RELATÓRIO FINAL DA CPI DA EMPRESA SÃO JOSÉ

CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA
ESTADO DE SÃO PAULO
www.camarafranca.sp.gov.br

RELATÓRIO FINAL DOS TRABALHOS REALIZADOS PELA CEI DO
TRANSPORTE COLETIVO URBANO NO MUNICÍPIO DE FRANCA – SP

VOTO EM SEPARADO
(vereador Luiz Carlos Vergara Pereira)

PODER LEGISLATIVO MUNICIPAL
CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA - SP

COMISSÃO ESPECIAL DE INQUÉRITO INSTITUÍDA COM O OBJETIVO DE APURAR
POSSÍVEIS IRREGULARIDADES NO CONTRATO DE CONCESSÃO DO SERVIÇO DE
TRANSPORTE COLETIVO URBANO NO MUNICÍPIO DE FRANCA

PRESIDENTE - VEREADOR LUIZ CARLOS VERGARA PEREIRA

Franca, 01 de novembro de 2013

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APRESENTAÇÃO
Procedimento Interno nº 131/2013.
Assunto: Conclusão sobre os trabalhos desenvolvidos pela CEI (Comissão
Especial de Inquérito) do transporte coletivo – empresa São José.
Vereador Luiz Carlos Vergara Pereira, Presidente da CEI
do transporte coletivo – empresa São José, vem, nos termos do artigo 65, §3º, do
Regimento Interno, apresentar seu voto, em separado, nos termos abaixo
transcritos:
1. Da Exposição dos Fatos Submetidos à CEI:
A CEI do transporte coletivo tem por objeto a apuração e
comprovação de irregularidades ocorridas na prestação do serviço de
transporte público coletivo, pela empresa São José (concessionária) e Prefeitura
Municipal de Franca (concedente), que causem prejuízo aos interesses da
coletividade e, em especial aos cofres públicos.
2. Exposição e análise das provas
A documentação fora compilada em autos, separados por
assunto, no total de 43 volumes, com 14.923 páginas, assim divididos:
Proc. Interno nº 131/2013 – principal;
Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 1- A;
Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 1- B;
Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 1- C;
Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 1- D;
Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 1- E;
Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 1- F;
Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 1- G;
Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 1- H;
Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 2;
Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 4- F;
Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 4- G;

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Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 4- H;
Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 15-A;
Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 15-B;
Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 15-C;
Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 19.
Todos com a finalidade de se apurar os seguintes pontos: a)
renúncia da tarifa referente ao serviço de transporte pelo Prefeito Municipal; b)
previsão no Edital de Licitação do congelamento do preço da tarifa de ônibus
pelo prazo de 24 meses; c) desoneração do Pis e Cofins; d) integração inserida
no rol das gratuidades; e) acordo judicial firmado em 2013; f) processos
administrativo constatando irregularidades; g) oitiva das testemunhas.
Quanto à renúncia de tarifa verificou-se que antes da abertura
do procedimento de licitação (Concorrência Pública nº007/2009), houve uma
audiência pública para se debater e chegar à conclusão de qual seria o valor da
taxa administrativa a ser cobrada no novo contrato que seria firmado com a
empresa concessionária, vencedora do certame. Foi neste momento, que houve
proposta para diminuí-la de 5% para 1% ou 1,5%.

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Segundo Parecer da Procuradoria Jurídica da Câmara
Municipal de Franca, conclui-se que: “Todavia, pela leitura do Edital,
percebemos que se fixou, originalmente, em 1,5%. Assim, no tocante ao contrato
de concessão referente à Concorrência Pública nº007/2009, renúncia não houve,
porque o percentual foi fixado no próprio Edital que regeria um novo contrato a
ser celebrado”.
No que se refere ao questionamento sobre a previsão de
congelamento dos preços, verificou-se que o Edital previa que após 12 (doze)
meses, contados da assinatura do contrato, os valores a serem pagos pela
empresa contratada sofreriam correção monetária pela UFMF.
Sobre a isenção de PIS e Cofins, houve a conversão da Medida
Provisória nº 617/2013 na Lei nº 12.860 de 11 de setembro de 2013. Assim, o
Tribunal de Contas do Estado de SP, se pronunciou no seguinte sentido:
“ Comunicado SDG nº36/2013. O Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo alerta que, em 11 de setembro de
2013, foi publicada a Lei Federal nº12.860, que reduziu a
0% (zero por cento) as alíquotas da Contribuição para os
Programas de Integração Social e de Formação do
Patrimônio do Servidor Público (Pis/Pasep) e da
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
(Cofins) incidentes sobre a receita decorrente da
prestação de serviços regulares de transporte coletivo
municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e
aquaviário de passageiros. Os órgãos jurisdicionados
devem atentar à necessidade de realizar revisão nos
contratos afetados por esta alteração tributária, nos
moldes do art. 65, §5º da Lei Federal nº8666/93.” (grifo
nosso)
Dessa forma, apesar da isenção do Pis e Cofins, desde 31 de
maio de 2013, portanto há 04 (quatro) meses, ainda não houve nenhuma
repercussão na tarifa do transporte público da cidade de Franca.
Em relação à integração e gratuidades verifica-se que os custos
são arcados e repassados para a tarifa, portanto, é o usuário pagante que arca
com todas as gratuidades.
Por fim, no que tange aos processos, judicial e administrativos,
com base na análise jurídica realizada pela Procuradoria da Câmara Municipal
de Franca, concluo que houve quebra de contrato, com afronta a Lei nº 8.666/93,

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haja vista que foram flexibilizadas obrigações que deveriam ser cumpridas de
forma vinculada.
Sobre o assunto, aborda a doutrina de Hely Lopes Meirelles, em
Licitação e Contrato Administrativo 15ª ed., pg. 51:
“A vinculação ao edital significa que a Administração

e os licitantes ficam sempre adstritos aos termos do pedido
ou do permitido no instrumento convocatório da licitação,
quer quanto ao procedimento, quer quanto à
documentação, às propostas, ao julgamento e ao contrato.
Em outras palavras, estabelecidas as regras do certame,
tornam-se obrigatórias para aquela licitação durante todo
o procedimento e para todos os seus participantes,
inclusive para o órgão ou entidade licitadora.
Nem se compreenderia que a Administração fixasse no
edital o modo e forma de participação dos licitantes, bem como as
condições para a elaboração das ofertas, e, no decorrer do
procedimento ou na realização do julgamento ou no contrato, se
afastasse do estabelecido e admitisse documentação e propostas
em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da

licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os
licitantes quanto a Administração que o expediu. É
impositivo para ambas as partes e para todos os interessados na
licitação (art. 41).”
de Justiça:

Nesse sentido, também é o entendimento do Superior Tribunal

“Em resumo: o Poder Discricionário da
Administração esgota-se com a elaboração do Edital
de Licitação. A partir daí, nos termos do vocábulo
constante da própria Lei, a Administração Pública
vincula-se ‘estritamente’ a ele”. (REsp nº 421.946/DF,
1ª T., rel. Min. Francisco Falcão, j. em 7.02.2006, DJ de
6.03.2006).

Assim, transacionar sobre regras editalícias, que possuem
natureza pública, de caráter impositivo, constitui afronta direta à Lei imperativa,
e também à Constituição Federal (art. 37). Ademais, percebe-se que a transação
resulta na renúncia de direito inerente ao interesse público. Ora, se não fosse

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necessário a quantidade de ônibus fixada no Edital, porque foi realizada a
Licitação naqueles termos? Se constou no Edital, é porque a população francana
precisa. Há nítido interesse da coletividade.
Ressalte-se que, recentemente, foi noticiado na imprensa
local (Jornal Comércio da Franca – matéria do dia 06/09/2013 (doc. anexo), que
conforme levantamento realizado pela empresa de consultoria Macroplan,
Franca é uma das cidades do Brasil que tem o “menor número de ônibus por
habitante no transporte público. Essas são conclusões do estudo “Desafios da
Gestão Municipal”, divulgado pela empresa Macroplan na semana passada.”
De acordo com a matéria:
“Quando o assunto é transporte público, apesar de 79,93%
dos francanos demorarem até 30 minutos para chegar ao
trabalho (a sétima menor taxa, segundo o IBGE de 2010),
Franca ficou em 84ª lugar na quantidade de ônibus por
habitante (348,77 francanos para cada veículo coletivo,
com informações do Denatran e do IBGE.”
Todavia, pelo acordo, denota-se que o Município
desconsidera tal carência, bem como que a Empresa São José Ltda está em mora
com suas obrigações desde junho de 2009, quando foi formalizado o contrato de
concessão. Tais descumprimentos restaram fartamente comprovados nos autos,
mediante inúmeras notificações extrajudiciais (fls. 551/570 dos autos do
processo judicial), bem como na própria reconvenção ajuizada pelo Município de
Franca.
No Edital de Concorrência previu-se um determinado
número de veículos a serem disponibilizados para o início da operação dos
serviços de transportes, e, depois do contrato, foram outros os disponibilizados,
transacionando-se, inclusive, novos prazos para o início da operação, com a
escusa de desequilíbrio econômico financeiro do contrato, o que não restou
comprovado. Ainda que tivesse ocorrido o alegado desequilíbrio contratual,
houve discrepância entre o edital e a realidade. Outras empresas poderiam se
mostrar interessadas se soubessem que o número de veículos a serem
disponibilizados era menor, e que o prazo para colocá-los em operação seria
maior. Tal situação demonstra grande semelhança com o que ocorreu nos autos
do processo judicial nº 0015984-77.2007.8.26.0196, que tramitou perante a 5º
Vara Cível da Comarca de Franca, e que, recentemente, resultou em Acórdão
proferido pelo TJSP, com a condenação do ex-prefeito Gilmar Dominici.
Além disso, no tocante aos processos administrativos, restou
demonstrado que houve omissão na cobrança de multa, o que caracteriza

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omissão, que prejudica diretamente os cofres públicos, tendo-se em vista que o
interesse público é indisponível.
3- Conclusão
Assim, conclui-se que ficou demonstrado, nos autos do
procedimento em epígrafe, que houve quebra de contrato, e, pela
inaplicabilidade das penalidades, previstas no edital de Concorrência Pública
nº007/2009, houve patente renúncia de receita, sem qualquer embasamento
legal, fato que, com certeza, lesou os cofres públicos, que devem ser ressarcidos.
Por todo o exposto, encaminhe-se cópia do voto aqui exarado
para o Expediente da primeira Sessão Ordinária subsequente ao protocolo, e,
após, enviar ao Ministério Público do Estado de São Paulo e Tribunal de Contas
do Estado de São Paulo, para as providências cabíveis.
Franca, 1º de novembro de 2013
Ver. Luiz Carlos Vergara Pereira

RELATÓRIO FINAL
A Comissão Especial de Inquérito formada para apurar possíveis irregularidades
contratuais entre a Prefeitura e a Empresa São José Ltda., vencedora da Licitação
Pública para exploração do sistema de transporte coletivo urbano no Município
de Franca foi formada após a aprovação do Requerimento 341/2013, de
01/07/2013 de autoria do Vereador Luiz Carlos Vergara Pereira e constituída
com base no Ato da Presidência nº 08 de 11/07/2013, com prazo estipulado de
120 dias, a vencer em 03/11/2013. Foram eleitos, ato contínuo à aprovação do
Requerimento, os demais integrantes da CEI, a saber: vereador Nirley de Souza
(Relator) e Adérmis Marini Júnior (Membro), sendo o autor do Requerimento
eleito seu Presidente. Foram sorteados como suplentes da Comissão os
vereadores Daniel de Paula Radaeli, Luiz Otávio Rodrigues Pinheiro e Marco

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Antônio Garcia, havendo a participação do suplente Radaeli na primeira reunião
oficial da CEI.
Em data de 01/11/2013, ficou acertada uma reunião entre os membros e
o Relator vereador Nirley de Souza para definir a apresentação do relatório final.
No horário previsto, o vereador Nirley de Souza alegou impossibilidade de
comparecer, afirmando que estava elaborando o relatório – juntamente com um
advogado, cujo nome não foi informado – e que não tinha previsão de quando o
concluiria.
Este presidente, diante da situação inesperada, entrou em contato pessoal
com o vereador Adérmis Marini Júnior, quando ambos decidiram, por cautela,
apresentar Relatórios em separado, diante da incerteza sobre o horário e qual
seria o conteúdo do relatório do Relator vereador Nirley de Souza.

