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Actividad de coaccion en la administracion

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  • 1. ACTIVIDAD DE COACCION EN LA ADMINISTRACION Conferencia dictada por el Dr. Ignacio M. de la Riva en la ciudad de Maracay,el 12 de agosto del 2005, en el Diplomado de Derecho Administrativo auspiciado por la Procuraduría General del Estado Aragua1. Las formas de la intervención administrativaHacia fines del siglo XIX, el Estado entró en un proceso de profunda transformación, que lo condujo aintensificar en forma fenomenal su injerencia en la vida económica y social[1]. Ante ello, la ciencia delderecho administrativo se vio en la necesidad de sistematizar la creciente pluralidad de manifestaciones de laintervención pública hasta entonces inexistentes, a fin de munir a cada una de ellas de principios y criteriospropios.Se hicieron muchos intentos. En la doctrina española, la clasificación tripartita de JORDANA DE POZAS, expuestapor dicho autor a mediados del siglo XX[2], fue sin duda aquella que hizo mayor fortuna y que gozó delasentimiento más generalizado, tanto en su propio país como en todo el mundo hispano, en el que ladistinción entre servicio público, policía y fomento resulta ser el modo más habitual de encarar dicha realidad.Brevemente explicado, ¿cómo incide cada una de esas formas de la actividad pública interventora en losquehaceres a los que afecta?En el caso del servicio público, a partir de la verificación de una necesidad primordial de la comunidad cuyasatisfacción requiere ser garantizada, el Estado decide asumir como propia la responsabilidad por laadecuada prestación de la actividad correlativa, sin perjuicio de que luego opte por prestarla en forma directao por transmitir ese cometido a un particular (el concesionario).Eso es lo que sucede cuando una actividad económica cualquiera, por reunir los caracteres antedichos, esdeclarada servicio público, con lo cual cesa de pertenecer al campo de la libre actividad y pasa a estarreservada por el Estado, quien se erige en su titular. Ello deriva en un régimen jurídico sumamente rigurosopara dicha actividad, que no se detiene en sus aspectos externos, sino que aborda incluso aquello que hacea su contextura interna: los estándares de calidad con que ella debe ser prestada, el precio que estaráautorizado a percibir quien la brinde (tarifa), la obligación de prestarla en condiciones igualitarias a losusuarios que así lo requieran, las inversiones que deberán realizarse, etc.En suma, es el propio Estado quien garantiza la prestación de dicha actividad, bajo las condiciones bienprecisas que él mismo establece desde adentro de tal quehacer[3].
  • 2. Si la comparamos con la situación descripta, podría decirse que la policía es respetuosa de la índole privadade la actividad sobre la que recae, naturaleza privada que no pretende alterar. No obstante, ante laadvertencia de que el desarrollo de dicha actividad puede, en ciertos casos, comprometer el interés público,el Estado decide intervenir, únicamente para fijar, desde afuera, las reglas básicas que deberán respetartodos cuantos se dediquen a ella, con miras a proteger el interés público en juego.Por último, la actividad de fomento (o, con un léxico más actual, las ayudas públicas), resulta una forma deintervención donde el Estado ni hace propia la responsabilidad por la prestación adecuada de la actividad(servicio público), ni se propone regularla en sus aspectos externos con miras a preservar el interés público(policía), sino únicamente procura que el curso de la vida económica sobre la que recae discurra en algunadirección determinada, dada la conveniencia pública de que así suceda, y a tal efecto se limita a ofrecerciertos favores o ventajas a quienes se encaminen hacia las metas propuestas. Como se advierte, es la formamás tenue de intervención pública, en tanto sólo induce los particulares a proceder en cierto sentidoventajoso para el bien común, a través de algún incentivo que les ofrece si así lo hacen[4].2. La actividad de policía o de coacciónSi nos atenemos a la definición de JORDANA DE POZAS, la policía, entonces, es la actividad administrativa que,por medio de limitaciones eventualmente coactivas de la actividad privada, se dirige a prevenir los dañossociales que de esta última pueden derivarse[5].Hoy está fuera de discusión que los derechos individuales no son absolutos, sino que encuentran su ámbitoadecuado de goce en el marco que les confieren los preceptos constitucionales que los reconocen y las leyesque reglamentan su ejercicio. El Estado, con el fin de asegurar la libertad, la convivencia armónica, laseguridad, el orden público, la moralidad, la salud y el bienestar general de los habitantes, en definitiva, enaras a hacer que el goce de los derechos de unos sea compatible con el de los otros, advierte la necesidadde imponer ciertas limitaciones al ejercicio de los derechos individuales.Esta convicción ha estado presente en todas las épocas y en todos los sistemas. Permítanme citarles unautor de comienzos del siglo XIX, James KENT, uno de los precursores del constitucionalismo norteamericano,de se expresaba de este modo:“Aunque la propiedad se halla así protegida, debe entenderse, sin embargo, que el legislador tiene elderecho de prescribir la manera de usarla, en la medida en que fuera necesario para prevenir el abuso delderecho que pudiera dañar o molestar a los otros o al público. El gobierno puede, por medio de regulacionesgenerales, prohibir aquellos usos de la propiedad que pudieran crear molestias y devenir peligrosos para lasvidas o la salud o la paz o el bienestar de los ciudadanos. Negocios inapropiados, mataderos, operacionesofensivas a los sentidos, depósitos de pólvora, la construcción de materiales combustibles, y el entierro delos muertos, pueden todos ser prohibidos por la ley, cuando tienen lugar en sitios densamente poblados,
