La SituacióN De Desamparo (II)

LA SITUACIÓN DE DESAMPARO (II) Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons

III EL DESAMPARO DE LOS MENORES ADOLESCENTES. MENORES EN SITUACIÓN DE CONFLICTO SOCIAL DIFICULTAD SOCIAL MENORES INADAPTADOS ENTRE LA PREVENCIÓN Y LA PROTECCIÓN

III EL DESAMPARO DE LOS MENORES ADOLESCENTES.
Son muy numerosos los sectores de la sociedad que demandan atención especial a los problemas que plantean los adolescentes.
Sujetos en proceso de autonomía, con capacidad de mantener una vida independiente .
(C. Civil: emancipación a los 16 años; Argón: 14 años)

La mayoría de edad se sitúa a los 18 años.
LOPJM: el ámbito de protección es hasta 18 años .
El tratamiento de la protección de menores adolescentes merece un tratamiento diferente: la vulnerabilidad a esta edad es menor

El desamparo surge por el imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores.
Por qué nace ese incumplimiento y quién lo provoca , a fin de determinar si pudiera ser causa de desamparo.

A pesar de poner los padres todos los medios a su alcance, el menor puede suponer un peligro para sí mismo o para los demás:
No va a clase
Se inicia en las drogas
Se inicia en el mundo delictivo

Dos situaciones:
Situación de conflicto o dificultad social y absentismo escolar.
Internamiento en un Centro de protección a través de desamparo.
Guarda solicitada por los padres, si se considera la situación de riesgo

1. Menores en situación de conflicto social o dificultad social.
LOPJM no regula la situación de los menores en conflicto social, algunas CCAA sí.
Conflicto social = Dificultad social = Riesgo social = Inadaptación.
Situación en la que se encuentran los menores cuando por su situación de inadaptación pueden producirse daños a ellos mismos o a terceros.

La intervención se produce como consecuencia de:
la aplicación del art. 3 de la L. O. 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores y
en la ejecución de las medidas de reforma juvenil (principio de resocialización).

Artículo 3. Régimen de los menores de catorce años.
Cuando el autor de los hechos mencionados en los artículos anteriores sea menor de catorce años, no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la presente Ley, sino que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil y demás disposiciones vigentes. El Ministerio Fiscal deberá remitir a la entidad pública de protección de menores testimonio de los particulares que considere precisos respecto al menor, a fin de valorar su situación, y dicha entidad habrá de promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquel conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor.

Como actuación preventiva, dentro de la situación de riesgo :
Medidas protectoras, dirigidas a menores de cara a la
detección,
prevención y
neutralización
de la situación de marginación o exclusión social en que se encuentran

Medidas que propone la Administración:
Medidas de carácter educativo y protector.
Proyectos de autonomía personal en el ámbito sociofamiliar.
Decretar desamparo es la última alternativa.
Problemas de drogas o enfermedades mentales: diagnóstico.

2. Absentismo escolar.
Algunas legislaciones autonómicas recogen el absentismo escolar como causa de desamparo, sin realizar ninguna distinción por tramos de edad.
La escolaridad es obligatoria hasta los 16 años.
Pero los menores dejan de estudiar a los 14 y 15 años y se encuentran en situación indefinida.

2. Absentismo escolar.
Diferentes intervenciones:
El Ministerio Fiscal en ocasiones insta a la Entidad pública a declarar el desamparo.
El procedimiento sancionador a los padres mediante multas económicas no es efectivo.

IV. COORDINACIÓN DE ACTUCIONES EN LA PROTECCIÓN DE MENORES EN CASO DE VIOLENCIA Y MALTRATO DENUNCIADO
Los ciudadanos y entidades tienen el deber de comunicar y denunciar las situaciones de falta de asistencia o desamparo que conozcan.
La Administración deberá promover las condiciones para hacer efectivo su obligación de protección pública.

Artículo 13. Obligaciones de los ciudadanos y deber de reserva.
1. Toda persona o autoridad, y especialmente aquellos que por su profesión o función, detecten una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, lo comunicarán a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise.
2. Cualquier persona o autoridad que tenga conocimiento de que un menor no está escolarizado o no asiste al centro escolar de forma habitual y sin justificación, durante el período obligatorio, deberá ponerlo en conocimiento de las autoridades públicas competentes, que adoptarán las medidas necesarias para su escolarización.
3. Las autoridades y las personas que por su profesión o función conozcan el caso actuarán con la debida reserva.
En las actuaciones se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor.

Necesaria cooperación/coordinación de los distintos agentes intervinientes en la materia:
servicios sociales,
servicios sanitarios,
responsables de centros educativos,
profesores,
entidades o asociaciones de protección de la Infancia,
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (GRUME, EMUME)
Fiscalía
Juzgado

Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, establece la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en los casos de violencia de género
(Art. 57)

Artículo 57. Pérdida de la competencia objetiva cuando se produzcan actos de violencia sobre la mujer.
Se adiciona un nuevo artículo 49 bis en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , cuya redacción es la siguiente:
Artículo 49 bis . Pérdida de la competencia cuando se produzcan actos de violencia sobre la mujer.
1. Cuando un Juez, que esté conociendo en primera instancia de un procedimiento civil, tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia de los definidos en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el apartado 3 del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial , deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de Violencia sobre la Mujer que resulte competente, salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral.

