Dictamen CNDC Cablevision Multicanal 770 09

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Dictamen CNDC Cablevision Multicanal 770 09

  1. 1. CIENTO (99,98 %) de las acciones de la empresa TELEDIGITAL CABLE S.A. - principalmente en forma indirecta a través de la compra de la empresa HICKS, MUSE, TATE & FURST –empresa LA ARGENTINA CABLE COMPANY LLC-, y a través de la empresa MULTICANAL S.A., el CIEN POR CIENTO (100 %) de la empresa PRIMERA RED INTERACTIVA DE MEDIOS ARGENTINOS (PRIMA) S.A. 3. Cabe aclarar que los mencionados actos encuadraban en el Artículo 6º, inciso c) de la Ley Nº 25.156. 4. Por otro lado, las empresas notificantes, a fin de “evitar problemas” que podrían afectar la libre competencia ofrecieron un compromiso irrevocable por el término de DOS (2) años para ser analizado por este Organismo. Es decir, tenía como objetivo garantizar la competencia en los diferentes mercados relevantes afectados por la operación analizada. 5. En el mencionado compromiso las partes notificantes se obligaron irrevocablemente a lo siguiente: a) garantizar la libre disponibilidad de las señales televisivas que en forma exclusiva poseía o comercializaban las empresas involucradas en condiciones equitativas para todos aquellos operadores de televisión para que así lo soliciten sean o no competidores de CABLEVISÍÓN S.A., TELEDIGITAL CABLE S.A. y/o MULTICANAL S.A.; b) garantizar una ubicación en la grilla de programación de CABLEVISIÓN S.A., TELEDIGITAL CABLE S.A. y MULTICANAL S.A. a los proveedores de señales televisivas, fueran o no competidores de sus empresas controladas; c) garantizar el pluralismo, la libertad de información y el entretenimiento asegurando que la programación de CABLEVISIÓN S.A., TELEDIGITAL CABLE S.A. y MULTICANAL S.A. brindara a los usuarios una razonable provisión de señales informativas, deportivas y de entretenimiento; 2
  2. 2. d) a los efectos de que las ganancias de eficiencia que generaba la operación bajo estudio beneficien a los usuarios, las empresas involucradas garantizaron: 1) que iban a extender su servicio de televisión paga y de acceso a Internet con los alcances y condiciones incluidos en el plan de inversiones que se detalló como Anexo I en el Dictamen N° 637 de la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA; 2) que en forma progresiva un N° creciente de usuarios de televisión por cable debía recibir servicios digitales con los siguientes beneficios: mejor calidad de imagen y sonido, mayor oferta de programación y la posibilidad de contar con nuevos servicios que serían incorporados; e) garantizar, durante el período de vigencia del compromiso, que en las áreas urbanas que se detallaron en el Anexo 2 incorporado al Dictamen N° 637 emitido por esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA -en las que como consecuencia de la operación notificada se producía una superposición de redes físicas – y toda vez que en dichas áreas no existiera un proveedor alternativo de televisión por cable, la tarifa básica representativa (TBR) (tal como se define en el Anexo 2) que se establecería para el servicio básico de televisión por cable en dichas áreas, no sería superior a la tarifa básica representativa (TBR) del Área Metropolitana de Buenos Aires; f) garantizar durante el período de vigencia de aquel compromiso, que se implementaría un servicio social opcional de televisión paga digital, de abono reducido, con un mínimo de diez señales adicionales a las de televisión abierta (dentro del plazo de vigencia del compromiso, este servicio estaría disponible para una cantidad de hogares no inferior al 5% ni superior al 10% de la totalidad de hogares servidos por la red de las empresas involucradas en Área Metropolitana de Buenos Aires). Adicionalmente, las empresas se comprometieron a realizar los estudios 3
  3. 3. técnicos necesarios de la disponibilidad de su plataforma tecnológica con el fin de evaluar la posibilidad de extender este servicio social en otras zonas en las cuales CABLEVISIÓN S.A., TELEDIGITAL CABLE S.A. y/o MULTICANAL S.A. prestaban servicio de televisión paga; g) proveer en forma gratuita la conexión de servicio básico de televisión paga a los establecimientos públicos municipales, provinciales y nacionales que se mencionan a continuación, en las áreas de cobertura de la red de televisión por cable de las empresas involucradas de acuerdo con lo que detalla a continuación: 1) hospitales y centros de salud públicos, escuelas, comisarías, cuarteles de bomberos y los hogares públicos de ancianos, siempre y cuando se encontrasen ubicados dentro del área de cobertura de la red de televisión por cable de las empresas involucradas en aquellas localidades de hasta 10.000 habitantes. El servicio gratuito se prestaría con independencia de que el establecimiento en cuestión pertenezca al Estado Nacional, a la Provincia o al Municipio; 2) hospitales y centros de salud públicos, escuelas y los hogares públicos de ancianos, siempre y cuando se encontraran