Constitución de 1991 20 años después
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Constitución de 1991 20 años después

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Documento en obra gris para la Fundación Konrad Adenauer sobre los 20 años de la Constitución. Jornadas de Derecho Constitucional, 2011. Universidad Externado.

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Constitución de 1991 20 años después Document Transcript

  • 1. 1 Constitución de 1991: 20 años despuésPor: Gonzalo A. Ramírez ClevesProfesor Universidad Externado1. Camino hacia la Constitución de 1991El 5 de febrero de 1991 años se produjo la instalación de la AsambleaNacional Constituyente en el Salón Boyacá del Capitolio Nacional. En dichaapertura de la Asamblea Nacional se presentaba una situación novedosa. Seestablecía una mesa directiva de carácter tripartito en donde estabanrepresentados el partido conservador, Álvaro Gómez Hurtado, unrepresentante del Partido liberal, Horacio Serpa Uribe, y un representante de laAlianza Democrática M – 19, Antonio Navarro Wolff. Estaba tambiénpresente en la instalación el Ministro de Gobierno Humberto de la CalleLombana, quien era el representante del Gobierno en la Asamblea NacionalConstituyente.La instalación de la Asamblea Nacional Constituyente, se había presentadoluego de una serie de fallos de la Corte Suprema de Justicia que habíaposibilitado que se pasara de una propuesta de reforma constitucional, a unainiciativa de mayor calado que diera origen al nacimiento de una nuevaConstitución. La Constitución de 1991 vendría a ser nuestra octavaConstitución después de la Segunda Independencia (7 de agosto de 1819)contando la Constitución trinacional de la Gran Colombia (1821, la de Villade Rosario de Cucutá que agrupaba a Colombia, Venezuela y Ecuador), y laséptima constitución propiamente colombiana después de la Constitución de1830 (Constitución Política de la República de Colombia, que “nació muerta”porque jamás se aplicó), la Constitución de 1832 (Constitución Política delEstado de la Nueva Granada de tendencia liberal), la Constitución de 1843(Constitución Política de la Nueva Granada de tendencia conservadora), laConstitución de 1853 (Constitución Política de la República de la NuevaGranada que dio inicio a las primeras constituciones federales), laConstitución de 1858 (Constitución Política para la ConfederaciónGranadina), la Constitución de 1863 (Constitución Política de los Estados
  • 2. 2Unidos de Colombia de tendencia liberal) y la Constitución de 1886(Constitución Política de la República de Colombia, la Constitución de “LaRegeneración”).La propuesta de elaboración de una nueva Constitución se empezó aconsolidar de una manera fuerte tras la reforma constitucional de 1986 sobrela elección popular de alcaldes (Gobierno de Belisario Betancur)1. En esemismo año sube al poder Virgilio Barco (Partido liberal), quien en 1987intenta ponerse de acuerdo con el partido de oposición de entonces (elconservador) para realizar una "Comisión de reajuste institucional” queproponga un proyecto de modificación constitucional; este procedimiento, sinembargo, se consideró inviable desde el punto de vista constitucional por elConsejo de Estado el 9 de junio de 19872.Por esto se volvió a presentar el proyecto de reforma ante las cámaras, que altramitarlo finalmente lo rechazaron y archivaron por la introducción de unartículo en donde se convocaba a un referéndum para preguntar si se estaba deacuerdo o no con la prohibición de extraditar colombianos al exterior, artículoque motivó diversas críticas precisamente por la situación de violencia yterrorismo que se presentaba en Colombia en estos años por causa delnarcotráfico y la influencia que ejercía dentro de instancias de poder como elCongreso, ya que estos grupos eran los principales interesados en que dichaprohibición se produjera.Ante el nuevo fracaso de reforma, un movimiento estudiantil había logradoque dentro de un proceso electoral (el 11 de marzo de 1990) se introdujera la1 Acto Legislativo No 1 del 9 de enero de 1986 en donde se consagra la elección popular de alcaldes (art. 1),para un período de 2 años (art. 3)2 El presidente Virgilio Barco intentó tres veces reformar la Constitución. En primer lugar con una carta a laopinión pública (al diario El Espectador), en donde afirmaba que convocará a un plebiscito para reformar elartículo 13 del Plebiscito del 57 que prohibía realizar la reforma por otro medio que no fuera el artículo 218de la C.P. La carta expresa "He venido siguiendo con toda atención el debate propiciado por El Espectador yagitado, también por otros periódicos y destacadas personalidades, sobre la reforma institucional [...] Existeun consenso sobre la urgencia de una reforma radical. Por lo tanto, someto a la consideración de laciudadanía toda, de los representantes de las ramas del poder público, de los partidos políticos, de losmedios de comunicación, la siguiente propuesta: que los ciudadanos, en la próxima elección del 13 demarzo, decidan, mediante papeleta separada, la derogatoria o no del artículo 13 del Plebiscito del 1 dediciembre de 1957, que prohíbe la reforma sustancial por la vía de la consulta al constituyente primario quees el pueblo¨(Virgilio Barco, Del Plebiscito a la Asamblea Constituyente, t. VIII, vol. 1, 1990, pp. 42 y 23,por BALLEN, Op.., cit. p. 60). Sin embargo esta propuesta fue desechada finalmente por el partidoconservador quien señaló que resultaba inconveniente introducir a la elección de alcaldes un pregunta de tantaimportancia. Un segundo intento de Barco para reformar la Constitución se concibe como el ¨Acuerdo de laCasa de Nariño, pacto con el partido conservador para constituir una comisión que proponga las materiasobjeto de la reforma institucional. Este pacto fue demandado ante el Consejo de Estado por considerarse quese trataba de un acto administrativo revisable por vicios de inconstitucionalidad. El Consejo de Estado enSentencia 54 de junio de 1987 lo declara como violatorio de la Constitución (Cfr. Ibíd., p. 64