  • 3. sobre la base del principio general y razonable de que cada persona debe usar su propiedad de manera deno dañar a sus vecinos, y que los intereses privados deben estar al servicio del interés general de lacomunidad”[6].Es desde esta perspectiva que ha de entenderse el concepto de policía, el cual alude, entonces, a laactividad estatal de limitación de los derechos individuales, por razones de interés público.Es preciso señalar que la doctrina distingue entre dos expresiones: poder de policía y policía[7]. Mientras laprimera (poder de policía) se emplea para hacer alusión a la labor legislativa tendiente a regular (es decir, alimitar) el ejercicio de los derechos en la medida requerida por la protección del interés público, la segunda(policía) consiste en la actividad administrativa destinada a ejecutar las leyes dictadas por el Congreso enejercicio del poder de policía. En cualquier caso, queda claro que ambas nociones participan de unasustancia común, siendo esta última una derivación secuencial (indispensable) de la primera, en tanto resultaser la actividad administrativa que lleva a su concreción los postulados legislativos[8].De las tres modalidades de intervención pública arriba indicadas, la técnica policial comporta, a no dudarlo,aquella que más se proyecta hacia atrás en el tiempo[9]. Puede decirse, también, que la policía configura latécnica interventora más frecuente, ya que se proyecta hoy prácticamente sobre todos los campos de la vidaeconómica y social. En este sentido, el concepto clásico de policía, en sus orígenes sólo referido a cuestionesde salubridad, seguridad y moralidad, se expandió con el tiempo hasta llegar a abarcar las limitaciones a losderechos debidas a otras cuestiones propias del interés público (en especial, la promoción del bienestargeneral –policía económica- y la protección del medio ambiente –policía ecológica-)[10].En verdad, si se la compara con el servicio público, que se circunscribe a ciertas actividades que el Estado hadecidido publificar, y con las ayudas públicas, que se concentran sólo sobre determinadas actividades ozonas geográficas que el Estado decide fomentar, la actividad de policía se extiende sobre todas las áreasque ustedes quieran imaginar. Casi se diría que la actividad de policía, frente a las dos restantes, resulta unámbito de intervención pública de tipo residual[11].Ustedes se preguntarán: ¿qué tiene que ver todo este discurso con la actividad de coacción? Es que lacoacción es, como surge de la definición arriba recordada, uno de los elementos que configura la actividad depolicía. Sin embargo, es necesario apresurarse a señalar que la coacción no comporta una nota esencial dela noción de policía[12], sino tan sólo un accidente que se añade a la actividad cuando el respeto efectivo delos límites fijados al derecho alcanzado así lo requiere[13]. De allí que resulte, a mi juicio, más acertado,seguir hablando de policía, y no de actividad de coacción, en tanto esta última puede o no verificarse, segúnlos casos[14].3. Límites a la policía administrativa
  • 4. Ahora bien, por vasto y necesario que sea el poder reconocido tanto al legislador como a la Administraciónpara establecer límites al ejercicio de los derechos por razones de interés público, es evidente que dichopoder se encuentra acotado. Sostener lo contrario importaría dejar en manos del poder público de turno lafacultad incondicionada de eliminar los derechos sujetos a tal potestad regulatoria.Los límites a que se encuentra sujeto el ejercicio del poder de policía se pueden desdoblar en formales ymateriales.En el terreno de lo formal, actúan como límites al ejercicio del poder de policía el principio de legalidad y el decompetencia.Desde una perspectiva material, la frontera con que se topa al poder de policía está dada por ciertosprincipios que son connaturales al ejercicio de dicho poder, primordialmente el principio de razonabilidad y elprincipio de igualdad.4. El principio de legalidadEl principio de legalidad constituye uno de los axiomas centrales de los sistemas asentados bajo la noción deEstado de Derecho. Ello no impide que resulte, al mismo tiempo, un principio de contornos sumamentedebatidos y confusos. Al decir de SANTAMARÍA PASTOR, “en el principio de legalidad se hace patente esa extrañamaldición que parece pesar sobre todos los conceptos fundamentales del Derecho público, cuyo grado deconfusión corre paralelo a su grado de importancia”[15]. De hecho, es frecuente que se empleen sin elsuficiente rigor, conceptos cercanos, aunque no intercambiables con dicho principio, como el de principio dejuridicidad o el de reserva de ley.Según el mismo SANTAMARÍA PASTOR[16], el origen del principio de legalidad se encuentra ligado a la confluenciade dos postulados del pensamiento liberal:(i) el rechazo de un sistema de gobierno basado en decisiones subjetivas del Príncipe, y su reemplazo poruno de carácter objetivo e igualitario, basado en normas generales (dejar de lado el gobierno de los hombrespara dar paso al gobierno de las leyes, según la conocida frase de los constitucionalistas norteamericanos); y(ii) el dogma democrático que atribuye al pueblo el poder soberano, y por carácter transitivo, hace residir esamisma soberanía en sus representantes, reunidos en el órgano legislativo, de manera tal que todos losciudadanos y la propia Administración quedan sometidos a la ley como única expresión de dicho podersupremo.Ahora bien, la sujeción a la ley que impone el principio de legalidad puede darse, en rigor, de dos maneras:
  • 5. a) una más amplia, donde la ley se constituye en un mero límite externo o frontera al accionar del sujeto,enmarcado en un ámbito de libertad, como principio. Esta situación podría expresarse mediante la frase “todolo que no está prohibido por la norma, se entiende permitido”; yb) otra más estricta, que requiere de la norma legal como fundamento previo y necesario de toda acción, demodo tal que ésta sólo podrá realizarse válidamente en la medida en que exista una ley que habilite al sujetoen cuestión a llevarla a cabo. Ello se traduciría en la regla “lo que no está permitido, se considera prohibido”.El jurista austríaco WINKLER calificó a estas dos formas de sujeción a la ley como vinculación negativa –laprimera- y vinculación positiva –la segunda-[17].La cuestión está, entonces, en determinar si, en virtud del principio de legalidad, la Administración seencuentra vinculada a la ley en sentido positivo o negativo.En la Francia de la primera época revolucionaria, donde la ley configuraba la única fuente de la voluntadestatal soberana, la Administración quedaba reducida a un mero ejecutor de la ley. La versión del principio delegalidad vigente en dicho contexto resultaba, por tanto, la más estricta, de modo que la Administración sólopodía hacer aquello para lo cual contara con previa habilitación legal (vinculación positiva).En el mundo germánico de principios del siglo XIX, en cambio, el sistema se inspiraba en el principiomonárquico, plasmado en el Acta Final de Viena de 1815, que reconocía al rey legitimidad y autoridadpropias, con