ubicados dentro del área de cobertura de la red de televisión por cable de las empresas involucradas en aquellas localidades de hasta 100.000 habitantes. El servicio gratuito se prestaría con independencia de que el establecimiento en cuestión perteneciera al Estado Nacional, a la Provincia o al Municipio; 3) escuelas y los hogares públicos de ancianos, siempre y cuando se ubicasen dentro del área de cobertura de la red de televisión por cable de las empresas involucradas en aquellas localidades de más de 100.000 habitantes. El servicio gratuito se prestaría con independencia de que el establecimiento en cuestión perteneciera al Estado Nacional, a la Provincia o al Municipio; y finalmente h) informar a esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA 4
  4. 4. COMPETENCIA cada TRES (3) meses durante el plazo de vigencia de ese compromiso el grado de desarrollo y avance de las inversiones establecidas en el Anexo 1 antes mencionado. 6. Este fue analizado y receptado por el Dictamen N° 637/07 de fecha 7 de diciembre de 2007, emitido por esta Comisión Nacional, el cual y en virtud del compromiso asumido, aconsejó al SEÑOR SECRETARIO la aprobación de la operación notificada, supeditada al estricto cumplimiento del mismo. 7. En esa misma fecha el SECRETARIO DE COMERCIO INTERIOR emitió la Resolución N° 257 donde aceptó el compromiso ofrecido por las firmas GRUPO CLARÍN S.A.; VISTONE, LLC; FINTECH ADVISORY, INC.; FINTECH MEDIA, LLC; VLG ARGENTINA, LLC y CABLEVISIÓN S.A. en forma irrevocable a cumplir por el plazo de DOS (2) años y como consecuencia de dicho compromiso autorizó la operación de concentración económica notificada subordinada al cumplimiento irrevocable del compromiso, haciendo suyos y parte integrante de la mentada Resolución el Dictamen emitido por este organismo. 8. Que conforme las facultades emergentes del Artículo 24 de la Ley 25.156, con fecha 18 de marzo de 2008 se citó al apoderado de GRUPO CLARÍN S.A., VISTONE LLC, FINTECH ADVISORY INC., FINTECH MEDIA LLC, VLG ARGENTINA LLC y CABLEVISIÓN S.A. a prestar declaración informativa el día 25 de marzo del corriente año. 9. Que a la anteriormente referida concurrieron el Dr. Norberto Carlos CANEVA, e su carácter de apoderado de las empresas GRUPO CLARÍN S.A., VISTONE LLC, FINTECH ADVISORY INC. FINTECH MEDIA LLC, VLG ARGENTINA LLC y CABLEVISIÓN S.A., el Dr. Damián Casino, en su carácter de apoderado de MULTICANAL S.A., CABLEVISIÓN S.A., CRUPO CLARÍN S.A. y TELEDIGITAL S.A., el Sr. Marcelo Fabián Zaninelli, en su carácter de Gerente de Planeamiento y Control de Gestión de CABLEVISIÓN S.A. Y Marcelo IRIBARNE en su carácter de Gerente de Finanzas de la empresa supra aludida. 5
  5. 5. 10. Que fueron interrogados por esta Comisión punto por punto sobre distintos aspectos de cada uno de los ítems acerca del compromiso ofrecido con fecha 6 de diciembre de 2007, ello a fin de coadyuvar a la decisión que este Organismo tome sobre la información a requerir en relación al cumplimiento de dicho compromiso. 11. Que con fecha 1 de abril de 2008, se presenta el apoderado de GRUPO CLARÍN S.A. Y CABLEVISIÓN S.A., Dr. Damián Fabio CASSINO, manifestando que conforme lo acontecido en la audiencia del 25 de marzo del corriente año, sus representadas se encontraban aguardando la decisión de esta Comisión sobre la información a requerir para el cumplimiento del mencionado compromiso. 12. Que en idéntica fecha se presenta el apoderado de VISTONE LLC., FINTECH ADVISORY INC, FINTECH MEDIA LLC, Y VLG ARGENTINA LLC, Dr. Norberto Carlos CANEVA, ratificando la presentación ut supra referida. 13. Que día 03 de abril de 2008 esta Comisión Nacional, mediante Resolución CNDC Nº 36/2008, dispuso la metodología a seguir por parte de las empresas GRUPO CLARÍN S.A.; VISTONE, LLC; FINTECH ADVISORY, INC.; FINTECH MEDIA, LLC; VLG ARGENTINA, LLC y CABLEVISIÓN S.A. a fin de dar cumplimiento al compromiso en forma irrevocable por el plazo de DOS (2) años contados a partir de la fecha de la Resolución SCI N° 257 de fecha 7 de diciembre de 2007, al cual quedó subordinada la aprobación de la operación. 14. En este orden de ideas, esta Comisión Nacional, en la mencionada Resolución dispuso que GRUPO CLARÍN S.A.; VISTONE, LLC; FINTECH ADVISORY, INC.; FINTECH MEDIA, LLC; VLG ARGENTINA, LLC y CABLEVISIÓN S.A. deberán presentar los informes de cumplimiento del compromiso, en forma trimestral, dentro del quinto día hábil de la fecha de vencimiento calendario de cada trimestre. 15. En la misma Resolución, esta Comisión Nacional dispuso que el primer informe a presentar por el GRUPO CLARÍN S.A.; VISTONE, LLC; FINTECH ADVISORY, INC.; FINTECH MEDIA, LLC; VLG ARGENTINA, LLC y CABLEVISIÓN S.A. en 6
