a la igualdad¨, en: Observatorio de justicia constitucional, Bogotá, Siglo del Hombre editores, 1998, p. 281 y ss. y el artículo de Carlos Bernal titulado Ël juicio de la igualdad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional¨ en: El derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado, 2005, p. 255. La Revista de derecho del Estado publico un monográfico sobre dicho derecho - principio en el número 19 de diciembre de 2006. 3. Ver sobre este punto el capítulo IV de los Enunciados filosóficos del libro de Maribel Narváez Mora ¨Wittgenstein y la teoría del derecho: una senda para el convencionalismo jurídico¨, Barcelona, Marcial Pons, 2004. Sobre los distintos Enunciados filosóficos sobre los principios en Kelsen, Dworkin y Esser ver el post de Ricardo Arrieta ¨Normas y Principios tres polémicas suscitadas¨ en Inconstifil, 27 de agosto de 2009 (*Recomendado). 4. Para algunos la traducción española es una muy mala y hay que acudir al original para poder entender el libro y las ideas originales de Dworkin. Sobre este punto ver el post de Roberto Gargarella ¨Leyendo arbitrariamente a Dworkin¨, 11 de diciembre de 2007. 5. El texto de Wilfrid J. Waluchow " Positivismo jurídico incluyente¨, Barcelona, Marcial Pons, 2007 que va en contra de la tesis de ¨Positivismo jurídico excluyente¨ de Joseph Raz y que pretende ser una continuación de la idea de derecho de Herbert Hart. 6. Dworkin definiría los principios como un estándar para la solución jurídica Señala Ricardo Arrieta que Dworkin considera que los principios son ün estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”. Para algunos como Mauro Barberis, Dworkin sería un iusnaturalista más porque caería en la trampa del ïmperialismo de la moral¨ jueves 17 de septiembre de 2009 Fundamentos del postneoconstitucionalismo (Algunos) Como un catálogo de principios al estilo el proyecto cinematográfico escandinavo DOGMA, no duro mucho por cierto (Ver aquí), o el manifiesto surrealista de André Breton (ver aqui) me atrevo a realizar estos fundamentos de los postneoconstitucionalistas (" Postneos" ) solo algunos FUNDAMENTOS POSTNEOS (Algunos): 1. Parte del hecho de que los jueces toman decisiones a partir de la interpretación de principios jurídicos positivizados o no y por ende desecha el debate positivismo vs. neoconstitucionalismo. 2. Explica la irrupción de los test de ponderación y de razonabilidad como forma de limitar la labor del juez, adjudicación en términos anglosajones, de una manera critica. 3. Escoge dentro de los diversos tipos de neoconstitucionalismo, por ejemplo entre el alexyano y el dworkiano, el más integral, es decir el que explique de una manera mucho más amplia y a la vez compleja, el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho. 4. Entiende que el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho no es solo un fenómeno propio del derecho constitucional sino del derecho en general. 5. Encuentra la crítica contramayoritaria innecesaria, en el sentido que la democracia de mayorías entro en crisis y nos encontramos ahora en una democracia constitucional o de valores que debemos defender ante la irrupción de neopopulismos u otras formas de instrumentalización de la democracia. En este sentido se convierte de una teoría realista a una teoría defensiva y en cierto sentido militante. 6. Parte de la comprensión que la constitucionalización del derecho se debe analizar a su vez con fenómenos como la internacionalización y la globalización del derecho, pero explica no solamente cómo el derecho constitucional se internacionaliza y globaliza sino a su vez cómo el derecho internacional se tendrá que constitucionalizar para solucionar problemas como el multiculturalismo y el pluralismo jurídico. 7. Los fundamentos postneoconstitucionalistas no admiten dogmatismos o fanatismos de sus propias tesis e incentiva, por ende, la crítica a sus pilares. De tal manera que no es fundamentalista en este sentido. Publicado por Gonzalo Ramírez Cleves en 08:50 Etiquetas: Postneoconstitucionalismo 4 comentarios: HYPERLINK " http://www.blogger.com/profile/12851621608433546860" Gaviota dijo... Gonzalo,Quedé loco con aquello del problema del pluralismo jurídico. He decidido acudir a la ayuda de la " llamada al amigo" . ¿Me regalas un poco más de información al respecto?Otra pregunta (no de parcial, sino de quiz): ¿Estas teorías son legitimadoras de un status quo, o reformista?Mi mayor incomodidad con estas teorías " neo" y " post" es que ya no direccionan el ser hacia el deber ser, sino que parecen explicar y legitimar lo que ya es, que resulta inevitable.Un abrazo. Recuerda que el próximo sábado hay reunión vía Skype. 20 de septiembre de 2009 19:15 HYPERLINK " http://www.blogger.com/profile/03399243260274886687" Geraldina dijo... Pero qué ello no implica borrar de la discusión a quienes no favorecen la constitucionalización del orden jurídico? Dar por superado el debate, relega o más bien desaparece de la escena a los positivistas y no creo que sea muy realista que digamos...donde dejamos a Raz a Marmor a Böckenförde & Co.? Los puntos que propones me parece que serían la postura neoconstitucionalista que Barberis o Pozzolo han descrito:http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/23582844322570740087891/cuaderno21/volII/DOXA21Vo.II_25.pdfEs decir, qué sería lo nuevo en un postneo respecto de un neo? 21 de septiembre de 2009 07:33 HYPERLINK " http://www.blogger.com/profile/12350466627737391614" Gonzalo Ramirez Cleves dijo... Lo nuevo del postneoconstitucionalismo esta especificado en los puntos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7. Pero especialmente en el punto 7, 1, 2 y 3. Los puntos 5 y 6 serían replantamientos criticos de las teorías neoconstitucionalistas. Teniendo en cuenta el punto 7 es verdad que pasar por alto la discusión del positivismo limita a esta propuesta al ¿porqué no positivismo? o lo que dice Gaviota ¿Esta bien o es lo mejor para un sistema constitucional que los jueces decidan casos con normas abiertas y por ende se concentre en ellos poderes como el de legislación e incluso el de formulación políticas públicas? El positivismo también tiene sus vertientes. No hay que sacar de la discusión a Raz, Marmor, Böckenförde... Aunque no creo que este último sea tan positivista que digamos... La idea sería tratar de no limitar al debate a si era mejor cuando los jueces no tenían tantas potestades de interpretación. La realidad es otra y debemos entonces discutir sobre lo que hay no sobre lo que debería ser. En este sentido los neoconstitucionalistas serían ¨positivistas¨ o realistas porque teorizan sobre lo que existe.Y lo que existe o lo que Ës¨ es que los jueces tienen estas amplias potestades en su decisión o adjudicación. Esto creo que ya lo dijo en un artículo critico García Amado frente a Prieto Sanchiz de la segunda versión del libro sobre Neoconstitucionalismo publicado por Trotta y editado por Miguel Carbonell. En cuanto a la novedad del postneoconstitucionalismo Heber Joel también replicaba ¿Entonces qué hay de nuevo en su propuesta? Yo le contestaba como a ti mira bien los puntos y veras diferencias pero comprendo que solo puede ser una teoría meramente crítica a otra teoría en formación y altamente criticada como el neoconstitucionalismo. Si criticas algo que es criticado, a su vez puede suceder, paradójicamente, que seas criticado por los que tienen otros argumentos de critica de lo que criticas... Que trabalenguas pero esto puede ser parte del problema de esta propuesta. 21 de septiembre de 2009 08:50 HYPERLINK " http://www.blogger.com/profile/12350466627737391614" Gonzalo Ramirez Cleves dijo... Gracias Geraldina por el comentario miraré el documento que me indicas. eptiembre de 2009 HYPERLINK " http://iureamicorum.blogspot.com/2009/09/constitucionalizacion-del-derecho.html" ¨Constitucionalización del derecho internacional¨: el presupuesto seis del postneoconstitucionalismo Gaviota dijo... Gonzalo,Quedé loco con aquello del problema del pluralismo jurídico. He decidido acudir a la ayuda de la " llamada al amigo" . ¿Me regalas un poco más de información al respecto? Otra pregunta (no de parcial, sino de quiz): ¿Estas teorías son legitimadoras de un status quo, o reformista? Mi mayor incomodidad con estas teorías " neo" y " post" es que ya no direccionan el ser hacia el deber ser, sino que parecen explicar y legitimar lo que ya es, que resulta inevitable. Un abrazo. Recuerda que el próximo sábado hay reunión vía Skype. Respuesta: Punto seis del Postneoconstitucionalismo 6. Parte de la comprensión que la constitucionalización del derecho se debe analizar a su vez con fenómenos como la internacionalización y la globalización del derecho, pero explica no solamente cómo el derecho constitucional se internacionaliza y globaliza sino a su vez cómo el derecho internacional se tendrá que constitucionalizar para solucionar problemas como el multiculturalismo y el pluralismo jurídico¨. 