  • 3. 3"séptima papeleta”, especie de referendo que preguntaba sí estaba de acuerdocon la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente para reformar laConstitución de 1886.A su vez, el Gobierno de Barco al final de su período y bajo la institución delestado de sitio dictaba un decreto (Decreto 927 del 3 de mayo de 1990), endonde se convocaba a una Asamblea Nacional Constituyente con base en ladecisión adoptada en la séptima papeleta y la situación de violencia inminenteque vivía el país por la llamada “Guerra contra el narcotráfico”.Al ser revisado el decreto del Gobierno de Barco por parte de la CorteSuprema de Justicia, esta vez de manera sorpresiva lo declaró válido. Apuntóentonces la entidad jurisdiccional que las circunstancias de violencia que vivíael país, y los movimientos populares que clamaban por un fortalecimientoinstitucional, hacían palpable la necesidad de un diseño nuevo de lasinstituciones políticas del país.Manifiesta la Corte en la Sentencia 59 del 24 de mayo de 1990:"El país havenido reclamando el cambio institucional, aunque dentro de los cauces delorden jurídico, y ante el fracaso de los órganos del Estado responsables delmismo ha venido pidiendo la conformación de una Asamblea Constitucionalque pueda realizarlo”.Sin embargo, en el examen del contenido del decreto declara la Corte que,“No puede la corporación pronunciarse en esta oportunidad sobre unsupuesto acto de convocatoria de una Asamblea Nacional para reformar laConstitución, cuando dicho acto no se ha producido (...) [el decreto] es decontenido puramente electoral, creando una función transitoria a laorganización electoral consistente en contar con los votos que puedanresultar, en la elección presidencial de 1990, en favor o en contra de lanecesidad de convocar una Asamblea Constitucional”.Ante la autorización de la Corte de que para las elecciones presidenciales del27 de mayo de 1990 se contabilizarán los votos a favor de una AsambleaNacional Constituyente, se presentó una amplia aceptación de la propuestacon una mayoría superior al 88% de los votantes.El nuevo Gobierno, el de César Gaviria, procedió desde la toma de posesión aconvocar a una Asamblea Nacional Constituyente para reformar la Carta de1886, y con tal motivo promulgó el Decreto 1926 del 24 de agosto de 1990que le daría cauce a la conformación de una Constituyente limitada a unos
  • 4. 4temas y orientaciones específicas, y con unas reglas electorales concretas quedieran lugar a la conformación del cuerpo constituyente en las eleccionesefectuadas el 9 de diciembre de 1990.Al mismo tiempo se producían en esta época en Colombia diversascircunstancias de índole político como la desmovilización de algunos gruposguerrilleros (M - 19, Quintín Lame y EPL), y el pedimento de participaciónpolítica de diversos sectores de la sociedad antes excluidos que proponíantambién la convocatoria de la Constituyente.La Corte Suprema nuevamente, al juzgar los decretos del gobierno de Gaviriaen la Sentencia 138 de 9 de noviembre de 1990 los declarabaconstitucionales, pero dejaba vía libre a la reforma integral o general de laConstitución, y a la promulgación de una nueva norma constitucional,tomando como base la tesis de que no se puede limitar al poderconstituyente a los postulados de una Constitución anterior.Apuntaba la Corte Suprema en la Sentencia 138 del 9 de noviembre de 1990en cuanto a los límites del poder constituyente primario: “Siendo la Nación elconstituyente primario y teniendo ella un carácter soberano, del cual emananlos demás poderes, no pueden tener otros límites que los que él mismo seimponga, ni los poderes constituidos pueden revisar sus actos”.La Corte Suprema, sin embargo, aceptaba que el enunciado de la pregunta quesometía a los electores la elección de la Asamblea Constituyente tenía comofinalidad específica que no podía ser desconocida, y que debía tenerse encuenta como una restricción o encauzamiento del constituyente primario, yaque “La médula de tales limitaciones sería pues el fortalecimiento del sistemademocrático participativo, a través de un mecanismo representativo”.En la sentencia también declaraba la Corte que ante los cambios requeridospor la sociedad para renovar las instituciones no se puede llegar al extremo deadoptar sistemas demasiados rígidos de reforma, porque la petrificaciónconduce a que se desconozcan el mismo sistema republicano, democrático, ylos principios básicos de la convivencia .La parte resolutiva de la sentencia declaraba entonces que la AsambleaConstituyente no debe tener ninguna limitación, exceptuando la finalidadexpresada del fortalecimiento de la democracia participativa, y las normasdirigidas a elegir a los representantes del poder constituyente. Con estaSentencia la Corte dejaba vía plena para la actuación ilimitada y el control deconstitucionalidad que dispusiera el nuevo pacto jurídico – político.