  6. 6. cumplimiento del compromiso al que se subordinó la aprobación de la operación, comprendiera el período que abarca desde el 8 de diciembre de 2007 hasta el 31 de marzo de 2008. 16. En la mencionada Resolución se analizaron las diferentes obligaciones del compromiso irrevocable asumidas por las partes que en honor a la brevedad a ella nos remitimos. 17. A su vez, en la mencionada Resolución se dispuso que las partes debían presentar de manera trimestral los informes de cumplimiento del compromiso voluntariamente ofrecido, dentro del quinto día hábil de la fecha de vencimiento calendario de cada trimestre. Por último, se dispuso que el primer informe a presentar por las partes abarcaría el período comprendido entre el 8 de diciembre de 2007 y el 31 de marzo de 2008. 18. Las partes fueron notificadas de la mencionada Resolución en fecha 3 de abril de 2008, encontrándose la misma consentida. 19. El día 9 de abril de 2008 las firmas GRUPO CLARÍN S.A. y CABLEVISIÓN S.A. efectuaron una presentación en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución CNDC N° 36/2008. Este primer informe trimestral fue posteriormente ratificado por las firmas VISTONE, LLC; FINTECH ADVISORY, INC., FINTECH MEDIA, LLC y VLG ARGENTINA, LLC a través de una presentación efectuada el mismo 9 de abril de 20081. 20. El día 4 de julio de 2008 las firmas GRUPO CLARÍN S.A., CABLEVISIÓN S.A. y MULTICANAL S.A. presentaron el segundo informe en cumplimiento de lo ordenado por la mencionada Resolución de la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA N° 36/08. 21. El día 17 de julio de 2008 esta Comisión Nacional emitió una resolución simple por 1 El contenido de los informes trimestrales no será analizado en este apartado. El análisis será realizado pormenorizadamente en los parágrafos correspondientes al estudio del cumplimiento del compromiso asumido por las partes notificantes. 7
  7. 7. medio de la cual se tuvo por recibida la presentación efectuada por las firmas GRUPO CLARÍN S.A. y CABLEVISIÓN S.A, se debe poner sobre resalto que la misma ha sido presentada fuera del plazo fijado. A su vez se hizo saber a las firmas VISTONE, LLC, FINTECH ADVISORY, INC., FINTECH MEDIA, LLC. Y VLG ARGENTINA, LLC. que debían ratificar la presentación a despacho o debían presentar un informe de forma independiente conforme a lo ordenado previamente. Este proveído fue notificado a las firmas. A partir de dicha notificación, las empresas VISTONE, LLC, FINTECH ADVISORY, INC, FINTECH MEDIA, LLC y VLG ARGENTINA, LLC se presentaron ante esta Comisión y ratificaron en todos sus términos lo manifestado por las firmas GRUPO CLARÍN S.A. y CABLEVISIÓN S.A. el día 7 de julio de 2008 22. Posteriormente, esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA emitió la Resolución N° 85 de fecha 26 de agosto de 2008. El propósito de la mencionada resolución era evaluar la información presentada hasta ese momento por las partes como así también corroborar los datos aportados. A tal fin de designaron agentes auditores. Finalmente se requirió a los auditores designados que realicen un informe para el análisis posterior que efectuaría esta Comisión Nacional sobre el cumplimiento del compromiso. 23. La Resolución N° 85/08 emitida por esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA fue notificada a todas las partes el día 26 de agosto de 2008. 24. Dicha resolución fue consentida por todas las partes que asumieron el compromiso que receptó la Resolución N° 257 de la Secretaría de Comercio Interior, lo cual se evidencia con la presentación efectuada el día 8 de septiembre de 2008 por el apoderado de las firmas CABLEVISIÓN S.A. y MULTICANAL S.A. en la que sostiene lo siguiente:” (…) mis representadas se encuentran a disposición de la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA a fin de que puedan verificar el contenido de los informes trimestrales oportunamente presentados (…)” 8
  8. 8. 25. Sin embargo, y en virtud de que esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA se hallaba en estado de reorganización administrativa, se dictó en fecha 8 de septiembre de 2008 la Resolución N° 103/2008 mediante la cual se ordenó la suspensión de las auditorias y pericias dispuestas en el marco de todos los expedientes en trámite ante esta CNDC. 26. El día 7 de octubre de 2008 las firmas GRUPO CLARÍN S.A., CABLEVISIÓN S.A., MULTICANAL S.A. y VISTONE S.A. presentaron el tercer informe trimestral conforme el compromiso asumido con fecha 6 de diciembre de 2007. 27. Ese mismo día las firmas FINTECH MEDIA LLC y FINTECH ADVISORY INC. ratificaron en todos sus términos la presentación realizada en las presentes actuaciones por las empresas GRUPO CLARÍN S.A. y CABLEVISIÓN S.A. 28. Por otro lado, y también el día 7 de octubre de 2008, los apoderados de la empresa VLG ARGENTINA LLC ratificaron en todos sus términos la presentación realizada por las firmas GRUPO CLARÍN S.A. y CABLEVISIÓN S.A. 29. El día 8 de enero de 2009 las firmas GRUPO CLARÍN S.A., CABLEVISIÓN S.A., MULTICANAL S.A. y VISTONE S.A. presentaron el cuarto informe trimestral. 30. Ese mismo día, las firmas FINTECH MEDIA LLC y FINTECH ADVISORY INC. por un lado y la firma VLG ARGENTINA LLC. por otro ratificaron lo sostenido por las empresas GRUPO CLARÍN S.A. y CABLEVISIÓN S.A. 31. El día 8 de abril de 2009 las firmas GRUPO CLARÍN S.A., CABLEVISIÓN S.A., MULTICANAL S.A. y VISTONE S.A. presentaron el quinto informe trimestral el cual fue ratificado en la misma fecha por las firmas FINTECH MEDIA LLC y FINTECH ADVISORY INC. y VLG ARGENTINA LLC. 32. El día 7 de julio de 2009 las firmas GRUPO CLARÍN S.A., CABLEVISIÓN S.A., MULTICANAL S.A. y VISTONE S.A. presentaron el sexto informe trimestral el cual fue ratificado en la misma fecha por las firmas FINTECH MEDIA LLC y FINTECH ADVISORY INC. y VLG ARGENTINA LLC 9