1. El punto número seis es complejo y tal vez no se relacione aparentemente con el asunto de que ahora en el constitucionalismo a los jueces se les dota de un poder de interpretación mayor a partir de la resolución de casos por principios.Se habla de la internacionalización del derecho constitucional, por ejemplo Rodolfo Arango, mostrando que el derecho constitucional y sus ¨principios¨ a los que debe acudir el juez esta formado no solo por la constitución misma, sino por el llamado en nuestro contexto ¨Bloque de constitucionalidad¨ la normatividad internacional en materia de derechos humanos y en materia laboral con la incorporación vía remisión de los Convenios de la OIT. Artículos 93 e inciso cuarto del artículo 53 de nuestra C.N.Sin embargo la propuesta postneo, consiste en que también en el derecho internacional, y en un eventual derecho global, se debe tener en cuenta los avances en materia de interpretación y resolución de conflictos entre derechos que ha venido realizando el constitucionalismo, el neoconstitucionalismo y que pretende seguir estableciendo el constitucionalismo postneo de manera critica (punto 2 y punto 7 de la propuesta ver aquí). (1) Dentro de la filosofía política que propone el universalismo de los derechos, Kant, Rawls y ahora Pogge, se discute no solo las instancias de producción y judicialización de dichos derechos, sino algo mucho más básico, aunque no menos complejo ¿Cuáles son los derechos que se van a reconocer en una eventual Declaración Global de derechos? (2) Pogge dice que unas formas de ver el mundo, unos valores morales o unas concepciones del bien van a predominar sobre otras y su posición es escéptica respecto a un universalismo de concordia, y declara que este acuerdo de derechos humanos globales será un pacto de vencedores sobre los derrotados (3). La idea postneoconstitucionalismo es utilizar los avances del constitucionalismo y del neoconstitucionalismo en esta materia. Es decir promover una carta de derechos global con muchos y diversos valores que pueden entrar en conflicto pero que no desaparecen cuando colisionan y que deben ser resueltos teniendo en cuenta las circunstancias del caso dejando la posibilidad para nuevos debates y reinterpretaciones, pero formulando críticas a esta posibilidad.Sin embargo, esta mañana leía un capítulo del libro de Peter Singer Öne Worldën el que irónicamente decía que que si Estados Unidos solicita meterse a la Unión Europea su solicitud sería rechazada porque la Carta Europea de Derechos Humanos de Niza prohibe la pena de muerte y como sabemos muchos estados de la unión americana no han abolido dicha atrocidad. Esta suposición nos muestra como muchas decisiones tendrán que ser de ¨todo o nada¨, o se escoge la permisión de la pena de muerte o se rechaza. No se podría admitir como una posibilidad ponderable. No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta lo que se ha producido en sede Interamericana con las herramientas de las reservas y las denuncias propias del derecho internacional, especialmente en el caso de Trinidad y Tobago (4). ¿Será posible utilizar estas herramientas del internacionalismo westfaliano en una eventual derecho global? El constitucionalismo y el neoconstiucionalismo posibilitan la resolución de conflictos entre derechos y podrían ser una contribución a la resolución de este dilema de la filosofía política. El postneoconstitucionalismo tendrá que dotar de otras herramientas teóricas y conceptuales que corrijan los eventuales defectos de la responsabilidad que se les dota a los jueces en sus decisiones en este ámbito. 2. El postneoconstitucionalismo no es una teoría del ¨deber ser¨ sino que es realista y se fundamente en lo que ës¨. Sin embargo no pretende caer en la falacia naturalista de Hume, sino que pretende ser permanentemente crítico y por ende sus fundamentos pueden ser puestos en duda e incluso reoteorizados. En un punto sin embargo, el postneoconstitucionalismo pretende ser un dogma y es en lo que tiene que ver con la idea misma de Constitución. Por ejemplo en el punto 5 de la propuesta, el de ser una teoría militante en lo que tiene que ver con el rechazo de la instrumentalización de la democracia. Este dogmatismo consiste en que si se rechaza la idea misma de Constitución no se podrá teorizar sobre el asunto y el postneoconstitucionalismo se quedaría sin objeto. 3. El Pluralismo jurídico es una teoría sociológica jurídica sobre la posibilidad de que existan distintas fuentes de producción normativa (5). En la actualidad dicho pluralismo tiende a ser inclusivo o de reconocimiento. Por ejemplo la Constitución colombiana reconoce las costumbres indígenas para juzgar delitos de indígenas en sus comunidades, o el derecho comunitario y barrial en donde se dota de jurisdicción a los jueces de paz que fallan en equidad (6) .Lo mismo pasa con el reconocimiento de fuentes externas como parte del derecho interno, otra vez el Bloque de constitucionalidad del art. 93 y 53 inciso cuarto. La constitucionalización del derecho internacional puede resolver conflictos entre particularismos y universalismo con el método de la inclusión, la ponderación de derechos y una labor de permanente argumentación y revisión que se adapte a los cambios y necesidades de la sociedad global. Gaviota gracias por el comentario y no se me olvidará la reunión del sábado.Seguimos en la discusión Notas al pie: (1) Sobre esta propuesta ha teorizado Jürgen Habermasürg en su texto !Ay Europa! (Madrid, Trotta, 2009), especialmente el capítulo titulado ¨Constitucionalización del derecho internacional y problemas de legitimación de una sociedad mundial constitucionalizada¨ pp. 107 a 129. (2) Sin contar además con la teorización de cómo se va a realizar dicho acuerdo global. Elección de representantes, sistemas de representación, derechos de deliberación, control de la agenda, aprobación y participación etc. En este sentido ver Ibíd el texto de Habermas y sus propuestas de democracia procedimental. También se debe tener en cuenta en el caso de una propuesta de tribunal global los avances que estableción Hans Kelsen en su texto ¨La paz por medio del derecho¨, idea desarrollada en varios de los tribunales internacionales y regionales de justicia existentes. (3) Ver la posición escéptica, y para algunos liberal, de la globalización de los derechos humanos, en donde unos valores tendrán que prevalecer sobre otros. La idea de Pogge es que unos valores, principios o concepciones del bien vencerán a otras. Ver Thomas Pogge ¨La importancia internacional de los derechos humanos¨. *Recomendado (4) En el caso de la Convención Interamericana que protege el derecho a la vida y limita las posibilidades de imponer la pena de muerte específicamente ver las reserevas y denuncias que ha realizado Trinidad y Tobago aquí. Las limitaciones a dicha pena estas contenidas en el artículo 4 de la Convención, que especifica que solo se pemite a los países que no la han abolido antes de la firma de la Convención y solo para los delitos más graves (art 4.2); no permite que se establezca dicha pena en los países que la han abolido (art 4.3); no se permite la pena de muerte para los delitos políticos ni comunes relacionados con los políticos (art 4.4); no se permite la pena de muerte a las personas que tuvieran menos de dieciocho años y más de setenta al momento de cometer el delito imputado (art. 4.5) y toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar amnistía, indulto o la conmutación de la pena (art. 4.6). Ver la Convención Interamericana aquí. (5) Sobre pluralismo jurídico escribí una entrada en este blog titulada: ¨Pluaralismo jurídico y los acuerdos arbitrales en el caso del matrimonio musúlman¨ que puede ayudar a la comprensión y que informa de literatura sobre el tema. Y el artículo de Raúl Borello ¨Sobre el Pluralismo jurídico¨. , XV Jornadas de Filosofía Jurídica y Social de la Asociación Argentina de Filosofía del derecho. (6) Es decir que se reconoce o incluye la denominada justicia alternativa. Ver sobre este punto los estudios de Boaventura de Sousa sobre el derecho de Pasagarda en donde analiza cómo resuelven los conflictos en las favelas de Rio de Janeiro, en especial la Rosinhna y en Colombia los el libro Ël caleidoscopio de las justicias en Colombia" (Bogotá, Universidad Nacional, 2004), la quinta parte del tomo II titulada ¨La justicia comunitaria¨ en donde participan Gabriel Ignacio Gómez con un texto titulado ¨Justicia comunitaria en zonas urbanas¨; Consuelo Acevedo, Olga Lucía Pérez y William Tolosa con un texto titulado ¨Justicia comunitaria en zonas campesins: los casos de los municipios de Caparrapí y Arcaya en Cundinamarca¨ y el texto de Rodrigo Uprimny titulado ¨¿Justicia comunitaria en contextos violentaos y antidemocráticos? Gonzalo A. Ramírez Cleves 2 comentarios: HYPERLINK " http://www.blogger.com/profile/12851621608433546860" Gaviota dijo... ¿Es decir que el postneoconstitucionalismo desconoce de tajo cualquier concepto de geopolítica (con sus consecuencias en materia jurídica) y busca homogeneizar el derecho, pero a la vez, partiendo de que sus críticas son perfectamente criticables?Pareciera demasiado flexible en sus postulados como para ser dogmática. Sin embargo, me sigue inquietando el que consideren el pluralismo como un problema. Pareciera que el problema se da por no caber dentro de un esquema totalizante. Si eso es así, me considero antipostneo. Si no, me ayudas, por favor. 