Assim sendo, cumprindo os preceitos regimentais que estabelecem tal
possibilidade o Presidente Luiz Carlos Vergara Pereira, passa a apresentar seu
Relatório Final em Separado, baseando-se nos autos do Procedimento Interno
131/2013, ao qual este documento vai encartado para análise e deliberação do
Plenário da Câmara Municipal de Franca.
De acordo com as atas e documentos anexados a este relatório final, as
reuniões iniciais da CEI (a primeira realizada em 02/07/2013) serviram para
definir um cronograma de trabalho que consistiu na elaboração de ofícios
solicitando documentos (à Prefeitura, à Empresa São José e à gerenciadora do
sistema EMDEF – Empresa Municipal para o Desenvolvimento de Franca) e ao
Ministério Público Estadual (através da 12ª Promotoria), além daqueles

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expedientes que convocaram depoentes cujas informações são consideradas
fundamentais para a elaboração de um juízo de valor a respeito do que a
Comissão se dispôs a apurar.
Ao tempo em que corriam os prazos dado para recebimento dos
documentos oficiais solicitados, a CEI definiu os primeiros depoimentos, todos
nas condições de testemunhas e alertados, ao início, sobre o dever de falar a
verdade sob pena de crime de falso testemunho, passando a toma-los nesta
ordem:
JOÃO MARCOS RODRIGUES (ex-presidente da EMDEF), ouvido como
testemunha (fls. 84/113 do Proc. Interno nº 131/2013 – principal) no dia
05/08/2013.
LUCIANO MARANGONI (servidor público na EMDEF), ouvido como
05/08/2013.
GIAN PAOLO PELICIARI SARDINI (procurador municipal), ouvido como
05/08/2013.
CLAUDINEI CASTANHA (representante legal da empresa São José),
ouvido como testemunha (fls. 152/186 do Proc. Interno nº 131/2013 –
principal) no dia 22/08/2013.

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Nota 1 – No Procedimento interno consta o depoimento do senhor
Claudinei Castanha, como prestado em 05/08, quando na realidade o
mesmo depôs em 22/08.
Nota 2 - Convidado a prestar depoimento o presidente do grupo
proprietário da Empresa São José, senhor Belarmino de Ascensão Marta
Júnior, deixou de comparecer por duas vezes, como atestam atas anexadas
ao presente relatório. O depoimento do economista Claudinei Castanha foi
feito em nome do mesmo, mediante procuração anexada ao Procedimento
Interno 131/2013 e datada de 22 de agosto de 2013 (fls. 187 do
Procedimento Interno nº 131/2013).
Os

depoimentos

foram

tomados

em

audiências

públicas

com

acompanhamento de vereadores, imprensa e representantes da sociedade
organizada, além de cidadãos.

TRECHOS DESTACADOS NOS DEPOIMENTOS TOMADOS PELA CEI
(TESTEMUNHA JOÃO MARCOS RODRIGUES)

Pergunta CEI: Senhor João, logo após a licitação começou a vigorar um
novo contrato. Quanto foi que a Emdef detectou que o contrato não estava sendo
cumprido?

Resposta Sr. João Marcos: Uma vez que você passa a ter dificuldades de
gerir alguma coisa, você tem que saber o porquê. Você tem que achar, “opa o que é
tá acontecendo aqui? Bom, então, Luciano o que é que tá havendo? Seu João tá
faltando isso, isso, isso, ou aquilo outro. Então põe no papel aí pro João.” Tá, põe no

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papel, estudava-se aquilo e notificava-se o contratante da São José porque a Emdef
não é a contratante da São José.(...)”

Pergunta CEI: Eu queria assim, com objetividade: durante a gestão do
senhor, o senhor identificou falhas de que o contrato não estava sendo cumprido?

Resposta Sr. João Marcos: Foi identificado, é lógico...
(TESTEMUNHA LUCIANO MARANGONI CUSTÓDIO)

Pergunta CEI: Então você teve conhecimento do novo contrato? Seria os
acordos do novo contrato? Você passou informações técnicas? Eu queria saber o
seguinte se você teve conhecimento do edital, com esse novo contrato a população,
a cidade de Franca perdeu ou...? Eu queria que você fizesse uma explanação a
respeito desse novo contrato, novo acordo que foi assinado?

Resposta Sr. Luciano Marangoni: A gente falar de perder é complicado,
por que é um desejo nosso, é colocar mais 30 (trinta) ônibus, 20 (vinte) ônibus, isso
não a gente falar que é ruim eu estaria sendo hipócrita, porque quanto mais
ônibus melhor o atendimento, conforto maior para os usuários, (...)

Pergunta CEI: Luciano consta que Franca tem 42% (quarenta e dois por
cento) de gratuidade, é isso? Da gratuidade do transporte público.

Resposta Sr. Luciano Marangoni: O último fechamento que nós fizemos
agora deu 40% (quarenta por cento), 40.10% (quarenta ponto dez por cento).

Pergunta CEI: Eu particularmente eu acho muito alto, embora eu não seja,
sou bem franco, não sou usuário do transporte coletivo. Eu acho que o Vergara já
fez essa pergunta para o João e eu acho que está dentro do contexto. Esses dados

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são confiáveis? Existe um grau de confiabilidade para a gente entender que a cada
10 (de0 pessoas que estão dentro do ônibus coletivo, 04 (quaro) não pagam, seria
isso? É uma matemática muito alta no meu conceito.

Resposta Sr. Luciano Marangoni: Essa é a realidade Adérmis, (...)
Pergunta CEI: (...) A reconvenção ou recontrato que foi assinado pelo
Prefeito atual, prefeito Alexandre Ferreira, prevê um prazo de 90 (noventa) dias da
assinatura desse contrato, que foi 04 de abril. A concessionária deverá implantar e
manter um sistema de monitoramento através de fiscalização eletrônica operação
conforme dispositivo no anexo 20 (vinte) do edital. Você disse que não foi
implantado ainda?

Resposta Sr. Luciano Marangoni: Está em fase de implantação.
Pergunta CEI: Mas já passou os 90 (noventa) dias. Você tem ciência disso
né?

Resposta Sr. Luciano Marangoni: Já foi notificado a empresa. Está em fase
de implantação.

Pergunta CEI: Quais foram as principais e as habituais falhas por parte da
empresa no cumprimento do contrato identificada pela fiscalização empreendida
pelo setor que o senhor faz enquanto chefe do transporte coletivo?

Resposta Sr. Luciano Marangoni: As principais falhas em relação ao
cumprimento parcial. O contrato exigia de imediato uma frota e não foi cumprido
o senhor citou, o senhor Presidente citou em respeito de vans que tem no processo
que nós encaminhamos e as vans logo em seguida foram inseridas no sistema,
porém os outros ônibus, não foram inseridos.
(TESTEMUNHA CLAUDINEI CASTANHA)

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Sr. Claudinei Castanha: (...) dentro de um processo licitatório, as empresas,
todas as participantes, e conhecimento de outras cidades também, que fazem
processos licitatórios para a contratação de empresas prestadoras de serviços de
transporte urbano, todas as empresas fazem seu estudo de viabilidade. Elas
analisam o nível de investimento que tem que ser feito na cidade não só em frota
como em garagem, o nível de contratação de pessoal, analisam o mercado, fazem
os seus estudos de viabilidade, também, e tudo isso as empresas fazem. Quando não
se tem uma grande participação é porque as empresas, de certa forma, analisam
que não tem...não vai ter o retorno que elas buscavam no processo.

Pergunta CEI: Para o senhor, então, o contrato de Franca é viável porque a
empresa que o senhor representa participou?

Resposta Sr. Claudinei Castanha: Olha, é viável e é uma empresa que já
prestava serviço na cidade, já tinha um nível de investimento já colocado, com
garagem, com a parte da frota necessária, com mobilização de pessoal, então,
dentro desse escopo, do desenho aí que a empresa fez, a análise que a empresa fez,
ela já tinha uma parte que, por exemplo, já é certa vantagem em relação às outras
empresas que viessem de fora que tinham que mobilizar tudo isso novo. (...)

Pergunta CEI: O senhor tem recordação de que a empresa foi notificada
pela prefeitura ou pela gerenciadora de trânsito, Emdef, por descumprimento do
quantitativo de ônibus, van e micro-ônibus?

Resposta Sr. Claudinei Castanha: Ela foi notificada dentro do
dimensionamento que era exigido no edital, mas ela também, através de estudos
que ela realizou, de estudo que ela informou à prefeitura, ela mostrou da
inviabilidade, certo, desse dimensionamento de frota que era exigido no edital.

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Pergunta CEI: Inviabilidade ou falta de necessidade de se ter os ônibus?
Resposta Sr. Claudinei Castanha: Não, quando eu falo inviabilidade,
assim, você dimensiona uma oferta e um número de veículos por uma demanda,
dentro de certa rentabilidade que cumpra os custos operacionais o retorno do
capital investido e também os tributos incidentes sobre o faturamento. Então, o
que é que aconteceu? Além de não ter a demanda que o dimensionamento
esperava, além disso, também, a frota foi readequada dentro de uma estrutura de
custos que pudesse ser suportado pela tarifa paga pela população.

Pergunta CEI: Olha, mas eu acredito que o acordo foi assinado um pouco no
afogadilho. O acordo diz que no prazo de 90 (noventa) dias deverá implantar e
manter o sistema de monitoramento, não de início.

Resposta Sr. Claudinei Castanha: É uma questão, desculpe, de
interpretação. (...). É a mesma coisa do sistema de bilhetagem. Sistema de
bilhetagem ninguém consegue implantar 100% (cem) por cento no sistema em
menos de que 120 (cento e vinte) dias, assim, até pela necessidade de
infraestrutura tecnológica, tudo isso aí.

Pergunta CEI: O senhor me faz voltar ao tempo aqui no número de veículos,
é que a empresa deveria disponibilizar. (...)