  9. 9. 33. El día 4 de septiembre de 2009 esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA emitió la Resolución N° 106 donde estableció que se lleve a cabo una auditoría sobre las empresas involucradas a efectos de verificar el efectivo cumplimiento del compromiso irrevocable ofrecido por las mismas. 34. El día 9 de septiembre de 2009, esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ordenó formar un incidente de supervisión y auditoria relacionado a las presentes actuaciones a fin de llevar adelante lo ordenado en la Resolución N° 106 dictada el día 4 de septiembre de 2009. 35. Ante el dictado de la Resolución N° 106/09, la firma MULTICANAL S.A. solicitó en los autos caratulados “MULTICANAL S.A. Y OTRO – INC. MED c/ CONADECO Y OTRO – DTO 527/05 s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO”, Causa N° 14.024/2008 que tramitan ante el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 2, Secretaría N° 3 una medida cautelar de no innovar. 36. La medida cautelar solicitada al Juez en lo Contencioso Administrativo Federal pretendía lo siguiente: a) declarar la inaplicabilidad e inoponibilidad de la Resolución CNDC N° 106/2009 y de todos aquellos actos dictados en su consecuencia; b) ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA que se abstenga de impedir los actos de la operación de concentración oportunamente autorizada y posibilitar la realización sin obstáculos fácticos ni jurídicos de los actos que asumió la parte actora en el compromiso irrevocable que fuera aceptado por el Secretario de Comercio Interior en el artículo 1° de la Resolución SCI N° 257/2007, c) ordenar que la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA se abstenga de interdictar y/o impedir por actos de administración activa, consultiva y/o de control, el regular cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas en ese caso concreto; 10
  10. 10. d) permitir que el GRUPO CLARÍN, MULTICANAL S.A. y cualquier otro sujeto participante en la operación de concentración económica autorizada, de compraventas de acciones y reorganizaciones societarias, continúen en el ejercicio irrestricto de los derechos conferidos por la Resolución SCI N° 257/2007; y e) continuar con todos los trámites exigidos para el finiquito de la operación de concentración autorizada, consistente en un conjunto de compraventas de acciones y reorganizaciones societarias, y toda otra operación conexa, con plenos efectos jurídicos respecto de todo sujeto de derecho, público o privado, con competencia directa o indirecta en la tramitación de la precitada operación, debiendo notificarse especialmente la medida solicitada a todas las entidades públicas (estatales y no estatales) que tengan a su cargo trámites en dicha operación y, en particular, a la Comisión Nacional de Valores, la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, la Caja de Valores S.A. y la Inspección General de Justicia. 37. Ante lo requerido por la firma MULTICANAL S.A. en el proceso mencionado, el Juzgado Contencioso Administrativo Federal sostuvo que la Resolución CNDC N° 106/2009 no podía obviar el contenido y los alcances de la decisión previamente adoptada por el Sr. Secretario de Comercio Interior a través de la Resolución SCI N° 257/2007, mediante la cual se aceptó el compromiso irrevocable asumido por las actoras y se autorizó la operación de concentración notificada, en ejercicio de competencias propias y sobre la base de lo dispuesto por la Ley de Defensa de la Competencia N° 25.156. Ello en la medida que la CNDC es un organismo de rango inferior a la Secretaría de Comercio Interior, en cuyo ámbito se la ha creado (art. 6° Ley 22.262), siendo ésta –en definitiva- la autoridad de aplicación de la , normativa vigente en materia de defensa de la competencia (art. 58, Ley N° 25.156). 38. A su vez, el Tribunal manifestó que la citada Resolución SCI N° 257/2007 definió 11
