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Menor Como VíCtima En El C.Penal EspañOl

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  • 1. II Curso de doctorado y especialista en “Menores en situación de riesgo y conflicto social” Módulo VII: El menor como víctima: protección en el Código penal español de 1995 Prfª Inma Valeije Alvarez Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons
  • 2. Concepto de maltrato infantil
    • La Asamblea General de Naciones Unidas definió en la Convención de Derechos del niño celebrada en noviembre de 1989 el maltrato al niño como “ toda violencia o perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación mientras que el niño se encuentre bajo la custodia de sus padres, de un tutor o de cualquiera otra persona que lo tenga a su cargo” .
    • Esta definición agresiones que suelen ser muy frecuentes y comunes a casi todos los niños en su época de desarrollo: las agresiones a manos de iguales (Bullyng) o de los hermanos, el castigo físico, el hurto y el vandalismo. .
  • 3. Tipologías de maltrato infantil
    • Maltrato físico (empleo de violencia u otras acciones humanas no accidentales que ocasionan heridas o lesiones)
    • Negligencia física o privación o ausencia de provisión de recursos necesarios y socialmente disponibles debido a acciones u omisiones humanas
    • Maltrato o negligencia emocional o psicológica
    • Abuso sexual
  • 4. Cuadro comparativo entre las diferentes clases de maltrato y los delitos del Código penal dirigidos a reprimir estas conductas
    • Maltrato físico: comportamientos que entrañan una pérdida definitiva o menoscabo de la integridad corporal o salud física o mental
    • Delitos contra la vida: homicidio y asesinato (arts. 138, 139 y 142 del CP)
    • Delitos de maltrato prenatal: delito de lesiones al feto (arts. 157 y 158 del CP)
  • 5. Maltrato físico y psíquico (II)
    • Delitos contra la integridad física o psíquica:
    • a) Delito de lesiones dolosas agravado por ser menor de edad, incapaz, o por causar mutilaciones genitales (arts.147 y 148 del CP)
    • b) Delitos de maltrato doméstico (art.153 del CP), y
    • c) Faltas de maltrato de obra cuando el agresor/a no cumpla los requisitos del art.173.2 del CP
    • Delitos contra la integridad moral:
    • a) Delito de tratos degradantes graves (art. 173.1 del CP) y
    • b) Delito de violencia habitual (art. 173. del CP)
  • 6. Maltrato físico y psíquico (III)
    • Cuando el menor es infractor o simplemente detenido:
    • Delito de tortura del art. 174.2 del CP
    • Delitos de funcionarios penitenciarios o de centros de protección o corrección de menores que imponen a los reclusos privaciones o sanciones indebidas o emplee un rigor innecesario (art. 533 del CP)
  • 7. Maltrato físico y psíquico del menor (IV)
    • Delitos contra la seguridad del menor:
    • a) delitos de amenazas, especialmente los párrafos 4, 5 y 6 del art. 171 del CP, introducidos por la LO 1/2004, 29 de diciembre
    • b) delitos de coacciones del art. 172 ( cuando el sujeto activo esta legítimamente autorizado para imponer la coacción)
    • c) faltas de amenazas leves, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve (art. 620. 2 del CP)
  • 8. Maltrato sexual o abusos sexuales (I): protección de la libertad sexual e indemnidad sexual del menor
    • Delitos contra la libertad sexual art. 178 del CP
    • Agresiones sexuales (art. 178): agravación cuando la agresión sexual se cometa contra persona especialmente vulnerable por su edad –en todo caso menor de 13 años- o incapaz; o por abuso de superioridad o parentesco (art. 179. 3 y 4 del CP)
    • Delitos de abusos sexuales: especialmente no consentidos (arts.181 y 182 del CP) o con engaño sobre mayores de trece y menores de dieciséis años (art.183 del CP)
    • Delitos de exhibicionismo y provocación sexual ante menores de edad o incapaces (art. 185 del CP)
  • 9. Maltrato sexual o abusos sexuales (II):delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores
    • Delito de difusión o venta de material pornográfico ante menores de edad (art. 186 del CP)
    • Delitos relativos a la prostitución de menores y corrupción de menores (arts. 187 y 188 del CP)
    • Delito de pornografía infantil (art. 189 del CP)
  • 10. Negligencia física o privación o ausencia de provisión de recursos necesarios y socialmente disponibles (I): delitos contra las relaciones familiares
    • Delito de entrega de un menor por dinero (arts. 221 y 222 del CP)
    • Delito de quebrantamiento de custodia de un menor o incapaz (art. 223 del CP)
    • Delito de inducción al abandono de domicilio y a infringir el régimen de custodia establecido por resolución administrativa o judicial (art. 224 del CP
    • Delito de sustracción de menores por el progenitor (art. 225 bis)
    • Delito de abandono de familia (art. 226 del CP)
  • 11. Negligencia física o privación o ausencia de provisión de recursos necesarios y socialmente disponibles (II): delitos contra las relaciones familiares
    • Delito de impago de prestaciones económicas (art. 227 del CP)
    • Delito de abandono de un menor o incapaz (arts. 229 y 230 del CP)
    • Delito de entrega de un menor o incapaz a un tercero o a un establecimiento público sin la anuencia de sus padres o de quien se lo hubiera confiado (art. 231 del CP)
    • Delito de utilización y tráfico de menores e incapaces para la práctica de la mendicidad (art. 232 del CP)
  • 12. La violencia familiar
    • Situación anterior a la LO 11/2003, 25 de noviembre
    • Desventajas de la anterior regulación
    • Situación actual: entrada en vigor de diferentes leyes procesales y penales
    • Ley Orgánica 15/2003, 25 de noviembre
    • Ley Orgánica 11/2003 de 29 septiembre de medidas concretas de seguridad ciudadana, violencia doméstica y de integración de extranjeros: reforma penas privativas de derechos, ejecución y suspensión de penas y modifica la estructura de los delitos de lesiones y violencia habitual en el ámbito doméstico
  • 13. Otras leyes en materia de violencia
    • Ley Orgánica 1372003 de 24 octubre de reforma de Ley de Enjuiciamiento Criminal
    • Ley 27/2003 de 31 julio reguladora de la orden de protección de victimas doméstica (art. 544 ter de la LECrim
    • Ley 1/2004, 29 de diciembre de medidas de protección integral contra la violencia de género (arts. 36,37, 38,39,40,41, 42 reforman el CP)
  • 14. Medidas penales de protección de las víctimas de la violencia doméstica: protección contra las lesiones
    • Modificación del art. 148 del CP relativo a la agravación de las lesiones previstas en el art. 147.1 se castigan con la pena de 2 a 5 años si:
    • A) Si la víctima fuera menor de 12 años o incapaz.