Resposta Sr. Claudinei Castanha: Quebraria a empresa, que veio para cá,
porque não tem demanda para 160 carros (...)
Do exposto nos depoimentos acima citados podemos
fazer as seguintes considerações:
DEPOIMENTO DO SR. JOÃO MARCOS RODRIGUES:

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Confirmação que o descumprimento do contrato somente foi
constatado porque houve dificuldades de gerir o transporte coletivo. Logo,
diferente do que a Empresa São José Ltda. alega, o descumprimento do contrato
pela falta de disponibilização da frota prevista no edital, estava (ou está) sim,
comprometendo o serviço público e transporte.
DEPOIMENTO DO SR. LUCIANO MARANGONI:
Quanto ao número de veículos que deveria compor a frota a ser
disponibilizada pela Empresa São José Ltda.: Confirma que tem desejo de colocar
mais ônibus para o serviço de transporte. Se há esse desejo, é porque é preciso,
faz falta, a demanda exige, ao contrário do que se alega para fins de diminuir a
frota.
Quanto ao valor da tarifa: Informa o altíssimo número de gratuidades, o
que gera um grande problema pela notória ausência de razoabilidade e
proporcionalidade: de cada 10 pessoas que estão dentro do ônibus, 4 não
pagam. Grande parte dessas gratuidades deve-se às leis municipais, de iniciativa
parlamentar, que foram apresentadas e aprovadas nesta Câmara Municipal.
A despeito das gratuidades serem em número bastante alto, as
mesmas foram devidamente previstas no edital de licitação, sendo computadas
para o cálculo do valor da tarifa.
Logo, o Tribunal de Justiça de São Paulo modulou os efeitos da
declaração de inconstitucionalidade justamente para evitar o enriquecimento
ilícito da Empresa São José Ltda., que, caso contrário, seria injustamente
beneficiada. Por isso, não prosperam as alegações da Empresa São José Ltda., de
que as gratuidades são um dos fatores que levariam ao suposto desequilíbrio
contratual.

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Quanto ao acordo judicial realizado em 2013: informa que já houve
descumprimento pela Empresa São José Ltda.
DEPOIMENTO DO SR. CLAUDINEI CASTANHA:
Quanto ao acordo judicial realizado em 2013: confirma que já foi
descumprido, no tocante aos prazos estipulados. Justifica o descumprimento em
‘interpretação’, todavia, há de se convir que os prazos sejam objetivos, não
comportando interpretações subjetivas. Assim, não havendo cumprimento dos
prazos, desrespeita-se, novamente, o que foi firmado com o Município, ou seja,
mais uma vez, o Município sai lesado.
Quanto ao suposto desequilíbrio contratual, deixa claro que a
Empresa São José Ltda. somente participou da licitação porque era vantajoso.
Confirma que realizou estudos de viabilidade para poder participar. Sabe-se que
os estudos são realizados sobre as regras do edital.
Logo, se compensava quando participou, não pode alegar, agora,
depois de celebrou o contrato, que não compensa, pois as regras já estavam prédeterminadas. Além disso, estudos de viabilidade realizados unilateralmente
pela Empresa, após a celebração do contrato, e que descumprem o Edital de
Licitação, não podem ser considerados.
Quanto a não disponibilização da frota exigida pelo Edital de
Licitação, deixa claro que não cumpriu porque gera menos lucro, rentabilidade
para a empresa, e não porque é desnecessário. Informa que a frota exigida pelo
edital ‘quebraria’ a Empresa. Todavia, isso deveria ter sido visto e alegado
oportunamente, impugnando-se o Edital de Licitação.

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Se nenhuma empresa mostrasse interesse, certamente o Município
iria rever as cláusulas do edital, para diminuir as exigências, dando-se
oportunidade para outras empresas participarem.
Ocorre que a Empresa São José Ltda. não impugnou o Edital. Ao
contrário, concordou com tudo, e se comprometeu a cumprir todas as
exigências. Após celebrar o contrato, começou a descumpri-lo, alegando
desequilíbrio contratual.
PARECER JURÍDICO
Durante o período em que eram tomados os depoimentos em tela, a
CEI recebeu os documentos solicitados à Prefeitura, à Empresa São José, à
EMDEF e ao Ministério Público Estadual (por onde tramitaram ou tramitam ao
menos cinco procedimentos para apurar denúncias ou queixas-crimes contra a
Prefeitura e a empresa concessionária).
No total a CEI colheu processos que compuseram 43 volumes,
totalizando 14.923 páginas, assim divididos para análise do Parecer Jurídico
provocado pelo Procedimento Interno nº 140/2013, constante deste Relatório
Final e que resultou no Parecer Jurídico assinado pelas Procuradoras Jurídicas
da Câmara Municipal, advogadas Taysa Mara Thomazini Nascimento (OAB/SP –
196.722) e Maria Fernanda Bordini Novato (OAB/SP – 215.054).
De especial foi juntado aos documentos oficiais da CEI, cópia integral do
Processo que tramitou pela Justiça de Franca e que culminou com o acordo
judicial de “Reconvenção” do contrato licitatório de 2009 e que foi homologado
em abril passado.

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Os vereadores integrantes da CEI (de acordo com o Processo Interno
131/2013) solicitaram das Procuradoras Jurídicas do Legislativo, que fossem
analisados com enfoque especial, os seguintes pontos:
a) Renúncia da Taxa de Administração referente ao serviço de
transporte por parte do Poder Executivo;
b) Previsão no Edital de Licitação quanto a eventual congelamento
do preço da tarifa de ônibus pelo prazo de 24 meses;
c) Impacto e legalidade da desoneração do PIS e COFINS;
d) integração inserida no rol das gratuidades;
e) acordo judicial firmado em 2013;
f) processos administrativos constatando irregularidades;
g) oitiva das testemunhas.
O Parecer Jurídico foi entregue, concluso, pelas Procuradoras da Câmara
em 25 de outubro de 2013 e contemplando o solicitado pelos membros da
Comissão num total de 59 páginas.
Destacam-se no Parecer Jurídico, para a devida compreensão, as
conclusões a respeito do material analisado.

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Sobre os itens A e B do pontuados pela CEI à Procuradoria Jurídica da
Câmara (a -Renúncia da Taxa de Administração referente ao serviço de
transporte por parte do Poder Executivo e b- Previsão no Edital de Licitação
quanto a eventual congelamento do preço da tarifa de ônibus pelo prazo de 24
meses) o narrado é em síntese:
“Da análise dos autos constantes nos Anexos de nº 06, de A à E, com 1.412
folhas, cujo relatório segue acima discriminado, que basicamente atesta as fases

do Processo de Licitação: a) audiência pública, b) edital, c) recebimento dos
envelopes de documentação e proposta, d) habilitação dos licitantes, e) julgamento
da proposta, que fora apresentada, unicamente pela Empresa São José,
adjudicação e homologação, o procedimento não apresentou nenhum vício de
legalidade face a Lei nº 8.666/93 e Lei Municipal nº 7.182/2009, que estabelece
regime de concessão para o serviço público de transporte coletivo de passageiros.
Duas empresas impugnaram o Edital, e somente uma, das impugnações, fora
deferida pelo Tribunal de Contas, resultando na retificação do Edital. Mesmo
assim, somente a empresa São José manifestou interesse no certame, apresentando
a documentação exigida.
A CEI questionou sobre a possibilidade de ter havido renúncia de taxa
administrativa, no Edital da Concorrência Pública nº 007/2009. Verifica-se que
antes da abertura do procedimento houve audiência pública para fixar os itens do
edital e uma das pautas era a diminuição da taxa administrativa de 5% para 1%
ou 1,5%.
Todavia, pela leitura do Edital, percebemos que se fixou, originalmente, em
1,5%. Assim, no tocante ao contrato de concessão referente à Concorrência Pública

19


nº 007/2009, renúncia não houve, porque o percentual foi fixado no próprio Edital
que regeria um novo contrato a ser celebrado.
Denota-se, pois, uma situação diversa da que ocorreu na licitação de
transporte coletivo anterior (no ano de 2000/2002). Nesta licitação, verificamos
nos Anexos 01, de A à H, com 2.458 folhas, que constou no Edital (item 2.6.3) – fls.
1195 do Anexo 01-E, a taxa de 5% de comissão para o Dinfra, e, posteriormente,
após a celebração do contrato, outros percentuais foram aplicados.
Por esse motivo, o Tribunal do Estado de São Paulo, considerou no acórdão
referente à Apelação nº 0015984-77.2007.8.26.0196, que houve renúncia de
receita referente ao referido Contrato de Concessão firmado entre o Município de
Franca e a Empresa São José Ltda., e a Empresa Atual Ltda. (Anexo 18).
Por fim, a CEI questiona se houve previsão de congelamento de preços no
Edital. Pelo contrário, há previsão de que após 12 meses da assinatura do contrato,
os valores a serem pagos pela vencedora da licitação, sofrerão correção pela

UFMF (Unidade Fiscal do Município de Franca)”.
A CEI também solicitou da Procuradoria Jurídica da Câmara de Vereadores
de Franca, análise legal sobre a Desoneração do PIS e COFINS na folha de
encargos da concessionária São José e Da Integração inserida no rol das
Gratuidades, concluindo, as Procuradoras que os temas deveriam ser tratados
pela Assessoria Contábil contratada.
Subscrevemos o item Do Acordo Firmado em 2013 (para fins da análise
jurídica sobre o item em epígrafe “Acordo Judicial realizado em 2013”, foram
utilizados e estudados os documentos constantes dos Anexos 19-A, 19-B e 19-C,
do Procedimento Interno nº 131/2013):

20


Em 15/09/2011, fora distribuída contra o Município de Franca, no Fórum
desta Comarca de Franca, a “Ação Ordinária para Reestabelecimento do Equilíbrio
Econômico e Financeiro do Contrato de Concessão com a Celebração de Termo
Aditivo ao Contrato de Concessão”, tendo como autora a Empresa São José Ltda..
De acordo com a Inicial, de fls. 2/18, do processo judicial nº 002934185.2011.8.26.0196(196.01.2011.029341-7), Nº de Ordem 8816/2012, a Empresa
São José Ltda., alega que “foi vencedora da Concorrência Pública 007/2.009,
assinando o Termo de Concessão para exploração das atuais linhas de serviço de
transporte coletivo de passageiros 094/09.” Todavia, está impossibilitada de
cumprir o contrato, com base nos seguintes motivos:
Queda drástica dos passageiros;
Aumento significativo de transportadores clandestinos na cidade;
O Edital de licitação não foi elaborado dentro de um dimensionamento do número
de ônibus e de viagens necessárias para o atendimento do transporte da cidade de
Franca;
Passou a atender bairros novos que receberam pavimentação;
Acréscimo do número de gratuidades;
IPK (índice de passageiros por quilometragem) reduzido;
Entrada em vigor da Lei nº 7.582/2011, que alterou a Lei 7.189/2009,
onerando a execução do contrato;
Por fim, a Empresa São José Ltda. requereu perícia, e a procedência do pedido de
reequilíbrio contratual.

21


Em fls. 353/354, o Juiz de Direito, Aurélio Miguel Pena, analisando a ação e
os documentos apresentados pela Empresa São José Ltda., proferiu a seguinte
decisão:

“Vistos.
Processo em ordem.
É a dicção da lei.
‘Artigo 333 – O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor’ [Código de
Processo Civil – grifo nosso].
A petição inicial não comprova o desequilíbrio na execução do
contrato.

Na leitura da pretensão administrativa, percebe-se, claramente, o
arquivamento pela ausência da comprovação do desequilíbrio.
Não observo conveniência na recepção da petição inicial a realização
de perícia na instrução para a comprovação do fato constitutivo: a
comprovação é prévia.
Este, o fato de constituição, é clara a lei, é matéria integrante da
petição inicial.
Não cabe ao Poder Judiciário a comprovação do fato constitutivo. Está
ausente.
Complemente a empresa a petição inicial, comprovando o
desequilíbrio na execução do contrato público.
Quinze dias.