  11. 11. una situación jurídica previa para la parte actora y –en la medida que se encuentra firme- constituye un título jurídico concreto que no puede ser menoscabado por el accionar de un organismo que no se encuentra facultado para ello, o bien, que es de inferior jerarquía a aquel que oportunamente reconociera el derecho en cuestión; máxime –en este supuesto- cuando la propia CNDC se había pronunciado en forma favorable con anterioridad a su dictado (Dictamen CNDC N° 637/2007). 39. Por lo expuesto, el Juez resolvió decretar la suspensión de los efectos de la Resolución CNDC N° 106/2009 y de los demás actos que se hubieren dictado en su consecuencia; hasta tanto exista en autos sentencia definitiva. 40. En virtud de la medida adoptada por el Juzgado Contencioso Administrativo Federal, la Dirección General de Servicios Jurídicos del Ministerio de Economía de la Nación interpuso un recurso de apelación solicitando la revocación de la misma. Los argumentos allí vertidos, y que cabe adelantar, hizo suyos la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal serán analizados en los párrafos subsiguientes. 41. Asimismo, atento al estado de las actuaciones y en virtud a un informe elevado por esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA en su carácter de autoridad competente, el día 23 de septiembre de 2009, el Secretario de Comercio Interior emitió la Resolución N° 641 con fecha 23 de septiembre de 2009 ordenando a la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA que verifique el cumplimiento del compromiso receptado mediante la Resolución N° 257 de fecha 7 de diciembre de 2007, para lo cual la facultó plenamente a efectuar, entre otras tareas, visitas, pedidos de informes, revisión de documentación e información, audiencias y a constituirse en los domicilios de las empresas notificantes y sus controladas. A tal fin designó al Doctor Don Humberto GUARDIA MENDONCA, en su carácter de Vicepresidente 1° de la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, a los efectos de llevar a cabo las tareas citadas. 12
  12. 12. 42. Cabe mencionar que con fecha 23 de septiembre de 2009 las partes fueron debidamente notificadas de la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior N° 641/09 la cual no fue recurrida, por lo que se encuentra plenamente consentida. 43. Cabe adelantar también que el Doctor Humberto GUARDIA MENDONCA se presentó en reiteradas oportunidades en los domicilios de las firmas notificantes para llevar a cabo las tareas encomendadas por el Señor Secretario de Comercio Interior tal como fuera estipulado el día 25 de septiembre de 2009 ante Escribana Pública. Los mismos fueron atendidos por personal de las firmas notificantes dentro de sus instalaciones, tal como surge de la multiplicidad de actas labradas y firmadas por las partes. 44. Por otro lado, y en relación al Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Interlocutoria del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal en los autos caratulados “MULTICANAL S.A. Y OTRO – INC. MED c/ CONADECO Y OTRO – DTO 527/05 s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO”, la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal dispuso hacer lugar al mismo dándole de esta manera la razón a los argumentos expuestos por el Estado Nacional. 45. En tal sentido la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación sostuvo que el Juez de Primera Instancia había dictado una medida cautelar teniendo un conocimiento parcial e inexacto de las circunstancias de la causa, ya que existían elementos que no habían sido considerados. Así sostuvo que la Resolución N° 106/09 había sido dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, en el marco de lo establecido por los artículos N° 7 y 58 de la Ley 25.156, con la finalidad de llevar s adelante el seguimiento –mediante una auditoría- de los compromisos asumidos por la empresa, a fin de que no se evadan las responsabilidades a que se obligó en forma voluntaria e irrevocable la parte actora, en relación con la concentración económica notificada en el presente expediente. 46. A su vez, explicó que este órgano de control ciñó su actuación a lo establecido por la Ley 25.156 y que en ese marco se había dictado la Resolución 106/2009, la cual 13
  13. 13. se derivaba de la concentración analizada. También argumentó que no se advertía a través de la Resolución 106/09 que se haya sometido a las firmas GRUPO CLARÍN, VISTONE LLC y CABLEVISIÓN, a ninguna situación concreta de riesgo o incertidumbre; sino que lo que pretendían los actores era ocultar el no cumplimiento de sus compromisos y, en definitiva, no ser controlados. Para sostener esto se acudió a la teoría de los actos propios la cual será analizada en un parágrafo separado. 47. En cuanto a los argumentos de carácter meramente procesal, el Servicio Jurídico sostuvo que la procedencia de la medida cautelar excedía el thema decidendum de los autos principales. Por último sostuvo que la mera presentación de los informes trimestrales no implicaba el cumplimiento del compromiso hasta tanto lo vertido en los mismos no pudiera ser verificado. Este punto en particular será analizado con mayor detalle. 48. La Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal sostuvo lo siguiente para revocar la medida cautelar dictada por el a quo: a) La COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA es la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia; b) No se encontraba configurada –en principio- la existencia de una manifiesta ilegalidad en la Resolución CNDC N° 106/09, con fundamento en el carácter de organismo de rango inferior a la Secretaría de Comercio Interior, como así tampoco en orden a la situación jurídica definida por la Resolución SCI N° 257/07; c) La continuidad de la tramitación por ante la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ha sido reiteradamente sostenida en aquella causa y, en consecuencia, el carácter de organismo inferior perteneciente a la órbita de la Secretaria de Comercio Interior, no resulta sustento suficiente para considerar “prima facie” la existencia de un vicio por falta de competencia; 14
  14. 14. d) El dictado de la medida cautelar excedía el marco del proceso de conocimiento promovido por la parte actora (MULTICANAL S.A.); e) La COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA es el órgano encargado de evaluar la operación económica y su encuadre legal; f) Las cuestiones ligadas a la Ley de Defensa de la Competencia no debían ser planteadas ante el fuero Contencioso Administrativo Federal; g) La decisión de la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA en establecer una auditoría para verificar el cumplimiento del compromiso asumido a efectos de obtener la autorización de concentración económica de conformidad con lo dispuesto por la Ley 25.156, no se presenta como un acto administrativo que se encuentre viciado –en forma manifiesta- por incompetencia en razón del grado, por tratarse de un organismo de rango inferior perteneciente a la órbita de la Secretaría de Comercio Interior, en la que se ha dictado la Resolución N° 257/2007; y finalmente 49. Por otro lado, MULTICANAL S.A. pretendió sostener que lo ordenado mediante la Resolución del Secretario de Comercio Interior 641/09 quedaba comprendida en la medida cautelar dispuesta contra la Resolución N° 106/09 dictada por esta Comisión Nacional; argumento que fue expresamente descartado por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. 50. En este sentido, y dentro de las presentes actuaciones, el día 25 de septiembre de 2009 el representante de las firmas GRUPO CLARÍN S.A, CABLEVISIÓN S.A., MULTICANAL S.A. y VISTONE S.A. sostuvo que se oponía a la realización de los actos ordenados en la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior N° 641/09 y dejó constancia que no consentirían la realización de los mismos hasta tanto ello sea así dispuesto por la Justicia interviniente. Cabe aclarar que la Justicia interviniente revocó la medida cautelar solicitada por la firma MULTICANAL S.A. y 15
  15. 15. por lo tanto quedó consentida la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior N° 641/09. 51. El día 7 de octubre de 2009 las firmas GRUPO CLARÍN S.A., CABLEVISIÓN S.A., MULTICANAL S.A. y VISTONE S.A. (ex VISTONE LLC) presentaron el séptimo informe trimestral conforme la obligación asumida a partir del compromiso irrevocable presentado el día 6 de diciembre de 2007. 52. Ese mismo día, tanto las firmas VLG ARGENTINA LLC como FINTECH MEDIA LLC y FINTECH ADVISORY INC. ratificaron en todos sus términos la presentación realizada por las firmas GRUPO CLARÍN S.A. y CABLEVISIÓN S.A. 53. El día 5 de noviembre de 2009 esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA dispuso formar un incidente para incorporar allí toda la documentación recabada a partir de lo dispuesto por la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior N° 641/2009. El mencionado incidente tramita bajo el Expediente N° S01:0459350/2009 caratulado “INCIDENTE DE LOS DOCUMENTOS DE VERIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN N°641/2009 EN AUTOS PRINCIPALES “GRUPO CLARÍN S.A., VISTONE LLC, FINTECH ADVISORY INC., FINTECH MEDIA LLC, VLG ARGENTINA LLC Y CABLEVISIÓN S.A. S/ NOTIFICACIÓN ARTÍCULO 8° LEY 25.156 (CONC. 0596)” 54. El mismo día 5 de noviembre de 2009 este Organismo dispuso agregar las actas labradas en el marco de la verificación ordenada a través de la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior N° 641/2009. Sobre este punto en particular se realizará un análisis pormenorizado en un parágrafo aparte. 55. El día 5 de noviembre de 2009 las firmas GRUPO CLARÍN S.A. y CABLEVISIÓN S.A. se presentaron ante esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA denunciando vías de hecho y solicitando que la investigación del cumplimiento del compromiso se adecue al procedimiento previsto en la Ley de Defensa de la Competencia, específicamente al apartado correspondiente a la investigación de conductas anticompetitivas (capitulo VI de la Ley 25.156). 16