  • 5. 5Esos factores permitieron que eligieran y convocara una AsambleaConstituyente compuesta por diversos grupos e ideologías. Por primera vez sele dio participación a las minorías étnicas (indígenas y negritudes), a losgrupos guerrilleros desmovilizados, a los sindicatos y sectores de izquierda.Esta Asamblea estuvo compuesta por 70 constituyentes y tres delegatarios convoz pero sin voto dos del EPL y otro del PRT (Jaime Fajardo Landaeta, DaríoMejía y José María Ortíz – del EPL – y José Matías Ortiz del PRT)3.A pesar de que como se analizaba se estima que la Asamblea NacionalConstituyente fue una Asamblea Plural y multidiversa, existen críticos que noconsideran que esto haya sido así4, por ejemplo en lo que tiene que ver con larepresentación de la mujer en donde solo tuvieron cuatro representantes: AídaYolanda Abella Esquivel, María Mercedes Carranza Coronado, María TeresaGarcés Lloreda y Helena Herrán de Montoya. Tampoco se vieronrepresentados en gran proporción los indígenas o afrodescendientes como seestablece en algunas lecturas románticas sobre la constituyente, y soloestuvieron presentes en la Asamblea dos indígenas del Cauca, el ahoracuestionado por corrupción Francisco Rojas Birry y el recordado por el usotradicional de sus atuendos Lorenzo Muelas Hurtado. No habían curulesespeciales para afrodescendientes ni raizales.3 1. Aída Yolanda Abella Esquivel, 2. Carlos Daniel Abello Roca, 3. Jaime Arias López, 4. Jaime BenítezTobón, 5.Alvaro Cala Hederich, 6.María Mercedes Carranza Coronado, 7.Fernando Carrillo Flórez, 8. JaimeCastro Castro, 9. Marcos Chalita, 10. Tulio Cuevas Romero, 11. Álvaro Echeverry Uruburu, 12. RaimundoEmiliani Román, 13. Juan Carlos Esguerra Portocarrero, 14. Eduardo Espinosa Facio-Lince, 15. JaimeFajardo Landaeta, 16. Orlando Fals Borda, 17. Juan B. Fernández Renowitzky, 18. Antonio Galán Sarmiento,19. María Teresa Garcés Lloreda, 20. Angelino Garzón, 21. Carlos Fernando Giraldo Ángel, 22. ÁlvaroGómez Hurtado, 23. Juan Gómez Martínez, 24. Guillermo Guerrero Figueroa, 25. Helena Herrán de Montoya,26. Hernando Herrera Vergara, 27. Armando Holguín Sarria, 28. Oscar Hoyos Naranjo, 29. Carlos LemmosSimonds, 30. Álvaro Leyva Durán, 31. Carlos Lleras de la Fuente, 32. Rodrigo Lloreda Caicedo, 32. RodrigoLlorente Martínez, 33. Hernando Londoño Jiménez, 34. Iván Marulanda Gómez, 35. Juan Marulanda Vélez,36. Darío Antonio Mejía Agudelo, 37. Antonio Mejía Borda, 38. Rafael Ignacio Molina Giraldo, 39. LorenzoMuelas Hurtado, 40. Antonio José Navarro Wolff, 41. Luis Guillermo Nieto Roa, 42. Jaime Ortiz Hurtado,43. José Ortíz, 44. Mariano Ospina Hernández, 45. Carlos Ossa Escobar, 46. Rosemberg Pabón Pabón, 47.Alfonso Palacio Rudas, 48. Otty Patiño Hormaza, 49. Alfonso Peña Chepe, 50. Jesús Pérez Gonzáles Rubio,51. Guillermo Perry Rubio, 52. Héctor Pineda Salazar. 53. Guillermo Plazas Alcid, 54. Augusto RamírezOcampo, 55. Cornelio Reyes Reyes, 56. Carlos Rodado Noriega, 57. Abel Rodríguez, 58. Francisco RojasBirry, 59. Germán Rojas Niño, 60. Julio Salgado Vásquez, 61. Miguel Santamaría Dávila, 62. Horacio SerpaUribe, 63. Carlos Holmes Trujillo García, 64. Diego Uribe Vargas, 65. Alfredo Vásquez Carrizosa, 66. JoséMaría Velasco Guerrero, 67. Eduardo Verano de la Rosa, 68. Fabio Villa Rodríguez, 69. Fernando YepesArcila, 70. Antonio Yepes Parra, 71. Gustavo Zafra Roldán, 72. Alberto Zalamea Costa, 73. Jacobo PérezEscobar.4 Por ejemplo Oscar Mejía Quinta titulado “Poder constituyente, crisis política y autoritarismo en Colombia¨,en: Revista Jurídicas, Vol. 3, No 2, julio – diciembre de 2006, pp. 47 – 82. Ver:http://juridicas.ucaldas.edu.co/downloads/juridicas3-2_3.pdf
