Henry Boys - En contra

1. ¿Se deben Constitucionalizar los Derechos Sociales?
Yo creo que No.
Primero que nada hay que precisar el carácter de los d° Sociales. Los derechos
sociales son aquellos derechos fundamentales llamados de segunda generación en
conjunto con los derechos económicos y culturales. Son derechos subjetivos que
implican elemento material y económico que debe ser facilitado para su goce y
garantía. Surgieron como una crítica al modelo burgués a fines del s. XIX y recién
comenzó su constitucionalización con las Constituciones de Querétaro y Weimar
durante el s. XX.
Ahora, si hablamos de una constitucionalización de estos derechos surge una
pregunta evidente: Si estos derechos implican un elemento material a ser
proporcionado ¿Quién debe proporcionarlo?
La respuesta a esta pregunta es también evidente: El Estado. Esto debido a que
es deber de él proporcionar los elementos necesarios para la existencia y efectividad
de las garantías constitucionales establecidas para dotar de certeza a los derechos
establecidos en la Carta Fundamental y, si se pretende incluir en ella estos derechos y
sabiendo que para su goce y efectividad es necesario que se proporcione un elemento
material, recaería sobre el Estado el deber de proporcionarlo.
He aquí el punto de división de aguas: La capacidad económica de los Estados.
En virtud de este punto es que se plantea que los derechos sociales no son
constitucionalizables a modo general, ya que dependerá de cada estado y de su
capacidad económica específica el grado de incorporación que le puedan proporcionar
a estos derechos en sus cartas fundamentales, por lo que no se puede establecer a
raja tabla o como principio su constitucionalización.
Ello se explica, a su vez, por una característica que presentan los derechos
subjetivos y, por ende, los derechos sociales: Que sean justiciables1. Este punto
implica que los derechos sociales no serán verdaderos derechos subjetivos, por ende
no calificarían para incluirse dentro de la Constitución, si no tienen una capacidad real
de ser exigidos en un juicio al encontrarse estos vulnerados. Y es lógico, si yo no
puedo exigir mi derecho no sirve, en la práctica, absolutamente de nada el que se me
reconozca. Además la idea de Constitución, por la cual se entiende que esta debe ser
normativa y vinculante ya que informa a todo el resto del ordenamiento jurídico de un
país, exige para las características ya señaladas el que sus principios y normas tengan
una obligatoriedad y efectividad directa, sino la Constitución pasaría a ser un mero
resumen de principios programáticos o nobles ideales impuestos al Estado.
Esto es precisamente lo que se podría generar, en el caso de los derechos
sociales, si el Estado no tiene la capacidad económica para poder sustentarlos y aún
así persiste en su constitucionalización.
En este sentido lo ha entendido la Corte Constitucional Colombiana, la cuál
ha sido muy enfática en señalar que la condición programática de los d° sociales tiende
a transmutarse hacia un derecho subjetivo en la medida que se creen los elementos
que le permitan a la persona exigir tales derechos al Estado.
1
Que pueden someterse a la acción de los tribunales de justicia.

2. Por otro lado he de analizar este tema desde la perspectiva de las obligaciones
de progresividad y no regresividad impuestas a los Estados, por ejemplo, en:
Art. 21 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
o
Culturales.
Art. 26 Convención Interamericana de DD.HH. (no pueden adoptar
o
medidas regresivas en cuanto no sea por términos excepcionales o
porque importe mantener el bienestar general).
Art. 1° Protocolo de San Salvador.
o
La obligación de Progresividad implica que los Estados asumen la obligación
de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los d° económicos, sociales y
culturales. Mientras que la obligación de No-Regresividad establece el deber de los
Estados de no adoptar medidas que empeoren la situación de los d° económicos,
sociales y culturales de los que disfrutaba la población antes de las medidas
regresivas.
Aparentemente me contradigo, pero no es así. Si nosotros pensamos en la
obligación de progresividad es cierto que los Estados deben promover una
constitucionalización de los derechos sociales ya que esto fomentaría su goce y
prosperación, pero no es menos cierto que gracias a la obligación de no regresividad
los Estados no pueden, ni deben, asegurar más derechos (en este caso sociales) de los
que pueden efectivamente garantizar. Y yo creo que en este punto hemos de
considerar con más relevancia la segunda obligación, ya que primeramente el hecho de
constitucionalizar estos derechos implica que estos, luego de constitucionalizados,
serán muy difíciles de reformar (por la rigidez implícita en toda Carta Fundamental 2)
por lo que el Estado debe tener una certeza económica muy grande antes de
resguardarlos3 y, además, es radicalmente más grave el constitucionalizar muchos
derechos que posteriormente no podrán ser dotados de eficacia que constitucionalizar
pocos derechos que, si bien pueden dejar fuera necesidades importantes de la
población, si pueden ser asegurados. Esto se deduce por una razón psicológica, es
mucho más duro perder algo que se tenía a no haberlo tenido nunca por el hecho de
que en el segundo caso nunca hubo la experiencia de algo mejor, por lo que no se
sufre tanto, y por una razón lógica y de Derecho, que creo yo es la más potente y la
que he venido reiterado implícitamente: El principio de Seguridad Jurídica4. Es deber
preferente del Estado el asegurar a todos los ciudadanos una estabilidad jurídica que
les permita tener pleno conocimiento de Derecho para que este les sea oponible y sus
derechos no les sean vulnerados.
Entonces, concluyo que no se debe establecer como principio general la
constitucionalización de los derechos sociales pero deben incentivarse los esfuerzos de
los Estados para lograr, progresiva y paulatinamente, una mejor inclusión de esta clase
de derechos en las Constituciones respectivas.
2
Ya que como consagra los valores básicos por los cuales se rige un Ordenamiento Jurídico, es
natural que se la intente proteger de la mayorías políticas y/o parlamentarias.
3
Certeza que hoy por hoy es muy difícil de alcanzar.
4
Seguridad de que se conoce o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido
por el poder público respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno.