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Análisis de las causas por las que se conceden en Argentina menos patentes que hace 50 años.

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  1. 1. AÑO 46 DERECHO COMERCIAL y de las Obligaciones Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica Fundada por Isaac Halperin en 1968 Director: Raúl A. Etcheverry 2013-A
  2. 2. DOCTRINA ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO? por Martín Bensadon e Iván A. Poli I. Resumen Este trabajo analiza por qué en la Argentina se presentan menos solicitudes de pa- tente que hace cuarenta, cincuenta o sesenta años, a diferencia de lo que sucede en el resto del mundo y pese a los subsidios oficiales concedidos en la última década a la investigación y el patentamiento. Sostenemos que esa caída no obedece solamente a causas económicas, políticas o internacionales, sino también a dos causas intrínse- cas a la práctica de patentes. La primera es la excesiva demora del trámite de patenta- miento, que puede llegar hasta ocho, nueve o más años, sin compu­tar además los pla- zos necesarios para los recursos judiciales, todo lo cual se resta de la vigencia efectiva de la patente, que no puede exceder de veinte años desde la presentación de la soli- citud. La segunda causa es la interpretación del Instituto Nacional de la Propiedad In- dustrial (INPI), a nuestro juicio, sin fundamento apropiado en la Ley de Patentes y en la Constitución, por la cual se excluyen de la materia patentable las tecnologías más mo- dernas y dinámicas, como la farmacéutica, biotecnológica y agroquímica, y que afecta particularmente a las invenciones que están más al alcance de empresas, universida- des y centros de investigación nacionales. II. Introducción En la Argentina se verifica una constante declinación en el uso del sistema de pa- tentes. Hace sesenta años se presentaban más solicitudes que hoy: en las décadas del 50 y del 60 se presentaron más solicitudes que en cualquier otra década poste- rior. El número más elevado de presentaciones ocurrió en 1969, con 7330 solicitu- des. En este lapso también disminuyeron las solicitudes de residentes, tanto en nú- meros absolutos como en relativos: en 1970 se presentaba una solicitud de patente de residente por cada doce mil habitantes y, en 2010, se presentó una por cada se- tenta mil. Los países que prácticamente no figuraban en las estadísticas de patentes se han transformado, en el ínterin, en potencias tecnológicas: basta con recordar el caso de
  3. 3. 684DOCTRINA AbeledoPerrot © Corea del Sur, que de 1701 solicitudes en 1969 pasó a 163.523 en 2009, y de China, que en 2011 superó a los Estados Unidos como el país donde se depositó el mayor nú- mero de solicitudes1. El análisis de períodos extendidos y grandes tendencias demues- tra que estas cifras crecieron —aunque no tan pronunciadamente como en Corea y Chi- na— en todas partes, menos en la Argentina. En este trabajo analizaremos las cifras que demuestran la constante reducción de las presentación de patentes en Argentina, cuáles sus causas y qué efectos ello trae aparejado. III. Caída de las presentaciones de solicitudes de patente 1. Disminución del número total de presentaciones Como dijimos, 1969 fue el año en el que se presentó el mayor número de solicitu- des de patente en la Argentina: fueron 7330. Según se aprecia a continuación en la Ta- bla I, nunca más se volvió a alcanzar esa cifra, al punto que cuarenta años más tarde se presentaron solamente 4916 (en 2009), 4740 (en 2010), 4803 (en 2011) y 4813 (en 2012). Desde 1995, cuando se sancionó la actual Ley de Patentes, el número de solicitudes creció lentamente hasta un máximo de 6636 (2000), para luego caer a un mínimo de 4561 (2003) y reiniciar un ascenso suave que alcanzó un máximo de 5730 solicitudes (2007). Tabla I. Número de solicitudes de patente presentadas en Argentina, 1963-2012 Año Total Año Total Año Total Año Total Año Total 1963 6259 1968 7099 1973 5830 1978 4436 1983 3545 1964 6225 1969 7330 1974 5389 1979 4482 1984 3838 1965 6344 1970 7078 1975 4653 1980 4332 1985 3612 1966 s/d 1971 3408 1976 4262 1981 4275 1986 3604 1967 6750 1972 6029 1977 4504 1982 3744 1987 3377 Año Total Año Total Año Total Año Total Año Total 1988 3137 1993 3051 1998 6320 2003 4561 2008 5566 1989 2956 1994 3522 1999 6457 2004 4605 2009 4916 1990 2913 1995 4263 2000 6636 2005 5266 2010 4717 1991 2812 1996 4728 2001 5778 2006 5580 2011 4803 1992 2436 1997 5859 2002 4870 2007 5730 2012 4813 Fuentes: INPI; Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). 1 Ames, Jonathan, “China Takes Patent Filing Pole Position”, The Global Legal Post del 13/12/2012.
  4. 4. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO? Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 260 685 Este de­sarrollo se puede apreciar mejor en la figura que sigue: Figura I. Número de solicitudes de patente presentadas en Argentina, 1963-2012 Si se extiende la investigación diez años más hacia atrás, se comprueba que en Ar- gentina hoy se presentan menos solicitudes de patente que hace sesenta años: en las décadas del 50 y del 60 se presentaron más solicitudes que en cualquier década pos- terior, como lo ilustra la tabla que sigue: Tabla II. Número de solicitudes de patente presentadas en Argentina, 1951-2010 (dividido por década) Años Número de solicitudes de patente presentado en la década 1951-1960 61.775 1961-1970 67.432 1971-1980 50.544 1981-1990 35.001 1991-2000 46.084 2001-2010 51.589 Fuente: cálcu­los propios sobre la base de datos extraídos de la Revista de la Direc- ción Nacional de la Propiedad Intelectual (DNPI). Publicación Contemporánea de Infor- mación Estadística, 1975; INPI; OMPI. Esta evolución puede ser visualizada en el siguiente gráfico, donde se aprecia que la recuperación ocurrida en las últimas dos décadas no llega al pico alcanzado en la década del 60 (y ni siquiera la del 50):
  5. 5. 686DOCTRINA AbeledoPerrot © Figura II. Número de solicitudes de patente presentadas en Argentina, 1951-2010 (dividido por década) 2. Disminución del número de presentaciones de residentes Los números expuestos antes se refieren a todas las solicitudes, es decir, incluyen las presentadas por residentes y no residentes. La distinción entre “residentes” y “no residentes” es un tecnicismo terminológico, hecho en aras de la precisión, para aludir a solicitantes nacionales y extranjeros, ya que por lo general esas categorías (residen- tes-nacionales y no residentes-extranjeros) aluden a las mismas personas o empresas. Las solicitudes de residentes (es decir, presentadas por solicitantes nacionales) han bajado mucho más que el total y que las presentaciones de los no residentes. En los últimos cuarenta años se han ido reduciendo constantemente, tanto en números absolutos como en porcentajes, como lo revelan el siguiente cuadro y el gráfico que co- rresponde a dicho cuadro: Tabla III. Presentaciones de residentes y no residentes (números absolutos y por- centajes), 1971-2010, agrupados por década Década Total Residentes % residentes No residentes % no residentes 1971-1980 50.544 14.458 3293% 29.459 6707% 1981-1990 35.001 12.329 3523% 22.672 6477% 1991-2000* 46.084 9113 22,04% 32.243 7796% 2001-2010 51.589 7148 1386% 44.441 8614% Fuente: cálcu­los propios sobre la base de datos extraídos de la Revista de la DNPI. Publicación Contemporánea de Información Estadística, 1975; INPI; OMPI. * La suma de residentes y no residentes para las décadas 1971-1980 y 1991- 2000 no es igual al total consignado para esos decenios porque no existen datos de residentes y no residentes para 1971 y 1996 (pero sí para el total de solicitantes co- rrespondientes a esos años).
  6. 6. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO? Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 260 687 En la Tabla III hemos tomado períodos decenales porque este enfoque permite apreciar períodos más extensos e independiza el análisis de oscilaciones muy pronun- ciadas que se produjeron en determinados años como consecuencia de circunstan- cias políticas o económicas específicas. De todos modos, la Figura III permite apreciar la evolución y el acercamiento o alejamiento entre las líneas correspondientes a pre- sentaciones de residentes y no residentes. Figura III. Presentaciones de residentes y no residentes (números absolutos), 1971- 2010, por año Estas cifras revelan que no solamente se han reducido las solicitudes de residen- tes en números absolutos (cantidad nominal de presentaciones de residentes) sino también en términos porcentuales (presentaciones de residentes sobre el total de so- licitudes presentadas, es decir, de residentes y de no residentes). En otras palabras, gradualmente los argentinos presentamos menos solicitudes, y éstas representan, además, un porcentaje menor del total de presentaciones. Y si estas cifras se corre- lacionan con la población general de Argentina, se aprecia que también disminuyen las solicitudes de residentes sobre el total de habitantes, como lo demuestra el cua- dro siguiente:
  7. 7. 688DOCTRINA AbeledoPerrot © Tabla IV. Presentaciones de residentes sobre población total en los años en que fueron realizados los censos nacionales (1970-2010) Año Solicitudes presentadas por residentes Población total Número de residentes por cada soli- citud presentada por un residente 1970 1982 23.364.431 11.788 1980 1269 27.947.446 22.023 1991 1145 32.615.528 28.485 2001 690 36.260.130 52.550 2010 552 40.117.096 72.675 Fuente: cálcu­los propios sobre la base de datos obtenidos de las estadísticas de OMPI e INPI para las presentaciones de solicitudes de patentes por residentes; Minis- terio del Interior e Instituto Nacional de Estadística y Censos (Indec) para los datos de los censos nacionales 1970-2010; se consignaron cifras para 1991 y 2001 porque los censos generales de población fueron realizados esos años. Expresado en términos más coloquiales, en 1970 se presentaba una solicitud “na- cional” por cada 11.788 habitantes en Argentina, mientras que en 2010 se presentó una por cada 72.675 habitantes. En un lapso durante el cual la población creció más del 70% (de veintitrés a cuarenta millones de habitantes), el número de solicitudes lo- cales cayó más de un 70% (de 1982 a 552). La reducción del porcentaje de solicitudes nacionales (es decir, que caiga el núme- ro de solicitudes de residentes frente al número total) no es un dato que por sí solo sea preocupante, ya que depende, en primer lugar, del punto de partida y puede obedecer, además, a un fuerte crecimiento de una inversión extranjera directa, acompañada de un concomitante aumento del número de solicitudes de no residentes. En cambio, la caída de las solicitudes nacionales en números absolutos es un dato negativo en sumo grado, particularmente porque esa caída ha sido constante e ininterrumpida, década tras década, atravesando todos los gobiernos y todas las circunstancias económicas. 3. Presentaciones de patentes por universidades nacionales e institutos de investigación Una mención especial merecen las universidades nacionales y los institutos de investigación. Para éstos, que no son empresas comerciales y que por lo tanto no explotarán directamente sus invenciones, las patentes son un instrumento indispen- sable para dar valor a sus de­sarrollos tecnológicos2, porque son el vehícu­lo que permi- 2 El 27/12/2012, un jurado falló a favor de la Universidad Carnegie Mellon por una indemnización de U$S 1.170.000.000 por infracción a dos patentes suyas por parte de Marvell Technology Group (“‘Carnegie Mellon v. Marvell”: Marvell loses $ 1.17 billion jury verdict and jury finds Marvell’s infringement willful alter court precludes Marvell from relying on its own patents as a defense”, Lexology - Aipla American Intellectual Property Law Association, 31/12/2012; la sentencia no se encuentra firme). Obviamente, es un caso muy especial, con una indemnización
  8. 8. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO? Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 260 689 te apropiárselos y luego transferirlos o licenciarlos3. Sin embargo, tanto las universi- dades nacionales como los institutos de investigación argentinos también presentan muy pocas solicitudes de patente4, lo cual posiblemente se deba a desconocimien- to o de­sinterés de los investigadores, más énfasis en la publicación que en el paten- tamiento, y los costos involucrados en la protección y en la ulterior defensa de los de- rechos5. La investigación que sigue fue hecha sobre la base de las publicaciones en el Bo- letín de Patentes, ya que no hemos encontrado otras fuentes de estadísticas globales. Existen estadísticas universitarias, como el muy buen Anuario 2010 del Ministerio de Educación de la Nación6. De dicho Anuario surge que en 2010 asistieron a las univer- sidades nacionales 1.316.119 alumnos, con 110.603 docentes (19.902 de ellos con dedicación exclusiva) y que, en 2009, en el marco del programa de incentivos a do- centes investigadores, se de­sarrollaron 7154 proyectos de investigación, por los que cobraron el incentivo 19.187 docentes investigadores de todas las áreas del conoci- miento, con mayor participación de las ciencias naturales y exactas y sociales7. Sin embargo, esta fuente no trae datos sobre inventos, patentes o solicitudes de patente. En los cuadros que siguen hemos tomado las solicitudes presentadas entre el 29/9/1995 (que es cuando entró en vigencia la ley 24.4818) y el 31/12/2010. He- mos establecido esta última fecha como tope más próximo porque es posible que existan solicitudes presentadas con posterioridad (por ejemplo, entre el 1/1/2011 y el 31/12/2011) que todavía no hayan sido publicadas cuando realizamos nuestra investigación. muy elevada incluso para los niveles de los Estados Unidos y, por cierto, completamente alejada de cualquier compensación que se pueda fallar en la Argentina, pero también sirve para señalar que existe un mundo en donde las patentes son activos valiosísimos. 3 Ver Organización Mundial de la Salud, Salud pública, innovación y derechos de propiedad intelectual, Informe de la Comisión de Derechos de Propiedad Intelectual, Innovación y Salud Pública, Organización Mundial de la Salud, Ginebra, 2006, ps. 55-56. 4 Conf. Correa, Carlos, “Defensa de la propiedad intelectual”, en Secretaría de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva, Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología, Derechos de propiedad intelectual en los organismos nacionales de ciencia y tecnología, Buenos Aires, septiembre 2003, p. 19. 5 Ver Zerba, Eduardo, “El caso del Instituto de Investigaciones Científicas y Técnicas de las Fuerzas Armadas (Citefa)”, en Secretaría de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva, Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología, Derechos de propiedad..., cit., ps. 46-47. 6 Departamento de Información Universitaria, Secretaría de Políticas Universitarias (SPU) del Ministerio de Educación de la Nación, Anuario de Estadísticas Universitarias - Argen- tina 2010, Buenos Aires, diciembre 2011. 7 Departamento de Información Universitaria, SPU del Ministerio de Educación de la Nación, Anuario de Estadísticas..., cit., passim, y esp. ps. 73, 74 y 269. Para la Universidad de Buenos Aires (UBA), las estadísticas fueron 305.066 alumnos, 21.973 docentes (2472 de dedicación exclusiva), con 2666 investigadores y 1267 proyectos (Departamento de Informa- ción Universitaria, SPU del Ministerio de Educación de la Nación, Anuario de Estadísticas..., cit., ps. 272 y 281). 8 Conf. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 30/4/1998, “Sandoz Ltd.”, causa 3375/1997; íd., sala 2ª, 13/8/1998, “F. Hoffmann-La Roche”, causa 1130/1997; íd., sala 3ª, 24/3/1998, “Unilever NV”, causa 1412/1997.