  • 6. 6La Composición de constituyentes por partido político fue la siguiente: 25constituyentes del Partido Liberal, 19 constituyentes de la AlianzaDemocrática M-19, 11 constituyentes del Movimiento de Salvación Nacional,5 constituyentes del Partido Social Conservador, 4 constituyentesConservadores Independientes, 2 constituyentes del Movimiento Indigenista,2 constituyentes del Movimiento Evangélico y 2 constituyentes de la UniónPatriótica, partido político que había sido masacrado durante la década de losochentas.Como ya se había dicho la Asamblea Nacional Constituyente (ANC) se instalael 5 de febrero de 1991 y sesiona hasta el 4 de julio del mismo año, es decirpor un tiempo de 5 meses. En ella se conformaron 5 comisiones: 1. ComisiónPrimera: Principios, derechos y reforma constitucional; 2. Comisión Segunda:Autonomía regional; 3. Comisión Tercera: Reformas al Gobierno y alCongreso; 4. Comisión Cuarta: Administración de justicia y MinisterioPúblico, 5. Comisión Quinta: Temas económicos, sociales y ecológicos. Estascomisiones sesionaron desde la instalación el 5 de febrero hasta el 15 de mayode 1991, luego el trabajo se realizó solo en plenariasLa Asamblea Nacional Constituyente, convocada en primera instancia parareformar la Constitución de 1886 con base en las prerrogativas ilimitadas quele reconoció la Corte Suprema de Justicia, redactó y promulgó una nuevaConstitución, la de 1991, que rige hasta nuestros días.Esta Constitución abarca la mayoría de proyectos rechazados en los gobiernosanteriores así como novísimas figuras que, como en la mayoría deconstituciones modernas, no representan una sola ideología sino más bien elconsenso, con declaraciones normativas amplias y a veces ambiguas queofrecen un nuevo marco de interpretación.Se establece desde el Preámbulo; "El Pueblo de Colombia, en ejercicio de supoder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea NacionalConstituyente [...] dentro de un marco jurídico democrático y participativoque garantice un orden político, económico y social justo [...] decreta,sanciona y promulga la Constitución Política de Colombia¨.Se consagra a su vez una amplia declaración de derechos fundamentales ymecanismos de protección (acción de tutela, acciones populares), la CorteConstitucional, la descentralización territorial, el pluralismo político y laparticipación ciudadana que en la praxis sustenta la tesis de que la
  • 7. 7Constitución tiene la tarea de ajustar los principios básicos a la dinámica ymecánica del ordenamiento institucional.2. La Constitución de 1991 20 años después. Algunas Reflexiones2.1. Una reflexión de contexto. El fin de la Guerra Fría y el auge delconstitucionalismo en el mundoComo afirman varios de los constituyentes en sus memorias y libros5, laConstitución de 1991 tenía como objetivo conseguir la paz, es decir que seestablecía como un proyecto político de reconciliación que diera lugar al cesede las confrontaciones armadas que habían tenido origen en la lucha partidistadel período de la Violencia (1948 – 1960), que había tenido como origen elasesinado del líder popular Jorge Eliecer Gaitán. En los años sesentas, setentasy ochentas se había recrudecido el conflicto armado en Colombia con elsurgimiento de las guerrillas de ideología comunista. Eran los tiempos de laGuerra Fría, en donde la Unión Soviética y los Estados Unidos, se disputaba elmundo a través de la conformación de bloques y aliados, y en dondeLatinoamérica se convertiría en un laboratorio o en uno de los campos debatalla de dicha confrontación, muchas veces velada.Por ende, el comienzo de la década de los noventas representa una épocahistórica no solo para Colombia, sino para el resto del mundo, porque seterminaba con cuarenta y cinco años de confrontación entre los bloques querepresentaban dos ideologías políticas y económicas divergentes. Elcomunismo igualitario, fundado en la economía dirigida y planificada por elEstado con la limitación de las libertades y derechos individuales, y elliberalismo capitalista, fundado en una economía de mercado liberalizada, quegarantiza los derechos individuales pero que muchas veces conduce asociedades altamente desiguales.5 Lleras de la Fuente, Carlos, Interpretación y Génesis de la Constitución de Colombia, Bogotá, Cámara deComercio, 1991, p. 18. DE LA CALLE LOMBANA, Humberto, Contra todas las apuestas: Historia internade la Constituyente de 1991, Bogotá, Planeta 2004.
  • 8. 8El fin de la Guerra Fría con el colapso de la Unión Soviética tras la caída delMuro de Berlín en octubre de 1989, representó a su vez el triunfo de unaideología política y económica. Dicha ideología tiene que fundamento desdeel punto de vista económico las tesis de la economía liberalizada y demercado, modelo neoclásico o neoliberal que ya había sido ensayado enInglaterra y Estados Unidos por Margareth Tatcher y Ronald Reaganrespectivamente. Dicho modelo se funda en el cambio de rol de parte delestado, en donde se fomenta la privatización de las empresas y los serviciospúblicos estatales, y en donde el Estado se convierte en un contratista,superintendente y regulador. Las palabras de moda y los eslóganes de la épocahacían hincapié en la eficiencia y en el crecimiento económico, pero tambiénen la integración económica, la desregularización, la descentralización ofortalecimiento de las entidades locales y la autonomía de los bancoscentrales.Si tenemos en cuenta el contexto global y nos dejamos de mirar el ombligopor un instante, se percibe que la Constitución de 1991, no es tan solo elresultado de un proceso propio o local, cuyo “Mito Fundacional” estarepresentado por el Movimiento estudiantil de la Séptima Papeleta, labúsqueda de la anhelada paz, el cese del narcoterrorismo y el reconocimientode nuestra diversidad étnica y cultural. La Constitución de 1991 representa elcambio de paradigma político, económico y jurídico que vivía no soloColombia, sino el mundo. Los tres pilares de dicho modelo son la democraciadesde el punto de vista político, la liberalización económica desde el punto devista económico y la idea de Constitución desde el punto de vista jurídico.Por esta razón resulta paradigmático que en la misma época o unos años mástarde se dieran cambios de Constitución o reformas estructurales a éstas porejemplo en Argentina, Perú y México (Reformas de 1994) proceso detransformación que fue liderado por presidentes que representaban la corrienteneoliberal como César Gaviria en Colombia, Carlos Saúl Menem enArgentina, Alan García en su primer gobierno en Perú y Carlos Salinas deGortari en México. Igualmente se presenta un proceso creciente detransformaciones del derecho constitucional fenómeno descrito por elconstitucionalista italiano Giuseppe de Vergottini en uno de sus libros, en
  • 9. 9donde los antiguos países satélites de la Unión Soviética, incluyendo a Rusiase constitucionalizan, presentándose por primera un auge inusitado delderecho constitucional que no tenía precedentes históricos.La Constitución de 1991 hereda todo esto, pero también hereda en su procesode construcción la experiencia que se había realizado con las Constitucionesde Postguerra en Europa, así como la experiencia de constitucionalización delderecho que se había dado en los Estados Unidos, desde el viejo fallo Marburyvs. Madison de 1803, en donde se reconocía el carácter supremo de laConstitución y el rol especial que tienen los jueces en el control deconstitucionalidad de las leyes. Este esquema de control había sido adoptadoen Colombia desde el Acto Legislativo No 3 de 1910, con la especialcaracterística de la acción pública de constitucionalidad, figura especialísimadentro del derecho constitucional comparado que compartimos con Venezueladesde los años cuarenta del siglo XIX, y que le da posibilidad a cualquierciudadano de presentar una demanda de constitucionalidad en contra de unaley que vulnere por cuestiones de forma (procedimiento de formación ovalidez) o contenido la Constitución.Del mismo modo el recurso de amparo, para la defensa específica de losderechos fundamentales, que tiene origen en el constitucionalismo mexicano(Constitucional Federal de 1857 y Constitución de 1917), aunque no habíansido implementadas en nuestro país en la Constitución de 1886 ya existíacomo una obligación internacional para implementarla, ya que el artículo 25de la Convención Interamericana, Pacto de San José de Costa Rica, ratificadopor Colombia por la Ley 70 de 19866 establecía sobre Protección Judicial que“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquierotro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la amparecontra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por laConstitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación seacometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”7.6 Fue ratificada finalmente el 8 de diciembre de 19877 Dicho artículo se complementa con lo siguiente: “Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar quela autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda personaque interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar elcumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el
  • 10. 10Igualmente la idea de Estado Social de derecho ya había tenido eco y habíasido implementado con éxito en la Constitución alemana de 1949 y en laConstitución española de 1978, en donde se habían reconocido algunos de losDerechos Económicos Sociales y Culturales (Desc), derechos que habíanempezado a ser desarrollados por los tribunales constitucionales de aquellospaíses por la vía de la conexidad.También hay que resaltar que la idea de Control de Constitucionalidad de lasleyes por intermedio de una Corte Constitucional especializada y autónoma yahabía sido propuesta en la Reforma Constitucional de 1968 por el entoncescongresista Carlos Restrepo Piedrahita, tomando como referencia laexperiencia alemana, pero dicha institución no había sido acogido finalmenteen dicha época, manteniéndose el control de constitucionalidad de las leyesen la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.Finalmente hay que decir que la Constitución de 1991 tiene fundamento, nosolo en los proyectos presentados por el Gobierno de César Gaviria y suKinder, en donde tuvo como asesor a Manuel José Cepeda, Fernando Carrilloy Humberto de la Calle, con asesoría de algunos profesores de derecho comopor ejemplo Carlos Restrepo Piedrahita, Norberto Bobbio y Ronald Dworkin8,sino también en los proyectos de reforma constitucional que se habíanpresentado en 1978 durante el gobierno de Turbay y en 1981 en el Gobiernode López con su “pequeña constituyente”, así como en la propuesta fallida dereforma que se había presentado en el gobierno de Virgilio Barco de 1987.Toda esta amalgama de elementos y de contexto hacen parte del origen denuestra Carta Política, contiene nuestro ADN constitucional y configurannuestra génesis constitucional.recurso”.8 César Gaviria en el prólogo al libro de Humberto de la Calle ¨Contra todas las apuestas¨ explica que la ideade la ¨Carta de derechos¨ la pusieron en marcha las enseñanzas del profesor Carlos Restrepo Piedrahíta, p. 16.También dice, ¨Creo que De la Calle describe de manera sucinta y clara el camino jurídico recorrido paraconvocar la Constituyente y el papel del Magistrado Morón, de Héctor Riveros y de la argumentación delprofesor Bobbio” (p. 19).