    • B) Si la víctima fuera o hubiere sido su esposa o mujer ligada al autor por análoga relación de afectividad aun sin convivencia
    • C) Si la víctima fuere una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor .
  • 15. Art. 149: protección penal contra las mutilaciones genitales femeninas
    • Reforma del art. 149 (lesiones dolosas graves) Se le añade la sanción al que causare a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o incapaz el juez si lo estima adecuado podrá imponer la pena de inhabilitación especial
    • Vid. Ley Orgánica 3/2005 de 8 de julio que reforma la LOGPJ, para posibilitar la persecución extraterritorial de la práctica de la mutilación genital femenina cuando la comisión del delito se realiza en el extranjero aprovechando viajes o estancias en los países de origen de quienes se encuentran en nuestro país
  • 16. Protección contra los malos tratos: art. 153 del CP.
    • Art.153. 1 del CP: El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando en todos estos casos la ofensa se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor o mujer que éste o haya estado ligada a él por una relación análoga de afectividad , aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor .
    • Prisión de 6 meses a 1 año o TBC de 1/80 días, privación del derecho a la tenencia de armas e IE si el Juez o Tribunal estimen adecuado al interés del menor o incapaz, hasta cinco años .
  • 17. Protección contra los malos tratos : violencia doméstica y violencia asistencial
    • Art.153.2:Ahora bien si la víctima del delito fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas a las que se refiere el párrafo anterior, la pena varia de 3 meses a 1 año en el caso de la privativa de libertad y en el caso de inhabilitación especial de seis meses a tres años.
    • También se castiga la “violencia asistencial” por el reenvío a las personas del art. 173.2 del cP
  • 18. Tipos hiperagravados de maltrato: art.153.3 del CP
    • Agresión se produce en presencia de menores (impedir el efecto multiplicador de la violencia)
    • El sujeto se sirve para realizar su agresión de armas
    • Se perpetre en domicilio común o bien en el de la víctima
    • Se realice tras el quebrantamiento de una pena o medida cautelar del art. 48 del CP
  • 19. Protección penal contra las amenazas: (art. 171.4 del CP)
    • Art. 171. 4: “El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido la esposa del autor o mujer que esté o haya estado ligada a él por una relación análoga de afectividad, aun sin convivencia , o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o TBC de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día o a tres años.
    • Cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años” .
  • 20. Protección penal contra las amenazas: tipo penal agravado del art. 171.5 del CP
    • Art.171.5 del CP: “El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del CP excepto las contempladas en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión.
    • La pena varía de 3 meses a 1 año en el caso de la privativa de libertad y en el caso de inhabilitación de seis meses a tres años”.
  • 21. Protección contra las amenazas: tipo penal hipergravado del art. 171.6
    • Cuando las amenazas:
    • se perpetren en presencia de menores,
    • o utilizando armas,
    • o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima,
    • o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de éste Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.
  • 22. Protección penal contra las coacciones: tipo agravado art.172.2
    • El que de modo leve coaccione a quien haya sido la esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una relación análoga de afectividad, aun sin convivencia , será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día o a tres años, así como cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años .
    • Igual pena se impondrá al que de modo leve coaccione a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.
  • 23. Protección penal contra las coacciones: tipo hiperagravado art.172.2 del CP
    • Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetren:
    • en presencia de menores,
    • o utilizando armas,
    • o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima,
    • o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de éste Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.
  • 24. Delito de quebrantamiento de condena (art. 468.2 del CP)
    • Se impone una pena privativa de libertad de 6 meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 del Código Penal o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del CP.
  • 25. Protección contra las vejaciones leves :art. 620 del CP
    • Falta del art. 620 del:
    • Amenazar a otro de modo leve con armas o instrumentos peligrosos .
    • Los que causen una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve salvo que el hecho sea constitutivo de delito.
    • Se trata de conductas perseguibles a instancias de parte excepto en los supuestos del número 2 cuando el ofendido fuere alguna de las personas del art. 173.2 la pena será de localización permanente de cuatro a ocho días en domicilio diferente y alejado del de la víctima o trabajos en beneficio de la comunidad de 5 a 10 días. En este caso, salvo para las injurias no será necesaria denuncia.
    • Obligación de imponer penas accesorias del 48.2 del CP, vid. art. 57.2 del CP
  • 26. Protección contra los malos tratos: análisis del art. 153 del CP
    • Problema del bien jurídico: Delito pluriofensivo.
    • ¿Cuál es el bien jurídico protegido que justifica la transformación de resultados constitutivos de falta en delito?
    • Conceptos violencia de género, violencia doméstica, violencia asistencial
    • Trascendencia practica de la diferencia conceptual:
    • a) ¿Tiene alguna valor interpretativo el art.1 y 44.1. a de la LO 1/2004?
    • b) En materia de penas:
    • *Art. 83. 1. 6ª del CP: la suspensión de penas en delitos contra la violencia de género queda condicionada al cumplimiento de deberes u obligaciones previstas en las reglas núm. 1ª, 2ª y 5ª del CP (acudir a determinados lugares, aproximación a la víctima, participar en programas formativos)
  • 27. Consecuencias prácticas del concepto violencia de género (I)
    • * art. 84.3 del CP: Incumplimiento de las obligaciones durante el periodo de suspensión de la condena: revocación de la misma
    • *art. 88. 1 del CP: sustitución de penas privativas de libertad (-1 año) sólo puede ser sustituida por TBC y sujeción a programas específicos de reeducación
    • *art. 42 LOGP :Ejecución penitenciaria: obligación de seguir programas específicos para condenados por delitos de violencia de género
    • Duda: ¿la obligación de no aproximarse conlleva que quede en suspenso el régimen de visitas, comunicación y estancia respecto a los hijos , reconocido en sentencia civil (vid. art. 48.2 del CP)?
  • 28. ¿La violencia de género: bien jurídico pluriofensivo?