22


Pena de indeferimento da petição inicial [artigo 284 do Código de Processo
Civil.
Ciência.
Intime-se e cumpra-se.
Franca, 07.OUT.2011.
AURÉLIO MIGUEL PENA
Juiz de Direito”
Assim, do despacho do MM. Juiz, Aurélio Miguel Pena, vê-se que a Empresa
São José Ltda. ajuizou a ação sem comprovar o alegado desequilíbrio econômicofinanceiro do contrato.
Intimada a se manifestar para aditar a Inicial, sob pena de extinção do feito
sem resolução do mérito (art. 267, I, c/c art. 284, CPC), a Empresa São José Ltda.,
reiterou os termos da Inicial (fls. 357/365 do Processo Judicial) e juntou uma
“Análise da Planilha Tarifária de Transporte Coletivo Urbano Outubro de 2011”
(fls. 366/408 do Processo Judicial), de autoria da Cegeplan Consultoria Ltda.,
instituição contratada pela própria Empresa São José Ltda.
O Município de Franca manifestou-se, em 27/03/2012, sobre a Inicial, o
aditamento e os documentos juntados pela Empresa São José Ltda., contestando
(fls. 418/449), com fortes argumentos e bastante propriedade, todas as alegações
da Empresa São José Ltda. Juntou documentos que davam suporte à argumentação
(fls. 453/588). Vejamos:

23


“a presente demanda não merece prosperar. Isso porque, em última análise,
a autora pretende se eximir do cumprimento das obrigações impostas a ela em
decorrência do contrato de concessão, alegando, sem provar, a ocorrência de
desequilíbrio econômico-financeiro. Vejamos:
2- DO DIREITO
Ab initio, cumpre esclarecer que a autora não comprovou a ocorrência
de nenhum dos requisitos previstos na Lei de Licitações capaz de ensejar o
reequilíbrio econômico-financeiro. (...)
Ao invés de fundamentar o pedido formulado na inicial, a autora
apenas demonstra o seu descontentamento com os preceitos do Edital de Licitação,
bem como do contrato de concessão. Ora, a Empresa São Jose exerceu sua
liberdade de contratar com o Poder Público e, dessa forma, sujeitou-se às
circunstâncias previstas no Edital de Concorrência Pública nº 007/2009, bem
como no Contrato de Concessão nº 094/2009, sendo que poderia se abster de
participar do certame se não quisesse ou não tivesse condições de assumir as
obrigações previstas no edital.
Por fim, será demonstrado que o sistema de transporte público
proposto no edital não foi colocado em prática pela concessionária, o que afasta
qualquer alegação de que o sistema de transporte previsto no certame é deficitário
e que não exprime a realidade. Aliás, por diversas vezes a Empresa São José foi
notificada para cumprimento do contrato, porém permaneceu inerte, sendo até
mesmo advertida (em anexo, cópia das notificações).
(...)
Insta informar que o Contrato de Concessão nº 094/09 encontra-se
vinculado a todas as cláusulas e termos do Edital de Concorrência Pública nº
007/09 e à proposta do licitante vencedor, conforme consta da cláusula 13 do
referido contrato.

24


É certo que o edital de Concorrência Pública nº 007/2009 estabeleceu, no
tópico “Disposições Gerais” (fls. 60), que:
“A aceitação da proposta vencedora pelo Poder Público Municipal obriga o
seu proponente à execução integral dos serviços objetos desta licitação pelas
condições oferecidas, não cabendo o direito a qualquer ressarcimento por despesas
decorrentes de custo ou serviços não previstos em sua proposta, quer seja por erro
ou omissão.
Ao apresentarem suas propostas, os licitantes concordam e assumir inteira
responsabilidade pela perfeita execução dos serviços propostos.” (g.n.)
A respeito do assunto Marçal Justen Filho leciona:
“Muitas vezes, o edital contém cláusula prevendo que a apresentação da
proposta por parte do interessado importa sua plena concordância com o ato
convocatório. Essa cláusula é válida, ainda que desnecessária. Mesmo se não
existisse, chegar-se-ia a idêntico resultado por força do art. 41, §2º.”
Ora, salta aos olhos que a Empresa São José apresentou sua proposta em
conformidade ao edital, aderindo aos termos do instrumento convocatório. Aliás,
no decorrer do procedimento licitatório, a autora firmou declarações nesse
sentido, a saber:
“Anexo IV
Termo de Compromisso

25


Pelo presente instrumento, a signatária declara, sob as penas da lei, que se
compromete a manter toda a vigência da concessão de que trata a Concorrência
Pública nº 007/09 da Prefeitura Municipal de Franca, todas as condições
editalícias e concessionárias para habilitação no certame.
Declara ainda a subscritora que, em sendo verificado o não cumprimento da
declaração prestada, fica plenamente ciente de que tal fato implicará na imediata
rescisão contratual, independentemente de responsabilização de natureza
criminal a que estará sujeita.” (fls. 71)
“Anexo VIII
Declaração de Disponibilidade de Frota de Materiais
Pelo presente instrumento, a signatária declara sob as penas da lei, que tem
conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento
das obrigações objeto da Concorrência Pública nº 007/09, bem como que detém
veículos e materiais, nas condições e quantidades previstas no edital, necessários à
execução do objeto licitado, no prazo fixado para tanto no competente edital.
Declara ainda a subscrevente que, em sendo verificada a inveracidade
das declarações prestadas, está a mesma ciente de que tal fato implicará em sua
inabilitação, independentemente de responsabilização de natureza criminal a que
estará sujeita.” (fls. 88)
“Anexo XVII
Declaração de Concordância
Pelo presente instrumento, a signatária declara, sob pena da lei, que
concorda plenamente com todos os termos do edital de concessão de que trata a
Concorrência Pública nº 007/09 da Prefeitura Municipal de Franca.” (fls. 97)

26


Portanto, ciente de tudo o quanto exposto no edital e no contrato de
concessão, não é crível admitir qualquer discordância ao que foi pactuado,
alegando impossibilidade no cumprimento do contrato, sem comprovar qualquer
alteração na equação econômico-financeira estabelecida no momento da
celebração do contrato.
Ora, o ordenamento jurídico brasileiro veda o comportamento
contraditório, no intuito de proteger a confiança nas relações contratuais. Tratase do instituo do venire contra factum proprium, presente no artigo 422, do Código
Civil, vem como implicitamente no artigo 187, do CC. Nesse sentido o Enunciado
362, da CJF:
“A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum
proprium), funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos artigos 187 e
422 do Código Civil.”
Portanto, o comportamento da autora é contraditório e inadmissível,
pois quebra a confiança previamente estabelecida, sendo assim, não merece ser
considerado

a

ponto

de

gerar

consequências

ao

Poder

Público

e,

consequentemente, ao interesse da coletividade.”
Do exposto, vê-se que o Município de Franca afirmou ser
contraditória e inadmissível a postura da Empresa São José Ltda., pois, de início,
para ganhar a licitação, firmou, literal e expressamente, a concordância de todas
as condições do Edital e do contrato de concessão, obtendo, por isso, a concessão
do transporte coletivo urbano no Município. Após sagrar-se vencedora da
Concorrência Pública, pretende questionar e flexibilizar as condições do Edital.

27


Após tais considerações, o Município rechaça uma a uma as
alegações da Empresa São José Ltda., e as medidas sugeridas pela Cegeplan
Consultoria Ltda.:
“as alegações contidas na inicial, além de manifestar a discordância ao que
foi pactuado, não demonstram a realidade, bem como não são suficientes para
caracterizar qualquer desequilíbrio econômico-financeiro. Com efeito, segue em
anexo estudo elaborado pelo Gerente de Serviços do transporte Coletivo da EMDEF
(empresa municipal responsável pelo gerenciamento, controle e fiscalização dos
serviços prestados pela autora, conforme estabelece a cláusula “4-Fiscalização”, do
contrato de concessão – fls. 34), que afasta todas as alegações contidas na inicial.
Necessário informar que os gráficos e planilhas elaborados pelo
Gerente de Serviços e Transporte Coletivo da EMDEF foram embasados em dados
verídicos, extraídos do sistema de bilhetagem eletrônica. Vejamos:

Queda do número de passageiros.
Ao afirmar que houve queda do número de passageiros, a empresa São
José não fez nenhuma prova a respeito. E nem poderia fazê-lo, haja vista que a
alegação não condiz com a realidade.
O gráfico em anexo, elaborado a partir dos dados constantes do
sistema de bilhetagem eletrônica, demonstra que no período de Junho de 2010

a Maio de 2011, houve aumento significativo do número de passageiros
transportados comparado aos períodos anteriores.
(...)

28


Aumento do número de gratuidades
Ao contrário do alegado pela autora, não houve aumento de gratuidades, na
verdade houve diminuição ano após ano. No período de 2008/2009 o número de
passageiros com gratuidade era de 4.973,156, no período de 2008/2010 diminui
para 4.764,108 e, em 2010/2011 foi para 4.675,674, conforme demonstra o gráfico
comparativo em anexo. Novamente, a autora não comprova o quanto alegado.

IPK (índice de passageiros por quilômetro rodado) e aumento da
quilometragem
(...) Por certo, a criação de novas linhas são realizadas de forma
racional, sendo certo que mesmo com o aumento da quilometragem não houve
redução do IPK, conforme demonstram os gráficos em anexo.
Isso quer dizer que apesar do aumento da quilometragem percorrida, o número de
passageiros pagantes também aumentou, sendo assim o IPK não foi reduzido. Na
verdade, o IPK do período de 2010/2011 (1,49) foi maior que o período anterior de
2009/2010 (1,47), conforme demonstram as planilhas em anexo.

Implantação do sistema automatizado de catraca eletrônica
(...) Em primeiro lugar, não procede a afirmação de que a autora
implantou o sistema automatizado de catraca eletrônica. Isso porque, referido
sistema automatizado já existia em Franca, sendo implantado pelo DINFRA e,
posteriormente, pela EMDEF.

29


Na verdade, a autora ficou responsável pela modernização do sistema
e dos equipamentos, em razão do que estabelece o Edital de Licitação, bem como o
contrato de Concessão nº 094/2009, a saber:
“Edital de Concorrência Pública 007/2009
Item 26 – Deveres das Concessionárias
26.1 – Caberão às concessionárias:
(...)
p) Arcar com os custos de instalação e modernização dos equipamentos de
bilhetagem eletrônica que são utilizados hoje no Sistema de Transporte
Coletivo.”
“Contrato de Concessão nº 094/2009
5 – Encargos da Concessionária
5.1 – Caberá à Concessionária
(...)
p) Arcar com os custos de instalação e modernização dos equipamentos de
bilhetagem eletrônica que são utilizados hoje no Sistema de Transporte
Coletivo.”
Portanto, desde a publicação do edital, a autora estava ciente de que
um dos encargos previstos era a modernização os equipamentos de bilhetagem
eletrônica, sendo certo que aderiu aos termos do edital, apresentou a proposta e
assinou o contrato de concessão. Ademais, no momento em que poderia
questionar os encargos previstos no edital, quedou-se inerte. Logo, não se trata

30


de fato novo e imprevisível a ponto de justificar o reequilíbrio econômicofinanceiro pleiteado.