21 de septiembre de 2009 09:34 HYPERLINK " http://www.blogger.com/profile/12350466627737391614" Gonzalo Ramirez Cleves dijo... El multiculturalismo es un problema complejo. Cómo entender diversas maneras de ver el mundo o diversos valores morales en un mismo territorio. Canadá y Kymlicka parecen ser el parádigma pero aún allí siguen los conflictos intraculturales, transculturales ya que a los indígenas, por ejemplo a los inuit del norte, antiguos esquimales, los embotellaron en resguardos y les dieron dinero en compensación produciéndose un deterioro evidente de sus costumbres, forma de vida y se presentan problemas de pobreza, corrupción etc. en países desarrollados y ricos. ¿Qué hacer? El constitucionalismo de principios parece ser una solución viable, pero claro esta no será jamás la última y podrá ser criticada a su vez. Que metamos en una tabla de valores dignidad de la persona humana, protección de su integridad y de su vida, con derechos de las comunidades a aplicar sus propios costumbres es problemático. Piensese solo en el caso de los castigos que muchas veces para los occidentales sería violar la dignidad y la integridad de la persona.¿Qué ha hecho el constitucionalismo de principios? Ponderar valores y resolver el caso concreto sin llegar a dar conclusiones definitivas... Es una buena opción. Al parecer permite la argumentación moral, sin caer en el relativismo de valores, y pretende no ser totalizante en el sentido de que no implica que una sola respuesta sea la correcta y cerrar el debate con una sola decisión. En esto estaría de acuerdo conmigo el Hart del postscriptum aunque teniendo en cuenta la variedad que produce la interpretación lingüistica - análitica - pero no Dworkin que hasta la fecha, creo, no ha renunciado a su criticable tesis de la única respuesta correcta. Los postneos pretenden no ser dogmáticos, y solo sería fundamentalistas en defender el principio 5. a la manera que Radbruch hizo con el relativismo y el derecho. Es decir se admite todo menos acabar con el juego que permite admitir todo. Esta propuesta postneo tendría el mismo fundamento: el constitucionalismo permite discutir todo menos acabar con que se permite acabar con los pilares que permiten discutir todo (reconocimiento de derechos, igualdad, división de poderes, concepto de democracia de valores etc). ¿Esto es criticable? Por supuesto, ha conducido en Alemania a que se prohiban los partidos antisistema - Neonazi, otro " neo" , y comunista - con la idea de la democracia o constitucinalismo militante. Creemos sin embargo, que las prohibiciones deben ser solo la última ratio del postneoconstiucionalismo en su defensa. Espero haber aclarado en algo tus inquietudes y de nuevo gracias por el comentario.Gonzalo martes 22 de septiembre de 2009 HYPERLINK " http://iureamicorum.blogspot.com/2009/09/octavo-presupuesto-del.html" Octavo fundamento del Postneoconstitucionalismo sobre los derechos sociales El octavo fundamento del Postneoconstitucionalismo dice lo siguiente: 8. El postneoconstitucionalismo encuentra el debate de la justiciabilidad y reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) como derechos fundamentales superado. Los DESC son derechos fundamentales plenos y por ende deben ser desarrollados, protegidos, tutelados y judicializados. Los derechos sociales fundamentales no admiten argumentos que los distingan para negarlos como el de escazes de recursos, la diferenciación por generaciones o el carácter positivo y negativo de éstos. La teoría postneoconstitucionalista se encargará de establecer las herramientas teóricas y conceptuales para la interpretación de estos derechos, la resolución de conflictos con otros derechos fundamentales y elementos críticos sobre la labor judicial y legislativa en el desarrollo de estos derechos. Publicado por Gonzalo Ramirez Cleves en 05:44 Etiquetas: Derechos Económicos, Postneoconstitucionalismo, Sociales y Culturales bado 6 de febrero de 2010 HYPERLINK " http://iureamicorum.blogspot.com/2010/02/el-canon-neoconstitucional-un-buen.html" El Canon Neoconstitucional Cuando nos hablan de Canon pensamos inmediatemente en la Iglesia Católica, sobretodo de aquellos dogmas que se establecían en los Concilios y que tenían que ser seguidos por los feligreses. De hecho se construyó toda una rama del derecho conocida como Derecho Canónico que todavía se enseña en España y en las Universidades Católicas y que se refiere más que todo a lo que nosotros en Colombia llamamos derecho de familia. Sin embargo, no les quiero hablar en este post del derecho canónico ni de los Canones en general, sino de la nueva obra publicada en la Serie Intermedia de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, No 8, titulada Ël Canon Neoconstitucional¨, Bogotá, Universidad Externado, 2010.La obra fue editada por el mexicano Miguel Carbonell y por nuestro amigo manizalita Leonardo García Jaramillo quienes desde hace más de un lustro se vienen preocupando por explicar dogmáticamente la llamada constitucionalización del derecho y los nuevos retos que para el derecho constitucional implica la interpretación y aplicación de normas principialistas, derechos sociales, normas que remiten al derecho internacional y aspectos relacionados con la discrecionalidad judicial y la formulación de un nuevo concepto de constitución que explique su ductilidad y apertura (Zagrebelsky). Aunque todavía el concepto Neoconstitucionalismo, formulado en un primer lugar por los italianos y españoles, se encuentra en boga y su utilización y recibo ha tenido una carga emotiva positiva, los fenómenos que describe dicho concepto no han estado exentos de criticas, sobretodo por los que se precian de positivistas ortodoxos. Algunos criticos piensan que el término solo explicaría la irrupción de la dogmática anglosajona principalmente la norteamericana y específicamente la teoría de Dworkin, sumada con algunos elementos doctrinales de la doctrina europea, principalmente la doctrina de la pondereación alemana de Robert Alexy. Por otra parte se incorporaría la interpretación general que han dado del fenómeno filósofos del derecho italianos, españoles y latinoamericanos como Susana Pozzolo, Paolo Commanduci, Luigi Ferrajoli, Mauro Barberis, Riccardo Guastini, Prieto Sánchiz, García Amado, Miguel Carbonell, Carlos Bernal Pulido y García Jaramillo. He pensado algunas veces, y a manera de chiste, que el Neoconstitucionalismo puede ser pensado como una especie de Spaguetti Western, esta serie de películas sobre el Salvaje Oeste norteamericano filmado en los desiertos de Almería y Tavernas en España que contaban con financiación y dirección y musicalización italiana, por ejemplo Sergio Leone en la dirección y Ennio Morricone en la musicalización. Es decir una tendencia que trata de describir las transformaciones del derecho constitucional con la utilización de la conjunción ¨Neo¨ (Neoliberalismo, Neoconservadurismo, Neonazis) de los años noventa para explicar sobretodo que algo esta cambiando en el derecho constitucional a partir de la transformación de su objeto de estudio, la Constitución. El concepto, que crea una nueva dogmática que ya se afianzó, sería como una gran mezcla de doctrinas sobre lo novedoso en el derecho constitucional, algunas que comparten elementos comunes, pero otras que no se corresponden y que en lo único que se asemejan es en su aparente novedad. El concepto y la doctrina ¨Neoconstitucional¨ tendría mucho del Salvaje Oeste norteamericano, principalmente nuestro Sheriff favorito Dworkin, con algunos actores secundarios como Sunstein, Balkin y Bix, que sería fortalecido por una dogmática alemana fuerte que europeizaría la tesis de los principios y su ponderación, principalmente Alexy. La película la dirigirián una serie de directores y compositores italianos, españoles y latinomericanos que filmarían y musicalizarián en sus propios paisajes desérticos como si estuvieramos en algun pueblo fantasma norteamericano con taberna, banco, caballos e indios como en el Ël Bueno, el feo y el malo¨.Si bien es cierto el concepto ¨Neoconstitucionalismo¨ puede ser criticado muchas veces por su vaguedad y