    • Localización sistemática entre los delitos contra la integridad física y la salud: el objeto de protección debe cifrarse en la protección de la salud física y psíquica de las personas. Pero la ratio del precepto va más allá:
    • La violencia de género: constructo ideológico definido en la IV Conferencia Mundial de las mujeres en Beijing en 1995
    • Se propone el uso alternativo del Derecho penal, superación de valores androcéntricos (¿el derecho penal como instrumento antidiscriminatorio?)
    • La Exposición de Motivos y el art.1 de la ley 1/2004, define la violencia de género como aquella acción que lesiona la integridad física y es un instrumento de discriminación, dominación o subyugación de los hombres sobre las mujeres
  • 29. ¿La violencia de género: bien jurídico pluriofensivo?
    • La violencia de genero entrañaría una doble victimización: la de mujer como “persona” y la del “género femenino” colectivo social subyugado y oprimido.
    • La fórmula agravatoria empleada por la ley es una”presuncion iuris et de iure” de pluriofensividad.
    • Se eleva un criterio criminológico explicativo de un determinado fenómeno social a categoría de tipo penal.
    • Función interpretativa: el carácter absoluto de la presunción veta toda posibilidad de corrección judicial negativa de modo que el órgano sentenciador no le está dado calificar el hecho fuera del estereotipo legalizado
    • Se ha cuestionado su oposición frontal con las exigencias del principio de proporcionalidad, y con el art. 14 de la CE que prohíbe el trato discriminatorio por razón del sexo (Pendiente de resolución por TC)
  • 30. Bien jurídico violencia doméstica y asistencial
    • Por su localización sistemática entre los delitos contra la integridad física y la salud parece que el objeto de protección debe cifrarse en la protección de la salud física y psíquica de las personas pero la ratio del precepto ha de buscarse en la necesidad de proteger las personas a las que hace referencia el art. 173.2 del CP del CP. que es lo que ha llevado al legislador a convertir en delito lo que de otra forma sería un falta de lesiones del art. 617. 1 del CP.
    • Para la jurisprudencia el bien jurídico protegido es la paz familiar , sancionando aquellos actos (agresiones, coacciones o amenazas) que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes
  • 31. El art. 153 como delito especial impropio: sujetos pasivos (victimas de violencia de género)
    • Art. 153. 1: La victima sea mujer que sea o haya sido su cónyuge o que hayan estado ligados a ellas por relaciones familiares o de afectividad aun sin convivencia.
    • En consecuencia junto a la relación matrimonial, presente o pasada, el nuevo art. 153 introduce la variable de que la "análoga relación de afectividad aún sin convivencia" como vínculo entre sujeto activo (hombre) y pasivo (mujer) que permite aplicar el delito del art. 153 del CP a las agresiones perpetradas por quienes tienen o han tenido una relación de afectividad sin convivencia (novios).
    • cuestión problemática:¿ la convivencia a la que refiere el tipo precisa o no estabilidad de la relación?.¿ puede aplicarse cuando la agresión haya recaído sobre mujer con la que el agresor tuvo solo relaciones esporádicas?
  • 32. El art. 153 como delito especial impropio: sujetos pasivos (victimas de violencia doméstica agravada)
    • Art.153.1 del CP: Ofendido sea especialmente vulnerable que conviva con el autor. Vulnerabilidad y convivencia son los parámetros que delimitan el círculo de autores.
    • En este segundo caso el hombre o la mujer deben de tener bajo su protección por cualquier título una persona especialmente vulnerable siempre que conviva con el autor
    • El precepto es un poco confuso porque se exige convivencia con el autor, y si no convive: ¿hijo menor del ex cónyuge?
    • Problemas de coordinación con la competencia judicial establecida en la LO 1/2004:el concepto de unidad de acto
  • 33. El concepto de vulnerabilidad
    • El concepto de vulnerabilidad es un concepto problemático y no se ciñe sólo a los niños de corta edad. Tampoco coincide con el concepto de incapaz (art. 25 del CP).
    • Una persona puede ser vulnerable por sus condiciones subjetivas (enfermedad, edad, vid. el art. 180 del CP (y en todo caso menor de trece años)) por su situación (marginación, emigrante, desestructuración familiar) o incluso por sus relaciones e interacción con el autor (vulnerabilidad relacional).
    • Se ha apreciado vulnerabilidad de la victima: escaso desarrollo mental y físico.....etc. Se refiere a alguien que puede recibir un daño o un ataque y por lo que concierne a su desarrollo la influencia que puede tener sobre ellos el ataque.
  • 34. El art. 153 como delito especial impropio: sujetos pasivos (victimas de violencia doméstica)
    • Art.153.2 del CP: el circulo de posibles victimas se remite al catálogo del art. 173.2 del CP.
    • Se amplia a las siguientes personas:
    • - Descendientes del sujeto activo – además de los hijos que ya estaban en la anterior regulación- o de su cónyuge o conviviente; ascendientes del sujeto activo y también del cónyuge o conviviente; y hermanos por naturaleza, adopción o afinidad..
    • Igualmente se concibe como ofendidos del delito de maltrato doméstico las personas amparadas en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar . Se exige convivencia aunque no existan los vínculos parentales antes mencionados (relaciones afectivas homosexuales)
  • 35. La duda es si se ¿exige que estos parientes formen un núcleo de convivencia familiar o no es preciso la convivencia con ellos se aplica el art. 153 cuando viven separados?
    • En la SAP de Girona de 9 febrero 2005: “El art. 173. 2 la situación fáctica de exigencia de convivencia se restringe a determinados supuestos, como son a los de análoga relación de afectividad a la conyugal, presente o pasada, «aun sin convivencia», a los menores o incapaces «que con él convivan», y a cualquier otra persona amparada en cualquier otra relación «por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar.
    • En la generalidad de las relaciones de parentesco próximo no es precisa la convivencia para que se produzca el aumento de reproche penal;
    • Sólo se exigirá la convivencia para la transformación de la falta en delito cuando no existe relación de parentesco o asimilable ninguna, pues se deduce que en este tipo de casos el afecto que es preciso superar para producir la agresión debe producirse por una situación de convivencia o de especial vulnerabilidad o de otro tipo.
    • Por ejemplo, cabe aplicar el tipo penal del art. 153.2 al que agrede a su hermana del que vive separado.».
