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1.
2. Assunto Especial – Doutrina
Poder Constituinte
21 Anos da Constituição de 1988: a Assembleia Constituinte
de 1987/1988 e a Experiência Constitucional Brasileira
sob a Carta de 1988
DANIEL SARMENTO
Procurador Regional da República, Professor Adjunto de Direito Constitucional da UERJ, Mes-
tre e Doutor em Direito Público pela UERJ, Pós-Doutor pela Universidade de Yale/Estados
Unidos.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Antecedentes, convocação e natureza da Assembleia Constituinte; 2 Com-
posição da Assembleia Constituinte; 3 Os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte; 4 Traços
essenciais da Constituição de 1988; 5 A trajetória da Constituição de 1988; Conclusão.
INTRODUÇÃO
No presente estudo, pretendo examinar os antecedentes próximos e
a dinâmica de funcionamento da Assembleia Constituinte de 1987/1988, as
características centrais da Constituição e os traços mais salientes da sua incidência
sobre as relações políticas e sociais até o momento. Analisarei de forma mais
detida a Assembleia Constituinte, mas a exposição sobre as características da
Carta de 1988 e sobre as vicissitudes que ela tem experimentado ao longo do
tempo será panorâmica.
Não há dúvida de que o Brasil tem muito a celebrar pelos vinte um anos
da Constituição de 1988 – uma Constituição democrática e humanista, voltada
à construção de um Estado Democrático de Direito, que tem logrado, mais
do que qualquer outra em nossa história, absorver e arbitrar as crises políticas
que o País tem atravessado. Sem embargo, este estudo não seguirá a trilha de
mistificação da Assembleia Constituinte ou da Constituição de 1988. O processo
constitucional brasileiro será examinado a partir de uma perspectiva crítica,
atenta tanto às suas inegáveis virtudes como aos seus vícios e imperfeições. Esta
dimensão crítica da análise realizada não deve ser tomada como desapreço à
ordem constitucional vigente, mas como um esforço de contribuição para a
compreensão da trajetória institucional e da realidade constitucional do País,
em toda a sua complexidade.
3. Assunto Especial – Doutrina
Poder Constituinte
Delimitação aos Direitos Fundamentais
WALBER DE MOURA AGRA
Mestre pela UFPE, Doutor pela UFPE/Universitá degli Studi di Firenze, Pós-Doutor pela Univer-
sité Montesquieu Bordeaux IV, Visiting Research Scholar of Cardozo Law School, Professor
Visitante da Università degli Studi di Lecce, Professor Visitante da Université Montesquieu
Bordeaux IV, Diretor do IBEC – Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, Membro Cor-
respondente do Cerdradi – Centre d’Études et de Recherches sur les Droits Africains et sur le
Développement Institutionnel des Pays en Développement, Professor da Universidade Católica
de Pernambuco, Procurador do Estado de Pernambuco, Advogado.
SUMÁRIO: 1 Preâmbulo da discussão; 2 A importância dos direitos fundamentais nas sociedades
hodiernas; 3 A eficácia imediata das normas programáticas; 4 A Constituição como marco para a
efetivação dos direitos fundamentais; 5 As limitações orçamentárias; 6 As decisões políticas como
limite de extensão à efetivação dos direitos fundamentais; Conclusão; Referências.
1 PREÂMBULO DA DISCUSSÃO
Sem sombra de dúvida, os direitos fundamentais constituem-se em uma
importante fonte de legitimação das democracias atuais. Diante das críticas
que pairam acerca dos mecanismos que estruturam as democracias hodiernas,
eles servem para sedimentar axiomas que validam os mecanismos de poder
existentes na sociedade1. Uma organização política que não disponibiliza de
forma eficaz os direitos fundamentais a seus cidadãos não pode ser considerada
como uma sociedade estável, haja vista os conflitos sociais que pululam em
virtude de grassa desigualdade social existente.