  9. 9. 690DOCTRINA AbeledoPerrot © Tomando en cuenta las solicitudes publicadas en la página web del INPI y como se expresa en el cuadro siguiente, entre el 25/9/1995 y el 31/12/2010 solamente pre- sentaron más de diez solicitudes la Universidad Nacional de Río Cuarto, la Universidad Nacional del Litoral, la Universidad de Buenos Aires, la Universidad Nacional de La Pla- ta y la Universidad Nacional de Rosario. Tabla V. Presentaciones de solicitudes de patente entre el 25/9/1995 y el 31/12/2010 por universidades nacionales Solicitante Presentaciones Universidad Nacional del Litoral 35 Universidad Nacional de Río Cuarto 34 Universidad de Buenos Aires (UBA) * 31 Universidad Nacional de La Plata 22 Universidad Nacional de Rosario 12 Universidad Nacional del Comahue 9 Universidad Nacional de Córdoba 9 Universidad Nacional de Quilmes 8 Universidad Nacional de Cuyo 6 Universidad Nacional de Tucumán 6 Universidad Nacional del Sur 6 Universidad Tecnológica Nacional 5 Universidad Nacional de General Sarmiento 4 Universidad Nacional del Nordeste 2 Universidad Nacional de La Pampa 2 Universidad Nacional de Mar del Plata 2 Universidad Nacional de Salta 2 Universidad Nacional de San Juan 2 Universidad Nacional de General San Martín 1 Universidad Nacionaldela Patagonia San Juan Bosco 1 Universidad Nacional de Jujuy 1 Universidad Nacional de Misiones 1 Universidad Nacional de Lomas de Zamora 1 En cuanto a los institutos de investigación, éstos tampoco usan mucho el siste- ma: como se refleja el cuadro que sigue, salvo el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (Conicet), que en el lapso considerado presentó doscientas nue- * Hemos atribuido a la UBA tres solicitudes presentadas en este lapso a nombre de la Facultad de Ingeniería, UBA.
  10. 10. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO? Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 260 691 ve solicitudes de patente9, solamente presentaron más de diez solicitudes la Comisión Nacional de Energía Atómica (CNEA), el Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria (INTA) y el Instituto Nacional de Tecnología Industrial (INTI). Tabla VI. Presentaciones de solicitudes de patente entre el 25/9/1995 y el 31/12/2010 por institutos nacionales de investigación Solicitante Presentaciones Conicet 209 CNEA 41 INTA 28 INTI 12 Instituto de Investigaciones Científicas y Técnicas para la Defensa (Citedef) (ex Citefa) 10 Instituto Tecnológico de Buenos Aires (ITBA) 8 Fundación Instituto Leloir 6 Administración Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud “Dr. Carlos G. Malbrán” 4 Instituto Nacional del Agua 2 Comisión de Investigaciones Científicas de la Provincia de Buenos Aires 2 Instituto de Reproducción Animal Córdoba (IRAC) 1 Fundación José A. Balseiro 1 Estos números son muy inferiores a las presentaciones hechas por universidades e institutos de investigación extranjeros. Tomando únicamente las solicitudes PCT (pa- tent cooperation treaty) presentadas en 2010 por estos últimos, mientras que en ese año la Universidad del Litoral presentó cuatro solicitudes10 y el Conicet presentó vein- ticinco solicitudes11, la University of California presentó trescientas cuatro solicitudes 9 El Conicet es el principal solicitante de patentes argentino (conf. Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva, Conclusiones de las mesas de trabajo para la elaboración del Plan nacional de ciencia, tecnología e innovación 2012-2015, Buenos Aires, 2011, p. 18). 10 Le siguen la Universidad Nacional de Córdoba (tres solicitudes), las Universidades Nacionales de Río Cuarto, del Sur, Tecnológica Nacional, de General Sarmiento y de San Luis (dos cada una), y la UBA y las Universidades Nacionales de La Plata y de Rosario (una cada una). 11 Le siguen la Comisión Nacional de Energía Atómica (cinco solicitudes), el Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria (tres) y el Instituto Nacional de Tecnología Industrial (uno).
  11. 11. 692DOCTRINA AbeledoPerrot © PCT12 y el Commissariat à l’énergie atomique et aux énergies alternatives presentó trescientas ocho solicitudes PCT13. 4. Evolución de las presentaciones de patentes en otros países En el resto del mundo, en cambio, se ha producido el fenómeno inverso, dado que ha sido constante el crecimiento de las solicitudes de patente, al margen de que se anotaran retrocesos en situaciones o circunstancias particulares. Por de pronto, en 2011 el número de solicitudes presentadas en todo el mundo creció un 7,8% frente al año anterior14. Para no abrumar con una avalancha ininteligible de números, en el cuadro que sigue hemos volcado las solicitudes presentadas respectivamente en 1970, 1980, 1990, 2000, 2010 y 2011 en unos pocos países, que de todos modos pudieran ser razonablemente representativos de la evolución habida en los últimos cuarenta años. Así, aparte de Argentina encontramos seis países latinoamericanos (Brasil, Chile, Co- lombia, México, Perú y Uruguay), lo que nos permite apreciar cómo cambiaron los nú- meros en la región. También incluimos dos países de tamaño totalmente dispar, como India e Israel, que en los últimos tiempos han tenido un fuerte crecimiento tecnológi- co. Finalmente, en el cuadro también se encuentran China y Corea del Sur, que ilus- tran el caso paradigmático del crecimiento absoluto y extremo del número de solicitu- des de patente. Tabla VII. Presentaciones de solicitudes de patente en países seleccionados, años 1970, 1980, 1990, 2000, 2010 y 2011 País 1970 1980 1990 2000 2010 2011 Argentina 7330 6636 5266 4916 4717 4803 Brasil 9224 8377 7537 17.376 22.686 s/d Chile 1099 825 811 3120 1076 2792 China s/d s/d 10.137 51.906 391.177 526.412 Colombia 1193 378 s/d 1769 1872 1953 12 Le siguen el Massachusetts Institute of Technology (ciento cuarenta y seis solici- tudes), University of Texas System (ciento veintinueve), Johns Hopkins University (ochenta y nueve) y Korea Advanced Institute of Science and Technology (cincuenta y una) (OMPI, Reseña anual del PCT 2012 - El Sistema Internacional de Patentes, serie de la OMPI Economía y Es- tadística, p. 37). 13 Le siguen Fraunhofer-Gesellschaft Zur Förderung der Angewandten Forschung e.V. (doscientas noventa y siete solicitudes), Centre National de la Recherche Scientifique CNRS (doscientas siete), Agency of Science Technology and Research, de Singapur (ciento cincuenta y cuatro) y el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, de España (ciento veintiséis) OMPI, Reseña anual..., cit., p. 38. 14 Zuhn, Donald, “WIPO Report: Worldwide Patent Filings Increased 7.8% in 2011”, Pa- tent Docs del 16/1/2013.