  16. 16. 56. Ante la presentación efectuada por las firmas GRUPO CLARÍN S.A. y CABLEVISIÓN S.A. la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA emitió un Dictamen el día 13 de noviembre de 2009 recomendando al Señor Secretario de Comercio Interior que rechace los planteos efectuados por las denunciantes. 57. Ese mismo día, en el Señor Secretario de Comercio Interior, emitió la Resolución N° 893 donde receptó la recomendación hecha por la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y por lo tanto, no hizo lugar a lo solicitado por las partes en lo atinente a las vías de hecho en virtud de la improcedencia del planteo; rechazó el pedido de adecuación del procedimiento a lo establecido en el Capítulo VI de la Ley 25.156 y ordenó continuar con el procedimiento de verificación de cumplimiento del compromiso establecido en la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior N° 641 de fecha 23 de septiembre de 2009. 58. Ante la emisión de la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior N° 893/09, las partes interpusieron un recurso de apelación el cual fue concedido por la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA a través de la Resolución N° 140 de fecha 1° de diciembre de 2009. 59. El día 19 de noviembre de 2009 las firmas GRUPO CLARÍN S.A. y CABLEVISIÓN S.A. denunciaron la superposición de auditorías, solicitaron que se defina la situación de la verificación conforme lo establecido en la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior N° 641/09 y finalmente pidieron la suspensión de los procedimientos. 60. El día 4 de diciembre de 2009 se dispuso citar a fin de tomar declaración testimonial al Gerente General, al Gerente Técnico, al Subgerente General, al Gerente de Programación de Grillas, al Gerente de Recursos Humanos y al Gerente de Administración y Finanzas de la firma CABLEVISIÓN S.A. 61. El día 7 de diciembre de 2009 las firmas GRUPO CLARÍN S.A. y CABLEVISIÓN S.A. plantearon la recusación con causa del Señor Secretario de Comercio Interior 17
  17. 17. y de todos los integrantes (Presidente y Vocales) de la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. 62. Vale en este momento destacar lo siguiente, las firmas permanentemente intentaron suspender o interrumpir cualquier acto emitido por el Estado Nacional tendiente a verificar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por ellas. Esto lo hicieron tanto ante el Poder Judicial como ante la Autoridad de Defensa de la Competencia. 63. El día 9 de diciembre de 2009 el apoderado de FINTECH MEDIA LLC efectuó una presentación, mediante la cual solicitó la nulidad de los distintos procedimientos realizados en función de la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior N° 641/09, tras lo cual esta Comisión Nacional ordenó formar incidente de nulidad, caratulado:”INCIDENTE DE NULIDAD EN AUTOS PRINCIPALES: GRUPO CLARÍN S.A., VISTONE LLC, FINTECH ADVISORY INC., FINTECH MEDIA LLC, VLG ARGENTINA LLC Y CABLEVISIÓN S.A. S/ NOPTIFICACIÓN ARTÍCULO 8° LEY 25.156 (CONC.596)”, el cual se encuentra en trámite. 64. El día 10 de diciembre de 2009 esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA emitió la Resolución N° 142 por medio de la cual rechazó el planteo de recusación con causa realizado por las firmas GRUPO CLARÍN S.A. y CABLEVISIÓN S.A. 65. El mismo 10 de diciembre de 2009 la Secretaría de Comercio Interior emitió la Resolución N° 969 donde declaró inadmisible la Recusación que fuera interpuesta por las firmas GRUPO CLARÍN S.A. y CABLEVISIÓN S.A. 66. Con fecha 10 de diciembre de 2009 esta Comisión Nacional agregó un Informe elaborado por el organismo, con datos propios, como así también recabados de distintos organismo. 67. El día 11 de diciembre de 2009 esta Comisión Nacional dejó constancia de la incomparecencia del Sr. Miguel FERNÁNDEZ, Gerente Técnico de CABLEVISIÓN S.A. a la audiencia fijada. 18
  18. 18. 68. En la misma fecha esta Comisión Nacional dejó constancia de la incomparecencia del Sr. Roberto NOBILE, Subgerente General de CABLEVISIÓN S.A., a la audiencia fijada. 69. El día 11 de diciembre de 2009, esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA solicitó información al INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS Y CENSOS sobre datos que surgen del censo realizado en el año 2001. Específicamente se le requirió información estadística sobre las localidades de bahía Blanca, Chivilcoy, Cipolletti, Córdoba Capital,, Corrientes, Dolores, Formosa, GBA Oeste, GBA Sur, General Rodriguez, General Roca, Gualeguaychú, Jesús María, Junín, La plata, Beriso, Ensenada, Laboulaye, Lujan, Mar del Plata, Neuquén, Paraná, Pinamar, Posadas, Rafaela, Resistencia, Río Cuarto, Rosario, Salta, San Francisco, Santa Fe y Tandil. 70. El día 11 de diciembre de 2009 las firmas GRUPO CLARÍN S.A., CABLEVISIÓN S.A., MULTICANAL S.A. y VISTONE S.A. acompañaron el octavo informe trimestral conforme lo dispuesto en la Resolución de esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA N° 36 y lo ordenado en la Resolución del Señor Secretario de Comercio Interior N° 257/2007. 71. Ese mismo día, las empresas FINTECH MEDIA LLC y FINTECH ADVISORY INC. por un lado, y VLG ARGENTINA LLC, por otro, ratificaron la presentación hecha por las firmas GRUPO CLARÍN S.A., CABLEVISIÓN S.A., MULTICANAL S.A. y VISTONE S.A. 72. El día 11 de diciembre de 2009 las firmas GRUPO CLARÍN S.A., CABLEVISIÓN S.A., MULTICANAL S.A. y VISTONE S.A. suministraron información adicional en virtud de un requerimiento realizado el día 3 de diciembre por esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA en el marco del expediente caratulado “INCIDENTE DE SUPERVISIÓN DE AUDITORÍA EN AUTOS PRINCIPALES:” GRUPO CLARÍN S.A., VISTONE LLC, FINTECH ADVISORY INC., FINTECH MEDIA LLC, VLG ARGENTINA LLC Y CABLEVISIÓN S.A. S/ NOTIFICACIÓN ARTÍCULO 8° LEY 25.156” 19