  • 36. El art. 153 como delito especial impropio: sujetos pasivos (victimas de violencia asistencial )
    • Personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. Se trata de proteger a víctimas especialmente vulnerables, menores, incapaces o ancianos que habitan en residencias de manera habitual o permanente – no coyuntural - como si fuera su hogar y donde pueden padecer una posición de debilidad frente a las personas más fuertes.
  • 37. Sujetos activos ¿quién puede ser autor de un delito de maltrato doméstico?
    • El círculo de sujetos activos se encuentra delimitado por los que forman parte de determinadas relaciones parentales o asimiladas que son por expresa remisión legal las personas descritas en el art. 173. 2 del CP. Este elemento de la relación entre sujeto activo y sujeto pasivo es el fundamento de la consideración como delito puesto que los mismos comportamientos cometidos fuera de tales relaciones son considerados como faltas de los arts. 617.1 del CP.
    • La condición de sujeto activo varía en función de los distintos tipos penales que se recogen en el art. 153 del CP
  • 38. Sujeto activo art. 153.1 del CP
    • Cuando el ofendido sea especialmente vulnerable que conviva con el autor.
    • Vulnerabilidad y convivencia son los parámetros que delimitan el círculo de autores.
    • En este caso, en términos estrictamente jurídicos los sujetos activos pueden ser cualquiera de los dos progenitores (bien sea autores o coautores), ascendientes, incluso acogedores familiares o tutores
    • El hombre o la mujer deben de tener bajo su protección por cualquier titulo una persona especialmente vulnerable siempre que conviva con el autor: ¿y si el menor no convive con el sino con los abuelos o la madre? Art. 153.2 del CP
  • 39. Comportamientos típicos
    • La conducta típica se describe alternativamente
    • a) Causar a otro por cualquier medio o procedimiento menoscabo psíquico o una lesión no definida en el código como delito.
    • b) O golpear o maltratar a otro sin causarle lesión, agresiones que no representan una mínima afectación corporal tales como hematomas, arañazos etc.
    • Si bien participa del resto de los elementos comunes a las lesiones acometimiento corporal o ataque por parte del sujeto activo y la concurrencia de un ánimo de lesionar in genere.
  • 40. Modos de comisión
    • Los modos de comisión pueden ser “por cualquier medio o procedimiento”
    • Se admite tanto la acción (golpear, acometer, etc.)
    • Problema de la comisión por omisión (omisión de la actuación de salvamento y socialmente esperada a quien tiene por su posición de garante realizarla para conjurar la situación de peligro que se cierne sobre el sujeto pasivo).
  • 41. ¿Cuál es la clase de responsabilidad penal en la que incurre el/la que teniendo la obligación de proteger y cuidar a la victima no impide comportamientos de violencia domestica? Art. 154.1 del CC
    • Cooperación necesaria o autoría a título de comisión por omisión respecto al delito que se comete (art. 11 del CP)
    • Existencia de complicidad (facilitar el delito)
    • Autoría del delito del art. 450 del CP (omisión de impedir determinados delitos)
    • Delito de encubrimiento art. 454 del CP (exención de pena cuando se encubre la cónyuge)
    • Pasividad ante la actuación violenta no es susceptible de reproche penal alguno
  • 42. Regla general :comisión por omisión
    • El art. 153 del CP : el tenor literal del artículo permite la posibilidad de integrar aquellos resultados causados por omisión ya que las relaciones que existen entre los sujetos enumerados en el art. 173.2 le colocan en un especial deber de actuar y en consecuencia en una posición de garante: obligándoles a evitar el resultado típico (art. 154.1 del CC).
    • La comisión por omisión. Vid. requisitos del art. 11 del CP.
    • El omitente puede responder como autor ( cuando un juicio de probabilidad sobre la eficacia que hubiera tenido la acción omitida para evitar el resultado) o como cómplice (cuando el mismo juicio de probabilidad asegure que la acción omitida hubiera dificultado de forma sensible la producción del resultado)
  • 43. Excepción
    • Cuando el omitente está imposibilitado física o psíquicamente para ello (vid. circunstancia eximente de miedo insuperable del art. 20)
    • El Código penal alemán regula expresamente en el §225 del StGB y en relación a la falta de maltrato la falta de asistencia y cuidado provocando ese resultado por el abandono malicioso del deber de cuidado .
    • Doctrina penal española: reforma del art.153
  • 44. Resultados lesivos
    • Menoscabos físicos :La sanidad del mismo no precisa objetivamente hablando para su sanidad un tratamiento medico o quirúrgico. Y ello se haya producido o no una inicial asistencia médica en tanto que el menoscabo fuere real y objetívale. Es decir el resultado no es grave
    • Maltrato de obra: no precisa un especial menoscabo psíquico.
    • Lesiones psíquicas: problemáticas
  • 45. El problema de las lesiones psíquicas en menores
    • Entidad del resultado : es necesario acreditar unos daños psíquicos que tienen que ir más allá de las simples carencias o desfases sociales y superar los meros desajustes afectivos o emocionales.
    • ¿La acción que lesiona la salud mental debe haber tenido necesariamente o no una determinada incidencia en el cuerpo de la victima y en caso afirmativo como se debe configurar esa incidencia.?
    • ¿Una incidencia meramente psicológica sin incidir sobre el cuerpo de la victima puede dar lugar a la realización del tipo ?
  • 46. Sentencias importantes sobre lesiones psíquicas en menores
    • STS. 1669/ 1994, 30 de octubre “Familia misionera” .La sentencia ratifica la absolución de instancia incidiendo en que el delito de lesiones es un delito de resultado y no de peligro, por lo que es necesario acreditar unos daños psíquicos que tienen que ir más allá de las simples carencias o desfases sociales y superar los meros desajustes afectivos o emocionales.
    • STS 1076/1995, 27 de octubre: el menoscabo no debe alcanzar la gravedad de una enfermedad mental sino una alteración del equilibrio psíquico relevante.
  • 47. La STS 785 /1998 : padre que en presencia buscada de propósito de su hijo de once años y desatendiendo sus suplicas causa la muerte por estrangulamiento de su hija de tres años con la finalidad de causar dolor a su esposa
    • Concepción amplia de lesión: la que causa un daño corporal en la sustancia corporal, una perdida de sustancia corporal, una perturbación de las funciones del cuerpo o una modificación de la forma de alguna parte del cuerpo y la producción de malestares físicos de cierta entidad como la producción de terror o asco. .