  12. 12. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO? Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 260 693 País 1970 1980 1990 2000 2010 2011 Corea del Sur 1846 5070 25.820 102.010 170.101 178.924 India 5142 3024 3820 8503 39.400 s/d Israel 2295 2773 3908 6802 7306 6886 México 8046 5472 5061 13.061 14.576 14.055 Perú s/d 362 268 1078 300 1168 Uruguay 489 283 s/d 616 784 687 Fuentes: INPI, OMPI, Indecopi (Perú), The Office of the Controller General of Pa- tents, Designs, Trade Marks and Geographical Indications (India). Como siempre cuando se manejan estadísticas, estos números también requieren ciertas calificaciones: las relativamente bajas cifras de Chile y Perú para 2010 obede- cen a que en ese año les impactó la reducción de presentaciones debido a su adhe- sión al PCT, y es de presumir que en el futuro estos números aumentarán, como ya lo sugieren las presentaciones correspondientes a 2011, que hemos agregado pre- cisamente para evitar distorsiones. Por su parte, es notable el fuerte crecimiento en 2000 y 2010 en Brasil, India, Israel y México. De todos modos, ninguna reserva que se tenga frente a las estadísticas puede ocultar el hecho que la constante reducción argentina en presentaciones totales y en números absolutos y relativos de presenta- ciones de residentes son un fenómeno propio y desvinculado de lo que sucede en el resto del mundo. IV. Evaluación de la caída de solicitudes de patente Antes de examinar a qué obedece la constante disminución del número de paten- tes solicitadas en Argentina, es necesario determinar si esa tendencia es necesaria- mente algo negativo. No hay que olvidar que a mediados del siglo XIX se de­sarrolló en Europa, y particularmente en Alemania, Suiza y Holanda, un vigoroso movimiento con- tra el sistema de patentes, que recomendó derogar la legislación existente y no introdu- cirla donde ella todavía no había sido adoptada15. Más cerca en el tiempo, en las déca- das del 60 y del 70 del siglo pasado, varios estudios y artícu­los criticaron ácidamente el sistema internacional de patentes, acusándolo de ser un instrumento para el atraso de los países en vías de de­sarrollo16. En definitiva, con este criterio se podría argumen- 15 Machlup, Fritz, An Economic Review of the Patent System, Study of the Subcomittee on Patents, Trademarks, and Copyrights of the Committee on the Judiciary, Senado de los Esta- dos Unidos, Government Printing Office, Washington, DC, 1958, p. 4. 16 Ver, por ejemplo, Vaitsos, Constantine, “Patents Revisited: Their Function in Develo- ping Countries”, Journal of Development Studies, vol. 9, nro. 71, 1972 (“En los países en vías de de­sarrollo el sistema de patentes ha tenido un efecto predominantemente negativo y está desprovisto de beneficios significativos para estos países”); United Nations Conference on Trade and Development (Unctad), The Role of the Patent System in the Transfer of Technology to Devel- oping Countries, United Nations, New York, 1975, p. 64 (“En vez de ser usadas en la producción,
  13. 13. 694DOCTRINA AbeledoPerrot © tar que cuanto menos se patenta en Argentina, más tecnología (patentada solamente en el exterior) estaría disponible para su uso ilimitado en nuestro país17. Este planteo ha sido superado por el peso de la evidencia histórica, dado que no se registra caso alguno de un país que se haya de­sarrollado sin un sistema de paten- tes. Hoy no existe país de­sarrollado alguno que carezca de un sólido sistema de paten- tes y mucho menos que considere seriamente abolirlo, y los casos más recientes y vi- sibles de de­sarrollo exitoso, como son los de Corea del Sur y China, incorporaron como elemento esencial un vigoroso sistema de patentes. Actualmente, estas posturas críti- cas ya no se expresan abiertamente contra el sistema en sí mismo, aunque buscan li- mitar sus efectos alegando razones de salud pública18 o el peligro de prácticas mono- pólicas realizadas a su amparo19. Descartado, pues, el argumento que descalificaba el sistema de patentes y admi- tiendo en consecuencia la importancia de éstas como condición para el de­sarrollo tec- nológico, cabe preguntarse qué significa que en un país se presenten más, o menos, solicitudes de patente, sea por residentes nacionales o extranjeros. Al margen de los roles clásicos atribuidos a las patentes (función de incentivo, instrumento transaccio- nal, fuente de divulgación y evidencia de la capacidad innovadora20), las solicitudes de patentes son, a la vez, síntoma y causa. La presentación de una solicitud de patente es una apuesta por el futuro, es la expresión del interés en la actividad de un país, es el reconocimiento de que existe un régimen jurídico confiable. Por otra parte, en la me- dida en que inducen la innovación tecnológica al protegerla y darle valor mediante la exclusividad, las patentes promueven el de­sarrollo. Por cierto, las estadísticas deben ser escudriñadas con cuidado y presentadas con buena fe. En un contexto determinado, la reducción en el porcentaje de presentacio- nes de residentes puede ser una cuestión sin importancia (como, según ya dijimos, cuando el número crece ligeramente pero, a raíz de mucha inversión extranjera direc- ta, crecen mucho más las solicitudes de residentes) o bien puede ser una circunstan- cia muy preocupante (cuando, como en nuestro caso, caen las presentaciones locales en números absolutos). El número, desprovisto de su contexto, significa nada. una inmensa mayoría de las patentes concedidas a extranjeros mediante las leyes nacionales de los países en vías de de­sarrollo han sido usadas para asegurar monopolios de importación”). 17 Ver, por ejemplo, Correa, Carlos - Baleri, Cynthia - Giulietti, Marina - Lavopa, Federico - Musetti, Carola - Palopoli, Gastón - Pippo, Tomás - de la Puenta, Catalina - Lowenstein, Vanesa, “Patentes, suministro de medicamentos y protección de la salud pública”, Revista Argentina de Salud Pública, vol. 2, nro. 7, junio 2011, p. 26 (“Cuanto más riguroso sea el criterio aplicado, menor será la materia susceptible de protección por patentes y mayor la cantidad de tecnologías que permanecerán en el dominio público”). Procede destacar que este trabajo estaba referido a las patentes farmacéuticas. 18 Ver, por ejemplo, Borges Barbosa, Denis - Chon, Margaret - Moncayo von Hase, An- drés, “Slouching Towards Development in International Intellectual Property”, Michigan State Law Review, vol. 2007, nro. 1, 2008, p. 91; Correa, Carlos, “Public Health and Patent Legislation in Developing Countries”, Tulane Journal of Technology and Intellectual Property, vol. 3, nro. 1, 2001, ps. 2-3. 19 Ver Correa, Carlos, “Medicamentos, propiedad intelectual y abusos de poder de mer- cado. Patentar inventos o inventar patentes”, Le Monde Diplomatique, nro. 71, enero 2010. 20 Organización Mundial de la Salud, Salud pública..., cit., p. 20.
  14. 14. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO? Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 260 695 En el caso argentino, como hemos comprobado, desde hace más de cuarenta años las presentaciones de patentes vienen cayendo, casi constantemente, tanto en nú- meros totales (todas las solicitudes) como en las presentaciones de argentinos expre- sadas como un porcentaje del total o en números absolutos: cada vez se presentan menos solicitudes de patentes en Argentina y cada vez los argentinos presentamos menos solicitudes de patentes. Este dato es muy preocupante porque se ha exten- dido a lo largo de décadas y no puede ser atribuido a la gestión particularmente de­ safortunada de tal o cual gobierno o a determinadas circunstancias políticas o econó- micas desventajosas, y porque expresa un menor interés en invertir en nuestro país y en la creación interna de tecnología, lo que potencialmente redunda en una menor puesta a disposición de bienes tecnológicos. Y esta reducción del número de presenta- ciones de residentes locales es un indicador aún más preocupante porque se ha dado pese a que, como veremos más adelante, en los últimos años el gobierno ha subsidia- do diversos proyectos de esta naturaleza. V. Causas de la caída de las solicitudes de patente El poco empleo de las patentes no puede ser divorciado de la situación económica y sobre todo el nivel general de de­sarrollo del país, pero en el caso argentino hay una nota distintiva, que consiste en que las solicitudes de patente han declinado en todos los planos (general y de residentes) en un lapso muy prolongado durante el cual la Ar- gentina ciertamente ha crecido; más aún, esa declinación ha ocurrido pese a que el gobierno ha implementado políticas activas tendientes a promover la presentación de patentes. Ello sugiere que la permanente tendencia a la baja en las presentaciones de solicitudes de patente también reconoce otras causas, distintas del contexto político, económico o industrial. En este trabajo postulamos que hay cuatro circunstancias, intrínsecas a la prácti- ca argentina de patentes, cuyo análisis es pertinente para tratar de explicar esa decli- nación: complejidad del trámite de patentamiento, costo de dicho trámite, su excesiva duración y, finalmente, las restricciones a la materia patentable. A continuación examinaremos estas circunstancias. Anticipamos que a nuestro jui- cio las dos primeras —complejidad y costo del trámite de patentamiento— no son cau- sa de la involución en el número de presentaciones de patentes en Argentina. En cam- bio, opinamos que las otras dos —excesiva duración del trámite y la práctica restrictiva del INPI para admitir materia patentable— sí lo son. 1. Complejidad del trámite de patentamiento En la Argentina, el trámite de patentamiento no es pesado, burocrático, ni circular, mucho menos arbitrario o discriminatorio. Probablemente a los ojos de un lego no sea sencillo, pero el procedimiento para obtener una patente de invención no es fácil en ninguna parte y las quejas de los usuarios sobran aun ante las oficinas administrati-
  15. 15. 696DOCTRINA AbeledoPerrot © vas más eficientes, como la Oficina de Patentes estadounidense o la Oficina de Paten- tes europea21. La ley 24.481 divide el procedimiento en dos etapas. La primera está destinada a un examen formal, es decir, a verificar si se han satisfecho requisitos relativos a la co- rrecta identificación del solicitante y su solicitud y si se ha acompañado la documen- tación requerida (poder, documento de prioridad, documento de cesión, descripción, reivindicaciones, resumen, dibujos, etc.). La segunda etapa se dirige a establecer si la solicitud de patente cumple las exigencias de fondo, es decir, si el invento es nuevo, no obvio, industrial, lícito, se refiere a materia patentable y está adecuadamente descripto y reivindicado. En ambas etapas, el solicitante tiene varias oportunidades para contes- tar las objeciones formales y sustantivas de la Oficina de Patentes argentina. En todas las oficinas de patentes que, como la argentina, practican un examen de fondo, el procedimiento es en realidad un diálogo entre el solicitante y el examinador, donde ambos buscan encontrar un terreno común que permita a aquél obtener la pro- tección que de­sea y a éste conferir el amparo que permite la ley22. No es, por cierto, un intercambio fácil, porque frecuentemente no es sencillo demarcar lo que es patentable de lo que no lo es, pero en el trámite argentino no hay peculiaridad alguna que lo haga más complicado o difícil que en otras jurisdicciones. 2. Costo del trámite de patentamiento Es muy difícil establecer si el trámite de patentamiento es excesivamente onero- so. Hay tres formas de realizar este cálcu­lo: una comparación histórica (con los aran- celes percibidos por la Administración a lo largo del tiempo), una comparación contem- poránea o simultánea (con los aranceles percibidos por otras oficinas de patentes) y una comparación costo-valor (cuán valiosa es la patente obtenida, a la luz de lo que ella cuesta). Estas mediciones son sumamente imperfectas porque implican una evaluación subjetiva, como sucede en la comparación costo-calidad, y porque no siempre es posi- ble cotejar entidades estrictamente comparables, como ocurre en el primero y segun- do caso cuando las prestaciones no son iguales, sea que se compare una oficina de pa- tentes con sus propios rendimientos anteriores o con el de otras oficinas de patentes. Además, los valores monetarios compu­tados son sumamente fugaces por aumentos o devaluaciones, de manera que cualquier comparación tiene el valor momentáneo de una fotografía que en el instante siguiente puede perder actualidad. Más aún, esta información sencillamente no puede ser homogénea porque no son uniformes los rubros que integran el costo de los aranceles oficiales de una solicitud de patente en los diversos países, dado que éstos no cobran necesariamente los mis- mos rubros ni lo hacen de la misma manera. Así, en algunas jurisdicciones, los im- 21 Ver, por ejemplo, Grier, Jason D., “Chasing its Own Tail? An Analysis of the USPTO’s Efforts to Reduce the Patent Backlog”, Houston Journal of International Law, vol. 31, nro. 617, 2008-2009, ps. 626-628. 22 Ver Bensadon, Martín, Derecho de patentes, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 283.