Estudo apresentado pela autora aponta que a empresa opera com 17% a
mais de veículos necessários
Outra alegação infundada da autora diz respeito ao estudo realizado
pelo consultor em transportes, engenheiro e economista Pedro Kassab, anexado à
inicial, demonstrando que a empresa opera com 17% a mais de veículos
necessários, ou seja, acredita ser necessário apenas 98 ônibus, sendo que,
atualmente, utiliza 109 ônibus.
De acordo com relatório minucioso, em anexo, chegou-se a conclusão
que o número de ônibus, desde o início do contrato (98 ônibus) até os dias de hoje
(106 ônibus), houve um aumento de apenas 7,5% de veículos de transporte
coletivo.
(...) Ora, o edital não estabeleceu um número fixo de ônibus, pois é
previsível o crescimento da cidade e, consequentemente, o aumento da demanda
de veículos de transporte público. O Edital de Concorrência Pública nº 007/2009
estabelece:
“Das Condições Gerais da Exploração do Serviço
(...) O número de veículos poderá ser alterado para mais ou para
menos, justificadamente, atendido o interesse público e observado o equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos.”

31


A EMDEF (Empresa Municipal para o Desenvolvimento de Franca),
responsável pela fiscalização dos serviços, realiza pesquisas mensais nos ônibus,
conforme relatórios em anexo, que comprovam a necessidade de maior oferta de
veículos para atender aos usuários.
(...)
Portanto, da análise detalhada das linhas de ônibus e dos horários
críticos, tem-se que o aumento foi de 7,5% e não 17%, como afirma a autora. Como
cediço, é plenamente justificável o aumento do número de ônibus, tendo em vista a
necessidade de atender novos bairros e oferecer melhores condições aos usuários.

Aumento do transporte clandestino na cidade
(...) a autora, não comprovou que houve aumento no transporte
clandestino na cidade, a ponto de justiçar eventual reequilíbrio econômicofinanceiro.
(...) Além do mais, conforme já demonstrado não houve queda de
passageiros, mas sim aumento, em comparação aos períodos anteriores.

Edital de Licitação e dimensionamento do número de ônibus
(...) A empresa São José Ltda. concordou, expressamente, com os
termos do edital, ofereceu proposta em consonância com o que foi pré-estabelecido
e, posteriormente, celebrou o contrato de concessão do serviço público, sem
qualquer impugnação aos termos do edital.
A ausência de impugnação implica aceitação às regras do certame. Com
efeito, após quase três anos de vigência do contrato é que a autora se insurge

32


contra o edital. Ora, tal conduta fere os princípios da segurança jurídica e da boafé, além de contrariar o quanto exposto no artigo 41, parágrafos 1º e 2º, da Lei de
Licitações.

ADITAMENTO

DA

INICIAL

–

AUSÊNCIA

DE

COMPROVAÇÃO

DO

DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – PARECER APRESENTADO PELA
AUTORA QUE COMPROVA O DESCUMPRIMENTO DO EDITAL.
(...) a autora apresentou Parecer elaborado pela empresa contratada
por ela, CEGEPLAN Consultoria Ltda., constatando que a tarifa necessária para o
reequilíbrio econômico-financeiro deveria ser de R$3,07 (três reais e sete
centavos).
E ainda, sugeriu medidas para redução do custo operacional, quais
sejam, substituição dos ônibus por micro-ônibus, em algumas linhas de transporte
municipal; que o Município de Franca possa ressarcir as despesas com a
manutenção do terminal de transbordo de passageiros e, por fim, que seja
concedida isenção do ISS e taxa de gerenciamento.
(...) Como foi dito, causa estranheza as sugestões da autora, tendo em
vista que o sistema de transporte público proposto pelo edital de licitação e
contrato de concessão engloba todas as sugestões mencionadas, sendo certo que
não foi implantado por ela.(...)
Outra sugestão da autora diz respeito ao ressarcimento pelo
Município de Franca das despesas com a manutenção do terminal de transbordo
de passageiros.

33


A autora, novamente, se recusa a cumprir os termos do edital, que ela
mesma aderiu ao oferecer sua proposta e assinar o contrato de concessão.
(...) Portanto, a Empresa São José é a responsável pela manutenção dos
terminais de transporte de passageiros, por força do contrato de concessão, não
havendo qualquer cláusula dispondo sobre o reembolso das despesas. Ademais, a
autora não demonstrou nenhum motivo que agravasse sua situação econômica,
ocorrido após a assinatura do contrato de concessão, a ponto de justificar o não
cumprimento das obrigações previstas no edital.
A autora sugere, ainda, a concessão de isenção do ISSQN e da taxa de
gerenciamento, porém, novamente não comprova o desequilíbrio econômicofinanceiro.
(...) A renúncia de receita deve ter por objetivo o interesse público, ou
seja, deve haver renúncia de receita desde que seja para consecução do bem
comum.
(...) Dessa forma, tem-se que o regramento previsto nos incisos I e II do
artigo 14, da LRF, torna impossível a supressão pura e simples do tributo para
atender outros interesses divorciados do verdadeiro interesse público.
(...)Por fim, cumpre ressaltar que os tributos são inerentes a qualquer
atividade produtiva, sendo de responsabilidade daquele que deu causa em razão
do exercício de suas atividades.(...)
Além do mais, conforme informações do Gerente de Serviços do
Transporte Coletivo (EMDEF), em anexo, houve uma redução significativa da taxa

34


administrativa, de 5% (taxa prevista no contrato anterior) para 1,5% (previsto no
edital de concorrência 007/2009).
Destarte, restam afastados todos os fatos alegados pela autora, sendo
certo que ela não se desincumbiu do ônus previsto no artigo 333, inciso I, do CPC,
ou seja, não comprovou a ocorrência de nenhum dos requisitos necessários para
configurar o desequilíbrio econômico-financeiro.
DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DOS
REQUISITOS PREVISTOS NA LEI Nº 8.666/93.
(...) Percebe-se a partir da definição acima que a equação econômicofinanceira dos contratos administrativos é estabelecida no momento em que se
definem os encargos e os direitos do particular que contrata com a Administração
Pública.
A esse respeito leciona Marçal Justen Filho:
“A equação econômico-financeira se delineia a partir da elaboração
do ato convocatório. Porém, a equação se firma no instante em que a proposta é
apresentada. Aceita a proposta pela Administração, está consagrada a equação
econômico-financeira dela constante. A partir de então, essa equação está
protegida e assegurada pelo Direito.”
Logo, a equação econômico-financeira vincula o particular que
contrata com o Poder Público à proposta apresentada na licitação. Sendo assim,
soa estranho que, após a assinatura do contrato, a autora venha pleitear o
restabelecimento econômico-financeiro, fundamentando seu pedido em
questões de ordem técnica, previstos no edital, portanto, presentes no momento
do oferecimento de sua proposta e assinatura do respectivo contrato.

35


A respeito, Marçal Justen Filho, nos ensina:
O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da
concretização de um evento posterior à formulação da proposta, identificável
como causa do agravamento da posição do particular. Não basta a simples
insuficiência da remuneração. Não se caracteriza rompimento do equilíbrio
econômico-financeiro quando a proposta do particular era inexequível. A tutela à
equação econômico-financeira não visa a que o particular formule proposta
exageradamente baixa e, após vitorioso, pleiteie elevação da remuneração.
Exige-se, ademais, que a elevação dos encargos não derive de conduta
culposa imputável ao particular. Se os encargos tornaram-se mais elevados porque
o particular atuou mal, não fará jus à alteração de sua remuneração.
Caracteriza-se uma modalidade de atuação culposa quando o evento
causador da maior onerosidade era previsível e o particular não o previu. (...)
Cabia-lhe o dever de formular sua proposta tomando em consideração todas as
circunstâncias previsíveis. Presume-se que assim tenha atuado. Logo, sua omissão
acarretou prejuízos que deverão ser por ele arcados. Rigorosamente, nessa
situação inexiste rompimento do equilíbrio econômico-financeiro da contratação.”
(...) Ora, não houve nenhuma alteração unilateral do contrato
realizado pelo ente público municipal. Na verdade, o Poder Público busca o
cumprimento do contrato na forma como foi pactuado.
(...) Em razão da teoria da imprevisão haverá desequilíbrio
econômico-financeiro na medida em que ocorrerem fatos imprevisíveis, ou

36


previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado, que causem implemento de álea econômica extracontratual
e extraordinária. (...)
É notório que nenhum evento econômico extraordinário e imprevisível
(ou previsível, mas de consequência incalculável) ocorreu no presente caso, a
ponto de alterar a situação econômica em que se insere o contrato.
Aliás, os riscos econômicos (álea econômica) não se confundem com os
riscos ordinários inerentes ao exercício normal da atividade econômica.(...)
Da mesma forma inexistiu qualquer medida adotada pelo Poder
Público, de caráter geral e abstrato, que tenha repercutido no contrato de
concessão, agravando a situação da autora (fato do príncipe).
E ainda, não ocorreu nenhum evento da natureza ou medida de
vontade humana que impedisse o adimplemento das obrigações contratuais por
parte da autora. Razão pela qual, inexiste o caso fortuito e de força maior no
presente caso, que pudessem justificar o pedido de equilíbrio econômico financeiro.
Portanto, ante a inexistência de evento superveniente ao contrato que
pudesse ensejar a quebra da equação econômico-financeira, bem como não
configurado o aumento dos encargos da contratada, nem mesmo nenhuma das
hipóteses previstas em lei, forçoso convir que não houve qualquer alteração do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão do transporte público
coletivo.

37


Por fim, necessário registrar que a Jurisprudência é no sentido da
improcedência da demanda:
Contratos Administrativos de Obras Públicas. Pretensão de revisão
judicial. Petição inicial que não aponta fatos excepcionais, imprevistos e
imprevisíveis, ocorridos depois da proposta de preços que se sagrou vencedora no
processo de licitação, para autorizar tal revisão. Demanda corretamente julgada
improcedente, com dispensa de dilação probatória. Recurso não provido.
(Apelação Cível com Revisão nº 774.234.5/6-00, Comarca de SÃO JOSÉ DOS
CAMPOS, Décima Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, Relator Edson Ferreira, julgado em 04 de junho de 2008).
(...)

CONCLUSÃO
Ante todo o exposto acima, pugna pela extinção do processo sem
resolução do mérito, tendo em vista que a autoria não se desincumbiu do ônus
previsto no artigo 333, inciso I, do CPC. Caso assim não se entenda, de rigor o
julgamento de improcedência do pedido, pois não foi possível constatar a
ocorrência de quebra no equilíbrio econômico-financeiro norteador da relação
contratual estabelecida entre a administração e a Empresa São José Ltda., devendo
a autora ser condenada ao pagamento de custas processuais e honorários
advocatícios.
Protesta pela produção de todos os meios de prova não defesos em Direito,
máxime pela realização de perícia, oitiva de testemunhas, depoimento pessoal e
juntada de documentos.
Franca, 26 de março de 2012.