    • Incluye : aquellas acciones que tengan por objeto afectar al equilibrio psíquico del sujeto pasivo, incluyendo escupir a otro, someterlo a fuertes ruidos, aterrorizarlo mediante el empleo de armas, angustia , ansiedad, insomnio etc. o someterlo como el caso estudiado en la sentencia a presencia del asesinato de su hermana.
    • Debe existir una lesión corporal que produzca malestares psíquicos, situaciones de angustia, insomnio en definitiva malestares físicos no insignificantes .
  • 48. Antijuridicidad. ¿Existen situaciones en las que la violencia está justificada?
    • El delito de lesiones y el ejercicio del derecho de corrección
    • De los padres y tutores
    • El derecho de corrección del que no ostenta la patria potestad
  • 49. El derecho de corrección de padres y tutores
    • La titularidad de la patria potestad confiere a los padres y tutores un derecho de corrección sobre los hijos (arts.154 y 268 del CC)
    • El derecho de corrección puede entrar dentro de la llamada causa de justificación ejercicio legítimo de un derecho (art. 20.7 del CP) siempre y cuando concurran los requisitos de razonabilidad y moderación y la finalidad subjetiva de contribuir ala educación del menor .
    • ¿Cuál debe ser la respuesta penal en los casos en que una actuación de los padres o tutores causa un menoscabo físico constitutivo de falta se puede invocar aquella causa de justificación?. ¿En el caso de un exceso cabe apreciar un error sobre los presupuestos de una causa de justificación (art. 14 del CP)?.
  • 50. Posiciones en orden a la eficacia exonerante del derecho de corrección
    • En contra, indefensión de la victima y a la escasa utilidad pedagógica de los castigos corporales
    • A favor: si son razonables y moderadas defienden la posible aplicación de la causa de justificación siempre que no constituyan un medio humillante, agresivo, desproporcionado a la edad del menor y todas las circunstancias y que estén presididos por la finalidad educativa
    • En Alemania el párrafo de II del § 163 del StGB indica que el uso de medidas correctivas de educación humillantes y en especial sobre el cuerpo y la mente son ilícitos. Por consiguiente, el derecho de corrección en Alemania se encuentra en la prohibición de uso de cualquier medida correctiva que pueda ser degradante o humillante para el menor, el castigo no puede causar dolor al menor si no que tiene que tener una función simbólica.
  • 51. El derecho de corrección del que no ostenta la patria potestad
    • ¿Se puede apreciar la concurrencia de la eximente de obrar los profesores en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho al entender que los padres y tutores delegan en los maestros el derecho de corrección que les reconoce el Código Civil en el art. 154.2 y 268?.
  • 52. Sentencias polémicas
    • El Caso Campell y Cosans STEDH 25 de noviembre de 1982 manifestó que los castigos corporales en las escuelas siempre que sean moderados para imponer la disciplina en las escuelas no constituyen una vulneración del art. 3 del Convenio Europeo de Derechos humanos “nadie puede ser sometido a tortura y tratos inhumanos y degradantes.”
  • 53. Las diferentes resoluciones jurisprudenciales resaltan:
    • No puede prosperar la aplicación de la eximente del art. 20.7 del CP, ni siquiera como incompleta o atenuante, puesto que un derecho que ha sido atribuido exclusivamente por la ley a los padres y tutores no pueda entenderse delegado de forma tácita y con el mismo contenido a favor de los educadores, cuando los sujetos y la relación que les une con el menor es completamente distinta y, especialmente, cuando estos últimos tienen una preparación y unos conocimientos para educar y corregir a los menores con los procedimientos y técnicas estudiados y establecidos por las ciencias pedagógicas, siendo coincidentes todas ellas en la exclusión del castigo físico.
    • También la LO 10/2002 de 23 diciembre de Calidad de la Educación, reconoce en su art. 2.2 c) el derecho básico del alumno a que se respete su integridad y dignidad personales. Tal pronunciamiento, pues, es incompatible con que se sostenga que la educación del menor justifica la lesión de su integridad física.
  • 54. Culpabilidad y peligrosidad criminal en el delito de violencia doméstica
    • Factores o datos empíricos de tipo individual, familiar o social que poseen un indudable potencial de influencia en el contenido y valoración del autor habitual de tales actos.
    • Factores individuales (padres que maltratan a sus hijos son normalmente personas inestables emocionalmente, a menudo con alteraciones psicopatológicas más o menos acentuadas como histeria, neurosis...)
    • Grupos psicológicos con problemas especiales de depresión , alcoholismo, drogodependencia.
    • Entre los factores familiares influyentes en los malos tratos domésticos sitúan frecuentemente en personas con escaso esparcimiento temporal entre el nacimiento de cada hijo, escasos recursos económicos y culturales, etc. Y factores sociales y culturales en las que juegan un papel de primer orden deficientes manifestaciones culturales o institucionales ancestrales practicas culturales o sociales.
  • 55.
    • ¿Debe valorar el derecho penal estos factores que están en la raíz de los comportamientos de malos tratos?.
    • La virtualidad practica de tales factores será siempre producir la carencia o más frecuentemente una disminución mayor o menor de la culpabilidad del autor lo que se traduce en la posibilidad de aplicar eximentes o atenuantes de culpabilidad previstas en el Código en su art. 20 y 21
    ¿Debe valorar el derecho penal
  • 56. El art. 173.2 del CP: tipo básico de violencia habitual
    • Ejercer habitualmente violencia física o psíquica sobre:
    • quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad , aún sin convivencia,
    • o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente,
    • o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar,
    • así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados ,
  • 57. Punibilidad del art. 173.2 del CP
    • Tipo básico: Prisión de 6 meses a 3 años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 2-5 años y, cuando el juez lo estime adecuado al interés del menor o incapaz inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.
    • Tipo agravado: penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de éste Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.
  • 58. Bien jurídico
    • Delito de lesión de la integridad moral y de peligro para la integridad física y psíquica. Conductas contra la integridad moral que comprende aquellas agresiones que sin suponer un delito de lesiones o malos tratos impliquen crueldad, brutalidad, y provocación de sufrimientos físicos o psíquicos humillantes y vejatorios. Esta definición se corresponde con la definición de tratos degradantes que aporta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como aquellos comportamientos que producen en la victima humillación o sensación de envilecimiento.