  16. 16. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO? Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 260 697 portes son fijos, mientras que en otras varían, por ejemplo, en función del número de reivindicaciones; en ciertos casos, algunos países cobran tasas elevadas de publica- ción, mientras que otros no cobran; también ocurre que unos cobran aranceles por la prórroga de plazos, mientras que otros no admiten esa posibilidad (y por lo tanto no la arancelan). Por otra parte, en la Argentina se practica una reducción del 40% en to- das las tasas oficiales cuando el solicitante o titular es una persona física, sea nacio- nal o extranjera23; este tipo de rebajas también son contempladas en algunos países de la región24. Finalmente, también hay que recordar que aquí estamos compu­tando únicamen- te tasas oficiales y que en todos los casos hay que añadirles los honorarios de los pro- fesionales que intervienen en la gestión de patentamiento (y los impuestos aplicables, dado que en varias jurisdicciones estos servicios están gravados con el impuesto al va- lor agregado). De todas maneras, pese a estas prevenciones efectivamente es posible intentar un esbozo de comparación, para tener al menos alguna percepción acerca de si los cos- tos de patentamiento en Argentina son bajos, razonables o excesivos. Históricamente, los aranceles de la Oficina de Patentes argentina fueron po- cos y bajos, pero esto cambió a comienzos de la década del 90, cuando la tasa por la presentación de una solicitud de patente aumentó del equivalente de U$S 30 a U$S 48025. Luego, la sanción de la ley 24.481 no solamente modificó el régimen de patentes sino que también introdujo aranceles para pasos o prestaciones hasta en- tonces libres de cargo, como un adicional por un número mayor de reivindicaciones, o cargos por el pedido de examen de fondo, publicación anticipada de la solicitud, las prórrogas de plazos, la tasa de concesión y las anualidades. Mucho más complicado es comparar las tasas de la Oficina de Patentes argenti- na con las de otras oficinas, porque —como mencionamos antes— no todas arancelan los mismos ítems. De todos modos, para tener alguna visión comparativa hemos to- 23 Concretamente, la disposición se refiere a las pequeñas y medianas empresas, los particulares, las universidades públicas nacionales o provinciales y las instituciones de finali- dad no económica (punto 3.9 de la planilla anexa a la res. MI 482/2012 del 26/12/2012, BO, nro. 32.551, del 28/12/2012, ps. 26-29). Antes, la rebaja era del 50% (ver, por ejemplo, la resolución 1/2011 del 6/1/2011 del Ministerio de Industria, donde se habían establecido los aranceles anteriores). 24 En Bolivia se practica una reducción del 40% a los solicitantes nacionales; en Colom- bia, hay una reducción del 75% para solicitantes nacionales que sean pequeñas o medianas empresas, universidades o personas físicas. En Paraguay es posible pedir una reducción del 10% en las tasas oficiales cuando el solicitante es una persona física e insolvente. En Uruguay se han otorgado descuentos de hasta el 50% en solicitudes presentadas por inventores de bajos recursos económicos. En Estados Unidos se aplica una reducción del 50% a personas físicas, entidades pequeñas y organizaciones sin fines de lucro, sin discriminación de origen, y una del 75% a las “microentidades”. En Ecuador se contempla un descuento de hasta el 90% para pequeñas y medianas industrias, universidades legalmente reconocidas en el país, inventores independientes, instituciones públicas, pequeños y medianos agricultores y empresas de eco- nomía popular y solidaria. 25 Los nuevos aranceles fueron publicados en el BO del 24/12/1991. Para las marcas, el costo subió el 1000%, del equivalente de U$S 10 a U$S 100 por la presentación de una soli- citud en una clase.
  17. 17. 698DOCTRINA AbeledoPerrot © mado dos grandes grupos de aranceles, respectivamente referidos a las solicitudes (tasa de presentación y tasa de examen) y a las anualidades, referidos a un grupo de países dentro y fuera de la región. El caso argentino supone una dificultad específica, porque en diciembre de 2012 se introdujeron nuevos aranceles con aumentos sucesi- vos a partir de enero y julio de 201326; en los cuadros que siguen hemos reflejado am- bos valores, compu­tando el tipo de cambio vigente en la fecha en que se dictó la reso- lución administrativa pertinente. También para los Estados Unidos consignamos dos valores, porque en ese país se han modificado los aranceles con vigencia a partir del 19/3/2013. Como se aprecia en los cuadros que siguen, en lo que atañe a las tasas relati- vas a la presentación y el pedido de examen, Argentina (aranceles de julio de 2013) está por detrás de Ecuador, Estados Unidos, Chile, Costa Rica y Alemania, y por de- lante de Francia, Guatemala, Paraguay, Colombia, Perú, Bolivia, Uruguay, Brasil, Vene- zuela y Honduras. Y en cuanto a anualidades, Argentina (nuevamente con aranceles de julio de 2013) está solamente por detrás de Ecuador, Alemania, Estados Unidos y Cuba, y por delante de Francia, Uruguay, Perú, Paraguay, Colombia, Bolivia, Brasil y Guatemala. Figura IV. Aranceles básicos (presentación y examen) en países seleccionados, en dólares estadounidenses Fuente: cálcu­los propios sobre la base de las datos extraídos de las páginas web de las respectivas oficinas de patentes. Los aranceles para Estados Unidos incluyen las tasas de examen y de búsqueda. 26 Res. MI 482/2012 del 26/12/2012 (BO, nro. 32.551, del 28/12/2012, ps. 26-29).
  18. 18. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO? Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 260 699 Figura V. Aranceles básicos (anualidades acumuladas) en países seleccionados, en dólares estadounidenses Fuente: cálcu­los propios sobre la base de datos extraídos de las páginas web de las respectivas oficinas de patentes. Los aranceles para Estados Unidos incluyen las tasas de examen y de búsqueda. De esta información resulta que la Argentina no es un país barato en lo que ata- ñe al trámite inicial (presentación y examen de fondo) y que es decididamente caro en cuanto a sus anualidades o tasas de mantenimiento. Sin embargo, estos aranceles no son un obstácu­lo, ni una barrera disimulada, ni mucho menos un impedimento abso- luto, para el patentamiento. Aquí es útil comparar los aranceles argentinos con los ecuatorianos, que son los más altos del mundo: introducidos en septiembre de 201227, ascienden a unos U$S 4300 para la presentación y a casi U$S 140.000 para la totalidad de las anualidades. Esto vir- tualmente significa la prohibición de hecho para obtener una patente en Ecuador. Resta por ver si esta restricción se aplicará únicamente a solicitantes extranjeros, dado que la misma normativa dispuso hasta el 90% de descuento sobre todas las tasas de procedi- miento y mantenimiento para el caso de pequeñas y medianas industrias, universidades legalmente reconocidas en el país, inventores independientes, instituciones públicas, pe- queños y medianos agricultores y empresas de economía popular y solidaria, pero sin limi- tar este descuento a los residentes. Por las disposiciones del Pacto Andino y del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (Adpic), no se podría discriminar entre residentes y no residentes. Sea como fuere, la situación argentina es completamente diferente, y repetimos que, aun cuando son elevados, los aranceles del INPI no son una barrera al patenta- miento. 27 Res. 006-2012 CD-IEPI del 28/9/2012 del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad In- telectual (IEPI).
  19. 19. 700DOCTRINA AbeledoPerrot © 3. Duración del trámite de patentamiento a) El atraso administrativo Aquí reside, a nuestro juicio, uno de los principales problemas en Argentina que, si continúa agravándose, terminará derogando de hecho nuestro sistema de patentes: la excesiva duración del trámite de patentamiento28. Hasta comienzos de la década del 80 era posible obtener en Argentina una paten- te de invención en seis meses29, pese a que el número total de solicitudes presenta- das no era tan distinto del actual30. Con el paulatino deterioro de la Oficina de Paten- tes durante esa década, en 1990 el promedio de duración del trámite había pasado a unos tres años31, aunque también debe tenerse en cuenta que éste fue probablemen- te el período de menor rendimiento jamás de la ex DNPI. A comienzos de la década del 90 se asignaron muchos más recursos al INPI (el su- cesor de la ex DNPI) y la sanción de la ley 24.481 le otorgó autarquía32, pero la dura- ción del trámite continuó creciendo, al punto que en 2000 el promedio ya era de seis años33, aunque aquí también hay que tomar en cuenta la modificación del procedi- miento, que del examen directo de la ley 111 pasó al sistema de examen diferido34. Pasando al análisis de las patentes concedidas después de la sanción de la ley 24.481, como se aprecia en el cuadro que sigue, la duración del trámite continuó creciendo entre 1998 y 2009 (último año en que el INPI publicó las patentes conce- didas), de 5,05 años en 1998 a 6,46 años en 2009. Este cuadro refleja el promedio de duración del trámite de todas las solicitudes concedidas en cada año calendario. 28 Ver Ciccia, Graciela, “Gestión de la propiedad intelectual en los organismos de CyT de la Argentina. El caso del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (Conicet)”, en Secretaría de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva, Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología, Derechos de propiedad intelectual..., cit., p. 36 (“También hay que mencionar que hay una cierta debilidad en el sistema de patentes de Argentina que no tiene que ver con las instituciones de investigación sino con el INPI. Hay áreas donde las patentes tardan diez, doce o catorce años en concederse”). 29 Conf. Poli, Iván A., “Patentes: el trámite nuestro de cada día...”, conferencia presenta- da en las XX Jornadas de Propiedad Industrial, Asociación Argentina de Agentes de la Propiedad Industrial, 23/8/2006. 30 Por ejemplo, en 1981 se presentaron 4297 solicitudes (1910 concedidas); en 2010, fueron 4729 (1469 concedidas). 31 Conf. Poli, Iván A., “Patentes: el trámite...”, cit. 32 Art. 90, ley 24.481: “Créase el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, como organismo autárquico, con personería jurídica y patrimonio propio, que funcionará en el ámbito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos. Será la autoridad de aplicación de la presente ley, la ley 22.362, de la ley 22.426 y del decreto-ley 6673 del 9/8/1963...”. 33 Conf. Poli, Iván A., “Patentes: el trámite...”, cit. 34 Arts. 24 a 28, ley 24.481.
  20. 20. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO? Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 260 701 Figura VI. Duración del trámite de patentamiento, en años (patentes concedidas en- tre 1998 y 2009) Fuente: cálcu­los propios sobre la base de la publicación de patentes concedidas en la página web del INPI. Sin embargo, estos promedios anuales de duración cambian perceptiblemente si las patentes concedidas son discriminadas por área técnica, como se aprecia en el cuadro siguiente: Tabla VIII. Duración del trámite de patentamiento (concesiones), en años, por área técnica (patentes concedidas entre 1998 Y 2009) Año Electricidad y electrónica Mecánica Procesos, detergentes, alimentos, polímeros, textiles Arquitectura/ necesidades de la vida Química Biotecnolo- gía/farma- céutico Promedio anual 1998 5,02 4,22 5,23 4,69 6,07 5,56 5,05 1999 4,85 4,57 5,03 4,96 6,23 6,20 5,23 2000 6,20 5,96 5,87 5,81 6,18 6,19 6,04 2001 5,89 5,57 5,42 5,57 6,76 6,14 5,90 2002 5,93 5,63 6,54 6,23 6,83 7,20 6,21 2003 5,73 5,88 5,82 5,87 6,87 6,94 5,99 2004 6,64 5,66 6,55 6,02 7,33 8,39 6,25 2005 6,73 6,23 7,50 6,17 8,50 9,00 6,93
  21. 21. 702DOCTRINA AbeledoPerrot © Año Electricidad y electrónica Mecánica Procesos, detergentes, alimentos, polímeros, textiles Arquitectura/ necesidades de la vida Química Biotecnolo- gía/farma- céutico Promedio anual 2006 6,02 5,96 7,24 6,25 8,00 8,83 6,64 2007 5,10 5,72 6,22 5,98 7,54 8,65 6,13 2008 5,18 5,81 6,09 5,88 7,97 8,83 6,43 2009 5,21 5,69 5,98 6,12 8,41 8,99 6,46 Fuente: cálcu­los propios sobre la base de la publicación de patentes concedidas en la página web del INPI. Aquí se advierte que los tiempos de trámite —siempre tomando 1998 y 2009— son más cortos que el promedio en las áreas mecánica (4,22 a 5,69 años), eléctrica y elec- trónica (5,02 a 5,21 años), detergentes, alimentos, polímeros y textiles (5,23 a 5,98 años) y arquitectura y necesidades de la vida (4,69 a 6,12 años), y perceptiblemente más largos en las áreas química (6,07 a 8,41 años) y biotecnológica35 y farmacéutica (5,56 a 8,99 años). Este dispar crecimiento del tiempo de trámite en las distintas áreas técnicas se vi- sualiza mejor en el gráfico que sigue: Figura VII. Duración del trámite de patentamiento (concesiones), en años, por área técnica (patentes concedidas entre 1998 y 2009) 35 Ver Ciccia, Graciela, “Gestión de la propiedad intelectual...”, cit., p. 36 (“Las demoras se sufren particularmente en el área de biotecnología”).