38


Fábio Augusto Tavares Mishima
Procurador Municipal
OAB/SP n. 240.121”
Além disso, o Município de Franca apresentou Reconvenção (fls.
590/607), ou seja, contra-atacou através da propositura de outra ação contra a
Empresa São José Ltda., dentro do mesmo processo, em que alegou:
“(...). Concluído o processo licitatório, sangrou-se vencedora do
certame a EMPRESA SÃO JOSÉ LTDA, ora reconvinda, cujo contrato foi assinado
em 26 de junho de 2009 (fls. 33/39).
Salutar frisar que o CONTRATO DE CONCESSÃO consignou na cláusula
13 que o mesmo estaria vinculado a todas as cláusulas e termos do Edital de
Concorrência Pública nº 007/09 e á proposta do licitante vencedor.
Ocorre, porém, que a despeito do que foi contratualmente pactuado, a
empresa concessionária não está cumprindo com seus deveres ao deixar de
apresentar todos os veículos necessários para a perfeita composição da frota
estabelecida no Edital da Concorrência Pública nº 007/09, no item
“Especificações”.
Cumprindo seu papel de órgão fiscalizador a EMDEF, por diversas
vezes, notificou a Empresa Concessionária acerca de seus deveres (cf. documentos
anexados na contestação), indicando de forma concludente que o retardamento no
cumprimento das obrigações poderia ensejar sanções contratuais e legais.

39


Malgrado tenha sido formalmente cientificada de que deveria
disponibilizar todos os veículos descritos no Edital da Licitação, a reconvinda não
apresentou manifestação que pudesse afastar, tampouco justificar, o não
atendimento da obrigação, permanecendo inadimplente.
Sob tais perspectivas, a Administração, diante das prerrogativas que
lhe são conferidas, instaurou Processo Administrativo (Proc. Adm. 21123/2010)
com o desiderato de avaliar a questão e aplicar as medidas administrativas
pertinentes.
Sem embargo, com o propósito de demonstrar o atual quadro de
inadimplemento, a Empresa Municipal Para o Desenvolvimento de Franca
(EMDEF) gestora do Transporte Coletivo municipal, apresentou Relatório Técnico
de Constatação (doc. anexo), no qual afere o descumprimento parcial das
obrigações da Concessionária São José, quantificando o número de veículos que já
deveriam estar à disposição dos usuários, nos seguintes termos:
LOTE I
08 (oito) ônibus convencionais, para reservas técnicas, conforme
descrição constante no Anexo XVIII.
10 (dez) ônibus especiais para operação de linhas especiais conforme
descrito no anexo XVIII.
20 (vinte) micro-ônibus adaptados com elevadores, conforme descrito
no anexo XVIII.

40


LOTE II
02 (dois) ônibus convencionais adaptados com elevadores, conforme
descrição constante no Anexo XVIII, sendo que 02 (dois) destinam-se a reserva
técnica.
08 (oito) micro-ônibus adaptados com elevadores, conforme descrição
constante no Anexo XVIII, acrescida de uma reserva técnica de 02 (dois) microônibus.
Evidente, portanto, o desequilíbrio entre as exigências contidas no
Edital e Contrato de Concessão com o que a Concessionária tem colocado à
disposição dos usuários do sistema de transporte coletivo urbano.
Este descompasso, conjugado com a recusa em cumprir o que fora
pactuado entre as partes (Município e Concessionária) fundamenta o oferecimento
da presente reconvenção.
Por fim, cumpre ressaltar que ao aditar a petição inicial, a autora
reconvinda apresentou Parecer elaborado pela empresa contratada por ela,
CEGEPLAN Consultoria Ltda., em que constam algumas sugestões para redução do
custo operacional, dentre elas a substituição dos ônibus por micro-ônibus, em
algumas linhas com baixa rentabilidade, além de uma nova distribuição espacial
das linhas no sistema de transporte municipal.
Ora, as sugestões de substituição de ônibus por micro-ônibus em
algumas linhas, bem como de uma nova distribuição espacial das linhas do sistema

41


rodoviário estão previstas no contrato de Concessão nº 007/2009, porém não
foram cumpridas pela autora reconvinda.
Por certo, o aditamento da inicial contradiz o próprio pedido
formulado na ação e corrobora a presente reconvenção, haja vista que a
reconvinda demonstrou estar ciente dos encargos previstos no contrato, pois
formulou sugestões inerentes ao contrato de concessão, mas mesmo assim se
recusa a cumpri-lo.
Assim, recorre-se ao Poder Judiciário, tendo em vista que o
cumprimento parcial do Contrato em tela prejudica diretamente o Município de
Franca, pois compromete o Sistema de Transporte Coletivo, afetando a sociedade
como um todo e o interesse público decorrente.
(...) Os atos e termos da licitação, em momento algum, foram
questionados, tampouco impugnados pela autora-reconvinda que, aliás, participou
normalmente do certame, sagrando-se vencedora.
Com a assinatura do Contrato de Concessão, as obrigações foram
formalizadas e assentidas pelas partes signatárias, não havendo motivos para o
não cumprimento integral de seus termos.
Desse modo, valendo-se da classificação dos princípios contratuais
elencados na obra de Flávio Augusto Monteiro de Barros (in Manual de direito
civil, v.2: direito das obrigações e contratos. São Paulo: Método, 2005, p. 214),
pode-se identificar como legítimos e aplicáveis ao Contrato de Concessão
entabulado os seguintes ditames superiores ou premissas éticas: a) Princípio da
autonomia da vontade; b) Princípio da supremacia da ordem pública; c) Princípio

42


do consensualismo; d) Princípio da obrigatoriedade ou pacta sunt servanda ou
princípio da força vinculante dos contratos; e) Princípio da relatividade; f)
Princípio da boa-fé; g) Princípio da função social.
(...) O interesse coletivo, no caso concreto, é superior a qualquer
justificativa que porventura tenha a Concessionária para o atraso no atendimento
das exigências, uma vez que os usuários aguardam, com elevada expectativa, todos
os ônibus pelos quais se obrigou a reconvinda.
Deste modo, por qualquer ótica que se analise, a obrigação vindicada
revela-se legítima, absolutamente necessária e compatível com o ordenamento
jurídico, tendo em vista que decorre de contrato válido, regular, perfeito e
consumado.
O não atendimento ao que preceitua expressamente o Edital de
Concorrência Pública 007/2009 compromete e colide frontalmente com os
princípios listados, especialmente o da força obrigatória (pacta sunt servanda),
boa-fé e função social.
Portanto, a disponibilização dos veículos faltantes é medida urgente e
necessária à estabilização e equação do Contrato de Concessão em vigência.
(...) Não se pode olvidar, outrossim, que a Concessionária tem
protelado o cumprimento de suas obrigações, o que não se pode admitir,
principalmente em face do interesse público envolvido.
Portanto, preenchidos os pressupostos, requisitos e condições
lastreadas nos artigos 273 e 461 do CPC, por se tratar de medida de urgência e de

43


direito, requer-se a antecipação da tutela, com fixação de astreintes,
determinando-se a disponibilização imediata de todos os veículos previstos no
Edital da Licitação e Contrato de Concessão, para que a operação do sistema de
transporte coletivo urbano se dê nos termos e em consonância com a licitação
realizada, até a solução definitiva da presente demanda.
(...) ao final, sejam os pedidos julgados totalmente procedentes,
confirmando-se a tutela específica, nos termos do art. 461 do CPC, impondo-se à
Concessionária a obrigação de cumprir efetivamente os termos do Edital da
Concorrência Pública 007/09, especialmente a disponibilização dos veículos
descritos na alínea “a”, para efetiva operação, expedindo-se, para tanto, o
respectivo mandado, consignando, ainda, em caso de descumprimento da ordem,
seja fixada uma multa diária (art. 461, §4º do CPC), em valor a ser determinado
por este Juízo, todavia, em valor capaz de fazer com que a Concessionária cumpra
as obrigações pactuadas;
Termos em que,
P. Deferimento.
Franca/SP, 26 de março de 2012.
Fábio Augusto Tavares Mishima
Procurador Municipal
OAB/SP nº 240.121”

Intimada sobre a Contestação apresentada pelo Município de Franca,
a Empresa São José manifestou-se em Réplica (fls. 611/630, dos autos do

44


processo judicial), alegando a mesma matéria exposta em sua Inicial. Não trouxe
fatos novos.
No tocante à Reconvenção, a Empresa São José Ltda. contestou o
descumprimento do Edital de Licitação (Fls. 637/652), alegando que o mesmo
foi elaborado de forma superestimada:
“A atual quantia de carros, na verdade, está adequada à satisfação da
população, cuja demanda foi equivocadamente superestimada pelo Reconvinte em
Edital, não havendo qualquer prejuízo à coletividade.”
Em 13/07/2012, as partes (Município de Franca e Empresa São José
Ltda.), foram intimadas a especificarem e justificarem as provas que pretendiam
produzir.
Ambas as partes manifestaram-se pela produção de prova pericial para
fins de demonstrar a existência ou não de desequilíbrio econômico financeiro do
contrato de concessão do serviço de transporte público coletivo. Fora designada
audiência de tentativa de conciliação para o dia 09/05/2013, às 14h00.
Em 09/04/2013 as partes protocolizaram Petição de Acordo (fls. 676/683,
dos autos do processo judicial), informando a composição amigável para por fim
ao litígio, com a transação das questões tratadas nas demandas, o que restou
homologado judicialmente em 18/04/2013 (fls. 825/826, dos autos do processo
judicial).
De todo o exposto, analisando a petição de acordo, juntamente com as
manifestações e documentos constantes dos autos do processo judicial em

45


epígrafe, pedimos venia para expressarmos nossa discordância quanto à
legalidade da transação entabulada.
Com todo o respeito às autoridades envolvidas no caso, acreditamos que
restaram inobservados alguns aspectos relevantes que atentam contra a
legalidade do acordo.
Registramos, inicialmente, que ao se tratar de delegação de serviço público
de transporte coletivo, de natureza essencial (Lei nº 7.853/89, art. 10, V), ínsito
se faz o princípio da indisponibilidade do interesse público.
Neste sentido, trata Hely Lopes Meirelles, em Direito Administrativo Brasileiro,
33ª ed., pg. 103:
“(...) O princípio do interesse público está intimamente ligado ao da
finalidade. A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação
estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela
busca do interesse geral. Em razão dessa inerência, deve ser observado mesmo

quando as atividades ou serviços públicos forem delegados aos
particulares.
Dele decorre o princípio da indisponibilidade do interesse
público, segundo o qual a Administração Pública não pode dispor desse
interesse geral nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela,
mesmo porque ela não é titular do interesse público, cujo titular é o Estado, que
por isso, mediante lei poderá autorizar a disponibilidade ou a renúncia.”
No acordo noticiado nos autos do processo nº 8816/2012, que
tramitou perante a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Franca, o Município

46


de Franca e a Empresa São José Ltda., informam “que se compuseram
amigavelmente, para por fim ao litígio, nos termos do art. 840 e seguintes do

Código Civil, obedecendo a presente transação as respectivas cláusulas e
condições:” (g.n.)
O art. 840 do Código Civil, prevê:
“Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o
litígio mediante concessões mútuas.”
Do exposto, podemos vislumbrar 5 características inerentes ao
instituto da transação: 1) é um contrato; 2) contém concessões mútuas; 3) é
relativo da direitos patrimoniais de caráter privado; 4) estabelece um novo
regulamento; 5) cria direitos estranhos a controvérsia.
Abordando cada uma destas características na análise do caso em epígrafe, surge
o seguinte questionamento:
Seria legal um contrato, relativo a direitos patrimoniais de caráter
público, estabelecendo um novo regulamento que cria direitos estranhos aos
fixados no Contrato de Concessão decorrente do Edital de Concorrência nº
007/09?
É certo que a transação é incompatível com interesses indisponíveis
(natureza pública), conforme trata o art. 841 do Código Civil:
“Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado
se permite a transação.”