  • 11. 112.2. De lo que era a lo que es. Reflexiones 20 años despuésLa Constitución de 1991 cumple 20 años el próximo 4 de julio de 2011, estaconstitución ha crecido, se ha desarrollado y ya se puede decir que según lostérminos dados por Jefferson en sus escritos, cumple con el tiempo que abarcauna generación9. Sin embargo, la Constitución de 1991 es una Constituciónjoven, a pesar que es la tercera en duración si la comparamos con otrasConstituciones colombianas como la de 1863 que duró 23 años, hasta lapromulgación de la Constitución de 1886, y la de 1886, que duró 105 años,hasta la promulgación de la Constitución de 1991.La Constitución de 1991 ha sufrido un total de 28 reformas la más reciente ladel Acto Legislativo No 2 de 2009 por el cual se reforma el artículo 49 de laC.P. en donde se dice que, “el porte y el consumo de sustanciasestupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica…” yel acto legislativo No 1 de 2009 que establece algunas reformas políticas.También se han presentado reformas estructurales principalmente en lo que serefiere al sistema de descentralización fiscal a los municipios y departamentos(modificado tres veces: Acto Legislativo No 1 de 1995, Acto Legislativo No 1de 2001 y Acto Legislativo No 4 de 2007), el sistema penal que pasa de ser unsistema mixto a un sistema acusatorio con la Fiscalía como protagonista en lainvestigación y acusación (Acto Legislativo No 3 de 2002). Del mismo modose han presentado la llamada reformas política para garantizar un sistema departidos más sólido con el establecimiento de un régimen de bancadas fuerte,con voceros y sanciones dentro de los mismos partidos, que se parece bastantea los sistemas parlamentarios europeos como el español (Acto Legislativo no1 de 2003, complementado con el reciente A.L No 1 de 2009).9 Jefferson decía que una generación tenía 20 años Ver. Me parece en sí mismo evidente que los vivientestienen la tierra en usufructo; y los muertos no tienen poder ni derechos sobre ella. La porción que ocupaun individuo deja de ser suya cuando él mismo ya no es, y revierte a la sociedad. Por razones análogaspuede demostrarse que ninguna sociedad puede hacer una constitución perpetua, ni tan siquiera una leyperpetua. La tierra pertenece siempre a la generación viviente: pueden, por tanto, administrarla, yadministrar sus frutos, como les plazca, durante su usufructo. Son también dueños de sus propiaspersonas y, por consiguiente, pueden gobernarlas como les plazca”. Carta de Carta a James Madison,desde París, a 6 de septiembre de 1789. Autobiografía y otros escritos, Editorial Tecnos, 1987. Traducciónde Antonio Escohotado y Manuel Sáenz de Heredia. [FD, 13/04/2007]
  • 12. 12También se han dado algunas reformas que algunos consideran comodesafortunadas para el concepto de estado social de derecho y el esquema deseparación y control de los poderes inicialmente planteado por el constituyentede 1991 como la Reforma del Sistema de Pensiones (Acto Legislativo No 1 de2005) y el Acto Legislativo No 2 de 2004 que permitió la reelección inmediatadel Presidente de la República que fue avalado por la Corte Constitucionalmediante las Sentencia C – 1040 y C – 1041 de 2005, y que algunosdoctrinantes estiman que ha sido una de las decisiones más desafortunadastomadas por la Corte, ya que dio lugar a la concentración excesiva de poder enel Presidente de la República.La Constitución de 1991 esta compuesta de XIII títulos: los PrincipiosFundamentales (Título I), la Carta de derechos titulado “De los derechos, lasgarantías y los deberes” (Título II) en donde se establecen los derechosfundamentales, los derechos sociales fundamentales y los derechos colectivoscon las acciones costitucionales para su protección (Acción de tutela, art. 86,acción popular y de grupo, articulo 88); el título III sobe los habitantes y elterritorio, el título IV, de la participación democrática y de los partidospolíticos, el título V de la organización del estado, el título VI sobre la RamaLegislativa, el Título VII sobre la rama ejecutiva, el título VIII sobre la RamaJudicial, el Título IX de las Elecciones y la organización electoral, el Título Xde los organismos de control, el Título XI de la organización territorial, elTítulo XII del régimen económico y de la Hacienda Pública y el Título XIII dela reforma de la Constitución.El Preámbulo de la Constitución de 1991 estable que, “El Pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y