  • 59. Concepto de violencia psíquica
    • En sentido amplio, todo acto que produce sufrimiento emocional al sujeto pasivo (insultos, gritos, vejaciones, cortes de cabello, escupitajos, crueldad mental, amenaza de abandono, ridiculización en público, obstaculización de la libertad ambulatoria)
    • En el caso de menores el elenco incluye comportamientos que por su propia naturaleza no acostumbran a tener por víctimas a personas mayores de edad, tales como castigos excesivos, encierros prolongados en cuartos oscuros, hostilidad, rechazo, imposición de exigencias desproporcionadas para su edad..
    • En sentido estricto: Supuestos de comportamientos verbales o de obra que no implican contacto corporal con la víctima ya que en este supuesto estaremos ante el ejercicio de la violencia física hacen peligrar la salud psíquica.
  • 60. Opinión dominante:
    • Se considera violencia psíquica aquella violencia que sin implicar un contacto corporal con la víctima suponga para ella una sensación de envilecimiento o de pérdida de autoestima tales que afecten al libre desarrollo de sus procesos de deliberación y de toma de decisiones
    • La violencia psíquica debe tener cierta intensidad de modo que desde una perspectiva ex ante pueda decirse que puede causar un peligro en el desequilibrio emocional de la víctima que sin llegar a identificarse con un lesión efectiva a su salud psíquica le impida el ejercicio de su derecho a decidir y a actuar libremente.
    • Desde este punto de vista la referencia al peligro de la salud psíquica seguirá siendo, pese a las apariencias, el factor decisivo para la interpretación del delito de malos tratos habituales no obstante su trasvase al delito contra la integridad mortal.
  • 61. El concepto de “habitualidad”.
    • Elemento polémico que presenta dificultades para concretar su contenido
    • El concepto no presenta ninguna similitud con el recogido en el art. 94 del CP se trata de una definición que tiene eficacia solo para la violencia física. Requisitos del art. 173.2 del CP
    • 1. Número de actos de violencia: pluralidad de actos que impliquen violencia física o psíquica (amenazas, lesiones, coacciones).
    • 2. Que resulten acreditados (declaración de la víctima, testigos, partes médicos u otros medios probatorios)
    • 3. Proximidad temporal entre los actos
    • 4. Con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre las mismas o diferentes personas
    • 5. Que los actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento: el problema de la reincidencia
  • 62. Concepciones sobre la habitualidad
    • Que resulten acreditados (declaración de la víctima, testigos, partes médicos u otros medios probatorios)
    • Dos concepciones:
    • Concepción restringida: exige mas de tres actos
    • Concepción criminológica: a partir de la sentencia del TS 24 de junio de 2000 dice que la violencia física o familiar es algo distinto de los concretos actos de violencia solo tiene el valor de acreditar la actitud del agresor, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas.
    • Lo relevante para apreciar la habitualidad más que la apreciación en si misma es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la victima vive en un mundo de agresión permanente.
  • 63. Penas restrictivas de derechos y maltrato habitual: art. 57 del CP .
    • La prohibición de residir en lugar determinado (art. 48. 1 del CP).
    • La prohibición de acudir a lugar determinado (Art. 48.1del CP)
    • La prohibición de aproximarse a determinada persona (art. 48.2 del CP) o con aquellos familiares que determine el juez o tribunal. Esta pena lleva anudada la consecuencia jurídica de suspensión "ex lege" del régimen de visitas, comunicación y estancia respecto de los hijos fijado en sentencia civil.
    • La prohibición de comunicarse con determinadas personas ( art. 48.3) medida cautelar prevista en el . 544 bis 2 LECrim.), debe alcanzar no sólo a medios tradicionales de comunicación (v. gr. escritos, misivas, etc.) sino también a los mecánicos o electrónicos (v. gr. porteros automáticos o telefonillos) e incluso los telemáticos (teléfonos, móviles, correo electrónico, etc.).
  • 64. Otras cuestiones problemáticas
    • El problema de la reincidencia: art. 22.8 del CP ”delito comprendido en el mismo Titulo que el Código”
    • Situaciones concursales: Concurso medial del art. 77 del CP. En el caso de faltas de malos tratos sin lesión antes quedaba absorbido por el delito del art. 173.2, ahora si hay prueba concurso .
  • 65. Incumplimiento de la pena de alejamiento:
    • Delito de quebrantamiento de condena del art. 468. 2 del CP
    • Colaboración de la víctima en el quebrantamiento de la prohibición
    • Soluciones jurisprudenciales
    • El tema de los menores (art. 50 de la LORPM).
  • 66. La protección de las victimas de violencia familiar en la jurisdicción de menores
    • Cuando las victimas son los progenitores del menor o convivientes : situación de desamparo o situación de riesgo del art. 172 del CC. Es preceptiva la intervención urgente de los servicios sociales para adoptar las oportunas medidas de desamparo y tutela automática del art. 172 del CC. Supone la suspensión de la patria potestad y la asunción de la guardia de la Entidad Pública a través del acogimiento familiar o residencial. Solo si es necesario deben adoptarse medidas de reforma
    • Cuando es persona distinta del titular de la patria potestad : del catálogo de medidas de reforma cabrá adoptar la más conveniente para la protección de la víctima y atendida la situación del menor: internamiento en el régimen que proceda. El juez de menores puede adoptar las medidas cautelares del art. 544 ter de la LECrim, pero no medidas cautelares civiles.
  • 67. PARTE II. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES
    • a) Delito de entrega de un menor por dinero (art. 221 del CP)
    • b) Delito de quebrantamiento de custodia de un menor o incapaz (art. 223 del CP)
    • c) Delito de inducción al abandono del domicilio y a infringir el régimen de custodia establecido por resolución administrativa o judicial
    • d) Delito de sustracción de menores por el progenitor (art. 225 bis)
    • e) Delito de abandono de familia art. 226 del CP
    • f) Delito de impago de prestaciones económicas (art. 227 del CP)
    • g) Delito de abandono de un menor o incapaz (art. 229 y 230 del CP)
    • h) Delito de entrega de un menor o incapaz a un tercero o a un establecimiento público sin la anuencia de sus padres o de quien se lo hubiera confiado (art. 231 del CP)
    • i) Delito de utilización y trafico de menores e incapaces para la practica de la mendicidad (art. 232 del CP)
  • 68. Arts. 221 y 222 del CP: Entrega de un menor por dinero (modificado por Ley 15/2003 de 25 de noviembre )
    • Los elementos típicos que han de concurrir necesariamente para la existencia de delito son:
    • -Entrega del menor
    • -A un tercero que lo recibe para restablecer con él una relación de análoga filiación
    • -mediando una compensación económica
    • -con elusión de los procedimientos legales de custodia, guarda o acogimiento o adopción
  • 69. Ratio legis del delito
    • El art. 221 castiga unos hechos relacionado con el tráfico de niños o compraventa de niños.