Afora os poucos países que adotam uma Constituição flexível, os direitos
fundamentais são estruturados em Textos Constitucionais que explicitam
e garantem a supremacia destas prerrogativas, no escopo de possibilitar sua
concretização na seara fática. Mesmo estando previsto em uma hierarquia
normativa superior, vários de seus dispositivos não possuem eficácia concretiva,
1 Neste diapasão está a exposição de Mirkine Guetzévitch: “As liberdades individuais e sociais ocupam um
lugar de honra nas novas Constituições europeias. Mesmo as dos países onde a prática governamental
ou administrativa não é absolutamente democrática consagram capítulos eloquentes à afirmação dessas
liberdades. Pode-se dizer que o reconhecimento dos Direitos do Homem penetrou na opinião mundial com
uma unanimidade quase desconcertante, pois, embora unânime, esse reconhecimento não é para tanto um
penhor de eficácia” (MIRKINE-GUETZÉVITCH, Boris. Evolução constitucional europeia. Trad. Marina de
Godoy Bezerra. Rio Janeiro: José Konfino Editor, 1957. p. 157).
4. Doutrina
Convenções Internacionais à Luz da Soberania Nacional*
SERGIO TOSTES
Advogado e Mestre em Jurisprudência Comparada e Direito Tributário.
Não há poderes soberanos. Todos os poderes são subordinados à Constituição;
e, se dela exorbitam, hão de voltar a ela pela força constitucional da autoridade
judiciária. (Rui Barbosa)
RESUMO: O mundo globalizado dá azo a divergências entre os direitos constitucionais e as normas
internacionais. A má ou incorreta aplicação de um tratado ou convenção internacional pode acarretar
o descumprimento de preceitos da nossa Constituição Federal, mormente de direitos e garantias
fundamentais dos brasileiros natos. Trata-se de relevante controvérsia que necessita ser analisada
sob o ponto de vista de dois valores constitucionais: a cooperação internacional e os direitos e
garantias fundamentais. Qual valor prevalece, se algum prevalece e como e quando prevalece são
questões que exigem ponderação conforme o caso. É necessária uma avaliação crítica das normas
previstas nas convenções e nos tratados internacionais vis a vis os preceitos fundamentais da Cons-
tituição, de forma a evitar danos irreparáveis aos direitos de um brasileiro. Não se pode privilegiar o
cumprimento de acordos internacionais e a relação entre os Estados em detrimento dos direitos do
indivíduo brasileiro, sob pena de ferir a soberania do Brasil, que é o primeiro fundamento insculpido
na Constituição Federal.
ABSTRACT: The world globalization gives rise to conflict between national constitutional rights and
international rules and regulation. Inadequate or incorrect application of a treaty or of an international
convention can result in noncompliance with the provisions of our Constitution, especially the rights
and the essentials guarantees provided to Brazilians citizens. It is a relevant issue that must be
analyzed from the point of view of two distinct constitutional values: international cooperation and
the individual rights awarded but the Constitution. Which value takes precedence, if one prevails and
when and how prevalent are issues that require consideration as appropriate? It is important to make
a critical analysis of the terms of the Conventions and Treaties in relation to the fundamental precepts
of the National Constitution. Which one takes precedence, and how and when it is precedent are
subjects that require careful consideration. Compliance with international agreements and the rela-
tionship between the United States can not prevail over individual right of Brazilian citizens at risk of
harming the sovereignty of Brazil, which is the primacy of the Federal Constitution.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Direitos individuais fundamentais; 1.1 Evolução histórica; 1.2 Direitos in-
dividuais fundamentais na Constituição Federal de 1988; 2 Direitos fundamentais x normas inter-
nacionais; 2.1 Princípio da soberania nacional; 2.2 Controvérsias sobre a aplicação e interpretação
das convenções internacionais; 2.2.1 Contexto histórico; 2.2.2 Quanto à matéria convencionada:
conteúdo das convenções; 2.2.3 Incorporação ao Direito brasileiro; 2.3 Convenções internacionais x
direitos pessoais – Supremacia da Constituição brasileira; Referências.
* Com a colaboração de Beatriz Maia Estrella, Rafael Lyrio Oliveira e Kelly dos Santos Bento.