  22. 22. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO? Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 260 703 La demora para obtener una resolución final del INPI es todavía mayor si no se toma en cuenta el trámite de las patentes concedidas, sino el de las denegadas. En la Figura VIII que sigue, a los datos relativos a las concesiones entre 1998 y 2009 (Figura VI) hemos añadido los que corresponden al lapso promedio de las denegato- rias dictadas entre 1998 y 2011, que hemos tomado de un universo de cuatrocientas cincuenta solicitudes de patente denegadas en ese lapso. Esto nos permite comparar los plazos promedio de concesión y denegatoria y com- probar cómo ha crecido el plazo para que el INPI rechace una solicitud de patente: mientras que en 1998 el tiempo promedio de una denegatoria (desde la solicitud has- ta la resolución administrativa final) era de 4,69 años —menos, incluso, que lo que insumía una concesión—, en 2011 ese lapso aumentó a 10,88 años. En esta Figura VIII faltan los datos que corresponden a las concesiones de 2010 y 2011, dado que éstos todavía no fueron publicados por el INPI, de modo que para esos años únicamente se vuelcan los datos relativos a las denegatorias. La fecha de denegatoria compu­tada en la Figura VIII es la de la resolución de la Ad- ministración Nacional de Patentes (ANP). Si el solicitante quiere recurrir judicialmente la denegatoria, antes debe agotar la vía administrativa, para lo cual es necesaria una resolución del presidente del INPI que confirme la decisión de la ANP36, lo que en la práctica insume un año más. Figura VIII. Duración del trámite (denegatorias), en años (solicitudes denegadas en- tre 1998 y 2011) Fuente: cálcu­los propios sobre un universo de cuatrocientas cincuenta solicitudes de patente denegadas entre 1998 y 2011. 36 Bensadon, Martín, Derecho de patentes, cit., p. 315.
  23. 23. 704DOCTRINA AbeledoPerrot © También aquí los lapsos son distintos según el área involucrada y, como se compro- bó con las concesiones, las denegatorias relativas a solicitudes químicas, biotecnológi- cas y farmacéuticas demoran mucho más que el promedio: Tabla IX. Duración del trámite de patentamiento (denegatorias), en años, por área técnica (solicitudes denegadas entre 1998 y 2011) Electricidad y electró- nica Mecánica Procesos, detergentes, alimentos, polímeros, textiles Arquitectura/ necesidades de la vida Química Biotec- nología/ farmacéu- tico Promedio anual 1998 4,50 3,48 4,52 5,64 4,82 4,68 4,69 1999 5,89 4,39 0,00 4,76 4,55 4,64 4,53 2000 0,00 5,16 0,00 5,37 5,38 5,56 5,42 2001 0,00 3,51 4,67 6,04 7,74 6,75 5,93 2002 0,00 0,00 7,97 6,42 8,82 8,11 8,05 2003 6,82 4,20 6,05 4,43 8,44 7,95 6,73 2004 0,00 2,89 8,38 6,70 7,85 9,41 6,97 2005 0,00 7,06 7,48 8,02 7,69 8,75 8,04 2006 5,72 8,61 8,15 2,89 9,39 9,21 8,11 2007 6,99 1,36 6,38 6,64 9,24 9,24 7,24 2008 4,68 3,21 8,21 0,00 7,37 9,81 7,53 2009 5,28 0,51 9,76 0,00 11,77 11,51 10,02 2010 8,44 4,89 0,00 11,34 9,96 11,87 10,24 2011 0,00 0,00 0,00 0,00 9,94 11,17 10,88 Fuente: cálcu­los propios sobre un universo de cuatrocientas solicitudes de patente denegadas entre 1998 y 2011. Esta dispersión se visualiza mejor en la figura IX que sigue:
  24. 24. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO? Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 260 705 Figura IX. Duración del trámite de patentamiento (denegatorias), en años, por área técnica (solicitudes denegadas entre 1998 y 2011) Fuente: cálcu­los propios sobre un universo de cuatrocientas solicitudes de patente denegadas entre 1998 y 2011. b) El atraso administrativo en otros países El atraso argentino no es muy distinto que en el resto de la región. En Bolivia, Pa- raguay y Uruguay pasan años sin que se resuelvan las solicitudes de patente: después de presentadas, se estancan, sin progreso alguno. La situación, en cambio, es signi- ficativamente mejor en Chile, donde, por lo general, las solicitudes son resueltas en unos cinco años. En Brasil, en 2006, el trámite de las patentes insumía 11,6 años; una estimación oficial reciente redujo ese plazo a 8,3 años en 2010 y 5,4 años en 201137. Sin embar- go, éstas solamente fueron estimaciones y proyecciones futuras y no cálcu­los sobre plazos ya transcurridos; esto significa que el INPI brasileño, sobre la base del número de solicitudes presentadas y los recursos asignados (personal, etc.) para atenderlas, consideraba que las solicitudes presentadas en 2011 serían resueltas en 5,4 años, y no que lo hayan sido las concedidas en 2011. De todos modos, con relación a Bra- 37 Comunicado de prensa del INPI del 26/1/2011, reproducido en www.inpi.gov.br/in- dex.php/quem-somos/noticias/457-inpi-reduz-expectativa-de-prazo-para-analise-de-patentes (8/4/2012).
  25. 25. 706DOCTRINA AbeledoPerrot © sil hay que tomar en cuenta que la ley asegura a las patentes un plazo mínimo de diez años desde la fecha de concesión38. Los trámites son mucho más cortos en las principales oficinas de patentes del mundo, así como también en Perú, que ha agilizado mucho su procedimiento, como lo demuestra la figura siguiente referida a la duración en 2009: Figura X. Duración del trámite de patentamiento en países seleccionados, en años (año 2009 ) Fuentes: para la Argentina, cálcu­los propios sobre la base de la publicación de pa- tentes concedidas en la página web del INPI; para Corea del Sur, Estados Unidos de América, Japón y la Oficina de Patentes europea: “Four Office Statistics Report, 2010 Edition”, JPO, Tokio, octubre 2011, p. 57; para Perú, INDECOPI, “Compendio estadísti- co institucional 2006-2010”, Lima, junio 2010. c) Causas del atraso administrativo La duración del trámite de patentamiento puede crecer por varias causas: el aumento del número de presentaciones, la mayor sofisticación de los inventos, la cre- ciente extensión de las solicitudes (textos cada vez más largos, más reivindicaciones), mayor complejidad del procedimiento de examen (por ejemplo, el desdoblamiento en 38 Conf. Hoss, Eugenio, “Duración de las patentes”, LL 2010-B-792, secc. Doctrina. El art. 40, ley 9279, establece que la patente de invención tendrá un plazo de veinte años desde la fecha de depósito y que el plazo de vigencia no será inferior para las patentes de invención “a contar desde la fecha de concesión, excepto en la hipótesis de que el INPI esté impedido de proceder al examen de mérito de la solicitud, por pendencia judicial comprobada o por motivos de fuerza mayor”.
  26. 26. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO? Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 260 707 examen preliminar y examen de fondo), las propias tácticas de los solicitantes o la fal- ta de personal administrativo39. Sin embargo, ninguna de estas seis razones justifica el atraso en Argentina. Por de pronto y como expusimos antes, en Argentina las presentaciones de solici- tudes de patente no han aumentado, sino que han disminuido, y ni siquiera en los mo- mentos de mayor auge, tras la sanción de la ley 24.481 —por ejemplo, entre 1998 y 2000 o entre 2005 y 2007—, las cifras llegaron a superar los máximos alcanzados a fi- nes de la década del 60 o principios de la del 70. Es cierto que actualmente las solicitudes de patente —sobre todo las referidas a inventos farmacéuticos y biotecnológicos— son más complejas y sobre todo muchísi- mo más extensas que las que se presentaban veinte o treinta años atrás. Sin embar- go, también es cierto que hoy el INPI puede obtener fácilmente el examen de novedad y no obviedad practicado en las solicitudes paralelas presentadas ante las Oficinas de Patentes europea y de los Estados Unidos, simplemente accediendo por internet a las respectivas páginas web de esos organismos40, lo que le evita la necesidad de dupli- car esfuerzos. También es exacto que el cambio del sistema de examen directo, establecido en la ley 111, por el de examen diferido, introducido por la ley 24.481, alargó el trámite al desdoblarlo. De todos modos, eso tampoco es razón suficiente para justificar las demo- ras, que comenzaron mucho antes de la sanción de la actual ley en 1995. Además, con buen criterio, el INPI simplificó el examen preliminar al circunscribirlo a la verificación de cuestiones estrictamente formales (presentación de toda la documentación nece- saria), dejando el análisis de las cuestiones sustantivas (novedad, actividad inventiva e industrialidad) para el examen de fondo41. Por otra parte, como regla general, los solicitantes no demoran sus propios trámi- tes, dado que ello carcome la vigencia efectiva resultante de las patentes una vez que éstas son concedidas42, aunque excepcionalmente pueda resultarles más convenien- 39 Sobre el tema del creciente atraso administrativo, ver en general, Hoss, Eugenio, “Delays in Patent Examination and their Implications under the Trips Agreement”, tesis inédita, Munich, 2011, passim, esp. ps. 7 a 11. 40 Como lo permite la resolución INPI 263/2003 del 16/12/2003, cuya vigencia fue prorrogada por la resolución INPI 125/2009 del 15/5/2009. El origen de esta norma está en la disposición DNPI 221/1993 (29/7/1993), dictada precisamente por “el atraso en la tramita- ción de patentes de invención”, como reza en su visto. Este sistema fue luego mantenido por las disposiciones 130/1997 (25/6/1997) D-029/00 (24/5/2000). 41 Esto no siempre fue así, porque al comienzo de la vigencia de la ley 24.481 el INPI incluyó en el examen preliminar el estudio de ciertas cuestiones más vinculadas con los temas de fondo, como el análisis de unidad inventiva, subordinación y caracterización de las reivindi- caciones y eliminación de lenguaje funcional, lo que podía resultar totalmente superfluo según como evolucionara luego la solicitud en el curso del examen de fondo. Esta práctica fue luego dejada de lado por el INPI. 42 Hoss, Eugenio, “Delays in Patent Examination...”, cit., menciona esta práctica en las solicitudes de patente europea, porque su concesión implica gastos adicionales, particularmen- te los de traducción; esto obviamente no se aplica a la práctica argentina.
  27. 27. 708DOCTRINA AbeledoPerrot © te tener una solicitud en trámite que una patente denegada43. La práctica de presentar solicitudes divisionales sucesivas tampoco persigue provocar demoras, sino que per- mite defender judicialmente la patentabilidad de un objeto cuestionado por la Oficina de Patentes, sin que ello comprometa, con el atraso concomitante, toda la suerte del invento subsumido en una única solicitud44. Tampoco es insuficiente el número de examinadores en el INPI, dado que la corre- lación de éstos con el número de solicitudes de patente presentadas es mejor que la que existe en los Estados Unidos o en la India, como lo demuestra el cuadro siguiente: Tabla X. Proporción de examinadores por solicitudes de patente en Argentina, India y Estados Unidos (2005-2008) País Número promedio de examinadores, 2005-2008 Promedio anual de solicitudes de examen (India)/solicitudes de patente (Argentina y Estados Unidos), 2005-2008 Promedio anual de solicitudes por examinador, 2005-2008 Argentina 59 5536 94 India 137 20.930 153 Estados Unidos de América 5168 454.643 88 Fuentes: para la Argentina, cálcu­los propios sobre la base de datos del INPI y de la OMPI, y Piatti, Susana É., “Patentes y salud pública. La dimensión técnica de las políti- cas de patentabilidad: El caso de las patentes farmacéuticas en Argentina”, tesis de maestría, Buenos Aires, 2011, p. 146; para India y Estados Unidos, Kapczynski, Amy, “Harmonization and its Discontents: A Case Study ofr Trips Implementation in India’s Pharmaceutical Sector”, California Law Review, vol. 97, nro. 1571, 2009, p. 1619. Pese a que la ratio examinadores/solicitudes examinadas luce mejor en Estados Unidos (ochenta y ocho solicitudes por examinador) que en Argentina (noventa y cuatro solicitudes por examinador), en la práctica la relación es más ventajosa en el INPI que en la Oficina de Patentes estadounidense, porque ésta debe examinar todas las solici- tudes, mientras que en Argentina solamente se debe practicar el examen de fondo de aquellas solicitudes para las cuales se ha pedido y pagado ese examen, lo cual cierta- mente no sucede en el 100% de los casos. De esta manera, si se compara la propor- ción de examinadores por solicitudes de patente con un país altamente de­sarrollado y con otro en de­sarrollo, se aprecia que el INPI en este punto no sale mal parado. 43 London Economics, Economic Study on Patent Backlogs and a System of Mutual Re- cognition. Final Report to the Intellectual Property Office, enero 2010, p. x (una patente en trámi- te es mejor que ninguna patente). En nuestra práctica profesional no nos hemos encontrado con esta situación, sino la contraria, donde los solicitantes invariablemente se quejan amargamente por los atrasos de las oficinas de patentes. 44 Ver Poli, Iván A., “El nuevo régimen de las solicitudes divisionales de patente”, RDCO 2011-A, nro. 246, ps. 701-724.