47


Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, a
indisponibilidade do interesse público somente pode ser atenuada acaso reste
comprovado que a transação visa a dar solução que melhor atenda o interesse
público. Vejamos:
“Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público
são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É por isso, o
Administrador mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade
sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos
em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser
atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela
Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse.” (STF,
1ª. T., RE 253885-MG, rel. Min. Ellen Gracie, j. 4.6.2002, v.u., DJU 21.6.2002).
Todavia, não conseguimos extrair das cláusulas e condições do
Acordo, qualquer disposição que venha a atender o interesse público de forma
melhor que aquela fixada no Edital de Licitação e no Contrato de Concessão.
A despeito do instituto da transação versar sobre concessões
mútuas, somente conseguimos vislumbrar concessões que beneficiam a
Empresa São José Ltda., com renúncia de direitos do Município de Franca.
Vejamos:
Sobre as “Bases do Ajuste” da Transação (item 1., 1.1, 1.2, 1.3, 1.4,
1.5, e 1.6) – fls. 676/678 dos autos do processo judicial, verificamos apenas
disposições introdutórias.

48


No que toca ao item 2, 2.1 e 2.2 - “Do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato” (fls. 678/679), tal previsão já se encontrava no Edital de
Licitação e no Contrato de Concessão, sendo despiciendo nova menção.
Quanto ao item “Do contrato de concessão” (3 e 3.1) – fls. 679,
denotamos certa incoerência com o item seguinte (4), no seguinte sentido:
Com a fixação dos novos prazos (modulação), diferentes daqueles
previstos no Edital não haveria o comprometimento das exigências do Edital e
Contrato de Concessão?
Já no item “Da modulação Técnica”, (4., a, b, c, c.1, d, 4.2, 4.3,
4.4, 4.5, a, b, c, d), as cláusulas e condições estipuladas no Acordo preveem a
modulação para o cumprimento de obrigações que já estavam fixadas no edital
de Licitação realizado em 2009, que a empresa São José Ltda. já deveria estar
cumprindo e respondendo há mais de 3 (três) anos.
Curioso, ainda, que o acordo não prevê penalidade no caso de
descumprimento.
Para melhor visualização, segue quadro para fins de comparação dos
prazos das obrigações fixados no Edital e, posteriormente, modulados pelo
Acordo/transação:
OBRIGAÇÃO

EDITAL

Letra "a" do item 4.1 do Acordo
- Obrigação Anexo XX do Edital
(fls.

123/135),

Sistema

49

de

referente

a

bilhetagem

e

ACORDO JUDICIAL

Prazo: imediato. Com o início da Prazo: modulado para 90 dias a partir
operação. (junho/2009).

da assinatura do acordo (ocorrido em

Fundamento: item 26.1 do Edital, 04.04.2013,

logo,

vencimento

em

integração tarifária.

alíneas o, p, q, e r (fls. 58/59 dos autos 04.07.2013)
do processo judicial).
"26.1.
o) manter em funcionamento, durante
a vigência da concessão, o Sistema de
Bilhetagem Eletrônica - base do Sistema
de Integração de Linhas.
p)...
q)...
r)...”
Prazo: imediato. Com o início da
operação (junho/2009).

Letra "b" do item 4.1 do Acordo
- Obrigação Anexo XVIII do
Edital - Lote II, referente à
disponibilização de veículos da

Fundamento: Edital (fls. 43/44) dos Prazo: modulado para 180 dias a partir
autos do processo judicial): “Para início da assinatura do acordo (ocorrido em
da operação a concessionária deverá 04.04.2013,
designar de uma frota composta”:

logo,

vencimento

em

04/10/2013).

frota.
(...)
Lote II – 8 (oito) micro-ônibus ...”.
Prazo: Sem prazo mínimo, estando
dentro de seu poder de fiscalização
“determinar,

sempre

que

julgar

conveniente, o aumento de nº de linhas,
assim como os itinerários, podendo Prazo: Modulado para até 360 dias a
suprimir as que se tornarem, a juízo da partir da assinatura do acordo (ocorrido
Letra “c” do item 4.1 do Acordo concedente,

desnecessárias

à

boa em 04/04/2013, logo, vencimento em

– Decidir sobre inserção ou não operação.”
de novos veículos à operação.

“determinar

abril/2014) - a EMDEF submeterá ao
e

aprovar

o

número Município Parecer Técnico para decidir

mínimo de ônibus...” (fls. 56), ou seja, sobre inserção ou não de novos veículos
com a assinatura do contrato de para operação.
concessão, realizada em junho/2009.
 Das condições de participação (frota
operacional mínima compatível (fls.
46 dos autos do processo judicial).

50

Prazo: A qualquer momento, a partir da
assinatura do contrato (junho/2009)
(fls. 56/57) o número de veículos
poderia ser alterado de acordo com
estudos

da

EMDEF:

“determinar,

sempre que julgar conveniente, o
aumento de nº de linhas, assim como os
“Letra c.1” do item 4.1 do
Acordo – referente à alteração
do número de veículos em
operação.

itinerários, podendo suprimir as que se
tornarem, a juízo da concedente,

e

aprovar

o

acordo, ou seja, até abril de 2014 o
número de ônibus fica mantido: “c.1)
até a realização do estudo de que trata
o item “c”, o número de veículos

desnecessárias à boa operação.”
“determinar

Prazo: Até 360 após assinatura do

número

mínimo de ônibus...” (fls. 56), ou seja,
com a assinatura do contrato de

atualmente

em

operação

ficará

mantido.” (fls. 680 dos autos do
processo judicial).

concessão, realizada em junho/2009.
Das condições de participação (frota
operacional mínima compatível (fls. 46
dos autos do processo judicial).
Letra “d” do item 4.1 do Acordo
– referente aos Estudos da

Prazo: A qualquer momento.

Prazo: Decisões somente com base no

alínea “c” repetida anualmente
ou

em

prazo

menor

determinado pelo município,

Fundamento:

o

mesmo

do

item estudo mencionado no acordo. (fls. 680

anterior.

dos autos do processo judicial).

para novas decisões.
Estrutura física do Terminal Ayrton
Senna

poderá

ser

utilizada

pela

empresa São José para a instalação da
Item 4.4 do Acordo – referente
ao Terminal Airton Senna.

Não encontramos previsão no Edital.

“Administração

Operacional

da

Empresa” (Departamento de Tráfego),
podendo

ser

edificada,

no

local

mediante aprovação prévia dos setores
competentes, área para tal finalidade.

Assim, ao modular os efeitos, vê-se que o Município de Franca ignora
a mora da Empresa São José Ltda., pelo não cumprimento da obrigação pela qual

51


a concessionária se obrigou em processo de licitação e no contrato firmado há
mais de 3 (três) anos, e, ainda, premia/contempla a Empresa São José com o
oferecimento de novo prazo para o cumprimento da obrigação (contrariando as
regras do Edital de Licitação e do Contrato).
Este, sem dúvida, é o aspecto mais grave que vislumbramos no
referido acordo judicial, já que se flexibiliza obrigações que deveriam ser
cumpridas de forma vinculada, em vista dos princípios previstos da Lei de
Licitações, nº 8.666/93, especialmente o princípio da vinculação ao Edital.
Neste sentido, trata o art.3º do referido diploma legal:

“Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa
para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional
sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são
correlatos.”
Sobre o assunto, aborda Hely Lopes Meirelles, em Licitação e Contrato
Administrativo 15ª ed., pg. 51:
“A vinculação ao edital significa que a Administração e os

licitantes ficam sempre adstritos aos termos do pedido ou do permitido no
instrumento convocatório da licitação, quer quanto ao procedimento, quer
quanto à documentação, às propostas, ao julgamento e ao contrato. Em

52


outras palavras, estabelecidas as regras do certame, tornam-se
obrigatórias para aquela licitação durante todo o procedimento e para
todos os seus participantes, inclusive para o órgão ou entidade licitadora.
Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital o modo e
forma de participação dos licitantes, bem como as condições para a elaboração
das ofertas, e, no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento ou no
contrato, se afastasse do estabelecido e admitisse documentação e propostas em
desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal,

vincula aos seus termos tanto os licitantes quanto a Administração que o
expediu. É impositivo para ambas as partes e para todos os interessados na
licitação (art. 41).”
Nesse sentido, também é o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça:

“Em resumo: o Poder Discricionário da Administração esgota-se com
a elaboração do Edital de Licitação. A partir daí, nos termos do vocábulo
constante da própria Lei, a Administração Pública vincula-se ‘estritamente’
a ele”. (REsp nº 421.946/DF, 1ª T., rel. Min. Francisco Falcão, j. em 7.02.2006, DJ
de 6.03.2006).
Logo, pensamos que transacionar sobre regras editalícias, que
possuem natureza pública, de caráter impositivo, constitui afronta direta à
Lei imperativa, e também à Constituição Federal (art. 37). Ademais,
percebe-se que a transação resulta na renúncia de direito inerente ao
interesse público. Ora, se não fosse necessário a quantidade de ônibus
fixada no Edital, porque foi realizada a Licitação naqueles termos?

53


Acreditamos que foi porque a população francana precisa, há nítido
interesse da coletividade.
Inclusive, recentemente, foi noticiado na imprensa local (Jornal
Comércio da Franca – matéria do dia 06/09/2013 (doc. anexo), que conforme
levantamento realizado pela empresa de consultoria Macroplan, Franca é uma
das cidades do Brasil que tem o “menor número de ônibus por habitante no
transporte público. Essas são conclusões do estudo “Desafios da Gestão Municipal”,
divulgado pela empresa Macroplan na semana passada.”
De acordo com a matéria:
“Quando o assunto é transporte público, apesar de 79,93% dos
francanos demorarem até 30 minutos para chegar ao trabalho (a sétima menor
taxa, segundo o IBGE de 2010), Franca ficou em 84ª lugar na quantidade de ônibus
por habitante (348,77 francanos para cada veículo coletivo, com informações do
Denatran e do IBGE).”
Todavia, pelo acordo, denota-se que o Município desconsidera tal
carência, bem como que a Empresa São José Ltda. está em mora com suas
obrigações desde junho de 2009, quando foi formalizado o contrato de
concessão. Tais descumprimentos restaram fartamente comprovados nos autos,
mediante inúmeras notificações extrajudiciais (fls. 551/570 dos autos do
processo judicial), bem como na própria reconvenção ajuizada pelo Município de
Franca.
Há que se ressaltar que o Contrato de Concessão (cláusula 10), bem
como o Edital de Licitação é claro sobre as penalidades a serem aplicadas no
caso de descumprimento do pactuado:

54


“a)- Advertência por escrito;
b)- Multa no valor de 1% (um por cento) do valor do contrato (10 anos),
atualizado à época pelo vigente índice de correção dos débitos fiscais;
b.1) No caso de reincidência, o valor da multa será multiplicado, a cada vez,
pelo número de reincidências;
c) Impedimento de circulação do veículo;
d) Declaração de caducidade da concessão;
e) Demais penalidades previstas nas leis 8.666/93 e 8.987/95.
23.3- Cometidas duas ou mais infrações, independentemente de sua
natureza, aplicar-se-ão, concomitantemente, as penalidades correspondentes a
cada uma delas.” (fls. 37 dos autos do processo judicial)
De acordo com a cláusula 14, item 14.1 do Termo de Concessão
firmado entre o Município de Franca e a Empresa São José Ltda., (fls. 33/38 dos
autos do processo judicial), o valor do contrato equivale a R$ 2.761.610,81
(dois milhões e setecentos e sessenta e um mil e seiscentos e dez reais e
oitenta e um centavos) para o Lote 1 e R$ 126.362,37 (cento e vinte e seis
mil e trezentos e sessenta e dois reais e trinta e sete centavos) para o Lote
2.