poderes suficientes para dictar normas o actos que afectasen a los súbditos. En ese escenario,el rey y sus delegados (en suma, la Administración) no se limitaban a ejecutar la ley, sino que tenían a sucargo servir al interés general, desde ya que con sujeción al marco legal, pero tomado éste como un límiteexterno a dicho accionar público (vinculación negativa)[18].La evolución de cada uno de dichos modelos condujo –como suele suceder- a su progresiva convergencia,de manera tal que al final del camino la legalidad de la actuación administrativa habría cristalizado en unsistema de vinculación positiva de la Administración a la ley en aquellos casos en que su intervenciónredundase en una limitación de la esfera de los derechos de los ciudadanos, quedando fuera de dichorégimen restrictivo la actuación favorable y la referente a la organización interna de la Administración.Es menester, no obstante, distinguir entre la actividad reglada y la actividad discrecional de la Administración,pues es evidente que el principio de legalidad opera con distinta intensidad en uno y otro ámbito[19]. Si bienen ambos casos la autoridad debe actuar dentro de lo que marca la ley, mientras que en el campo reglado lohace a modo de ejecución automática de lo dispuesto en el ordenamiento legal, cuando actúadiscrecionalmente su proceder no es resultado de la mera aplicación de una solución ya prevista por ellegislador, entre otras cosas porque tal resultado no se encuentra predeterminado por la normativa, sinolibrado a apreciaciones ligadas a criterios metajurídicos. Eso es lo que ocurre, por ejemplo, cuando laAdministración decide construir una ruta, por juzgar que ello conviene al interés general.
  • 6. Es frecuente que los textos constitucionales de los países occidentales contemplen en forma expresa laexigencia de que las limitaciones a la libertad y a la propiedad, siempre con motivo de los requerimientos delinterés público, provengan de una previsión con rango de ley.La Constitución venezolana lo hace ya en las disposiciones generales relativas a los derechos humanos ygarantías. Allí, el artículo 19 establece que “el Estado garantizará a toda persona (...) el goce y ejercicio (...)de los derechos humanos”, aclarando acto seguido que “su respeto y garantía son obligatorios para losórganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanossuscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen”.El artículo 20, por su parte, añade que “toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de supersonalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público ysocial”.En lo que hace, particularmente, a los derechos económicos, el artículo 112 del texto constitucional disponeque “todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin máslimitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollohumano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social”. Se advierte, claramente, eneste último precepto una marcada sintonía con la noción de policía delineada.En el caso de la Constitución argentina, los artículos 14, 17, 18 y 19 consagran, también, de manera bienclara, la regla de que toda limitación al ejercicio de los derechos debe tener su origen en una ley delCongreso.Es interesante apuntar que también los Tratados protectores de los derechos humanos suelen exigir que lareglamentación de los derechos individuales y sociales se practique por ley.Así lo establece, por ejemplo, el artículo 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según lacual “en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujetaa las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de losderechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y delbienestar general en una sociedad democrática”.Otro tanto hace el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, queprevé que los derechos reconocidos en su texto estarán sujetos “únicamente a limitaciones determinadas porley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promoverel bienestar general”.
  • 7. Por último, el artículo 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que “las restriccionespermitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas enla misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general”.Hasta aquí las cosas parecen bastante sencillas. Sin embargo, la idea tradicional del principio de legalidad,concebido como sujeción de la Administración a la ley, empieza a tornarse más compleja en la medida enque emerge y se acrecienta el poder reglamentario de la propia Administración, pues a partir de entoncesésta deja de ser una mera ejecutora de normas legislativas.Ello da lugar a plantearse si la norma habilitante de la actuación singular de la autoridad administrativa debenecesariamente tener rango legal, o basta con una norma de naturaleza reglamentaria. Surge, así, la nociónde reserva de ley, que conduce a distinguir qué materias deben, ineludiblemente, ser reguladas mediante unaley formal como fuente última. Con ello quedará fijado el límite material de los poderes reglamentarios de laAdministración, en tanto los campos que queden dentro de la zona reservada al legislador quedarán, porfuerza, excluidos del ámbito de actuación autónomo de aquélla.Como resultado de este proceso, el principio de legalidad (o, si se prefiere, la legalidad de la actuaciónadministrativa) pasa a configurar un principio más flexible, que hace referencia a la sujeción de laAdministración al llamado bloque de legalidad, el cual abarca no sólo la ley formal, sino también las normasreglamentarias dictadas por la propia Administración, como las restantes fuentes del derecho (principiosgenerales del derecho, costumbre con fuerza de ley, etcétera)[20].5. Principio de competenciaLa competencia de la autoridad administrativa como límite del poder de policía se encuentra íntimamentevinculada con el principio de legalidad, casi se diría que es la contracara de este principio, en tanto se loconcibe como la exigencia de que el poder ejercido tenga su génesis en una cláusula de apoderamiento o dehabilitación hacia la autoridad que lo despliega.En este sentido, la vinculación positiva que, como regla, existe entre el accionar de la Administración y la ley,se traduce en la exigencia de que cada acción emanada de aquella deba contar con el respaldo de unprecepto legal que habilite a su realización, de manera tal que el acto dictado resultará inválido en ausenciade tal disposición. En otras palabras, la norma legal habilitante adquiere el carácter de técnica deapoderamiento de la autoridad administrativa[21], sin la cual su actuación deviene inválida, dado que ella nocuenta con atribuciones autónomas.Como se sabe, tal atribución de potestades puede surgir de manera expresa de la norma legal, de modoimplícito (en la medida en que ellas puedan inferirse a partir de la interpretación del ordenamiento), o encalidad de facultades inherentes a la función atribuida al órgano administrativo en cuestión. Esto significa que,si bien la asignación de facultades debe ser específica (ya que de otro modo se brindaría un poder ilimitado),