  28. 28. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO? Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 260 709 d) Consecuencias del atraso administrativo El atraso administrativo genera muchos costos para la empresa que innova, por- que provoca incertidumbre acerca de si la patente será concedida o no, lo que a su vez puede demorar el ingreso del producto al mercado o bien inducir a que descarte el pa- tentamiento y recurra en vez al secreto45. También impone costos para la sociedad, ya que los competidores padecerán la misma incertidumbre mientras la solicitud está en trámite y por esa razón incluso puede inducir a que se presenten solicitudes desprovis- tas de genuina entidad inventiva para aprovechar el efecto disuasivo del que puede go- zar la solicitud en trámite46. Además de las desventajas expuestas, en Argentina estos atrasos crecientes con- comitante e inevitablemente generan desprotección para los inventores, porque el tiempo que insume el trámite se resta de la duración de la patente: a raíz del sistema introducido por el art. 35, ley 24.481, para el cómpu­to de las patentes47 y, en general, todo el sistema de trámite y concesión, cuanto más tiempo lleva aquél, menos tiempo dura la patente48. Además, el solicitante a quien después de varios años de trámite se le deniega su pedido de patentamiento, entonces debe enfrentar un largo procedimiento de suce- sivos recursos, primero ante el propio INPI (que, como es previsible, invariablemen- te confirma la denegatoria de la ANP) y, luego, ante la justicia federal. Como señala- mos antes, la denegatoria insume un plazo aún mayor que la concesión (ver supra Figura 8). Todos esos lapsos sucesivos (trámite administrativo, recurso de reconside- ración, recurso de apelación) se restan del plazo de vigencia efectiva de la eventual patente resultante, si es que al final del trayecto la decisión judicial es favorable para el solicitante. Obviamente, este creciente atraso administrativo opera como un poderoso disua- sivo contra los recursos por las denegatorias de patentes y, por decantación, también de­salienta la presentación de solicitudes de patente: si el trámite dura tanto y los su- cesivos recursos duran más todavía, ¿para qué presentar una solicitud, para qué ape- lar su denegatoria? Una situación extrema, pero que refleja estos peligros, quedó expuesta en el caso “Interdigital Technology Corporation v. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/ denegatoria de patente”49, donde el recurso contra una denegatoria de patente fue 45 London Economics, Economic Study..., cit., p. xi. 46 London Economics, Economic Study..., cit., ps. 59-60. 47 Art. 35, ley 24.481: “La patente tiene una duración de veinte —20— los improrroga- bles, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud”. 48 Conf. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 3/7/2012, “Novartis AG v. Laboratorios LKM”, causa 11.565/2007 (“El ordenamiento de patentes que rige en la Argentina no concede ningún derecho al inventor durante el trámite del patentamiento, ya que la protección surge desde el momento de la concesión de la patente”). Contra: Bensadon, Martín, Derecho de patentes, cit., ps. 392-299 (sobre la base del art. 17, CN, directamente operativo en esta situación, correspon- de una compensación a favor del inventor por el aprovechamiento gratuito que un tercero hace de su invento, amparado por un derecho de propiedad). 49 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 21/9/2010, causa 9755/2005. En el presente caso debe mencionarse que la resolución de Cámara no aplicó, ni decretó, la inconstitucionalidad del
  29. 29. 710DOCTRINA AbeledoPerrot © declarado abstracto porque el trámite (administrativo y judicial) había superado el pla- zo máximo posible de vigencia de la patente (veinte años desde la presentación de la solicitud). La Cámara no aplicó ni decretó la inconstitucionalidad del art. 97, de- creto 260/199650, que mantuvo el plazo del art. 5°, ley 111 (quince años desde la concesión)51, para las patentes otorgadas sobre la base de solicitudes presentadas an- tes de la entrada en vigencia de la ley 24.481. Como la solicitud de patente en cues- tión había sido presentada el 15/4/1988, el tribunal razonó que, por aplicación del art. 35, ley 24.481, en el mejor de los casos la patente habría vencido el 15/4/2008, es decir, más de dos años antes de la fecha de la sentencia de Cámara (21/9/2010), con lo cual “la cuestión objeto de este litigio se ha vuelto abstracta por razones ajenas a la voluntad de las partes”. En resumidas cuentas, la solicitante fue penalizada por- que el trámite, que incluyó el recurso judicial contra la denegatoria de la patente, ha- bía durado demasiado52. e) Violación del Acuerdo Adpic y del principio de razonabilidad Este atraso es incompatible con los principios de celeridad y eficiencia que prescri- be el art. 62.2, Acuerdo Adpic, donde se impone a los miembros que se aseguren de que los procedimientos correspondientes para la adquisición o registro de derechos de propiedad intelectual “permitan su otorgamiento o registro dentro de un período razo- nable, a fin de evitar que el período de protección se acorte injustificadamente”. El Acuerdo Adpic no define cuál es el “período razonable”, pero existen dos indicios que señalan que éste no debe superar los cinco años desde la presentación de la soli- citud. El primero es que, si el examen dura más de cinco años, el solicitante tendría un período de exclusividad plena de menos de quince años, o sea, inferior al que hubie- ra disfrutado bajo la ley 11153; como no cabe presumir que el Acuerdo Adpic fue apro- bado para empeorar la situación de los inventores (imponiéndoles un plazo de vigen- art. 97, decreto 260/1996, que dispone: “El plazo de vigencia establecido en el artícu­lo 35 de la ley 24.481 se aplicará sólo a las solicitudes presentadas con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley”. 50 Art. 97, decreto 260/1996: “El plazo de vigencia establecido en el artícu­lo 35 de la ley 24.481 se aplicará sólo a las solicitudes presentadas con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley”. 51 Art. 5°, ley 111: “Las patentes serán acordadas por cinco, por diez y por quince años, según el mérito del invento y la voluntad del solicitante; la revalidación de las patentes extran- jeras se limitará a diez años, pero en ningún caso excederán el término concedido a la patente primitiva, con la cual caducará”. 52 En realidad, en este trámite hubo dos denegatorias del INPI, ambas referidas a cues- tiones vinculadas a la presentación u omisión de los dibujos para completar la documentación necesaria, ambas recurridas por la solicitante. En el primer fallo (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 16/8/2002, “International Mobile Machines Corporation v. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial”, causa 838/1999), la primera denegatoria fue revocada por la justicia, en tanto que, en el segundo, que es el caso “Interdigital” que aquí nos ocupa, la cuestión fue declarada abs- tracta. 53 Según el art. 5°, ley 111, las patentes podrían ser otorgadas “por cinco, por diez y quince años según el mérito del invento y la voluntad del solicitante”. De hecho, durante los últimos cuarenta años de vigencia de dicha ley todas las patentes eran concedidas por quince
  30. 30. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO? Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 260 711 cia de la patente menor al consagrado por la legislación entonces vigente), es lógico concluir que un trámite que dure más de cinco años no es un “período razonable”. El segundo es que varios tratados de libre comercio firmados por los Estados Unidos de América con diversos países —entre ellos, Chile, Perú, Colombia y Australia— disponen que es irrazonable un trámite superior a cinco años desde la solicitud o tres desde el pedido de examen, el que expire en último término54. 4. Limitación de la materia patentable a) Criterio restrictivo para evaluar la admisibilidad de la materia patentable Otro factor que ha reducido el interés por patentar en la Argentina, sea por invento- res nacionales o extranjeros, es la interpretación que el INPI ha dado a la Ley de Paten- tes, con base en la cual ha rehusado el patentamiento en las áreas técnicas más mo- dernas y dinámicas. A diferencia de lo que sucedió en Estados Unidos, donde el fallo de la Corte Suprema en el caso “Diamond v. Chakrabarty”55 —que resolvió que un microor- ganismo vivo hecho por el hombre constituía materia patentable— abrió las puertas al patentamiento de inventos en el ámbito de la biotecnología56, aquí esa posibilidad, en ésa y otras áreas, ha sido negada o severamente restringida por el criterio oficial, como veremos a continuación. b) Materia viva transformada por el hombre El INPI no permite el patentamiento de materia viva transformada por el hombre. Esto ocurre con relación a plantas y animales, sin discriminar si son preexistentes o no, así como también con respecto a microorganismos aislados no modificados. De esta manera, se prohíbe, por ejemplo, la protección de inventos relativos a animales trans- génicos que producen proteínas terapéuticas o de plantas transgénicas resistentes a sequías o pestes. Invocando el art. 6°, inc. g), ley 24.48157, las Directrices sobre patentamiento dis- ponen que no son patentables las plantas, los animales y los procedimientos esencial- años, excepto las de reválida y las adicionales, que lo eran por diez años o el término que faltara a la patente principal, si ésta vencía antes. 54 Ver Rangel-Ortiz, Horacio, “Patent Rights in Commercial Agreements Recently Ente- red by the USA with Nations of the South”, Currents International Trade Law Journal, vol. 16, nro. 52, 2007-2008, ps. 55-56. 55 447 US 303 (1980). 56 Cfr. Correa, Carlos, “Defensa de la propiedad...”, cit., p. 18. Junto con el fallo “Chakra- barty”, la Organización Mundial de la Salud señala otros dos hechos ocurridos en 1980 que sen- taron las bases de la industria biotecnológica estadounidense: la Ley Bayh-Dole, que permitió a las universidades obtener patentes sobre los productos de investigaciones hechas con fondos federales, y el éxito de Genentech, la primera empresa de biotecnología que cotizó en Bolsa (Organización Mundial de la Salud, Salud pública..., cit., p. 25). 57 Art. 6°, ley 24.481: “No se considerarán invenciones para los efectos de esta ley: ...g) Toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza”.