2. Cuando un Juez que esté conociendo de un procedimiento civil, tuviese noticia de la posible comisión de un acto de violencia de género, que no haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal, ni a dictar una orden de protección, tras verificar que concurren los requisitos del apartado 3 del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial , deberá inmediatamente citar a las partes a una comparecencia con el Ministerio Fiscal que se celebrará en las siguientes 24 horas a fin de que éste tome conocimiento de cuantos datos sean relevantes sobre los hechos acaecidos. Tras ella, el Fiscal, de manera inmediata, habrá de decidir si procede, en las 24 horas siguientes, a denunciar los actos de violencia de género o a solicitar orden de protección ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que resulte competente. En el supuesto de que se interponga denuncia o se solicite la orden de protección, el Fiscal habrá de entregar copia de la denuncia o solicitud en el Tribunal, el cual continuará conociendo del asunto hasta que sea, en su caso, requerido de inhibición por el Juez de Violencia sobre la Mujer competente.

3. Cuando un Juez de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo de una causa penal por violencia de género tenga conocimiento de la existencia de un proceso civil, y verifique la concurrencia de los requisitos del apartado 3 del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial , requerirá de inhibición al Tribunal Civil, el cual deberá acordar de inmediato su inhibición y la remisión de los autos al órgano requirente.
A los efectos del párrafo anterior, el requerimiento de inhibición se acompañará de testimonio de la incoación de diligencias previas o de juicio de faltas, del auto de admisión de la querella, o de la orden de protección adoptada.

4. En los casos previstos en los apartados 1 y 2 de este artículo, el Tribunal Civil remitirá los autos al Juzgado de Violencia sobre la Mujer sin que sea de aplicación lo previsto en el artículo 48.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo las partes desde ese momento comparecer ante dicho órgano.
En estos supuestos no serán de aplicación las restantes normas de esta sección, ni se admitirá declinatoria, debiendo las partes que quieran hacer valer la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer presentar testimonio de alguna de las resoluciones dictadas por dicho Juzgado a las que se refiere el párrafo final del número anterior.
5. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer ejercerán sus competencias en materia civil de forma exclusiva y excluyente, y en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La competencia funcional y objetiva será distinta en los casos de maltrato o violencia de género o doméstica.
Juzgado especializado o en su caso el Juzgado Instrucción de Guardia.
En los casos de violencia doméstica el competente lo será el de Instrucción o el de guardia, si se tratara de tomar medidas urgentes de protección al menor con intervención del Fiscal.

V. EL DERECHO DEL MENOR A SER OÍDO (EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE DECLARACIÓN DE DESAMPARO; Y EN LOS JUDICIALES)
Art. 12. Convención de los Derechos del Niño : garantizar al niño el derecho de expresar su opinión en todos los asuntos que le afecten. Teniendo en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Posibilidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte.

Art. 12 Convención de los derechos del niño .
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Art. 9.1. LOPJM : el menor tiene derecho a ser oído en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado, y se hará de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.

Art. 9.2. LOPJM : el menor puede ejercitar ese derecho por sí mismo o a través de la persona que le represente, cuando tenga suficiente juicio. Cuando no sea posible podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales u otras personas que tengan especial confianza con él.

Art. 9.3. LOPJM : cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal.

Artículo 9. Derecho a ser oído.
1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.
En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.
2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio.
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente.
3. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos.

Hay que precisar que el niño sea oído no equivale a que decida.
Si es escuchado se está ya respetando su derecho: su opinión se suma a los demás elementos que concurren a la hora de tomar una decisión.
El niño no está obligado a opinar pero debe dársele la oportunidad de expresarse sin sufrir coacciones, presiones.
En el ejercicio del derecho dos elementos determinantes son: la edad y la madurez del niño.

V. EL DERECHO DEL MENOR A SER OÍDO (EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE DECLARACIÓN DE DESAMPARO; Y EN LOS JUDICIALES).
El trámite de audiencia del menor constituye un trámite esencial del procedimiento.
Profesionales adecuados para explicarle de manera eficaz al niño la situación: principio de intervención mínima .
No deben ser muchas personas y no deben cambiar. El lugar debe ser adecuado para no sentirse impresionado.
En el caso de menores extranjeros no acompañados , el trámite de audiencia tiene relevancia particular y tiene que realizarse con un defensor judicial.

VI. EL REFLEJO REGISTRAL DEL DESAMPARO.
La competencia para organizar los registros públicos es Estatal, Art.149.1.8ª de la Constitución Española .
En la mayoría de los supuestos la declaración de desamparo no se refleja en el Registro Civil (padres suspendidos de patria potestad).