  • 8. no hace falta caer en un casuismo extremo en orden a tener por satisfechos los imperativos del principio delegalidad.6. Principio de razonabilidadToda acción interventora de los Poderes públicos, por definición, afecta en algún grado la libertad o laigualdad, sea de la totalidad de los ciudadanos, sea de una parte de ellos. El principio de razonabilidadapunta, precisamente, a destacar la necesidad de que el gravamen ocasionado por la intervención se veacompensado por la envergadura de los fines alcanzados o por alcanzarse a través de la medida públicaadoptada, y exige, al mismo tiempo, que dichos fines no puedan lograrse por otros medios menosgravosos[22].La expresión razonabilidad es más propia del derecho norteamericano, mientras que en Europa continentalsuele hablarse, más bien, del principio de proporcionalidad. Sin embargo, ambos principios resultan pocomenos que intercambiables, ya que los dos aluden a lo mismo: la idea de que toda intervención pública sobrelas actividades de los ciudadanos debe ser idónea, necesaria y proporcionada[23].El Tribunal Constitucional español, al precisar el contenido del principio de proporcionalidad, ha distinguidotres aspectos que deben tomarse en cuenta para verificar si se satisfacen o no sus exigencias[24], a saber: (i)la idoneidad de los medios empleados para alcanzar el objetivo propuesto; (ii) la inexistencia de otra víaigualmente eficaz pero menos gravosa para los particulares afectados; y (iii) el equilibrio entre las ventajasincorporadas para el interés general y el sacrificio de otros bienes o valores en conflicto[25]. Sólo cuando eljuicio resulta favorable en los tres casos la medida puede ser considerada conforme al principio deproporcionalidad. Se trata, ciertamente, de una elaboración jurisprudencial que contribuye a revestir alprincipio de perfiles técnicos más acabados.En la Argentina, si bien el principio de razonabilidad se encuentra plenamente incorporado, como pautavalorativa, a la ciencia jurídico pública, es dable comprobar que la jurisprudencia de la Corte Suprema no hasido muy propensa a declarar la invalidez de las leyes sancionadas por el Congreso sobre la base deentender que las mismas no satisfacen suficientemente esta particular exigencia del sistema[26]. Elloprobablemente se deba al cuidado que el alto tribunal ha puesto en no avanzar sobre el juzgamiento acercadel acierto o desacierto de las políticas fijadas por el legislador, en tanto ello no hace a su legalidad sino, másbien, al examen de su oportunidad o conveniencia[27].Adviértase que existe algo más que un matiz entre uno y otro análisis, toda vez que la determinación de larazonabilidad del medio escogido por el legislador requiere indagar acerca sobre si el mismo resulta idóneopara alcanzar la finalidad de interés público prevista en la norma sin afectar la sustancia de los derechoscomprometidos, y no si ella resulta ser el mejor medio para dichos propósitos.7. Principio de igualdad
  • 9. Es bien sabido que la igualdad posee para el Derecho dos acepciones diferentes, que son a su vezcomplementarias[28].La primera, conocida como igualdad formal, se orienta a destacar el idéntico trato que la ley debe dispensar aquienes se encuentran en las mismas circunstancias.Con el advenimiento del Estado de bienestar se advirtió que esta concepción de la igualdad era sumamentelimitada, y que ningún beneficio efectivo reportaba a aquellos que carecían de los medios indispensables paraejercer los derechos inherentes a su reconocimiento. Surgió entonces la otra acepción, definida comoigualdad sustancial o material o real, que superando la versión meramente declamatoria que tenía el términoigualdad en sus orígenes, tendió a colocar a todos en una situación efectiva de equiparación. En elloconsiste, en definitiva, lo que comúnmente se entiende por igualdad de oportunidades.La segunda acepción propuesta supone necesariamente la primera y se apoya en ella, pero al mismo tiempola completa y perfecciona. La regla será, entonces, la de dispensar –en las dos dimensiones antedichas- elmismo tratamiento a quienes son iguales[29], axioma que se compadece con el hecho de que, como se sabe,la justicia distributiva no opera como una regla de igualdad aritmética entre los sujetos, sino que más bientiende a garantizar una cierta igualdad proporcional entre ellos, de modo que la consideración que cada unoreciba de parte de la autoridad guarde relación con su ubicación relativa dentro de la sociedad.Queda claro, así, que el trato dispensado por el Estado a partir de su tarea delimitadora de los derechosindividuales no debe incidir de forma desigual entre los habitantes, lo que equivale a decir que no ha de serdiscriminatoria. La dificultad está, sin embargo, en dar con una fórmula única cuya aplicación pueda servir, apriori y con carácter general, de punto de comparación entre la situación de los distintos sujetospotencialmente afectados por la actividad limitadora de derechos. Parecería más bien que se trata de unacuestión de hecho, sólo susceptible de ser verificada caso por caso.8. Poder de policía y los límites al derecho de propiedadHa quedado expuesto, pues, que la actividad de policía se traduce en la limitación de los derechos privadospor razones de interés público.Entre los derechos individuales, el de propiedad emerge como una de las figuras más típicas. Ahora bien,cuando se habla de propiedad uno puede estar haciendo referencia, en sentido estricto, al derecho dedominio sobre las cosas (comprensivo de las facultades de usar, gozar y disponer de ellas), o bien a unanoción propiedad de alcance más amplio, comprensiva de todos los derechos susceptibles de ser incluidosdentro del patrimonio de las personas, con exclusión de la vida y la libertad[30]. Es esta última la acepciónque aquí interesa tomar en cuenta, a fin de contraponer a ella la extensión del poder público con aptitud paradelimitar su contenido.