  31. 31. 712DOCTRINA AbeledoPerrot © mente biológicos para su reproducción u obtención58. Esta interpretación es equivoca- da, porque lo que la ley veda es la materia viva preexistente en la naturaleza, pero no la transformada por el hombre. En primer lugar, en el mensaje del Poder Ejecutivo que elevó el proyecto de lo que en definitiva fue la ley 24.481 se manifestó que entre los supuestos a los que no se extendía la protección estaban “las especies de razas animales y vegetales tal como existen en la naturaleza”59. Ello es coherente con la propia estructura gramatical del inciso en cuestión, donde la frase “preexistentes en la naturaleza” califica tanto a “toda clase de materia viva” como a “sustancias”; de lo contrario, su redacción hubie- ra sido distinta (por ejemplo, “toda clase de materia viva y las sustancias preexistentes en la naturaleza”). Por otra parte, la interpretación de que está excluida toda materia viva (y no solamente la que preexiste en la naturaleza) es incongruente con el art. 20, ley 24.481, que reconoce el derecho a patentar microorganismos. La postura de que es patentable la materia viva que ha sido transformada por el hombre es coherente con el art. 17, CN, que dispone que “todo autor o inventor es pro- pietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley”: el precepto alude a “todo autor o inventor”, sin exclusiones, y no a “todo autor o inventor, menos los que inventen plantas transgénicas, o células vegetales, o molécu- las de ADN recombinante”. Esta inteligencia está respaldada por el debate parlamen- tario de la norma, en cuya oportunidad el senador Bordón refirió toda la cuestión invo- lucrada en esta norma a “lo que preexiste en la naturaleza”60. La opinión de que la materia viva excluida por el art. 6°, inc. g), ley 24.481, es solamente la que preexiste en la naturaleza es además compartida por varios autores61. Otra interpretación cuestionable del INPI es la que excluye la patentabilidad de mi- croorganismos aislados. El argumento oficial es que se trata de descubrimientos62, pero este criterio es equivocado porque el microorganismo aislado de su medio natural ya no es un descubrimiento, porque deja de existir como existía en la naturaleza, den- 58 Resolución P-243 del 10/12/2003 de la Administración Nacional de Patentes, parte C, cap. IV, parágr. 2.1.7.2. (y, en general, el parágr. 2.1.7). 59 Mensaje del Poder Ejecutivo del 6/5/1993, “Antecedentes parlamentarios”, LL 1996-B-2028. 60 “Para nosotros la materia viva no es invención, por elementales razones éticas por la circunstancia de ser la vida el elemento diferenciador. Lo que preexiste en la naturaleza puede llegar a ser descubierto, encontrado; en ningún caso inventado”, sostuvo el senador Bordón (“Antecedentes parlamentarios”, LL 1996-B-2156). 61 Ver Witthaus, Mónica - Rapela, Miguel Á., “Vacíos de protección en la legislación ar- gentina sobre derechos del obtentor y de patentes”, en Rapela, Miguel Á. (dir. académico) - Schötz, Gustavo J., Innovación y propiedad intelectual en mejoramiento vegetal y biotecnología Agrícola. Estudio interdisciplinar y propuestas para la Argentina, Heliasta - Universidad Austral, Buenos Aires, 2006, p. 273; Bergel, Salvador D., “Requisitos y excepciones a la patentabili- dad. Invenciones biotecnológicas”, en Correa, Carlos (coord.), Derecho de patentes, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, ps. 63-64; Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho de las patentes de invención, t. I, Heliasta, Buenos Aires, 2001, p. 66. 62 Directrices sobre patentamiento, resolución P-243 del 10/12/2003 de la Administra- ción Nacional de Patentes, parte C, capítulo III, parágr. 2.1.7.10.
  32. 32. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO? Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 260 713 tro de un medio complejo, sino que ha sido aislado en un laboratorio63. Cabe agregar que, según las mismas Directrices sobre patentamiento, los microorganismos modifi- cados sí son patentables64. En general, la prohibición de patentar sustancias preexistentes en la naturaleza, aunque hayan sido aisladas o presentadas en forma purificada65, no tiene fundamen- to en la ley 24.481, como lo demuestra el hecho que en el curso de su debate parla- mentario se propuso introducir expresamente esa prohibición66 y ello fue rechazado porque cambiaba “todo el sentido del artícu­lo”67. c) Usos Otra área donde se ha manifestado el enfoque restrictivo del INPI es la de los inven- tos referidos a nuevos usos y aplicaciones. Esta categoría incluye el nuevo uso de un compuesto conocido o el nuevo tratamiento de productos o sustancias con compues- tos conocidos, donde la novedad está dada por el nuevo resultado obtenido68. Bajo la ley 111, los nuevos usos eran patentables, dado que la propia ley, en su art. 3°, definía como invento patentable, entre otros supuestos, “la nueva aplicación de medios conocidos para la obtención de un resultado o de un producto industrial”. Sobre la base de esa normativa, Breuer Moreno pudo expresar que “nueva aplicación”, “nuevo uso” y “nuevo empleo” eran sinónimos y que toda nueva aplicación de un ma- terial constituía un invento patentable69. Bajo la ley 24.481, hasta hace unos años el INPI aceptó la patentabilidad de so- licitudes referidas a nuevos usos o aplicaciones de productos o procedimientos con- ocidos, en tanto satisficieran los requisitos clásicos de novedad, actividad inventiva e industrialidad, y a condición de que no se tratara de segundos usos médicos, es decir, la nueva aplicación terapéutica de un compuesto farmacéutico ya conocido. La exclusión de los segundos usos médicos fue establecida primero a través de la circular ANP 008/200270 y luego a través de las Directrices sobre patentamiento, don- de el organismo dispuso que estas innovaciones no eran patentables. El fundamen- to de ello era que, no siendo patentables los métodos de tratamiento terapéutico, “la novedad del proceso que constituye la materia de una cláusula de uso no puede deri- 63 Bensadon, Martín, Derecho de patentes, cit., p. 179. 64 Directrices sobre patentamiento, cit., parte C, capítulo III, parágr. 3.3.4. 65 Como lo disponen las Directrices sobre patentamiento, cit., parte C, capítulo IV, parágr. 2.1.1.a. 66 El senador Bordón propuso excluir “la totalidad del material biológico y genético, y su ré- plica o aislación” (“Antecedentes parlamentarios”, LL 1996-B-2168; el destacado nos pertenece). 67 Respuesta del senador Molina, miembro informante del dictamen de mayoría, “Ante- cedentes parlamentarios”, LL 1996-B-2169). 68 Grubb, Philip W., Patents for Chemicals, Pharmaceuticals and Biotechnology. Funda- mentals of Global Law, Practice and Strategy, Oxford University Press, Oxford, 1999, ps. 208-209. 69 Breuer Moreno, P. C., Tratado de patentes de invención, vol. 1, Abeledo-Perrot, Bue- nos Aires, 1957, ps. 165, 170 y 176. 70 Circular 008/2002 de la Administración Nacional de Patentes, del 12/9/2002 y pu- blicada en el Boletín de Patentes del 25/9/2002.
  33. 33. 714DOCTRINA AbeledoPerrot © varse de la nueva aplicación médica”71. Sobre la base de esta interpretación, el INPI también rechazó las reivindicaciones de “tipo suizo”72, pese a que estas cláusulas per- miten proteger un nuevo uso sin afectar la libertad de los profesionales de la medici- na para tratar a sus pacientes73, que aseguran los arts. 6°, inc. e)74, y 36, inc. b)75, ley 24.48176. Cabe contrastar esta postura con la adoptada en Brasil, donde el Insti- tuto Nacional da Propriedade Industrial acepta las patentes de segundo uso médico77 y donde recientemente fue rechazado el proyecto de prohibirlas por ley78 (aunque, en la práctica, estas solicitudes son bloqueadas por la Agencia Nacional de Vigilancia Sa- nitaria [Anvisa], la agencia regulatoria de la salud pública, en un examen sanitario que lleva a cabo antes del efectuado por el INPI y que en los hechos equivale a un doble examen79). La postura oficial del INPI es equivocada por tres razones: porque la novedad de este tipo de innovaciones no es una ficción sino un dato real cuando se trata de un uso no divulgado en el estado de la técnica; porque estos inventos involucran un des- cubrimiento práctico —no teórico— y, por ende, perfectamente patentable y porque los “usos” encuadran genéricamente dentro del concepto de “procedimientos”80. Luego, la interpretación oficial excluyó también el primer uso de un compuesto far- macéutico, incluso en las reivindicaciones secundarias, es decir, aun cuando éste (el compuesto) fuera novedoso. Para ello, el INPI utilizó dos argumentos: uno era que el nuevo uso no es producto ni procedimiento —las únicas dos categorías que reconoce 71 Res. P-243 del 10/12/2003 de la Administración Nacional de Patentes, parte C, cap. IV, parágr. 4.2.3. 72 La formulación de este tipo de reivindicaciones es la siguiente: “Uso de un producto X [conocido en una primera aplicación médica] para la fabricación de un medicamento para el trata- miento de la enfermedad Y”, donde Y es una enfermedad distinta de la primera aplicación médica. 73 Grubb, Philip W., Patents for Chemicals..., cit., p. 219. 74 Art. 6°, ley 24.481: “No se considerarán invenciones para los efectos de esta ley: ...e) Los métodos de tratamiento quirúrgico, terapéutico o de diagnóstico aplicables al cuerpo humano y los relativos a animales...”. 75 Art. 36, ley 24.481: “El derecho que confiere una patente no producirá efecto alguno contra: ...b) La preparación de medicamentos realizada en forma habitual por profesionales habilitados y por unidad en ejecución de una receta médica, ni a los actos relativos a los medi- camentos así preparados”. 76 Conf. Bensadon, Martín, Derecho de patentes, cit., ps. 145-151. 77 Di Blasi, Gabriel, “Brazil’s Patent Law and the Pharmaceutical Industry”, del 31/10/2011, diblasi.com.br/en/artigo/brazil%E2%80%99s-patent-law-and-the-pharmaceuti- cal-industry/ (18/4/2013). 78 Ver “Brazilian National Congress Rejects Bill Prohibiting the Granting of Second-Use Pa- tents”, comunicado de Di Blasi Parente Asociados, Río de Janeiro - Sao Pãulo, 30/10/2012, diblasi. emktsender.net/ver_mensagem.php?id=H |782|150134|132906900347522400 (18/4/2013). 79 Ver Aspeby, Magnus, “‘Anvisa’ Examining Patent Applications in Brazil”, Aippi e- News, nro. 26, septiembre 2012, www.aippi.org/enews/2012/edition26/Magnus_Aspeby.html (18/4/2013). 80 Ver Bensadon, Martín, Derecho de patentes, cit., ps. 29-30 y 151-153.
  34. 34. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO? Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 260 715 el art. 4°, ley 24.48181— y, el otro, fue que reivindicar el uso de un invento era en cier- ta medida redundante y, por lo tanto, innecesario, porque está implícito en las faculta- des acordadas al patentado por el art. 8° de la misma ley82. Más adelante, el INPI ha extendido esta interpretación restrictiva a las solicitudes de patente referidas a inventos consistentes en la nueva aplicación de pesticidas y herbicidas, pese a que en el pasado había otorgado varias patentes para este tipo de invenciones. Como dijimos, el razonamiento oficial es que las así llamadas nuevas apli- caciones no son sino el uso directo de un producto conocido sobre un objeto y ello no es patentable por no encuadrar dentro de una de las dos categorías contempladas por el art. 4°, ley 24.481 (productos o procedimientos), y porque el uso del producto paten- tado es una facultad conferida al patentado por el art. 8° de la misma ley. Más espe- cíficamente, si la invención consistente en la nueva aplicación o uso de un herbicida o pesticida es reivindicada como un método o procedimiento, el INPI objeta que éste no se encuentre definido por más de una etapa. Como manifestamos antes, este criterio es equivocado porque el uso entraña en sí mismo un procedimiento, como lo aceptó el INPI en el pasado. De hecho, los inven- tos relativos a nuevos usos pueden ser reivindicados como el procedimiento para usar el compuesto, consignando uno o más pasos (“método para prevenir la corrosión de metales mediante la aplicación al metal de un compuesto de fórmula I”), o alternati- vamente como un uso (“uso de un compuesto de fórmula I como agente anticorrosi- vo para metales”)83. Por otra parte, el hecho que el art. 8°, ley 24.481, enumere el uso del invento entre las conductas que puede prohibir el patentado no es una razón para excluirlo como materia patentable. Finalmente, las Directrices sobre patentamiento ad- miten la patentabilidad de los usos en otros ámbitos técnicos, como por ejemplo anti- corrosivos en composiciones de pinturas84, lo que constituye una discriminación contra un campo de la tecnología, violatoria del art. 27.1, Acuerdo Adpic85. Lo que importa, en definitiva, es si la propuesta es nueva, no obvia e industrial, es decir, si hay algún aporte industrial, por pequeño que sea, y que dicho aporte sea novedoso, no obvio y traiga apa- rejado un beneficio social, y no si se lo llama método, empleo, aplicación o uso. d) Nuevas Pautas para el examen de inventos químico-farmacéuticos Finalmente, otra manifestación más del enfoque restrictivo del INPI fueron las nue- vas Pautas para el examen de solicitudes de patente químico-farmacéuticas, aproba- 81 Art. 4°, ley 24.481: “Serán patentables las invenciones de productos o de proce- dimientos siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial...”. El destacado nos pertenece. 82 Art. 8°, ley 24.481: “...La patente conferirá a su titular los siguientes derechos exclu- sivos...: a) cuando la materia de la patente sea un producto, el de impedir que terceros sin su consentimiento realicen actos de fabricación, uso, oferta para la venta, venta o importación del producto objeto de la patente...”. El destacado nos pertenece. 83 Grubb, Philip W., Patents for Chemicals..., cit., p. 208, donde este autor añade que la Convención para la Patente Europea no distingue entre estas dos categorías y las considera equivalentes. 84 Directrices sobre patentamiento, cit., parte C, capítulo III, parágr. 4.8.b). 85 Cfr. Bensadon, Martín, Derecho de patentes, cit., p. 151.