  • 13. 13 promulga la siguiente CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA”.En esta primera parte de la Constitución se vislumbran ya las características denuestra Carta Política en donde establece por primera vez la idea de que laSoberanía reside exclusivamente en el Pueblo y no en la idea entelequica deNación como se había regulado en la Constitución de 1886, idea que sedesarrolla en el artículo 3 de la C.P que establece específicamente que, “LaSoberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poderpúblico”. Igualmente se establece en el Preámbulo, la idea de que la Cartapolítica debe convertirse en el medio idóneo para conseguir la paz, derechoque se garantiza también en el artículo 22 de la C.P. Del mismo modo seestablece la democracia participativa, el principio de integraciónlatinoamericana y la idea de que el fin último de la soberanía popular esconseguir la protección de la vida, la convivencia, trabajo e igualdad de sushabitantes. Así mismo se establece como finalidad de la Constitución el deproveer por un orden económico y social justo y el de velar por la UnidadNacional. Muchos han criticado la invocación de la protección de Dios ennuestra Carta Política, pero se puede que es una concesión del constituyenteen donde se establece una idea de Dios de carácter neutral que garantiza lalibertad de religión y de cultos garantizado en el artículo 19 de la C.P, aun sino se creyerá en un ser superior.Del mismo modo hay que resaltar como pilares básicos de la Constitución, olo que en palabras de Mortati o de Schmitt, sería los elementos de laConstitución material el artículo primero de la Constitución Política queestablece que, “Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
  • 14. 14Este artículo se configura como el desarrollo de los principios básicos de laConstitución de 1991, que para algunos es la piedra angular o la columnavertebral de nuestra Carta Política. En primer lugar en dicho artículo seconsagra el principio de Estado Social de derecho, principio que se desarrollaa lo largo de la Constitución de 1991, a través del reconocimiento de losDerechos Económicos Sociales y Culturales (DESC), el presupuesto destinadopara cubrir dichos derechos, que se establece entre otros mediante lastransferencias que el Estado le da a los municipios y departamentos en salud yeducación, que un principio fue cuantioso a través de los ingresos corrientesde la nación y el situado fiscal, pero que se ha venido limitando a través de lareforma del artículo 357 y la instauración de un sistema de descentralizaciónfiscal más limitado con la instauración del Sistema General de Participaciones.El constituyente de 1991 quería combinar dos elementos de los principiosbásicos, la idea de Estado Social de Derecho con el presupuesto de ladescentralización y autonomía de las entidades territoriales, en las cualesquedaba la responsabilidad de llevar a cabo el cumplimiento efectivo de estosderechos, siguiendo los ejemplos de fortalecimiento de las entidadesterritoriales y locales que se había presentado como uno de los principiosbásicos, gústenos o no, del modelo neoliberal, que explicaba que desde lolocal se podía hacer más responsable al gobernante y que éste podría llegar aser más eficiente ya que directamente podía afrontar los problemas de susregiones.Como decíamos este postulado del constituyente de 1991 ha sido limitadorecurrentemente a través de las reformas a la Constitución que recortan lastransferencias, con fundamento en las críticas que se han dado sobre el manejode dichos recursos. Así mismo en lo que tiene que ver con la financiación delos derechos sociales se han presentado varias problemáticas y desencantos,que no libra a la Constitución de la frase de que una vez se hace la ley al pocotiempo surge la trampa El Gasto Público Social, que según el artículo 350 C.P.es aquella parte del presupuesto que se dedicará a la inversión social teniendoen cuenta “el número de personas con necesidades básicas insatisfechas”, quese complementa con lo que establece el artículo 366 de que, el bienestargeneral y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son
  • 15. 15finalidades sociales del Estado y que será objetivo fundamental de suactividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación,de saneamiento ambiental y de agua potable, parte del presupuesto que debeser tenido en cuenta en los planes y presupuestos de la Nación y de lasentidades territoriales y que tiene prioridad sobre cualquier otra asignación.Se verifica que veinte años después este gasto público social ha sidorecurrentemente utilizado con fines eminentemente políticos, con políticassociales cortoplacistas en donde se asignan subsidios para asegurar votos, sintener en cuenta políticas estructurales para acabar con el problema másimportante de Colombia que es la pobreza. Ni que decir de la utilización de latutela con fines non sanctos para desangrar el sistema de salud de los másnecesitados.Por otra parte, se establece en el artículo primero el concepto de democraciaparticipativa. Este tipo de democracia, que estaba en boga en los añosnoventas se estableció gracias a las contribuciones que se habían dado dentrode la filosofía política sobre la importancia de una democracia no solo deelección, sino de participación activa de ciudadana, como una forma de vueltaal republicanismo del Maquiavelo “De los discursos de la Primera época deTito Livio”. Este tipo de democracia se conjugo con la democraciadeliberativa propuesta de Jurgen Habermas (Facticidad y validez)y JohnRawls (Liberalismo Político), y que fue la respuesta