ambigüedad ya que explica tendencias diversas y no da lugar a una sola respuesta correcta sobre qué se quiere decir con ésto exactamente, esto no quiere decir que dicho término no haya sido de utilidad para la dogmática constitucional de nuestros días en el entendimiento de sus transformaciones a partir de fenómenos como la judicialización del derecho constitucional, la posibilidad de interpretación y su irradiación en los otros derechos. Me gusta la figura de la Ïrradiación¨ como una forma de poesía beat en donde se utilizan términos de la física y de las bombas nucleares para decir que de este fenómeno nadie se salva. El Canon Neoconstitucional sería parte de esta novedosa doctrina que sería una tercera parte de la zaga que Miguel Carbonell venía publicando en Trotta, primero con una obra titulada Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Trotta, 2003 y Teoria del Neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007. El Canon, como las dos obras anteriores también es una compilación de articulos, algunos ya publicados como los de Susana Pozzolo y Paolo Commanducci, pero otros son novedosos y constituyen un aporte a la reflexión de este fenómeno. Destacamos principalmente las traducciones de Jack Balkin y Sanford Levinson, Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky y Luigi Ferrajoli. También la incorporación de varios contribuyentes españoles, argentinos y colombianos, unos ya conocidos y otros sangre nueva, como García Amado, Luis Prieto Sanchíz, Manuel Atienza, Roberto Gargarella, Ernesto Garzón Valdés, Carlos Bernal y Leonardo García Jaramillo. Se trata entonces de una reflexión con varias voces de autores de distintas generaciones, de distintos contextos con distintos tonos y matices. Pienso que con esta tercera zaga se logra, principalmente por la edición, un diálogo fructifero que mira hacía el pasado, desde cuando se construyó el concepto y se le dotó de contenido, hasta las nuevas problemáticas que implican su utilización y uso indiscriminado. García Jaramillo subtitula su artículo como ¿Entelequia innecesaria o novedad pertinente? Pienso que el Neoconstitucionalismo y su ¨Canon¨, que entendemos como doctrina, resulta necesario para poder comprender de manera general lo que ha venido pasando en el derecho constitucional principalmente en los últimos cincuenta años. La teoría Neoconstitucional sería una especie de vanguardia dentro de la dógmatica constitucional que iría en contra de aquellos Manuales cancinos y vetustos que pregonaban sobre todo máximas acríticas. Pienso, sin embargo, que si el Neoconstitucionalismo pretende ser la doctrina constitucional más avanzada en nuestro tiempo debe dejar de ser una teoría acrítica y debe ser autoreflexiva y repensada constantemente. En algunos post anteriores en este blog he propuesto a manera de broma acádemica, pero también con pretensiones de reflexión critica, el dar un nuevo paso y crear una tendencia ¨Postneoconstitucionalista¨ para empezar a pensar qué viene después en la dogmática constitucional. El mismo Jack Balkin junto con Reva B. Siegel ya sacaron un libro en Estados Unidos sobre la Constitución del 2020, The Constitution in 2020 que cuenta incluso con un blog. El reto, pienso, es tratar de hacer una labor de prospectiva en la dogmática constitucional y empezar a imaginar nuevos problemas y dilemas que resolver dentro de nuestra especialidad ante fenómenos como el de la globalización, el deterioro ambiental, el multiculturalismo, la constitucionalización del derecho internacional, la aplicación efectiva de los derechos sociales fundamentales etc. El Canon Neoconstitucional sería la última de las zagas de esta película que viene dirigiendo Miguel Carbonell en nuestro contexto Hispanoaméricano ahora con la ayuda de Leonardo García Jaramillo. La edición nos parece adecuado en la organización de estas múltiples voces. La lectura de esta doctrina ayudará a abogados, jueces y doctrinantes a comprender el fenómeno de las transformaciones y dilemas del derecho constitucional de nuestros días. Bienvenida esta nueva contribución en la dogmática. Los dejamos con el índice. Si no esta en Colombia puede adquirir la obra a través de la página web del Externado y su Departamento de Publicaciones pinchando aquí. Reflexiones y literatatura acerca de los principios jurídicos Mi amiga Paola Andrea Acosta me pregunta sobre alguna literatura acerca de los Principios Jurídicos. Aunque la literatura es amplia y de difícil comprensión mi artículo favorito es el de Luis Prieto Sanchís titulado ¨Diez argumentos a propósito de los principios¨ publicado en la Colección del Instituto de Derechos Humanos ¨Bartolome de las Casas¨de la Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, Dykinson, 1998. Su lectura dio lugar a algunas reflexiones En dicho texto Prieto advierte que el concepto de principios muchas veces es ambigüo y poco claro y da lugar a diferentes interpretaciones que pueden llegar a que el concepto se vuelva inintelegible. Incluso Prieto recomienda que se debe prescindir del concepto de principios " y atender a las cosas que en cada caso se pretenden designar" . Según Prieto cuando definimos principios nos encontramos con juegos de lenguaje diversos que da lugar a que no haya uniformidad en la definición ni una única respuesta correcta respecto a ellos. Nos encontraríamos, siguiendo a Hart, en una ¨zona de penumbra¨ ya que no hay un ¨núcleo de certeza¨ con relación a su definición. El concepto de ¨Principio Jurídico¨ puede, según Prieto, dar lugar al menos cinco entendimientos (Manuel Atienza y Juan Luis Manero hablan de ocho acepciones ver artículo:¨Sobre principios y reglas¨). En primer lugar, las normas que se suponen axiológicamente más fundamentales, por ejemplo las normas que hablan sobre la libertad o la justicia. En segundo lugar, el entendimiento de que los principios son aquellas normas que tienen un carácter general que inspiran amplios sectores del ordenamiento, por ejemplo ¨la autonomía de la voluntad¨ en el caso del derecho privado o el principio de ¨culpabilidad¨ en el derecho penal. En tercer término, los principios serían aquellos que indican los fines de la acción estatal, por ejemplo el bienestar o el pleno empleo. En cuarto lugar, principios serían aquellas normas de carácter abierto que admiten una interpretación amplia como el principio de igualdad en el derecho constitucional. Por último, para Prieto, principios serían aquellas normas que recogen tópicos de carácter interpretativo como por ejemplo que lo accesorio sigue a lo principal, argumentos a fortiori etc. Por otra parte Prieto afirma los problemas que se derivan de la interpretación de los principios: " Tal vez los principios sean uno de los últimos y más vistosos artificios fabricados por los juristas, capaces de servir por igual a malabarismos conceptuales que a propósitos ideológicos, de valer los mismos para estimular una cierta racionalidad argumentativa que para encubrir las más disparatadas operaciones hermenéuticas. Y quizá por ello los principios no gozan de la misma fama u opinión en todos los círculos jurídicos: la actual filosofía del Derecho creo que mayoritariamente saluda con satisfacción esta rehabilitación principialista, acaso porque encuentra en ella una cierta reacción antipositivista; aunque, por las mismas razones, otros ven en los principios una novedad peligrosa, cuando no una forma de contrabando ideológico. Asimismo, en el mundo forense y de la dogmática jurídica las opiniones tampoco parecen unánimes: si algunos temen que los principios se conviertan en una fuente inagotable de activismo judicial, otros elogian sus virtualidades como instrumentos de control sustancial frente a un Gobierno o Parlamento eventualmente desbocados" . (p. 47) Igualmente nos cuenta el autor español que la irrupción de los principios en el derecho, y sobretodo en el campo del derecho constitucional ha dado lugar a los siguientes fenómenos: Más juez que legislador Más pensamiento problemático que razonamiento lógico Más derecho que ley Más moralidad que derecho Más pluralismo ideológico que coherencia axiológica Más integración de las diferencias que uniformidad política Menos relativismo ilustrado y más obligación de obediencia del derecho Más derecho dúctil - siguiendo la expresión de Zagrebelsky - que derecho a secas A su vez afirma Prieto que los principios pueden estar normatizados - positivazados - o no. Sin embargo, cuando los principios no están implícitamente en una norma constitucional o legal son aplicados por el juez o reconocidos en terminología hartiana. Esto se realiza por la fuerza de la costumbre y por ende no se debe entender a los principios no explícitos como entidades metafísicas sino que funcionan como los principios generales que sirven muchas veces para resolver casos difíciles, siguiendo a Dworkin. Esta