  35. 35. 716DOCTRINA AbeledoPerrot © das el 2/5/2012, mediante resolución conjunta 118/2012, 546/2012 y 107/201286. Esta resolución conjunta limitó severamente la patentabilidad de varios tipos de inven- tos del área farmacéutica. De conformidad con lo dispuesto en su art. 2°, dichas Pau- tas entraron en vigencia el día siguiente a la publicación oficial —o sea, el 9/5/2012— y se aplicaron inmediatamente, incluso a las solicitudes de patente que se encontraban en trámite. El propósito de estas nuevas Pautas de examen fue excluir del campo de lo pa- tentable una serie de innovaciones farmacéuticas por considerar que éstas no cons- tituyen propiamente una invención o son de­sarrollos marginales87 y, por lo tanto, son incompatibles con una política apropiada de salud pública88. El fundamento jurídico de esta postura es que el Acuerdo Adpic es lo suficientemente flexible para permitir que se eleve el nivel de exigencia de los requisitos de patentabilidad y así, inversamente, que se reduzca el nivel de la protección acordada a este tipo de inventos89. En esencia, estas Pautas excluyen por completo o restringen severamente la pa- tentabilidad de una serie de invenciones en el rubro farmacéutico. Concretamente, dis- ponen que una serie de entidades químicas no pueden ser patentadas porque no son inventos, no constituyen materia patentable, no son novedosas o carecen de actividad inventiva. Para las Pautas no son invento los polimorfos, los hidratos, los solvatos y los metabolitos activos. No constituyen materia patentable las combinaciones y las dosifi- caciones. Carecen de novedad los enantiómeros, las patentes de selección, las sales, los ésteres y otros derivados. Generalmente, son obvias las formulaciones y las com- posiciones. Según las Pautas, todas estas condiciones —invento, materia patentable, novedad, actividad inventiva— dejan de ser conceptos jurídicos vinculados a determi- nadas circunstancias fácticas, cuya presencia o ausencia puede ser comprobada y evaluada, sino que sencillamente pasan a ser prohibiciones absolutas. En las nuevas Pautas se advierten tres situaciones: ratificación de prohibiciones ya existentes en la práctica oficial, introducción de prohibiciones nuevas e introducción de restricciones más severas. 86 Resolución conjunta 118/2012, 546/2012 y 107/2012 del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, el Ministerio de Industria y el Ministerio de Salud relativa a “Pautas para el examen de patentabilidad de las solicitudes de patentes sobre invenciones químico-farmacéuti- cas”, BO, nro. 32.392, del martes 8/5/2012, ps. 17 a 19. 87 Ver la declaración hecha en la XXVII Reunión de Ministros de Salud Pública del Mer- cosur, celebrada en Montevideo, Uruguay, el 4/12/2009. 88 Ver la nota 144/2011 del 9/11/2011, dirigida por el Lic. Tomás Pippo Briant, direc- tor de Economía de la Salud del Ministerio de Salud de la Nación, al Dr. Eduardo Bustos Villar, secretario de Determinantes de la Salud y Relaciones Sanitarias del mismo ministerio (expte. A 253-78027/11 del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial [documento preparatorio de la resolución conjunta], fs. 31) El sistema [de patentes] genera costos sociales adicionales deriva- dos del derecho del titular de prohibir la fabricación, comercialización y venta de su invención sin su autorización”). 89 Correa, Carlos - Baleri, Cynthia - Giulietti, Marina - Lavopa, Federico - Musetti, Ca- rola - Palopoli, Gastón - Pippo, Tomás - De la Puenta, Catalina - Lowenstein, Vanesa, “Patentes, suministro de medicamentos...”, cit., p. 26 (“Cuanto más riguroso sea el criterio aplicado, menor será la materia susceptible de protección por patentes y mayor la cantidad de tecnologías que permanecerán en el dominio público”).
  36. 36. ¿CRISIS EN EL SISTEMA DE PATENTES ARGENTINO? Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 260 717 a) Algunas de estas prohibiciones o limitaciones ya estaban contempladas por la práctica oficial: segundos usos médicos, dosificaciones y combinaciones, metabolitos activos y profármacos. b) Otros inventos o tipos de inventos, cuya patentabilidad era admitida, directa- mente fueron prohibidos por las nuevas Pautas: polimorfos, hidratos y solvatos, enan- tiómeros individuales, sales, ésteres y otros derivados, y patentes de selección; en es- tos casos, aun cuando el INPI solía aplicar un criterio exigente para evaluar la actividad inventiva, antes era posible obtener patente. c) Finalmente, en el caso de las reivindicaciones tipo Markush, las nuevas Pautas las siguen admitiendo, pero ya no con algún tipo de generalización razonable, sino limi- tadas fotográficamente a los ejemplos. También se admiten los procedimientos nuevos y no obvios para obtener enantiómeros, si están claramente divulgados y el compues- to resultante está completamente caracterizado mediante datos espectroscópicos. Asi- mismo, excepcionalmente se aceptarán formulaciones y composiciones si resuelven de manera no obvia un problema de larga data; de lo contrario, serán consideradas obvias. De este modo, el efecto práctico de las Pautas fue prohibir el patentamiento de una serie de innovaciones que, hasta que ellas fueron dictadas, bajo ciertas circunstancias eran consideradas perfectamente patentables por el INPI. Así lo demuestra el deteni- do estudio practicado por la ANP a fs. 17/22 del expediente A 253-78027/11 del INPI, donde se practica un concienzudo “antes y después” de las nuevas Pautas en materia de patentabilidad de polimorfos, enantiómeros, fórmulas Markush, patentes de selec- ción, sales, ésteres y derivados, metabolitos, profármacos, formulaciones y composi- ciones, combinaciones, dosificaciones, segundas indicaciones médicas y procedimien- tos análogos90. Se ha señalado que estas Pautas siguen lineamientos similares al art. 3(d), Ley de Patentes de la India de 200591. Pero este art. 3(d) permite el patentamiento de sales, ésteres, éteres, polimorfos, metabolitos, formas puras, el tamaño de las partículas, isó- meros, mezclas de isómeros, complejos, combinaciones y otros derivados de sustan- cias conocidas cuando “las propiedades difieran de maneras significativas en términos de eficacia”92, y lo mismo surge de las directrices de la Oficina de Patentes india (pro- 90 Nota del 25/10/2011 de la Administración Nacional de Patentes a la Secretaría Ge- neral del INPI. En dicha nota se detalla cuál era el criterio de dicho organismo hasta entonces y cuál sería en adelante, bajo las nuevas Pautas. 91 World Health Organization, “World Intellectual Property Organization and World Tra- de Organization”, Promoting Access to Medical Technologies and Innovation. Intersections be- tween Public Health, Intellectual Property and Trade, Geneva, 2013, p. 132 (“En mayo de 2012 la Argentina adoptó directrices que siguen líneas similares al art. 3(d) de la Ley de Patentes india de 1970”); la referencia a la ley de 1970 es equivocada: el art. 3(d) fue introducido en la ley de 2005 (ver Dean, Sierra, “India’s Controversial New Patent Regime: The End of Affordable Generics?”, International Lawyer, vol. 40, nro. 725, 2006, ps. 726-727). 92 Ver la traducción de esta norma en Correa, Carlos, “Introducción. El sistema de pa- tentes e innovación farmacéutica”, en Correa, Carlos - Negro, Sandra C. (coords.), Propiedad intelectual y medicamentos, B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2010, p. 8.
  37. 37. 718DOCTRINA AbeledoPerrot © yecto y manual)93. La norma en cuestión no prohíbe las innovaciones incrementales94, porque si lo hiciera correría el riesgo de ser violatoria del Acuerdo Adpic95. Estas Pautas, en la medida en que su efecto práctico de impedir que genuinos inventos sean patentados, son inconstitucionales por contradecir normas de rango su- perior: los arts. 17 y 99, CN, el art. 27.1, Adpic, y los arts. 1° y 4°, ley 24.481. En primer término, el Poder Ejecutivo, a través del INPI y de los Ministerios de Indus- tria y de Salud, de hecho ha legislado sobre materia patentable y requisitos de paten- tabilidad, lo que le está expresamente vedado por el art. 99, inc. 3°, de la Constitución (“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insana- ble, emitir disposiciones de carácter legislativo”). Además, cuando las Pautas excluyen materia patentable de la protección de las patentes, ellas violan el art. 17 de la Cons- titución (“Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubri- miento, por el término que le acuerde la ley”). Por otra parte, las nuevas Pautas son incompatibles con el Acuerdo Adpic. Prime- ro, en la medida en que desvinculan términos como “invención”, “novedad” y “activi- dad inventiva” de circunstancias fácticas verificables y comprobables y las transfor- man simplemente en prohibiciones absolutas, a todos los efectos prácticos redefinen dichos términos con un significado distinto al que tienen en dicho tratado y así, de he- cho, lo están reescribiendo. Además, estas prohibiciones absolutas dejan de lado el procedimiento “razonado” que imponen los arts. 41.2, 41.3 y 62.4, Acuerdo Adpic, para la adquisición y el man- tenimiento de los derechos de propiedad intelectual: al de­sechar per se innovaciones como polimorfos, hidratos, solvatos, combinaciones, dosificaciones, procedimientos análogos, etc., ya no resulta necesario examinar si son nuevos, no obvios e industria- les y, de esa manera, tampoco tiene lugar una decisión “razonada”. Debe recordarse aquí que el art. 41.2 sobre observancia de los derechos de propiedad intelectual, al que remite el art. 61.4 sobre adquisición y mantenimiento de los derechos de propie- dad intelectual, dispone que “las decisiones sobre el fondo de un caso se formularán, preferentemente, por escrito y serán razonadas”. Otro reparo a las Pautas es que éstas discriminan entre tecnologías, en la medida en que imponen a los inventos farmacéuticos una serie de restricciones que no se apli- can a otras tecnologías de naturaleza similar, lo que viola el art. 27.1 del Acuerdo (“[L] as patentes se podrán obtener y los derechos de patente se podrán gozar sin discrimi- nación por el lugar de la invención, el campo de la tecnología o el hecho de que los pro- ductos sean importados o producidos en el país”). 93 Oficina de Patentes de la India, Draft Manual of Patent Practice and Procedure, 3ª ed., 2008, ps. 33, 45-46, 57, 59-61; ver también The Office of Controller General of Patents, De- signs Trademarks, Manual of Patent Office Practice and Procedure, versión 01.11, modificada al 22/2/2011, Mumbai, 2011, ps. 84-86. 94 Basheer, Shamnad - Prashant Reddy, T., “The ‘Efficacy’ of Indian Patent Law: Ironing out the Creases in Section 3(d)”, 5:2 SCRIPTed 232, 2008, ps. 240-241. 95 Basheer, Shamnad - Prashant Reddy, T., “‘Ducking’ Trips in India: A Saga involving Novartis and the Legality of Section 3(d)”, National Law School of India Review, vol. 20, nro. 2, 2008, p. 148.

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