55


Além disso, consoante disposto no item 12 - 12.1, Cláusula “c” –
12.1.3, do Contrato de Concessão, a inexecução total ou parcial, pode, a critério
do Poder concedente, acarretar a extinção da concessão.
Ultrapassadas tais considerações, pensamos, ainda, que o acordo
firmado nos autos do processo judicial nº 8816/2012, ao flexibilizar regras
impostas no Edital de Licitação realizado no ano de 2009, não se difere,
guardadas as devidas proporções, do caso ainda sub judice referente ao processo
nº 0015984-77.2007.8.26.0196, que tramitou perante a 5ª Vara Cível desta
Comarca de Franca, e que recentemente resultou no Acórdão proferido pelo E.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (doc. anexo).
Afinal, naquele caso previu-se um percentual de comissão sobre
serviços no edital e depois do contrato foram outros os aplicados, com a escusa
de que tal medida impediria o aumento de tarifa, o que não restou comprovado.
Sendo que, ainda que a redução tivesse ocorrido, houve discrepância entre o
edital e a realidade.
Outras empresas poderiam se mostrar interessadas se soubessem
que ao invés de 5%, somente pagariam 3% ou 1% à municipalidade.
Da mesma forma, no caso ora analisado, previu-se um determinado
número de veículos a serem disponibilizados para o início da operação dos
serviços de transportes e depois do contrato foram outros os disponibilizados,
transacionando-se, inclusive, novos prazos para o início da operação, com a
escusa de desequilíbrio econômico financeiro do contrato, o que não restou
comprovado.

56


Ainda que tivesse ocorrido o alegado desequilíbrio contratual, houve
discrepância entre o edital e a realidade. Outras empresas poderiam se mostrar
interessadas se soubessem que o número de veículos a serem disponibilizados
era menor, e que o prazo para colocá-los em operação seria maior.
Ressalta-se que, o único meio de prova que poderia atestar, com
precisão e imparcialidade, pelo suposto desequilíbrio econômico-financeiro do
contrato da Empresa São José Ltda., seria a perícia judicial, o que foi frustrado
pelas partes (Munícipio de Franca e a Empresa São José), com a apresentação da
petição de transação.
No tocante a impossibilidade de participação de outras empresas no
processo licitatório, que poderiam se mostrar interessadas caso soubessem do
real número de veículos a serem disponibilizados e do prazo para início da
operação, é de se dizer que contraria o princípio da igualdade entre os licitantes,
que segundo Hely Lopes Meirelles:
“A igualdade entre os licitantes é o princípio primordial da licitação –
previsto na própria Constituição da República (art. 37, XXI) -, pois não pode haver
procedimento seletivo com discriminação entre participantes, ou com cláusulas do
instrumento convocatório que impeçam ou afastem eventuais proponentes
qualificados ou os desnivelem no julgamento (art. 3º, §1). Desse princípio
decorrem os demais princípios da licitação, pois estes existem para assegurar a
igualdade. Mas o princípio em exame não impede que a Administração estabeleça
requisitos mínimos de participação, desde que necessários à garantia da execução
do contrato, à segurança e perfeição da obra ou do serviço, á regularidade do
fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público, em
conformidade com o previsto nos artigos 27 a 33 da Lei 8.666, de 1993.

57


Conforme lapidar pronunciamento do STF, “a licitação é um
procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo
princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à
Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso – o melhor
negócio – e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em
igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição
do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à
satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função
da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior
número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse
público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta
mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que
reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às
contratações da Administração.” (Licitação e Contrato Administrativo, 15ª ed.,
pg. 41/42).
Assim, o princípio da isonomia previsto na Constituição da
República, inerente à Lei n. 8.666/93, está diretamente ligado ao princípio da
vinculação do contrato ao edital.
Sobre o assunto, e, pela similitude da matéria, pedimos venia para
transcrever trechos da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito, Dr.
Rogério

Bellentani

Zavarize,

nos

autos

do

processo

nº

001584-

77.2007.8.26.0196 (em que a Empresa São José Ltda. constou como parte ré),
que se reporta a arestos do E. TJSP:

58


“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade Administrativa – Licitação –
Violação dos princípios da isonomia, da impessoalidade e da vinculação objetiva
do julgamento ao edital – Autoridades competentes que agem por erro – vício do
ato administrativo inescusável – Fundamento de convalidação de ato
administrativo nulo – Inadmissibilidade – Réus que devem ressarcir o Poder
Público, a lesão patrimonial sofrida em razão de danos experimentados – Recurso
provido.” (TJSP – Ap. Cível com Revisão nº 660.238-5/8-00 – 3ª Câm. de Direito
Público – rel. Des. Antônio C. Malheiros – j. 28.07.2009). Do mesmo v. acórdão se
extrai a seguinte referência, válida para formar um itinerário de interpretação ao
caso em exame: “E, em segundo lugar, mesmo sob o argumento a afastar a
irregularidade do ato convocatório, não poderia, após o final do certame, alterar a
condição inicialmente imposta, qual seja, a redução do valor da caução,
anteriormente estabelecida. O edital é elemento fundamental do

procedimento licitatório. Ele é que fixa as condições de realização da
licitação, determina o seu objeto, discrimina as garantias e os deveres de
ambas as partes, regulando todo o certame público. Na hipótese dos autos,
a Administração, ao alterar critérios previstos no edital, feriu não só o
princípio da legalidade, pois não observou a determinação legal de estrita
vinculação ao instrumento convocatório (artigo 41 da lei de Licitações),
como também o princípio da isonomia, porque em um segundo momento,
favoreceu a vencedora do certame, com base nos critérios modificados.”
(g.n.)
Nesta esteira, não se tendo notícia de lei autorizadora a realização
do acordo/transação noticiado nos autos do processo judicial nº 8816/2012,
pensamos, s.m.j., que havia vedação a sua realização, por questões de ordem
pública.

59


Aliás, ao que se sabe, pelos princípios e dispositivos inerentes à
Constituição da República e da Lei de Licitações (princípios da legalidade, da
vinculação ao edital, da igualdade, da impessoalidade, e outros), havia Lei - em
sentido amplo, que proibia a transação.
De todo o exposto, resta-nos concluir que a transação efetuada nos
autos do processo judicial nº 8816/2012, encontra-se viciada, pois ocorreu de
forma a afrontar o Edital de Licitação (Edital de Concorrência Pública nº
007/09), que corresponde a Lei interna da Licitação. Logo, também restaram
afrontados a Lei de Licitações n. 8.666/93, bem com a Constituição Federal, em
seu art. 37, caput e inciso XXI.
Neste viés, em que pese a sabedoria e brilhantismo comumente
verificados nas manifestações do digno representante do Ministério Público e
das decisões do Excelentíssimo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública,
acreditamos que a homologação do acordo, neste caso, certamente ocorreu por
um equívoco.
Sobre a possibilidade de desconstituição da sentença homologatória
da transação, NELSON NERY JÚNIOR E ROSA MARIA DE ANDRADE NERY,
comentam nos seguintes termos:
“Quando as partes celebrarem transação, de acordo como CC 840 et
seq. (CC/1916 1025 et seq.), dá-se a extinção do processo com julgamento de
mérito, fazendo coisa julgada, ainda que a sentença apenas homologue a
transação. A sentença deverá ser executada no mesmo juízo que a proferiu (CPC
475-P II e 575II). A sentença homologatória de transação pode ser

60


impugnada por recurso de apelação ou por ação rescisória (CPC 485),
quando o vício for da própria sentença. Quando se pretende atacar a
transação, negócio jurídico celebrado entre as partes, a ação não é a
rescisória, mas a anulatória do CPC 486. (Código Civil Comentado, 7ª ed.,
Editora Revista dos Tribunais, pg. 744). (g.n.)
Sobre o assunto, trata jurisprudência:

“Tratando-se de sentença simplesmente homologatória da
vontade das partes, que extinguem a lide por ato de disposição
daqueles direitos no processo controvertidos, cabível é a ação
anulatória do art. 486 do CPC, pois a parte se insurge contra o
próprio ato de disposição alegando vícios que invalidaram ‘os atos
jurídicos em geral, nos termos da lei civil’. A ação rescisória, do art.
485, VIII, do CPC, é admissível contra sentença proferida em
jurisdição contenciosa, em que a transação, o reconhecimento do
pedido, a renúncia ou a confissão servem como ‘fundamento’ do
decisum influindo no conteúdo do comando judicial.” (STJ, REsp
13.102/SP, Rel. Min. Athos Carneiro, 4ª Turma, jul. 02.02.1993; LEXSTJ
47/139).

“Os defeitos processuais das decisões judiciais são corrigidos
por via da ação rescisória, mas os defeitos da base fática que retiram da
sentença a sua sedimentação, tornando-a nula de pleno direito ou
inexistente, podem ser corrigidos como os demais atos jurídicos, pela
relatividade da coisa julgada nula ou inexistente. Se a sentença transitada
em julgado, sofre ataque em sua base fática por parte do Estado, que se
sente prejudicado com a coisa julgada, pode o Ministério Público, em favor
do interesse público, buscar afastar os efeitos da coisa julgada. O ataque à

61


coisa julgada nula faz-se incidenter tantum, por via de execução ou por
ação de nulidade. Mas só as partes no processo é que têm legitimidade
para fazê-lo. A ação civil pública, como ação política e instrumento maior
da cidadania, substitui com vantagem a ação de nulidade, podendo ser
intentada pelo Ministério Público.” (STJ, REsp 445664/AC, Rel. Min. Francisco
Peçanha Martins, Re.ª p/ ac. Min.ª Eliana Calmon, 2ª Turma, jul. 15.04.2004, DJ
07.03.2005, p. 194; RDDP 26/145).

“Quando a sentença não aprecia o mérito do negócio jurídico de
direito material, é simplesmente homologatória, não ensejando a ação
rescisória. A ação para desconstituir-se a transação homologada é a
comum, de nulidade ou anulatória (art. 486 do CPC)” (RTJ 117/e STF-RT
605/211). Assim, cabe a ação de nulidade se o autor não se insurge contra
a sentença, mas “contra o que foi objeto da manifestação de vontade das
partes, a própria transação, alegando vício de coação.” (STF – 2ª T., RE
100.466-5, Min. Djaci Falcão, j. 26.4.85).”

PROCESSOS ADMINISTRATIVOS QUANTO ÀS IRREGULARIDADES
PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 021123/2010
Em maio de 2010, fora instaurado o Processo Administrativo nº
2010021123, que tramitou na Prefeitura Municipal de Franca.
O Processo é iniciado mediante ofício do então Diretor Presidente da
EMDEF, João Marcos Rodrigues da Silva, (fls. 6/12, do Anexo 11 do
Procedimento Interno nº 131/2013), dando conta do descumprimento das

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