ampliación de los principios a entidades no normatizadas, normalmente es lo que ocurre con la entidad de principios generales del derecho, no debe preocupar al jurista ya que la argumentación funciona como el elemento de contención en la labor de interpretación que tiene el adjudicador o juez. Los principios se diferenciarían de las reglas porque el aplicador o adjudicador - juez - no utiliza la subsunción de ¨todo o nada¨ del hecho en la norma, sino que pondera varios principios que tienen que ver con el caso concreto. Si colisionan varios principios no desaparecen como las reglas en donde se impone una sobre la otra haciendo que se invalide una de ellas utilizando los criterio de lex special, lex superior y lex posterior, el principio sigue siendo válido a pesar de la colisión. Igualmente los principios se diferencian de las reglas porque son de textura abierta y no cerrada es decir que son susceptibles de interpretación y reinterpretación. Del mismo modo podríamos decir que los principios se diferencian de las reglas desde el punto de vista teleológico porque tienen como función resolver casos difíciles cuando las reglas, de carácter cerrado, no sirven para resolver el caso concreto. Por último y siguiendo el caso de Riggs vs. Palmer del nieto que mata a su abuelo para quedarse con la herencia, en el ejemplo más reconocido en la definición de principios de Dworkin, se puede decir que los principios en la mayoría de los casos, sino en todos, se imponen sobre las reglas. En el post anterior de Iureamicorum veíamos como muchas veces los casos judiciales y los problemas jurídicos, sean difíciles o no, se resuelven a través de los principios. La SU - 913 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao) anulaba los efectos de una acción popular que no tenía en cuenta el puntaje de la publicación de libros de los notarios porque violaba los principios de Confianza Legítima, Buena fe, de meritocracia, igualdad, el principio de los derechos adquiridos con justo título y el principio de situaciones jurídico consolidadas, además de la ley 123 de 1983 sobre derechos de autor. Independientemente de si los notarios para obtener el puntaje adicional se hayan dedicado a producir libros buenos o malos, libros de fachada o de poca calidad e incluso mandados a hacer son presupuestos que no van a ser valorados por el juez porque prima la entidad principialista. Si el notario ha publicado y es reconocido dentro de la ley de derechos de autor obtiene cinco puntos más en el concurso en consonancia con el principio de confianza legítima que prima en este caso sin valorar los otros aspectos de ¨detalle¨, por ejemplo la calidad del libro o cómo lo elaboró. Como vemos el problema de la utilización de los principios para resolver casos judiciales es que si bien es cierto con ellos se puede dar lugar a una argumentación racional para resolver dilemas jurídicos de envergadura mayor, ya que el principio puede darle un contenido axiológico o valorativo a la sentencia y resolver casos difíciles más fácilmente que las reglas, muchas veces, como advirtiera Prieto Sanchís, esta utilización reiterada de los principios en la jurisprudencia lo que hace es encubrir una serie de dilemas menores, pero no por ello menos importantes, que dejan de ser tenidos en cuenta por el operador jurídico en su labor de interpretación jurídica. La interpretación del detalle o ¨micro¨ queda sometida a la interpretación ¨macro¨ de carácter principialista que muchas veces, sino se contrapone con otro principio que lo contenga, resultan imbatibles o díficiles de contraargumentar. lunes 10 de mayo de 2010 HYPERLINK " http://iureamicorum.blogspot.com/2010/05/los-dilemas-de-la-jurisdiccion-y-los.html" Los dilemas de la jurisdicción y los derechos sociales fundamentales para el 2020 (II) En el 2020, diez años después de este encuentro, ojalá que estemos celebrando las IX Jornadas de derecho constitucional colombo – venezolanas en Caracas. Que nos sigamos viendo como buenos hermanos y contándonos cómo nos ha ido en cada uno de nuestro países con la aplicación del derecho constitucional. No estoy seguro si para esa época ya tendremos terminado la línea de Transmilenio por la calle 26, si ya se habrá al menos abierto un pequeño roto para iniciar las obras del metro y del tren de cercanías en Bogotá, si la guerrilla habrá cedido a su violencia cotidiana y si el problema del narcotráfico se habrá terminado, soy escéptico en que estos últimos problemas se solucionen para esa época, perdonen mi falta de optimismo. Tampoco sabremos si definitivamente el problema de pobreza que ronda en más del 50% por ciento de la población colombiana, según las últimas cifras, habrá mermado o continué como una vergüenza nacional. En Venezuela, no sabremos si Hugo Chávez seguirá gobernando, si su equipo de fútbol clasificará al mundial, si ganarán una vez más la corona de miss universo, si los problemas de tráfico de Caracas se habrán solucionado o si seguirán con las eternas colas con los buhoneros de la economía informal aprovechando el atasco para vender sus productos en la supervivencia del subdesarrollo. Tampoco sabremos si a pesar de que la Revolución Bolivariana, que cumpliría 21 años si se mantiene, habrá podido acabar con el problema del hambre y la desigualdad o si continuarán, como hasta ahora, los ranchitos, la exclusión y la miseria de gran parte de la población de nuestro hermano país. La futurología o la prospectiva no es mi especialidad y no quiero emular al astrólogo Mauricio Puerta ni convertirme en un Nostradamus criollo que pretende adivinar lo que pase de aquí en una década. Sin embargo, siguiendo el ejercicio que el constitucionalista Jack Balkin ha realizado en Estados Unidos, vamos a tratar de especular sobre lo que podría pasar con el derecho constitucional en diez años, vaticinando, y repito solo a manera de especulación, lo que podría pasar en el 2020 en dos aspectos bien importantes del constitucionalismo moderno, los dilemas que afrontaría la jurisdicción constitucional y la comprensión y aplicación de los derechos sociales fundamentales. El análisis de estas dos temáticas se realizarán teniendo en cuenta especialmente dos puntos, en primer lugar lo que tiene que ver con una tendencia que hemos denominado en otros post como postneoconstitucionalista, y en segundo lugar una definición de constitución que se adapte a esta nueva forma de analizar el derecho constitucional. 1. La Jurisdicción Constitucional. 1.1 Echando un poquito para atrás (Antecedentes) Quizás si pudiéramos contarles a los primeros constitucionalistas del siglo XIX que en la actualidad existe una jurisdicción especializada que es guardiana de la Constitución, no solo se hubieran sorprendido, sino que en algunos casos se hubieran preguntado y eso para qué sirve. Si bien es cierto en el ámbito anglosajón el fallo del médico Bonham por parte del juez Coke en el siglo XVII se convierte en el primer antecedente de un control de las leyes que se basa en una norma superior, ver aquí, no sería sino con la teorización de Hamilton en el número 78 del los Papeles del Federalista en donde se explicaría políticamente el control de constitucionalidad. Porque la Constitución es elaborada por el pueblo, diría Hamilton, las leyes que son elaboradas por el poder constituido de los representantes pueden no aplicarse cuando entren en contradicción con la Constitución. Los jueces serían los que tendrían el poder de inaplicar una ley que vaya en contravía de la Constitución porque serían un poder neutral políticamente. Con esta lógica el juez Marshall en 1803, inaplicaría el decreto que ordenaba nombrar al juez Marbury, federalista, en el poder judicial porque la ley que posibilitaba dicho nombramiento hecho por Adams a la medianoche (Judicial Act de 1789), era inconstitucional. Esto daría lugar a una inconstitucionalidad por consecuencia y por ende Marbury no tendría derecho a ocupar su cargo como juez de paz. Esta sentencia, que algunos critican por tener una motivación política, Marshall según algunos querría contener el poder de Jefferson estableciendo un control judicial de las leyes, o querría ayudarlo y evitar que le nombraran jueces de una tendencia política distinta, dio lugar al moderno control de constitucionalidad (aquí Miguel Carbonell sobre el fallo). Aunque los historiadores del derecho estadounidenses han explicado que Marbury vs. Madison fue un fallo poco conocido en su época y que el control de constitucionalidad de las leyes estatales solo se aplicó después del triunfo de los Yankees sobre los Confederados, es decir con posterioridad a la Guerra Civil que fortaleció el poder de la federación, lo cierto es que dicha sentencia se convirtió en el hito histórico más importante del constitucionalismo moderno por sus implicaciones respecto a la teoría política que