    • Pretende castigar la realización de adopciones al margen de los canales legales existentes por un móvil lucrativo.
    • De estos hechos responden como autores por igual quienes entregan al menor, quienes lo reciben y quienes actúan como intermediarios de la operación que pueden ser parientes o extraños.
    • Si no hay móvil económico estamos ante un comportamiento atípico: entidades ilegales de adopción
    • Se trata de sortear la legislación vigente en materia de adopción , guarda o acogimiento. Las disposiciones civiles eludidas son lo dispuesto en los 24 y ss de la LO/1996, de 15 de enero, de Protección del menor y los arts. 172 y ss CC y 1825 y ss Ley Enjuiciamiento civil.
    • Otras finalidades que son sean lucrativas no están amparadas en el CP
  • 70. Regla específica de competencia extraterritorial :
    • Art. 221. 2 del CP: recoge una regla específica de la atribución de competencia a los tribunales españoles cuando la entrega del menor se hace o se ha efectuado en el extranjero.
    • Sin esta regla no habría competencia por mandato del art. 23 de la LOPJ.
    • La dicción literal permite deducir que nuestros tribunales son competentes frente a cualquier entrega de menores tenga relación o no con nuestro país, estableciéndose una especie de principio de ultraterriorialidad de justicia supletoria en esta materia.
    • El art. 221 .2 del CP. Ciñe la responsabilidad penal a la persona que recibe al menor y al intermediario, extremo que no se tiene en cuenta para quien lo entrega
  • 71. CAPITULO III: De los delitos contra los derechos y deberes familiares. Sección 1ª “Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono de domicilio”
    • Art. 223. Quebrantamiento del deber de custodia: No presentación del menor:
    • Elementos que han de concurrir para la existencia de delito:
    • - Lo comete el encargado de la custodia de un menor o incapaz que
    • - Sin justificación
    • - No lo presenta a sus padres o guardadores.
    • - Cuando estos así lo requieran .
  • 72. Art. 224.1 Delito de inducción a un menor o incapaz al abandono de domicilio y a infringir el régimen de custodia establecidos.
    • Dos tipos penales:
    • Art. 224. 3 del CP. Inducción al abandono de domicilio
    • Art. 224.2 La inducción del progenitor que induce a su hijo menor a infringir el régimen custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa [1]
  • 73. A) Art. 224. 3 del CP. Inducción al abandono de domicilio
    • Inducir (presión psicológica determinante, directa y eficaz) a un menor o incapaz abandonar el domicilio o el lugar de residencia con permiso de sus padres, tutores o guardadores.
    • Se castiga al que lo determina actuar, no al sujeto que se limita a aconsejarles o apoyar o reforzar la decisión que ya han tomado previamente el menor o incapaz.
    • La Inducción puede ser de diferentes formas y ser reforzada de las formas más variadas. Lo importante es que la idea no surja espontáneamente del menor.
    • Causas de justificación : Las razones para inducir a un menor a marcharse de su casa pueden ser muy dispares, incluso altruistas o desinteresadas (prostitución, convivir con él) o incluso apartarle del padre que lo maltratan o explotan. En este último caso cabría ponderar la existencia de una causa de justificación.
    • Sobre el consentimiento del menor : conflicto entre el derecho a la libertad del menor y los derechos paternos filiales.
  • 74. Consumación del delito de inducción al abandono del domicilio
    • La conducta del menor inducido de abandonar el domicilio opera como condición objetiva de punibilidad. Pero ¿Es preciso para la consumación del delito el efectivo abandono por parte del menor?
    • Posición Prats Canut : Bastará que el menor haya intentado abandonar el hogar para que se perfeccione el delito si a través de actos relevantes que permitan considerar que estamos ante el inicio de ejecución, para que el inductor responda a titulo de autor de un delito consumado porque su conducta habrá sido relevante y eficaz en los términos exigidos por el tipo penal.
    • Posición Carbonell Mateu defiende que en este último caso solo se ha creado el peligro inherente a la tentativa por lo que debe responder por un delito en grado de tentativa.
  • 75. B) Art. 224.2 La inducción del progenitor que induce a su hijo menor a infringir el régimen custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa
    • Sanciona supuestos relativamente frecuentes: la disputa acerca del lugar de residencia del menor en los casos de separación, divorcio, nulidad de matrimonio, concurriendo discrepancia entre los padres para ello. La doctrina aprecia dos situaciones:
    • 1. Situación en la que no concurre resolución judicial sobre cuál de los dos domicilios, el padre o de la madre, es el domicilio del menor en cuyo caso al ser la custodia compartida salvo en los casos de privación de la misma a uno de los cónyuges ninguno de los dos pueden ser autor del delito (no inducción a a abandonar el domicilio familiar o lugar donde resida con anuencia de los padres).
    • 2. Cuando concurre un supuesto de atribución del domicilio familiar del menor a uno de los cónyuges y el otro induce a que abandone el domicilio. Este es el supuesto que regula el presente supuesto. Atención: a la Reforma del art. 92.5 del CC (estableciendo las posibilidades de establecer la custodia compartida) Vid. Ley 15 /2005, 8 de julio y Instrucción 1/2006 de la Fiscalía General del Estado sobre la guardia y custodia compartida y el empadronamiento de los hijos menores
  • 76. Art. 225: Semiexcusa absolutoria en caso de restitución del menor
    • Cuando el responsable de los delitos previstos en los dos artículos anteriores restituya al menor de edad o al incapaz a su domicilio o residencia o lo deposite en lugar conocido y seguro sin haberle hecho objeto de vejaciones o sevicias o acto delictivo alguno, ni haber puesto en peligro su vida, salud o integridad física o libertad sexual el hecho será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses siempre y cuando el lugar de estancia del menor de edad o el incapaz haya sido comunicado a sus padres, tutores o guardadores a la ausencia no hubiese sido superior a 24 horas.