  • 10. En tal sentido, es preciso aclarar que existen grados sustancialmente diversos de esta actuación interventoradel Estado por causas de interés público. Por momentos, ella excede de la mera delimitación de los derechos(la clásica policía, en sentido estricto), para adquirir otras formas, que llegan incluso a la imposición de cargaso a la extinción de derechos individuales (actividad ablatoria). El conjunto de todas estas manifestaciones dela actuación pública conforman lo que hoy se conoce como actos desfavorables o de gravamen[31], nociónésta más amplia en la que quedan abarcadas las prestaciones forzosas impuestas a los particulares, lasexpropiaciones, las sanciones.Se advierte, de este modo, que en el primer caso se trata sólo de la delimitación de la extensión o contenidonormal de los derechos, lo cual responde al carácter relativo (no absoluto) de los mismos. Es el caso, porejemplo, de un régimen de zonificación que, dentro de un área geográfica determinada, prohibe edificar porencima de cierta altura. Ello, en principio, no da lugar a reclamar indemnización alguna[32].Las técnicas ablatorias, en cambio, afectan el alcance normal del derecho, lo cual supone no una delimitacióndel mismo, sino una auténtica limitación o restricción de su contenido normal. En el campo del derecho dedominio, por ejemplo, la servidumbre administrativa supone un desmembramiento parcial del dominio y, encuanto tal, una afectación a su carácter exclusivo, razón por la cual da derecho a indemnización para quienha sufrido un sacrificio en su patrimonio, por ver reducido el valor de su propiedad en virtud de talservidumbre[33].La línea divisoria entre las manifestaciones de la actividad interventora de policía que comportan unadelimitación de los derechos, y aquéllas que se traducen en una verdadera limitación de éstos, no siempre esfácil de trazar. Un elemento que contribuye a distinguir entre unas y otras pasa, sin embargo, por el caráctergeneralizado o diferenciado de la carga en que tales medidas resultan: cada vez que se compruebe que laactividad constrictiva produce un sacrificio especial y diferenciado para el sujeto afectado, se estará ante unsupuesto de limitación de derechos, que da lugar a una compensación de la lesión o menoscabo causados.El grado máximo de esta intervención administrativa de policía sobre la propiedad está dado por laexpropiación, que se traduce en la lisa y llana ablación del derecho alcanzado en razón de la utilidad públicaque el mismo representa. Dada la gravedad de la lesión al patrimonio que esta modalidad de intervenciónsupone, su práctica está revestida de una serie de garantías que deben respetarse, entre las que destacanun riguroso procedimiento signado por la necesidad de declaración legislativa de la utilidad pública, y por elpago previo de la indemnización que corresponde al titular del derecho en cuestión.9. La actividad sancionadora: principios que la rigen y garantías del administradoYa dijimos que uno de los caracteres, si bien no siempre presente en los hechos, que configuran la actividadde policía es la coacción, entendida como la facultad de exigir compulsivamente a los administrados elacatamiento de las restricciones a sus derechos que el Estado impone en protección del orden público.
  • 11. Pues bien, el último recurso del poder coactivo de la Administración se sitúa en su potestad sancionadora,que no es otra cosa que la manifestación de su ius puniendi (su poder de aplicar penas y sanciones[34]), convistas a la restauración del orden jurídico infringido por una conducta particular que lo contradice.Esta potestad de castigar viene a ser la contracara de la potestad de legislar sobre una determinada materia,ya que es aquel poder el que garantiza (a través de la coacción, en este caso ejercida en sentido represivo)que los criterios impresos en el régimen dictado sean respetados.Se advierte, así, que la necesidad de una ley previa que habilite a sancionar deviene ineludible. En otraspalabras, el poder sancionador que se reconoce a la Administración no es, en modo alguno, originario, sinoque sólo existe en la medida en que el ordenamiento se lo ha conferido[35].Podríamos preguntarnos por qué razón no se deja en manos del juez la tarea de reprimir las infracciones alorden jurídico. Sin perjuicio de que es el Poder Judicial quien tiene, en principio, a su cargo, la aplicación delas leyes, esto no quita que, en razón de la autotutela de que goza la autoridad administrativa, y que esindispensable atribuirle a fin de que satisfaga su primordial función de servir con inmediatez al interésgeneral, quepa también reconocer a la Administración facultades para reprimir cualquier apartamiento de suspropios mandatos (singulares o generales), amén del posterior control judicial de la regularidad con que dichatarea pueda haberse desplegado. Piénsese, de otro modo, con la complejidad propia de un proceso penal, loque sería, por ejemplo, si un agente de la policía debiera acudir al juez para poder imponer una multa a quienha cruzado el semáforo en rojo...Quede claro, sin embargo, que el expuesto es tan sólo un argumento que hace a la conveniencia de que elorden jurídico atribuya a la Administración los poderes en cuestión, y no una justificación autónoma de laexistencia de dicha potestad, con abstracción de la ley que habilite a ejercerla. También en este caso, de nomediar ley habilitante específica, habrá que concluir que la autoridad administrativa carece de podersancionador en esa materia.Con la consagración de la potestad sancionadora queda, entonces, completo el arco del poder de policía, elcual quedaría desdoblado en:a) una función constitutiva y preventiva, consistente en el dictado de las normas y de los actos que definenla frontera y contornos del ejercicio lícito de los derechos; yb) una faz represiva, que accidentalmente puede o no surgir a posteriori, la cual se traduce en la sanción delas conductas de los administrados que han infringido las pautas fijadas por el Estado en aquella primeraesfera[36].
  • 12. En definitiva, la potestad sancionadora de la Administración sólo se entiende y se justifica si se la vincula a laactividad de policía atribuida a esa misma autoridad, actividad de la cual viene a ser un complementoindispensable[37].El problema no está, entonces, en reconocer a la Administración este poder de sancionador, sino en fijar loslímites precisos a su ejercicio, a fin de evitar que el empleo abusivo y desorbitado de tan formidable facultadse vuelva en contra de los derechos cuya protección está a la base de esa misma potestad.Esta necesidad de ofrecer garantías adecuadas a los administrados ante la potestad sancionadora de laAdministración se traduce en el enunciado de los principios que rigen en este campo, de cuyo análisis he deocuparme en esta última parte de mi exposición.Comienzo por señalar que los principios forjados en el marco del derecho procesal penal proyectan uninnegable influjo en la configuración de aquellos que rigen en materia sancionadora. Con todo, es precisotener en claro que se trata de dos campos distintos, cada uno de ellos con autonomía propia, lo cual explicaque el grado de exigencia de los principios (en muchos casos de idéntica denominación) difiera en uno y otrocaso. Más precisamente, los principios engendrados en el campo del derecho penal se aplican en materiasancionadora con una dosis atenuada de rigor y de manera ciertamente más flexible[38].9.1. Ley previaComo un correlato evidente del principio de legalidad, la norma en que se funda el ejercicio de la potestadsancionadora debe contar con sustento legal[39]. Ello significa que, de tratarse de una disposición de rangoreglamentario, es preciso que se encuentre precedida de la correspondiente habilitación emanada dellegislador. No es admisible, en suma, la creación ex novo de un régimen sancionatorio por parte de laautoridad administrativa.Si bien no se requiere que tal habilitación se otorgue en forma expresa, debe notarse que el apoderamientopracticado por el legislador no puede resultar genérico (como sería el caso de una simple encomienda paraque la autoridad administrativa dicte el pertinente régimen reglamentario en la materia legislada), sino querige en este campo la exigencia de que la delegación se disponga de manera suficientemente específica yconcreta. No se olvide que estamos ante una actividad administrativa eminentemente constrictiva de losderechos de los particulares, lo cual hace que el standard de legalidad deba, necesariamente, ser elevado(vinculación positiva).Por otra parte, al igual que sucede en el ámbito del derecho penal, la norma en que se funda el ejercicio delpoder sancionador debe ser previa a los hechos merecedores del castigo. En otras palabras, rige en estamateria el principio de irretroactividad de la norma.9.2. La tipicidad exhaustiva de la infracción y de la sanción
  • 13. La facultad del Estado de aplicar un castigo sólo surge a partir de que se verifica una infracción, lo cualsupone la vulneración de una norma que describa con suficiente precisión la conducta exigida. La estrechavinculación de este recaudo con el principio de legalidad es, pues, evidente[40].En otros términos, tiene que existir una antijuridicidad concreta de la conducta pasible de sanción[41]. Esto eslo que se denomina tipicidad de la infracción, que consiste en la precisa descripción de la conducta puniblepor parte de la norma, sin lo cual la aplicación de la sanción no procede.Esta exigencia conlleva la invalidez de los tipos absolutamente abiertos y omnicomprensivos. Si bien es ciertoque en el campo del derecho sancionador la intensidad del principio se flexibiliza (la naturaleza de la actividadadministrativa así lo justifica), la norma debe tener la suficiente precisión como para permitir al particularconocer cuál es la conducta prohibida[42].Pero además de la descripción de la conducta, el principio de tipicidad exige también que la sanción seencuentre prevista y definida por la norma, lo cual constituye un vehículo más de garantía para el particulardestinatario de la sanción, en tanto limita las consecuencias y alcances de la potestad pública en cuestión.En suma, entonces, la tipicidad se traduce en la exigencia de predeterminación de conductas y sanciones porparte del ordenamiento[43].Sobre este punto, la Ley Orgánica de la Administración Pública venezolana es bien explícita. En su artículo87, en efecto, ella establece de manera rotunda que “los reglamentos (...) no podrán tipificar delitos, faltas oinfracciones administrativas, establecer penas o sanciones”.9.3. Non bis in idemPuede suceder que la conducta infractora se encuentre contemplada en varias normas, cuya aplicaciónacumulativa daría lugar a la imposición de múltiples sanciones por un único hecho. Tal riesgo de duplicidadse acrecienta ante la superposición de los regímenes represivos penal y administrativo. Contra ello se alza elprincipio del non bis in idem, que impide, precisamente, castigar un mismo hecho con más de una pena[44].A partir de dicha regla entran a jugar las distintas técnicas tendientes a determinar qué norma (y qué pena)corresponde aplicar cuando se presenta tal superposición, tema que me abstengo de tratar por razones deespacio.9.4. El debido proceso adjetivo: necesidad de cargos previos, el acceso al expediente y elderecho de defensa
  • 14. La aplicación de una sanción administrativa requiere, como regla, de la previa instrucción de unprocedimiento administrativo, en el cual se respete el debido proceso adjetivo[45]. Ello significa que no bastacon que la sanción esté prevista, en abstracto, en una norma previa, sino que el presunto infractor, además,tiene que haber tenido ocasión de exponer su defensa, y de ofrecer la prueba pertinente.Para poder ejercer adecuadamente tales derechos, el imputado debe haber podido acceder a lasactuaciones, a fin de conocer acabadamente los cargos que se le dirigen.Si bien las garantías propias del proceso penal aparecen atemperadas en el ámbito sancionador, esindiscutible que rige el principio básico de la presunción de inocencia. De allí que resulte aplicable el secularaxioma in dubio pro reo, según la cual, en caso de duda el presunto infractor debe ser absuelto.En cuanto a la naturaleza e intensidad de la sanción, ella debe guardar una adecuada proporción con laconducta castigada y con las circunstancias que la rodean.Por último, tanto la regularidad del procedimiento como la decisión final adoptada por la autoridadadministrativa, deben quedar sujetas a una suficiente revisión judicial.[1] Una descripción de dicho proceso histórico puede verse en mi libroAyudas públicas (Incidencia de la intervención estatal en elfuncionamiento del mercado), Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs.57 y ss.[2] JORDANA DE POZAS, Luis; “Ensayo de una teoría del fomento en elDerecho Administrativo”, en Revista de Estudios Políticos, 1949,núm. 48, págs. 41-54[3] El tema puede ampliarse mediante la lectura de CASSAGNE, JuanCarlos y ARIÑO ORTIZ, Gaspar; Servicios Públicos, Regulación yRenegociación, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005,págs. 15 y ss.[4] Remito, para un análisis más reposado de la figura, a mi libroAyudas públicas..., cit., págs. 101 y ss.[5] JORDANA DE POZAS, L.; “Ensayo de una teoría del fomento...”, cit.,págs. 44-46.[6] Cfr. KENT, James; Commentaries on American Law, decimoprimeraedición, Little Brown & Company, Boston, 1866, tomo I, pág. 415. Lacita está tomada de LEGARRE, Santiago; “El poder de policía en lahistoria, la jurisprudencia y la doctrina”, LL 2000-A, pág. 1001.