se venía sustentando hasta dicha fecha, especialmente la idea de la soberanía de la ley de corte roussoniano. Para Rousseau, el modelo político perfecto estaba sustentado en la ley. Si el pueblo era el soberano, y éste elaboraba la ley, la obediencia del derecho estaba garantizada porque era el pueblo el que hacía la ley siguiendo el principio de autonomía o autoregulación. Es decir que el ciudadano obedecía la ley porque él mismo la creaba. La ley además era lo más razonable según el autor francés, porque estaba fundada en la voluntad popular, y la razón se fundaba en el interés general de la mayoría, y por ende, por encima de ésta no existía normatividad alguna. Sin embargo, fue Sieyés, en ¿Qué est que-ce le tier état? (¿Qué es el tercer estado?), el que primero se opondría a la idea de soberanía popular de Rousseau, formulando la explicación del poder en la entelequia de la soberanía nacional. Sieyés también explicaría que hay que diferenciar entre dos poderes, el poder constituyente, es decir el pueblo llano que solo actúa en el momento de elaborar la Constitución, y el poder constituido, los representantes, poder indirecto o mediato que elabora la ley. Con esta explicación la idea de la ley como soberana quedaría desmitificada, y se daría paso a una norma de jerarquía superior que sería la Constitución, el Contrato Social en toda plenitud. Sin embargo, en Europa no se establecería el control de constitucionalidad de las leyes, sino en algunas experiencias puntuales como en Suiza, 1874, en donde se podían controlar por los jueces las leyes elaboradas en los cantones. En Colombia, en cambio, se acogen desde temprano las tendencias norteamericanas, por ejemplo con la traducción de la Constitución de Estados Unidos por parte de Miguel Pombo, y la simpatía de algunos constitucionalistas anglófonos como Florentino González, el esposo de Bernardina Ibáñez (Ver aquí). Si bien es cierto, algunos constitucionalistas como Restrepo Piedrahita indican que en la Constitución de Cundinamarca de 1812 e incluso en la Ley Fundamental de Angostura, se encuentran los antecedentes de nuestro control de constitucionalidad, con el Senado de Censura y Protección, no sería sino con las Constituciones Confederales y Federales de 1853, 1858 y especialmente con la Constitución de 1863 de los Estados Unidos de Colombia, en donde se presenta por primera vez un control mixto de constitucionalidad. Lo mixto del control era que la ley, en todo caso soberana, no podía dejar de aplicarse sino una vez el Senado diera la aprobación definitiva, después de un primer fallo de la Corte Suprema de Justicia que la suspendía con concepto del Procurador incluido. El control de constitucionalidad que se aplicó durante la federación todavía no ha sido estudiado suficientemente, pero lo que se aprecia es que desde aquella época se tenía plena conciencia de la idea política de la supremacía de la Constitución. Especialmente con relación a las leyes de los estados que no podían ir en contravía de la Constitución Federal. Los europeos tardarían unos años más para tener desmitificar la idea de soberanía de la ley, y no sería sino con las Constituciones de 1919 en Alemania y las Constituciones checas y austriaca de 1920 en donde se empezaría a implementar la idea de un control de constitucionalidad de las leyes por parte de los jueces. El derecho constitucional moderno, desde la perspectiva continental, fue teorizada en el período de entreguerras por los alemanes, austriacos e italianos. Hans Kelsen, Carl Schmitt, Rudolph Smend, Hermann Heller, Adolph Merkl, Constantino Mortati fueron los primeros constitucionalistas propiamente dichos, que empiezan a establecer la idea de que la Constitución es una norma jurídica suprema. Hans Kelsen, el jurista más importante del siglo XX, establecería que la Constitución es una norma suprema pero no desde el punto de vista político como se venía sosteniendo desde la explicación de Sieyés, sino desde el punto de vista eminentemente jurídico. La Constitución es norma de normas, o es suprema, porque posibilita la creación, validez, de las demás normas del ordenamiento. La Constitución en sentido positivo, son aquellas normas sobre procedimiento legislativo en donde se establece la competencia y el procedimiento para crear las demás leyes del ordenamiento, esta será la parte más importante de la Constitución y explicará su rango o jerarquía superior. Los primeros tribunales constitucionales especializados se crearían en Austria, bajo la idea de Kelsen de que los jueces deben ser los defensores de la Constitución por se un poder imparcial que funciona con una lógica jurídica y no política. Esta tendencia se impondría a la idea de política de Carl Schmitt de que debería ser el Presidente del Reich el que hiciera el control de constitucionalidad. De esta manera se empieza a delinear lo que conocemos ahora como la jurisdicción constitucional que tendría como primera labor hacer el control de constitucionalidad de las leyes respecto a la Constitución. Sin embargo, en Colombia y en Venezuela, como explicábamos, ya se venía haciendo uso de la figura del control de constitucionalidad de las leyes desde mediados del siglo XIX, y utilizando un mecanismo inédito, ya que cualquier ciudadano podría impugnar una ley como inconstitucional, lo que conocemos ahora como la acción pública de inconstitucionalidad. De dónde viene esta posibilidad de todo extraña en el constitucionalismo comparado, todavía no se ha establecido de manera definitiva, pero algunos indican que tuvo orígenes en la posibilidad que tiene cualquier ciudadano de demandar leyes ante los jueces en Estados Unidos y otros consideran que tiene origen en el constitucionalismo suizo, queda por investigar. Lo cierto es que en 1910 con los miembros del Partido Republicano en el poder, ver el estudio de Maria Luisa Rodríguez Peñaranda sobre el tema, se introdujo hace 100 años la posibilidad de que se hiciera un control judicial y solo judicial de las leyes. El Acto legislativo No 3 de 1910 en el artículo 41 estableció que la Corte Suprema de Justicia hiciera el control de constitucionalidad de las leyes en Colombia, además en el artículo 40 de la misma ley se dio la posibilidad de utilizar la figura de la excepción de constitucionalidad sobre el presupuesto de la supremacía de la Constitución, es decir que cuando una ley iba en contra de la Constitución ésta no se podía aplicar (Continuará) Links:- Maria Luisa Rodrigez Peñaranda, ¨La dificultad contra - mayoritaria en el caso colombiano: Acción pública de inconstitucionalidad y democracia participativa¨, en: Revista de Derecho del Estado, No 8, Bogotá, junio 2000, pp. 213 – 252 - Roberto Gargarella, " La dificultad de defender el control judicial de las leyes" , en: Isonomía, No 6, abril 1997, pp. 55 - 70 - Miguel Carbonell, " Marbury vs. Madison: regreso a la leyenda" ,versiones anteriores de este ensayo publicadas en: Lex, difusión y análisis, No 120, México, junio de 2005, pp. 66 – 73 - Daniel Gutiérrez Ardila, " La diplomacia constitutiva en el Nuevo Reino de Granada (1810 - 1816)" , en: Historia Critica, No 3, enero - junio de 2007, pp. 38 – 71 Miércoles 12 de mayo HYPERLINK " http://iureamicorum.blogspot.com/2010/05/los-dilemas-de-la-jurisdiccion.html" Los dilemas de la jurisdicción constitucional y los derechos sociales (III) No he podido trabajar con juicio en la ponencia por cuestiones laborales. También me encuentro preocupado porque uno de los libros que pensaba utilizar para la ponencia, el de Pierre Rosanvallon sobre la Legitimidad democrática, se encuentra perdido en mi biblioteca. Sin embargo, voy a tratar de explicar algunos dilemas de la jurisdicción constitucional de nuestros días y para el 2020 en el marco de un concepto de constitución postneoconstitucionalista. 