5. Doutrina
A Relação entre o Nazismo e o Positivismo Jurídico Revisitada
ANDRÉ LUIZ FERNANDES FELLET
Advogado e Mestrando em Direito Público.
RESUMO: Este ensaio busca explicitar a inconsistência fática da posição que defende que o positi-
vismo jurídico foi o responsável, direta ou indiretamente, pela dominação nazista na Alemanha, cujas
funestas consequências são conhecidas por todos. Sustenta-se que a grande difusão que a mesma
alcançou tem por base alguns escritos de Hans Kelsen e Gustav Radbruch.
PALAVRAS-CHAVE: Positivismo jurídico; nazismo; dominação; adesão popular; realidade alemã.
ABSTRACT: This paper intends to demonstrate the phatic inconsistence of the position that defends
that the legal positivism was the responsible, direct or indirectly, for the nazi domination in Germany,
whose untowards consequences are known by all. His author upholds that the great diffusion of this
thesis reached derives of some writings of Hans Kelsen and Gustav Radbruch.
SUMÁRIO: Introdução; I – O papel de Hans Kelsen e Gustav Radbruch e suas consequências, inclu-
sive no Brasil; II – A tese de Norberto Bobbio; III – A orientação da literatura jusfilosófica e dos juízes
alemães no período de dominação nazista; os fundamentos da adesão do povo alemão ao discurso
de Hitler; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
Dada a tese da inexistência de vínculo necessário entre o Direito e a
moral, sustentada notadamente pelo positivismo jurídico formalista encabeçado
por Hans Kelsen, é lugar comum na crítica jusnaturalista, de que é exemplo,
afora as expressas nas linhas seguintes, a obra de Viviane Nunes Araújo Lima
(2000, p. 181)1, e na não positivista, representada por Robert Alexy (2004,
1 “Tal qual o zangão no reino animal, o macho que desde o seu nascimento esforça-se para atingir a idade
adulta e assim fecundar a abelha-rainha para morrer em seguida, o Direito Natural, desde os tempos mais
remotos, esforça-se para fecundar o Direito Positivo, impregnando-o dos valores mais preciosos – Justiça,
Liberdade, Bem-Comum. No momento em que realiza essa tarefa, tornando fértil o terreno jurídico para as
suas aspirações ao final do século XIII, morre solapado pelo positivismo imperioso e avassalador do século
seguinte, pela Era das Codificações, pelas ideias surgidas com as novas correntes de pensamento jurídico,
pela Escola da Exegese na França, pela Escola Histórica na Alemanha. Já no nosso século, pelos idos dos
anos 20, após a 1ª Grande Guerra e mais especificamente ao final da 2ª Grande Guerra, percebemos que,
na realidade, aquelas ideias não haviam morrido, mas apenas entrado num estado de catalepsia. Vale dizer,
em face aos horrores produzidos pelo regime nazi-fascista e stalinista, os princípios consagrados pela Escola
do Direito Natural voltam à baila do pensamento jurídico ocidental, despertando do sono profundo em que se
encontrava a ideia de um Direito justo, fundamentado na razão humana, capaz de fornecer um paradigma de
justiça a ser perseguido pelo Direito Positivo de qualquer Estado.”
6. Doutrina
A Proteção aos Defensores dos Direitos Humanos: uma Garantia
Democrática
JULIANA GOMES MIRANDA
Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Lisboa, Bacharel em Ciência Políti-
ca e Direito, Coordenadora-Geral do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana.
Os direitos humanos, como condição fundamental para a prevalência da
dignidade humana, devem ser protegidos e efetivados por meio de esforços con-
juntos do Estado e da sociedade civil. O processo institucional jurídico de efetiva-
ção – das normas constitucionais, leis, regulamentos – tem sua contemporânea
relevância, mas, principalmente, cremos que a real efetivação e proteção aos
direitos humanos se dá pela penetração social de sentir-se sujeito de direitos.
O conceito de Constituição está relacionado ao de “pacto” ou “contrato
social”, pois, numa sociedade edificada pela história e tradições, difunde-se a
ideia de uma nação fundada na vontade dos homens, que estabelecem entre si
uma coletividade e definem regras e princípios fundamentais a serem submetidos.