VII. LA LEY APLICABLE EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE MENORES: LA LEY NACIONAL Y LA LEY DE RESIDENCIA HABITUAL.
Entran en vigor en nuestro país convenios internacionales y reglamentos comunitarios.
Distinción consecuente entre medidas “de Derecho público” (desamparo) y medidas “de Derecho privado” (asunción de la tutela).
Determinar cuándo son competentes las autoridades españolas.

1. Competencia internacional de las autoridades españolas en el ámbito de la protección de menores.
Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.
Convenio de la Haya de 5 de 1961, sobre la competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores.
Ley Orgánica del Poder Judicial.

Reglamento 2201/2003
Art. 8. establece el criterio general de competencia , son competentes los órganos jurisdiccionales españoles respecto de los menores que residen habitualmente en España en el momento que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional.

Art. 9 : mantenimiento temporal de la competencia en caso de cambio legal de la residencia habitual de un Estado miembro a otro.
Art. 10 : conservación de la competencia en el supuesto de sustracción internacional.
Art. 12 : prórroga de la competencia en litigios matrimoniales o asimilados.
Art. 14 : si no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional, la competencia se determinará en cada Estado miembro con arreglo a las leyes de dicho Estado.

Art. 15 : Siempre que responda al interés superior del menor pude remitirse a un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial. Puede actuarse de oficio, a instancia de parte o a petición del órgano jurisdiccional de otro Estado miembro.
Art. 20 : en casos de urgencia, la adopción de medidas provisionales y cautelares por órganos jurisdiccionales de un Estado miembro fueran competentes para conocer sobre el fondo.

Convenio de la Haya de 1961
Art. 13 el Convenio se aplica a los menores que tengan su residencia habitual en uno de los Estados contratantes.
Los Estados Contratantes son miembros de la UE a excepción de China, Suiza y Turquía.
El Convenio intenta lograr un equilibrio entre nacionalidad y residencia habitual.

Todos los Estados contratantes se reconocerá una relación de autoridad resultante de pleno derecho de la ley interna del Estado del que es nacional el menor.
Las autoridades del Estado del que Menor es nacional pueden adoptar medidas de protección que sustituirán en su caso a las adoptadas por el Estado de la residencia habitual.
En caso de desplazamiento de un menor que estuviera bajo la protección de las autoridades del Estado del que es nacional, las medidas adoptadas seguirán vigentes en el Estado de la nueva residencia habitual.

Las autoridades del Estado de la residencia habitual pueden adoptar medidas de protección en caso de que el menor esté amenazado por un peligro serio de su persona o sus bienes.
La complejidad del Convenio de la Haya de 1961 ha dado lugar a dificultades graves en su aplicación que han determinado la elaboración de un nuevo Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 sobre la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección.

Ley Orgánica del Poder Judicial
Art. 22.3º de la Ley utiliza la residencia habitual del menor en España como criterio de competencia internacional para la adopción de medidas de protección de su persona o bienes.
Art. 22.5º , que atribuye la competencia a las autoridades españolas para la adopción de medidas provisionales o de aseguramiento de personas o bines que se hallen en territorio español.

2. Ley aplicable por las autoridades españolas.
Convenio de La Haya de 196: la autoridad competente aplique su propia ley.
Las autoridades españolas son competentes cuando el menor tiene su residencia habitual en España.
Convenio de La Haya de 1996, art. 15 aplicación de la autoridad competente de su propia ley, aunque puede tomarse excepcionalmente la ley de otro Estado.

2. Ley aplicable por las autoridades españolas.
El Código Civil: sólo puede aplicarse en los casos aludidos en el art. 22.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de medidas provisionales o de aseguramiento respecto de menores o bines que se hallen en territorio español.

3. Ley nacional y ley de la residencia habitual en el Derecho español de la protección de menores.
Código Civil art. 9.6.
La tutela y las demás instituciones de protección se regirán por la ley nacional del menor (medidas de derecho privado).
Será aplicable la ley española para tomar medidas de carácter protector o educativo respecto de los menores abandonados que se hallen en territorio español (medidas de Derecho público).

3. Ley nacional y ley de la residencia habitual en el Derecho español de la protección de menores.
Reforma del sistema español de Derecho internacional privado se va imponiendo el criterio favorable a la aplicación de la ley de la residencia habitual del menor.
La Ley nacional del hijo es la aplicación normalmente en el terreno de las relaciones paterno-filiales.

MARTINEZ GARCÍA, C. (Coord.) (2007) LA SITUACIÓN DE DESAMPARO . En “LOS SISTEMAS DE RIESGO Y DESAMPARO DE MENORES. ACOGIMIENTO FAMILIAR Y ACOGIMIENTO RESIDENCIAL”. Madrid: Ed. Dykinson. (Págs. 95 – 143).

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La SituacióN De Desamparo (II)

by Clara Isabel Fernández Rodicio on Dec 09, 2009

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