1. Primer dilema. La búsqueda de legitimidad de la potestad de control Como ha venido demostrando Roberto Gargarella desde 1997, ver su texto publicado en Isonomía titulado ¨La dificultad de defender el control judicial de las leyes¨, existen diversas criticas a la potestad de que los jueces anulen, invaliden o inapliquen una ley que se encuentra en contradicción con la Constitución. El primer dilema que se puede retrotraer al debate entre Kelsen y Schmitt, es por qué deben ser los jueces, o cortes especializados, y no otras instancias más democráticas o representativas. Las explicaciones han sido diversas, pero todas ellas según el texto de Gargarella no han sido convincentes del todo y cuentan con criticas puntuales. Una primera explicación sería el de la racionalidad jurídica de los jueces que sería mucho más neutral que la racionalidad política para realizar este tipo de control. Supongamos que el control de constitucionalidad lo tuviera que realizar una parte del Congreso, el Senado, una Comisión constitucional especial o un grupo de parlamentarios, juristas o constitucionalistas si se quiere, que tengan que valorar la constitucionalidad de una ley promulgada por el mismo Congreso. En este caso, la legitimidad del órgano de control, desde el punto de vista de la teoría de la democracia electiva, no podría ser criticada ya que las instancias de control serían elegidas democráticamente. Sin embargo ¿Se podría hablar de imparcialidad en la valoración? Al parecer no, los intereses políticos de los parlamentarios para realizar el control terminarían primando sobre las valoraciones estrictamente jurídicas y muchas veces se impondría el mandato de sus electores y los intereses políticos que garanticen, por ejemplo, que lo vuelvan a elegir. Se podría hablar también de la división del trabajo. El exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia estadounidense Wiliiam Renhquist en un libro autobiográfico que relata la historia de dicha Corte, indica que el hecho de que la primera C.S.J estuviera ubicada en el mismo edificio del Capitolio donde funciona el Congreso, se explica porque en un principio se quería que la Corte estuviera compuesta por un grupo de parlamentarios especializados en hacer dicho control. Sin embargo, los constituyentes de 1789 previeron una Corte independiente y autónoma y se estableció en la Constitución que los miembros serían nombrados por el Presidente y aprobados por una Comisión del Senado y serían vitalicios para fortalecer su imparcialidad.Sin embargo, ningún método de elección de magistrados, en donde generalmente se conjugan criterios de méritos y conocimiento con criterios de imparcialidad y de mediana legitimación democrática (por ejemplo confirmación del candidato por el Senado) garantizan que dichos jueces actúen de manera neutral. Como comprueba Prieto Sánchis en alguno de sus estudios, el magistrado muchas veces juzga teniendo en cuenta sus convicciones políticas y morales y su ideología a la manera que nos cuenta Oliver Wendell Holmes en la ¨Senda del derecho¨. Si los jueces constitucionales en últimas dependen de sus convicciones políticas y morales, entonces cómo se puede llegar a qué algunos jueces puedan decidir si una ley, realizada por la soberanía popular, pueda ser invalidada a la manera que explica Kelsen del legislador negativo. Una de las explicaciones que se han dado es que los jueces constitucionales sustentan su poder de anular o invalidar una ley en un poder democrático mayor que fue denominado por Sieyés como el poder constituyente. De tal manera que el poder constituido de los representantes que elaboran leyes se limita con base en la voluntad del poder constituyente que estableció un organismo de control de constitucionalidad de las leyes. Es decir que la legitimación de los jueces constitucionales se encontraría en la misma decisión constituyente. Un poder democrático más amplio que el poder representativo de los parlamentarios. Esta legitimación del poder de los jueces en la misma decisión constituyente puede también tener sus criticas, y algunos hablarían de que las Constituciones a lo largo de los años no han sido elaboradas por el pueblo, por ejemplo en el siglo XIX dicho poder estaba limitado a hombres blancos, propietarios, libres y educados. Ahora la elaboración de las constituciones estaría limitada a los ciudadanos, excluyendo a los inmigrantes no ciudadanos, una nueva forma de limitación del poder constituyente según ha explicado Ferrajoli. 2. Segundo dilema. La critica contramayoritaria. Un importante sector de la doctrina, entre ellos Roberto Gargarella, han explicado que el principal problema de legitimidad de los jueces es lo que españoles llaman el déficit democrático. Estos mismos autores han tomado de la dogmática estadounidense la idea de que la jurisdicción constitucional es un poder contra - mayoritario, es decir que al no ser elegido democráticamente los jueces y dictar sentencias que anulan leyes dictadas por el legislativo se convierten en un poder que va en contra de la democracia misma. Tuvimos una buena discusión con Gargarella en el 2009 que puede leer aquí sobre el punto (perdonen si encuentran errores ortográficos graves en la redacción de los comentarios míos, soy muy malo en ortografía). La idea que sostenía yo en contra de Gargarella, era que el dilema de la jurisdicción constitucional como una jurisdicción contra - mayoritaria era un falso dilema, ya que dependía del concepto de democracia que se sostuviera. Si partimos de un concepto de democracia de mayorías, la democracia mayoritaria, la crítica contra - mayoritaria a la jurisdicción constitucional es acertada, pero si somos criticos con la democracia mayoritaria y sostenemos otro tipo de democracia, por ejemplo la democracia constitucional, dicha critica puede ser superada fácilmente. Veamos cómo:La regla y el principio de la mayoría ha sido utilizado en distintas épocas para definir la democracia, es decir que la democracia siginifica ¨lo que establezca o diga la mayoría o lo que establezca y diga el mayor número¨. El principio de de la mayoría, que definiría la democracia, se basa en la regla de la mayoría, es decir una serie de reglas para definir qué es ¨mayoría¨ que puede ser la fórmula de la mitad más uno, mayoría simple, u otras fórmulas más exigentes, tres cuartas partes tres quintas partes, que se ha llamado en algunos contextos mayoría cualificada. Este principio de la mayoría que definió la democracia, entro en crisis principalmente con el advenimiento del régimen nazi, en el cual Hitler llegó al poder con el favorecimiento de las masas y siguiendo la regla de la mayoría.Después de las atroces consecuencias del nazismo se empezó a cuestionar en la filosofía del derecho y en la filosofía del derecho constitucional, si la definición de democracia como la democracia de mayorías era lo más conveniente. Sobre esta primera inquietud surgieron los primeros neoconstitucionalistas de la dogmática constitucional, Gustav Radbruch y Karl Loewenstein entre otros. Estos autores sin negar que la democracia esta fundada en la mayoría, manifiestan sin embargo, que la democracia no se puede entender sino se incorpora una serie de criterios como la división y el control de los poderes, y la protección de los derechos fundamentales de los individudos, fundamentalmente sus derechos a la igualdad y a la dignidad humana. Estos autores también, empiezan a predicar la garantía de dichos derechos en la Constitución, de tal manera que la definición de democracia parte del reconocimiento de lo que diga la mayoría, pero sin violentar los derechos de la minoría y el juego democrático mismo, la mayoría todo lo puede menos acabar con la posibilidad de acabar con la democracia misma, la separación y control de los poderes y la alternancia del poder.Es en la Constitución en donde se establece las limitaciones a la democracia de mayorías porque allí se reconocen, garantizan y tutelan los derechos fundamentales y se organiza los poderes del estado, por ende la Constitución sería el límite de la democracia de mayorías. En esta misma norma se establece que son los tribunales constituconales los que pueden anular las leyes que la mayoría elabora cuando niegan los derechos fundamentales que protegen a las minorías y los valores y principios consagrados en la Constitución de carácter material y formal (procedimiento).Con esta nueva explicación de la democracia, la critica contra - mayoritaria no tendrá ningún objeto, porque generalmente los tribunales constitucionales se establecen no para ir en contra de lo que establezca la mayoría en el Congreso, sino para defender los derechos y principios consagrados en la Constitución que se establecen para garantizar los derechos de la minoría y garantizar la permanencia del juego democrático mismo que no podrán ser eliminados por el mayor número. 