Sob o aspecto mais jurídico do que filosófico, a Constituição permite assegurar
o respeito das normas pelas autoridades públicas e por seus cidadãos.
E é nesse Estado constitucional que se contextualiza o eixo em debate,
que é uma derivação da interação democrática entre Estado e sociedade civil.
Enfatisamos a democracia como um dos institutos1 políticos mais estudados em
toda ciência humana e social: sua amplitude conceitual, suas diversas formas de
se apresentar e suas peculiaridades nacionais.
A democracia se desenvolve mediante o diálogo entre a pluralidade de
alternativas, sobre as possibilidades e diversas necessidades da realidade, mas
também sobre o consenso em algumas questões constitucionais, nas quais não
se pode haver interrupção e não se deve existir dirigente2. Conforme nos ensina
Lipset, “todas as sociedades complexas são caracterizadas por um alto grau de
tensão interna e de conflito, mas as instituições consensuais e os valores são
condições necessárias para a sua persistência”3.
1 Duverger nos apresenta, em sua obra, a definição que Fauconnet e Mauss designam para este termo, como
“um conjunto de atos ou ideias completamente instituídas que os indivíduos encontram perante eles e que
mais ou menos se lhes impõem”. Para os juristas, uma instituição é um conjunto de regras de direito relativas
a um mesmo objeto e às mesmas funções, que um todo coordenado. As instituições políticas, no plural,
equivalem a leis, regras, preceitos ou normas fundamentais (DUVERGER, Maurice. Os grandes sistemas
políticos. Coimbra: Almedina, 1985. p. 11).
2 A propósito, HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. 1997. p. 36-37.
3 LIPSET, Seymour. Consenso e conflito, 1997, p. 13.
7. Doutrina Estrangeira
Article Written for the Institute for Environmental Security, in the
Environmental Security for Poverty Alleviation Programme
Legal Analysis of the Case Concerning Aerial Herbicide Spraying (Ecuador
vs. Colombia): Possible Violations of International Environmental Law and
International Human Rights Law
FABIO ODAGUIRI
Master of Laws in International Law and the Law of the International Organisations, Speciali-
sation Human Rights [2008-2009]. Groningen University The Netherlands
SUMMARY: This article investigates the dispute between the two states, focusing on the violations
of international norms. In the first chapter, the possibly occurred violations of the international en-
vironmental law are analysed, both under treaty law as well as customary law. The most relevant
treaties signed by Colombia were selected and, the most important cases were cited to convey
customary norms that may have been breached by Colombian fumigations. In the second chapter,
the analysis descends to the violations of the rights of the individuals, namely, the human right to a
healthy/satisfactory/clean environment. The referred right is studied by means of international legal
instruments, cases and the teachings of the highly qualified publicists. Eventually, several violations
are found in both state and individual levels.
KEYWORDS: Ecuador, Colombia, fumigations, spraying, glyphosate, herbicides, transfrontier pollution,
transboundary harm, air pollution, international environmental law, biological diversity, desertification,
Amazonia, sic utere tuo principle, human right to a healthy/satisfactory/clean environment.
RESUMO: O artigo investiga o conflito entre estes dois Estados, sob acusação de violação de direito
internacional. No primeiro capítulo, as possíveis violações da legislação ambiental internacional são
analisadas, sob o aspecto normativo dos tratados e do direito consuetudinário. Os tratados mais rele-
vantes, assinados pela Colômbia, foram indicados, assim como os mais relevantes cases para tratar
do costume que pautou a conduta colombiana. No segundo capítulo, a análise parte para a violação
de direitos dos indivíduos, chamados direitos humanos a um meio ambiente satisfatoriamente sau-
dável e limpo. Estes referidos direitos são estudados à luz dos instrumentos internacionais, casos e
ensinamentos de mais qualificada doutrina. Eventualmente, diversas violações são encontradas nos
dois Estados e em nível individual.