a la idea de democraciarepresentativa y de mayorías que había entrado en crisis con los totalitarismosde derecha e izquierda en los años 20, 30 y 40 del siglo pasado. En ciertosentido la instauración de la democracia participativa en nuestra Constituciónera una vuelta a la democracia directa o de identidad en donde a través de losmecanismos como el voto, el referendo, el plebiscito, la consulta popular, elcabildo abierto, la iniciativa popular legislativa y la revocatoria del mandatoque se consagran en el art. 103 de la C.P. se pensaba dotar al ciudadano depoder actuar políticamente de una manera constante y habitual.Sin embargo, el desarrollo de los mecanismos de participación ciudadana, hansido precarios veinte años después. Unos culpan a la Ley Estatutaria, por elexceso en su reglamentación (Ley Estatutaria 134 de 1994), otros culpan a laCorte Constitucional por sus fallos que limitan que el pueblo se pronuncie
  • 16. 16directamente y otros culpan a la misma sociedad colombiana que no estapreparada para afrontar la idea del “gran mercado de las ideas” de que hablanlos Habermas y las Rawls, ya que su población por las condiciones depobreza y precariedad es altamente influenciable y manipulable.Sobre la a Corte Constitucional colombiana, la acción pública deinconstitucionalidad y la acción de tutela de 1991 se puede decir muchísimo.Para algunos es el logro más importante de la Constitución de 1991. Hay quetener en cuenta que el 4 de julio la Corte Constitucional cumple también 20años de ser creada como un órgano independiente y autónomo. Durante estasdos décadas, la Corte, se ha venido legitimando y es una institución queridadentro de los colombianos. El colombiano de a pie, ve en la Corte y en generalen la jurisdicción constitucional a través de la tutela, la oportunidad de ejercery garantizar sus derechos. No es una promesa fallida, la jurisdicciónconstitucional ha velado para que la carta de derechos fundamentales y losderechos sociales fundamentales se garanticen día a día. Derechos como el dela igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, el mínimo vital, la salud, lavivienda, el agua potable se han convertido en triunfos que ya hacen parte dellenguaje cotidiano de los colombianos.Igualmente las decisiones de constitucionalidad de las leyes, han dado lugar aun nuevo tipo de Corte, mucho más creativa a través de las sentenciascondicionadas e interpretativas que hacen posible lo que algunos doctrinantesnorteamericanos como Dworkin y Waluchow describen como la Constituciónviviente. Este activismo judicial ha sido criticado por algunos que aborrecen laconstitucionalización del derecho o el llamado Neoconstitucionalismo. Delmismo modo, algunos economistas han criticado algunos fallos de la Corteque tienen que ver con repercusiones económicas y citan las sentencias delUPAC, y las estructurales de desplazados (T – 025 de 2004) y de salud (T –760 de 2008). Algunas propuestas de reforma constitucional recientes comopor ejemplo la modificación del articulo 334 de la C.P. para garantizar “lasostenibilidad fiscal” propone limitar la labor de la Corte y restringir lasrepercusiones económicas de sus fallos, es decir ponerle una especie decamisa de fuerza o de bozal a la Corte para que no actúe en la garantía de los
  • 17. 17derechos, dichas propuestas pondrían en peligro el concepto de Estado Socialde Derecho.Otra de las innovaciones del control de constitucionalidad, es el llamado juiciode sustitución, cuando se trata de reformas a la Constitución o propuestas dereferendo. Aunque es una tesis que se explica en el sistema de reformaconstitucional colombiano en donde se da una gran flexibilidad al poder dereforma constitucional, ya que con solo tener mayoría en el Congreso de unpartido político se puede enmendar la Carta fácilmente, la Corte ha tomado unrol de defensa de la idea de la Constitución. Este constitucionalismo guardiáno militante, como explican los alemanes, debe tener en cuenta que laConstitución como norma suprema debe proteger y tutelar la democraciamisma, es decir evitar caer en los cantos de las sirenas de la democracia demayorías o de opinión de que nos habla John Elster en su obra ¨Ulises y lasSirenas¨. El Estado Social de derechos, los derechos fundamentales, lasacciones constitucionales, principios como el de separación de poderes,alternancia del poder, igualdad, libertad y dignidad de la persona humanadeben ser tenidos en cuenta por el órgano de control de constitucionalidad ensu labor. Fallos como la Sentencia C- 241 de 2010 que imposibilitó lareelección presidencial por una segunda vez, demuestran que el Guardián de laConstitución, como llamará Kelsen a la Corte Constitucional, debe velar yresguardar no solamente una Constitución formal y anquilosada, sino unaconstitución que funciona como un árbol viviente, porque continuamente se vaadecuando a las necesidades de la sociedad, sin dejar de fortalecer sur raíces ysus principios, que son la base que le dan fuerza para continuar existiendo ydesarrollándose.