  • 15. [7] Ver, por todos, DURAND, Julio C.; “Sobre los conceptos de ‘policía’,‘poder de policía’ y ‘actividad de policía’”, en la revista DerechoAdministrativo, núm. 51, págs. 182-184.[8] Cfr. SANMARTINO, Patricio Marcelo E.; “Poder de policía: bases parasu control judicial”, en AA.VV., Servicio público, policía y fomento(Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad deDerecho), Ediciones RAP, Buenos Aires, 2004, págs. 724-726.[9] En este sentido, las referencias bibliográficas aportadas por GRECCOremontan su génesis a la Edad Media (que a su vez, acota el autor,emula en este aspecto a la antigua politeia griega), donde la técnicapolítica del poder de policía busca unificar y consolidar el poderestatal (en ese caso, en cabeza del monarca) frente a los privilegios ylibertades individuales concentrados en los señoríos feudales, en losburgos, en los gremios, en aras a la protección de la salud pública (verGRECCO, Carlos M.; “Poder de policía”, en la revista Actualidad en elDerecho Público, 2000, núm. 12, págs. 70 y ss.).[10] La mutación de la técnica policial hacia su progresivoensanchamiento se observa con claridad a través del estudio de lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina.Dicha evolución se encuentra muy bien retratada en el trabajo deGustavo Ariel KAUFMAN, “Poder de policía y crisis del derechoconstitucional”, publicado en LL 1991-D, págs. 842-847.LEGARRE disiente de esta pretendida evolución, postulando que ambasversiones (amplia y restringida) de la noción de policía convivieron enel tiempo, siendo utilizadas alternativamente, según los casos (cfr.LEGARRE, S.; “El poder de policía en la historia, la jurisprudencia y ladoctrina”, cit., págs. 1002 y 1011). Al hilo de su repaso retrosprectivo,el autor citado pregona la conveniencia de circunscribir el concepto depolicía a su acepción restringida (idem., págs. 1006-1007).[11] No en vano SANTAMARÍA PASTOR alude a la policía como un auténticocajón de sastre, en el que se hacen entrar todas las tareas no encajablesen los demás rótulos en que se clasifica la actividad públicainterventora (vid. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso; Principios delderecho administrativo, 2ª. edición, Editorial Centro de EstudiosRamón Areces, Madrid, 2000, Vol. II, pág. 248).[12] Cfr. VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín; Derecho administrativo,Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1954, tomo V, págs. 83y ss.[13] En definitiva, la coacción como elemento de compulsión para quelos administrados acaten las normas o decisiones emanadas de la
  • 16. autoridad pública, resulta una técnica que trasciende a la policía y estápresente también en otros campos del quehacer público. Por otra parte,la actividad ordenadora o, si se prefiere, delimitadora de los derechosindividuales en que consiste la policía, en el mayor número de loscasos es respetada espontáneamente por los ciudadanos, de modo quela Administración sólo se ve necesitada a recurrir a la fuerza coactivaen casos excepcionales.[14] Cabe recordar, no obstante, que en el ámbito de la doctrinaespañola, GARRIDO FALLA se refiere a la actividad de coacción comouna modalidad específica de actividad administrativa interventora. Setrataría, pues, de una técnica muy cercana a la policial, pero quedifiere de ella en lo siguiente: mientras la policía se traduce en lalimitación de la actividad de los particulares, la actividad de coacciónconsistiría en la exigencia de un hacer positivo de parte de ellos,resultante en una actividad de prestación a su cargo (cfr. GARRIDOFALLA, Fernando; Tratado de derecho administrativo, undécimaedición, Tecnos, Madrid, 2002, vol. II, págs. 205 y ss.).[15] SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso; Fundamentos de DerechoAdministrativo I, editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid,1988, pág. 196.[16] SANTAMARÍA PASTOR, J.A.; Fundamentos..., cit., pág. 195.[17] Para profundizar sobre estas dos vertientes del principio delegalidad, vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón; Curso de derecho administrativo, décima edición, Civitas,Madrid, 2001, tomo I, págs. 434-440.[18] Para estas notas de la evolución histórica del principio de legalidadme he atenido, también, a la reseña trazada por SANTAMARÍA PASTOR(ver su libro Fundamentos..., cit., págs. 197-199.[19] Ver sobre esta cuestión, GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.-R.;Curso de derecho administrativo, cit., tomo I, págs. 436-438.[20] Ver GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.-R.; Curso de derechoadministrativo, cit., tomo I, pág. 435. Los mismos autores destacanque MERKL denomina a esta sujeción de la Administración alordenamiento en general como principio de juridicidad, con elpropósito de reservar la expresión principio de legalidad para cuandose hace alusión a su sometimiento a la ley formal.[21] Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón;Curso de derecho administrativo, cit., tomo I, págs. 439-444.[22] Así lo explica MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, para quien “todaintervención de los Poderes públicos en la libertad y