INTRODUCTION
There is little doubt that environmental protection concerns everyone,
especially in the case of transboundary harm whose consequences are also felt
8. Estudos Jurídicos
A Utilização do Método Comparativo pelo Supremo Tribunal Federal
no Julgamento do HC 82.424 (Antissemitismo)
ARIANE COSTA GUIMARÃES
Acadêmica de Direito (10º semestre) – UniCEUB, Pesquisadora do VI Programa de Iniciação
Científica (PIC) – UniCEUB, Membro do Núcleo de Estudos Constitucionais (NEC/CEUB), Mem-
bro do Grupo de Estudos em Hermenêutica e Direito do Consumidor (GEDHEC/CEUB), Membro
do Grupo de Estados de Análise Jurídica da Política Econômica (GDES/UnB).
CHRISTINE OLIVEIRA PETER DA SILVA
Mestre em Direito e Estado pela UnB, Professora de Direito Constitucional do UniCEUB, Profes-
sora de Pós-Graduação em Direito Constitucional do IDP, Coordenadora do Núcleo de Estudos
Constitucionais (NEC/UniCEUB), Professora Voluntária da Faculdade de Direito da UnB, Asses-
sora de Ministro do Supremo Tribunal Federal.
RESUMO: O presente artigo aborda a adequação do precedente do Supremo Tribunal Federal pro-
ferido no HC 82.424 ao método comparativo adequado ao Estado Constitucional Cooperativo. A
abordagem é relevante ante a globalização e a internacionalização dos direitos fundamentais. Assim,
descreve-se o Estado Constitucional Cooperativo e demonstra-se a relação com o método compa-
rativo. Após, faz-se o estudo do precedente do HC 82.424. Conclui-se que o Estado Constitucional
Cooperativo propõe verdadeira releitura da soberania, bem como orienta para a concretização dos
direitos fundamentais no plano interno e internacional pelo método comparativo. Após o estudo do
precedente do HC 82.424, verifica-se que o STF utilizou, naquele precedente, o método comparativo
de forma satisfatória, na medida em que os julgadores se preocuparam com o contexto histórico da
prática de racismo antissemita relacionando-o aos paradigmas estrangeiros, inserindo o Brasil no
cenário solidário de combate a práticas antissemitas, ante a repercussão global do fenômeno.
PALAVRAS-CHAVE: Direito constitucional; método comparativo; Estado Constitucional Cooperativo;
antissemitismo.
ABSTRACT: This paper demonstrates the adjustment of Supremo Tribunal Federal’s decision on HC
82.424 to Cooperative Constitutional State comparative method. The importance of this approach
is regarded to the globalization phenomenon and fundamental rights internacionalization. Therefo-
re, we intend to describe the Cooperative Constitucional State and to demonstrate its connection
with the comparative method. Then, we study the decision on HC 82.424 and we conclude that
the Cooperative Constitutional State suggests a sovereignty rereading and guides the accomplish-
ment of fundamental rights on the international frame using the comparative method. After the
study of the referred decision, we noticed that Supremo Tribunal Federal applied the comparative
method in a satisfactory manner because the judges troubled about the historical context of anti-
semite racism practices related to foreign paradigms. Thus, the method put Brazil in a solidary
scene against anti-semites practices before the global repercussion of the phenomenon.
9. Estudos Jurídicos
Os Impactos da Repercussão Geral do Recurso Extraordinário na
Jurisdição Constitucional Brasileira
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO
Assessor Jurídico do Supremo Tribunal Federal, Especialista em Direito Público e Mestrando
em Direito Constitucional, Monitor Acadêmico do Instituto Brasiliense de Direito Público.
O direito positivo, tradicional, esclerosado, e o Judiciário, lerdo,
anacrônico, não mais respondem às solicitações da realidade social.1
RESUMO: Visando a solucionar a crise numérica do Judiciário, a Emenda Constitucional nº 45 criou o
instituto da repercussão geral do recurso extraordinário. A implementação desse instituto acarretou
uma revolução na forma de prestação jurisdicional, vez que se possibilitou à Suprema Corte sele-
cionar os casos que julgará, por meio do reconhecimento, ou não, de relevância econômica, social,
política ou jurídica na tese recursal. Este artigo analisa o instituto da repercussão geral e os impactos
causados na jurisdição constitucional brasileira.