3. Tercer dilema. La interpretación y reinterpretación del derecho:Quizás sea el dilema más importante de la jurisdicción constitucional en nuestros días. El problema lo empezó a evidenciar doctrinalmente Ronald Dworkin al verificar que muchos de los casos son resueltos por parte de los jueces a través del uso de principios o normas abiertas que pueden ser interpretados y reinterpretados constantemente por el juez constitucional. Robert Alexy, continentalizaría dicha verificación en el ámbito del derecho constitucional europeo, que pasaría luego a Latinoamérica. La idea básica de Alexy es que los derechos fundamentales, que están insertos en la Constitución son principios (¨mandatos de optimización¨) son objeto de interpretación. La labor del constitucionalismo es establecer herramientas procedimentales para que la discreción excesiva que pueden llegar a tener los jueces constituciones en su labor, se limite teniendo en cuenta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.Para realizar esta limitación se han creado los famosos test de razonabilidad que son una serie de pasos que el juez debe seguir uno a uno cuando exista conflicto entre derechos, test de la ponderación, cuando exista restricción de derechos, test de la proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), cuando se trata del principio de la igualdad, estricto, medio y suave cuando se trata de personas usualmente discriminos y sujetos de especial protección constitucional, el test de los estados de excepción (criterio objetivo, valorativo, insuficiencia de las medidas ordinarias), el test de los efectos diferidos de las sentencias (excepcional, motivada, única alternativa) entre otros muchos test que han sido construidos por la dogmática constitucional o por la jurisprudencia constitucional. Igualmente la posibilidad de discrecionalidad de los jueces se ha tratado de corregir a través de la técnica del precedente, de tal manera que ante casos análogos el juez debe juzgar de la misma manera, haciendo prevalecer los principios de seguridad jurídica y de igualdad y utilizando las técnicas construidas por la jurisprudencia norteamericana de la ratio decidendi, obiter dicta, overruling y distinguish en lo que se tiene que seguir y de qué manera podría llegar a cambiarse el precedente. No obstante lo anterior, el problema de la interpretación, reinterpretación y sobreinterpretación a pesar de los numerosos libros sobre herméneutica constitucional que existe en la actualidad, se ha convertido en un problema mayor, y la amplitud del lenguaje hace que cada vez Hart se fortalezca en la polémica sostenida por Dworkin sobre la imposibilidad de tener una única respuesta correcta en casos de interpretación. Los jueces Hércules no existirán más que en el Olimpo y nos econtramos con jueces que pueden llegar a distintas conclusiones en materia de interpretación constitucional. Los jueces no serán Hércules sino Herbers, Ramírez, González y Tapias, personas de carne y hueso que interpretarán los principios muchas veces siguiendo sus propias convicciones morales y políticos que hace que se ha valido la critica que Jefferson le hizo a la sentencia de Marshall, Marbury vs. Madison en 1803, en donde dijo que a través de la interpretación ¨Marshall convirtió a la Constitución en un objeto de cera en manos de los jueces, al que le pueden dar cualquier forma que quieren¨(Ver el estudio de Carbonell, p. 10)4. Cuarto dilema. La jurisdicción constitucional como última instancia o instancia de cierre: ¿Quién controla al controlador? y la saturación de la jurisdicción.Otro de los dilemas de la jurisdicción constitucional, en la era neoconstitucionalista, se refiere a que la Jurisdicción constitucional en lo que tiene que ver con la interpretación de la constitución, control de constitucionalidad y tutela, se convierte en el órgano de cierre. Esta posibilidad presupone dos problemas. En primer lugar el dilema de quién controla al controlador, por ejemplo cuando el juez constitucional comete algún error o cuando falla arbitrariamente. Se ha utilizado últimamente el recurso de nulidad para tratar de crear una instancia procedimental que posibilite la revisión por parte de la Corte de sus propios fallos, pero el recurso no se admite habitualmente y muchas veces se dan correcciones con posterioridad de errores de interpretación, de no seguir el precedente o de vías de hecho que no pueden ser corregidas. El dilema del órgano de cierre es un dilema que se puede dar en las otras jurisdicciones en donde las altas cortes también pueden llegar a cometer errores, vías de hecho o defectos sustanciales, procedimentales, de interpretación etc. La Corte Constitucional ha admitido la tutela contra providencias judiciales, esta vía que parece provechosa para el constitucionalismo en la actualidad ha llegado a saturar la jurisdicción constitucional porque el litigante que pierde algún caso, trata de conseguir una tercera instancia que le pueda resolver favorablemente el asunto, esto no quiere decir que siempre sea así, muchas veces la vía de hecho la arbitrariedad o negligencia es evidente y vulneratoria de los derechos fundamentales, pero otras muchas veces la tutela contra providencias judiciales es utilizada simplemente como una instancia adicional que puede llegar a colapsar al sistema ya que en materia de revisión la Corte Constitucional pasa a convertirse en juez de instancia, que tiene que ser experto en distintas áreas del derecho a la manera de un juez promiscuo. viernes 14 de mayo de 2010 HYPERLINK " http://iureamicorum.blogspot.com/2010/05/los-dilemas-de-los-derechos-sociales-iv.html" Los dilemas de los derechos sociales (IV) Hago este post muy rápido y a manera de borrador, no pude terminar la ponencia como quería.Los derechos sociales fundamentales cuentan con cuatro dilemasLos derechos sociales, parten de un análisis geométrico que se fundamenta en la diferencia y la desigualdad y en donde se analiza principalmente condiciones económicas y sociales. Aristóteles en el capítulo V de la Ética a Nicómaco diría que este tipo de igualdad se resuelve analizando la diferencia y equiparando en mayor o menor medida, el juez en estos casos debe utilizar la ëquidad¨ para valorar el caso concreto y así resolver las preguntas de igualdad entre quiénes, en qué y con qué criterio.Esta justicia distributiva o geométrica que reconoce la diferencia y que parte de ésta tendrá en cuenta las capacidades, el mérito, las condiciones de vulnerabilidad etc. y en esto poco a poco ha ido avanzado la jurisprudencia constitucional colombiana utilizando criterios como el de la conexidad, la irretroactividad de los derechos sociales, su fundamentalidad, el uso de los recursos disponibles, la transmutación de los derechos entre otras técnicas. Sin embargo aún quedan en la época del neoconstitucionalismo cuatro dilemas por resolver. 1. El dilema de la fundamentalidad de los derechos sociales, que poco a poco ha ido cediendo. Pisarello 2. El dilema de la exigibilidad directa de dichos derechos 3. La falta de herramientas directas para su garantía en el derecho internacional y regional 4. El dilema de la financiación de dichos derechos para hacerlos exigibles. La escasez de recursos Este último dilema se ha tratado de resolver a través a. El Estado de Bienestar que parte de la tributación y que actualmente se encuentra en crisis b. El modelo del aseguramiento, El modelo lo proponía Dworkin en uno de sus escritos sobre igualdad. Funciona en salud, pensiones. También en crisis c. La garantía a través de la iniciativa privada. Salud, Seguridad Social, , Vivienda, Educación, Agua Potable, que parte de la lógica del cálculo y la ganancia y que actualmente se le añade el criterio de la Responsabilidad Social Corporativa para moderarlo . Este modelo es criticado con toda razón porque parte del negocio y puede seguir el modelo del aseguramiento la nueva ola de RSC en donde se ha establecido que como los pobres son tantos, 50% de la población también pueden ser negocio porque son un buen mercado. La ganancia esta en la base de la pirámide. Microcréditos, microseguro, Proyectos de vivienda de interés social, macroproyectos de inversión que generalmente se aprovechan de las políticas y de los recursos que utiliza el estado en el estado social de derecho. Lamentablemente el estado social de derecho en donde se destinan unos recursos de destinación específica para salud y educación y un gasto público social, terminan en destinaciones poco santas, como el escándalo de Agro Ingreso Seguro y el de Familias en Acción... d. La garantía judicial. Judicialización de los derechos sociales. En la emergencia social fui a un foro y alguno de los intervenientes hablaba de los progresos que Colombia había hecho en materia del derecho a la salud, ya que a través del mecanismo de la tutela se podían garantizar dichos derechos. El apunte me pareció vergonzoso el gran avance en materia de derechos sociales es que las personas tuvieran que acudir a las instancias judiciales para obtener sus derechos, y no que se realizarán políticas públicas estructurales y leyes que garantizarán dichos derechos. La famosa cuadratura del circulo y la perversidad del sistema de judicialización de los derechos sociales ya lo había expresado Bernal Pulido en una artículo. El Fosyga, el fondo destinado para los no subsidiados termina pagando los medicamentos y tratamientos NO POS y las EPS no se afectan en sus negocios. El sistema puede llegar a colapsar sino toman medidas estructurales por las otras instancias de gobierno T- 760 de 2008 y la emergencia social evidenciaron este problema que puede replicarse en el derecho a la seguridad social por ejemplo, proximamente.

Hacia un concepto de constitución postneoconstitucionalista

by Gonzalo Ramirez on May 21, 2010

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