    • Ratio del precepto: atenuante específica cuya ratio hay que buscarla en disminuir los efectos o reparar los efectos por parte del culpable mediante el favorecimiento de la puesta del menor a disposición de los padres lo antes posible
  • 77. Art. 225 bis: Sustracción de menores sin causa justificada por progenitores, ascendientes o parientes de aquel hasta segundo grado de consaguinidad o afinidad.
    • :
    • Se considera sustracción:
    • El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento de su progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones que legalmente tuviesen confiada su guarda o custodia
    • La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
    • Tipos agravados : Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución.
    • Excusa absolutoria : cuando la sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes con el compromiso de su devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas quedará exento de pena.
    • Tipo atenuado : Si la restitución la hiciere dentro de los quince días siguientes a la sustracción. Los plazos se computarán desde la denuncia de la sustracción.
  • 78. La falta del art. 622 del CP
    • Castiga a padres que sin llegar a incurrir en un delito contra las relaciones familiares o de desobediencia infrinjan en su caso el régimen de custodia de los hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa será castigado con un pena de multa de uno a dos meses.
    • Otras personas que pueden quebrantar una resolución administrativa o judicial relativa el régimen de custodia quedan extramuros del precepto, paradójicamente si pueden cometer el delito del art. 225 bis. Del CP
    • La expresión “régimen de custodia” (art. :art. 5 del Convenio de la Haya) alude al derecho de custodia que comprenderá el derecho de la persona relativo al cuidado del menor y en particular el de decidir sobre su lugar de residencia habitual.
  • 79. Consideraciones politico-criminales sobre el art. 622 .
    • Las infracciones de los “derechos de visita” acordados judicialmente quedan extramuros del art. 622 del CP esto supone en la práctica que el padre que ostente el derecho de custodia sobre el menor no puede realizar la falta del art. 622 del CP, por mucho que dificulte o impida gravemente el derecho del menor a mantener contactos con su padre o madre.
    • Solo por la vía del delito o falta de desobediencia podrían sancionarse o reprimirse los incumplimientos de dicho régimen.
    • El legislador ha desaprovechado una ocasión para proteger penalmente y de forma específica las violaciones graves del derecho de visita igualmente protegidas en el Convenio de la Haya. Tal proceder contrasta con la importancia de este derecho refrendada hoy en día por el art. 10.2 del Convenio de Naciones Unidas. Aunque esta laguna en parte queda cubierta con la introducción del segundo apartado del art. 618 del CP
  • 80. Art. 226 del CP Delito de abandono de familia.
    • Estructura típica:
    • Existencia de un deber legal derivado de alguna de las instituciones señaladas: patria potestad, tutela, guarda, o acogimiento familiar, cónyuges o ascendientes
    • Omisión de ese deber por quien esta obligado a prestarlo
    • Siempre que sea posible cumplirlo
    • Que una de las personas mencionadas: ascendientes, descendientes o cónyuge se halle necesitada
    • La referida omisión tenga cierta duración.
  • 81. Incumplimiento de deberes legales derivados de la patria potestad, tutela guarda o acogimiento familiar
    • Ley penal en blanco: elementos normativos que sugieren una remisión obligada al Código Civil en relación a los deberes de asistencia inherentes a las diferentes situaciones jurídicas que enumera el art. 226 del CP patria potestad
    • Delito especial
    • Concepto amplio de los deberes legales de asistencia: deberes económicos y asistenciales.
    • La omisión típica debe ser voluntario y no producto de la imposibilidad de asumir y cumplir tales deberes, persistente, no esporádico o transitorio, y completo.
    • Requisitos de tipicidad inherentes a un delito de omisión propia
    • Delito permanente
  • 82. Art. 227 : Impago de pensiones económicas
    • Dos modalidades de impago de prestaciones económicas Elementos típicos que conforman la primera infracción. Son
    • 1. Dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro alternativos
    • 2. Cualquier tipo de prestación económica
    • 3. Establecida en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial
    • 4. A favor de los hijos o del cónyuge
    • 5. En los supuestos de separación legal, declaración de nulidad del matrimonio en proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos
    • El segundo de los supuestos presenta los mismos elementos salvo que no precisa que haya un impago reiterado y que se deje de hacer se entrega de un capital (como se prevé en el art. 99 del CC)
  • 83. Cuestiones problemáticas
    • Delito de omisión pura y de carácter permanente: para cuya comisión es preciso que el que este obligado a pagar la pensión esté en condiciones de abonarla por si no lo hace por imposibilidad material no hay delito, ya que no existe una prisión por deudas
    • Delito especial propio que solo comete la persona obligada a pagar la pensión
    • Concursos de infracciones (¿con alzamiento de bienes?)
    • Problema de la continuidad delictiva
    • Delito perseguible a instancia de parte
    • Responsabilidad civil: la reparación del daño comprende el pago de las cuantías adeudada.
  • 84. Arts. 229 y 230: Abandono de un menor o incapaz .
    • Se castigan los siguientes hechos
    • 1. Abandono de un menor o un incapaz por la persona encargada de su guardia
    • 2. Abandono de un menor o un incapaz realizado por sus padres o tutores o guardadores legales
    • 3. Abandono por cualquiera de los anteriores sujetos que pone en peligro concreto la vida, la salud o la integridad o libertad sexual del menor o del incapaz, el abandono del menor o de un incapaz
    • Comportamiento típico: realización de una conducta activa u omisiva provocadora de una situación de desamparo para el menor por incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. Se castiga tanto el abandono definitivo como el abandono temporal. Vid. Faltas del art. 618 y 619 del CP
  • 85. Art. 231: entrega de un menor o incapaz :
    • Incurre en este delito:
    • -la persona que teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor o incapaz
    • -lo deja en manos de una tercera persona o un establecimiento público,
    • -sin la anuencia de la persona que lo haya confiado el menor o al incapaz o de la autoridad en su defecto
  • 86. Art. 233: Utilización de menores o de incapaces para la práctica de la mendacidad
    • El art. 232 del CP contiene un tipo básico y otro agravado
    • El tipo básico lo realiza quien el que utiliza o presta a menores de edad o incapaces, para la práctica de la mendacidad
    • y el agravado
    • - el que para la práctica de la mendacidad
    • -trafica con menores o incapaces o emplea con ellos violencia o intimidación o les suministra substancias perjudiciales para su salud