  • 17. consiguientemente en el mercado requiere –en un sistema fundado enla libertad- justificación específica y proporcionada y, cuando puedainstrumentarse técnicamente de varias formas, debe escogerseaquélla que sea menos restrictiva para el más amplio ejercicio de laslibertades todas y, en consecuencia, menos perjudicial para el libremercado” (vid. su trabajo “Poderes de ordenación económica delPrincipado de Asturias”, en AA.VV., Estudios sobre el Proyecto deEstatuto de Autonomía para Asturias, Caja de Ahorro de Asturias,Oviedo, 1982, p. 95).[23] Cfr. CIANCIARDO, Juan; El principio de razonabilidad (Del debidoproceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad), EditorialÁbaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, pág. 25.[24] Cfr., entre muchas otras, STC 66/1995 de 8 de mayo, BOE del 13de junio de 1995, FJ 5º, Pte. Carles Viver Pi-Sunyer; STC 55/1996 de2 de agosto, BOE del 27 de abril de 1996, FJ 6º, Pte. Carles Viver Pi-Sunyer; STC 207/1996 de 16 de diciembre, BOE del 22 de enero de1997, FJ 4º, Pte. Vicente Gimeno Sendra; y más recientemente SSTC37/1998 de 17 de febrero, BOE de 17 de marzo de 1998, FJ 8º, Pte.Carles Viver Pi-Sunyer.[25] Como se habrá advertido, los tres presupuestos indicados coincidencon los sugeridos por CIANCIARDO, citado supra. Dicho autor propone,en efecto, dividir el principio de razonabilidad en tres subprincipios: eljuicio de adecuación, el de necesidad y el de proporcionalidad strictosensu. Para un desarrollo detenido de su planteo remito al capítulo IIde su libro El principio de razonabilidad..., ya citado.[26] Cfr. GUSMÁN, Alfredo Silverio; “Límites constitucionales alejercicio del poder de policía”, en AA.VV., Servicio público, policíay fomento..., cit., pág. 330.[27] En un sentido análogo, vid. SANMARTINO, P.M.E.; “Poder de policía:bases para su control judicial”, cit., pág. 731.[28] Cfr. AROZAMENA SIERRA, Jerónimo, “Principio de igualdad yderechos fundamentales”, en AA.VV., El principio de igualdad en laConstitución española. XI Jornadas de Estudio, Ministerio de Justicia,Madrid, 1991, vol. I, pág. 423.[29] Esta es la interpretación unánime que tanto la doctrina como lajurisprudencia dan al principio de igualdad. Vid., por todos, ORTIZ-ARCE, Antonio; “El principio de igualdad en el Derecho económico(Algunas consideraciones desde la perspectiva del ordenamientoespañol), en REDC, 1984, núm. 11, pág. 113.
  • 18. [30] Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación de laArgentina, desde antiguo (ver Fallos 145:307).[31] Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón;Curso de derecho administrativo, séptima edición, Civitas, Madrid,2001, tomo II, págs. 104 y ss.[32] Cfr. MARIENHOFF, Miguel S.; Tratado de derecho administrativo,sexta edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, tomo IV, págs. 24y ss.[33] Cfr. MARIENHOFF, M.S.; Tratado de derecho administrativo, cit.,tomo IV, págs. 34 y ss.[34] Esta doble faceta del ius puniendi ha generado no pocas disputas ala hora de determinar la autonomía o subsunción del derechoadministrativo sancionatorio respecto del derecho penal. Lasdificultades para esclarecer la relación entre ambos campos no secircunscribe sólo al interés científico que el problema pueda despertar,sino que proyecta, también, consecuencias concretas, como porejemplo la doble tipificación (como delito y como infracciónadministrativa) que en no pocas ocasiones ciertas conductas puedanmerecer por parte del ordenamiento (vid. NIETO, Alejandro; Derechoadministrativo sancionador, segunda edición, Tecnos, Madrid, 1994,págs. 80-96 y 148-167).[35] CARRETERO PÉREZ, Adolfo, y CARRETERO SÁNCHEZ, Adolfo; Derechoadministrativo sancionador, Editorial Revista de Derecho Privado –Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1992, págs. 71-72.[36] También se ha deslindado el espectro de la actividad de policía entres fases, la primera constitutiva (las normas que delimitan losderechos), la segunda preventiva (los actos singulares tendientes a suaplicación), y la última represiva (consistente en la aplicación desanciones a los infractores). En tal sentido, vid. CARRETERO PÉREZ, A., yCARRETERO SÁNCHEZ, A.; Derecho administrativo sancionador, cit.,pág. 73.[37] No puedo dejar de señalar que dicha tesis, que durante muchotiempo ha sido pacíficamente asumida, es objeto de graves reparos enla actualidad (vid., entre otros, NIETO, A.; Derecho administrativosancionador, cit., págs. 178-181). En lo personal, sin embargo, juzgoinfundados los temores que conducen a renegar de tal vinculaciónentre el poder policial y la potestad sancionadora de laAdministración, en tanto la convicción de que esta última facultadencuentra su justificación y razón de ser en aquél en modo algunosupone desconocer que el ejercicio concreto del poder de sancionar
  • 19. está, de todos modos, supeditado a la presencia de una específicanorma legal habilitante.[38] Cfr. NIETO, A.; Derecho administrativo sancionador, cit., págs.171-174.[39] Cfr. MARIENHOFF, M.S.; Tratado de derecho administrativo, cit.,tomo IV, págs. 606 y ss.[40] En este sentido, vid. NIETO, A.; Derecho administrativosancionador, cit., pág. 287.[41] Cfr. CARRETERO PÉREZ, A., y CARRETERO SÁNCHEZ, A.; Derechoadministrativo sancionador, cit., pág. 128.[42] En palabras de NIETO, “la suficiencia de la tipificación es, endefinitiva, una exigencia de la seguridad, jurídica y se concreta, yaque no en la certeza absoluta, en la predicción de las consecuenciasjurídicas de la conducta” (cfr. NIETO, A.; Derecho administrativosancionador, cit., pág. 293).[43] Vid. CARRETERO PÉREZ, A., y CARRETERO SÁNCHEZ, A.; Derechoadministrativo sancionador, cit., pág. 129.[44] En ello consiste, precisamente, este principio, en que nadie puedeser condenado dos veces por un mismo hecho.[45] Vid., sobre esta materia, MARIENHOFF, Miguel S.; Tratado dederecho administrativo, cit., tomo IV, págs. 626 y ss.

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