PALAVRAS-CHAVE: Recurso extraordinário; repercussão geral; jurisdição constitucional.
ABSTRACT: Aiming to solve the numerical crisis of the Judiciary, the 45th Constitutional Amendment
created the state of general repercussion of the extraordinary appeal. The implementation of this
state has led to a revolution in the way of Judiciary solve interest conflicts, as it made possible for
the Supreme Court to select the cases it will review through recognition, or not, of economic, social,
political or juridical relevance of the appellate thesis. This paper analyses the general repercussion’s
institute and its impacts on Brazilian judicial review system.
KEYWORDS: Extraordinary appeal; general repercussion; judicial review.
SUMÁRIO: 1 Do Estado de Direito ao Estado Constitucional de Direito; 2 As fases da jurisdição cons-
titucional no Brasil; 3 A crise do Judiciário e a proposta de solução; 4 Teoria da repercussão geral do
recurso extraordinário; 5 Os impactos da repercussão geral na jurisdição constitucional; Conclusão;
Referências.
1 DO ESTADO DE DIREITO AO ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO
Desde a redação originária, a Constituição da República de 1988 –
CR/1988 certifica que o Brasil, a exemplo de todos os Estados democráticos da
contemporaneidade, é regido pelo princípio do Estado de Direito.
1 BOMFIM, Benedito Calheiros. A crise do direito e do judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998. p. IX.
10. Estudos Jurídicos
Supremo Reconhece a Aplicabilidade Direta dos Direitos
Fundamentais às Relações Privadas
FERNANDA MENDONÇA FIGUEIREDO
Pós-Graduada em Direito Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes, Mestranda em
Direito Constitucional pelo IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público, Advogada e Sócia de
Tostes e Advogados Associados.
RESUMO: O presente artigo gira em torno da aplicação dos direitos fundamentais para salvaguardar
os sujeitos em suas relações privadas. Como se sabe, a teoria geral dos direitos fundamentais nas-
ceu sob o paradigma de que estes emanariam da necessidade de se respeitar as liberdades de cada
pessoa nas suas relações com o Estado. Não obstante, com o desenvolvimento das sociedades e
das relações privadas, a proteção das liberdades de cada pessoa passou a ser perseguida, também,
nas relações das pessoas entre si, impondo à doutrina e à jurisprudência o enfrentamento desta
questão. É o que se pretende abordar no presente artigo, à luz da doutrina e do caso concreto anali-
sado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos fundamentais; relações privadas; eficácia horizontal.
ABSTRACT: This article refers about the fundamental rights application to protect the individuals in
their private relationships. As is known, the general fundamental rights theory was born under the
paradigm that they emanate from the need to respect the every person freedoms in dealing with
the State. However, with the societies and private relations development, each person freedom
protection began to be pursued also in relations between individuals, imposing the doctrine and
jurisprudence to face this issue. This is being addressed in this article, in the light of doctrine and the
case considered by the Supreme Court.
KEYWORDS: Fundamental rights; private relations; horizontal effectiveness.
O direito constitucional contemporâneo tem reconhecido o alcance
da eficácia dos direitos fundamentais às relações privadas. Essa tendência
– produção de efeitos não exclusivamente verticais (do particular frente ao
Estado), mas também horizontais (entre particulares) – se revela plenamente
compatível com a Carta Política brasileira.
O tema da eficácia horizontal ou vertical tem relevância fática e jurídica,
sobretudo no processo de identificação dos sujeitos a quem são oponíveis os
direitos fundamentais do indivíduo.
O Supremo Tribunal Federal analisou questão atinente à eficácia dos
direitos fundamentais nas relações privadas, proferindo decisão de vanguarda
por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 201.819-81.
1 Brasil, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 201.819/RJ: União Brasileira de Compositores
UBC x Arthur Rodrigues Vilarinho. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Relator para acórdão: Ministro Gilmar
Mendes. Data de Julgamento: 11 de outubro de 2005. Acórdão publicado no DJ 27.10.2006.
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