  19. 19. 73. Finalmente, el mismo 11 de diciembre de 2009 las firmas GRUPO CLARÍN S.A., VISTONE LLC, y CABLEVISIÓN S.A. se presentaron ante esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y acompañaron informes técnicos de consultores privados y supuestamente independientes, adjuntaron certificaciones contables y solicitaron que se tenga por acreditado el cumplimiento del compromiso asumido 74. Aquí debe hacerse una aclaración fundamental respecto a la independencia de las firmas. Tal como se dijo en el párrafo precedente, las firmas presentaron informes de consultores independientes. Entre los informes que presentaron se encuentra uno elaborado por el Doctor GABRIEL BOUZAT (ex Presidente de esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y actualmente abogado que ejerce en forma privada como socio del estudio Jurídico BOUZAT, ROSENKRANTZ & ASOCIADOS). Si bien el doctor BOUZAT merece respeto desde el punto de vista jurídico, de esto no necesariamente se puede inferir la independencia de sus opiniones. Tal como consta en el Formulario F1 presentado por la firma VLG ARGENTINA S.A, el doctor BOUZAT fue una de las personas responsables de la elaboración de las respuestas del mencionado formulario y fue ofrecido como interlocutor con esta Autoridad de Aplicación. Más aún, tal como lo ordena la normativa vigente, él participo efectivamente en el proceso de información remitida. 75. Más aún, el doctor BOUZAT participó en una audiencia testimonial el día 6 de diciembre de 2007 en su carácter de apoderado de la firma GRUPO CLARÍN S.A. lo cual demuestra todavía más su parcialidad en la elaboración del informe presentado. 76. Entonces cómo puede ser que el doctor BOUZAT sea independiente si previamente defendió los intereses de las de por lo menos una parte notificante. 77. O el Doctor BOUZAT olvidó a quién representó hace dos años, o el Doctor actúa con temeridad y malicia. En cualquiera de los dos casos merece un reproche moral y quedará en manos del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de 20
  20. 20. Abogados de la Capital Federal en caso de corresponder. 78. Es preciso remarcar una última cuestión sobre “los informes independientes”, presentados por las firmas involucradas. 79. Al respecto, otro de los informes fue elaborado por la firma “PRICE WATERHOUSE AND COOPER”. 80. Las partes involucradas sostienen que presentan auditarías realizadas por expertos independientes y nuevamente faltan a la verdad: Los mismos “expertos independientes- PRICE WATERHOUSE AND COOPER” sostienen lo siguiente:” Nuestra tarea se basó con la revisión de registros y documentación, asumiendo que los mismos son legítimos, libres de fraudes y otros actos ilegales, para lo cual hemos tenido en cuenta su apariencia y estructura formal. Nuestra tarea profesional no consistió en realizar un examen de auditoria con el objetivo de expresar una opinión profesional acerca de la información antes mencionada.” 81. Por otro lado la misma firma contable sostuvo lo siguiente:”no hemos realizado ningún tipo de observación, física, ensayos, y/o pruebas de funcionamiento, relevamiento de estados de ejecución, uso y conservación, orientados a validar la existencia de las obras cuya documentación ha sido revisada como parte de los procedimientos ejecutados. Asimismo, no hemos efectuado análisis y/o pruebas para validar la suficiencia técnica y las conclusiones obtenidas por terceros en los informes técnicos que hemos tenido a nuestra disposición.” 82. Es decir la certificación hecha por la firma PRICE WATERHOUSE AND COOPER y acompañada por las firmas involucradas no es una certificación en si misma y carecen de validez probatoria. 83. Cabe agregar que el análisis efectuado por la firma PRICE WATERHOUSE AND COOPER incluye inversiones realizadas a lo largo de todo el año 2007, siendo que la operación se aprobó el 7 de diciembre de 2007 y las inversiones comprometidas se desarrollaron después de dicha fecha. 84. Por otro lado las firmas también presentan una certificación contable sobre 21
  21. 21. inversiones realizadas por ellas elaborado por el Dr. Alejandro Sires, quien es Contador Público egresado de la UBA. Sin embargo, en dicha certificación, las firmas incluyen inversiones realizadas desde el año 2006, es decir vuelven a tomar datos que no reflejan el cumplimiento de las obligaciones asumidas. 85. Cabe recordar en esta oportunidad que el compromiso irrevocable obligaba a las partes a realizar inversiones a partir del 7 de diciembre de 2007 y no antes. 86. Hasta aquí se ha hecho un recuento de los antecedentes de las presentes actuaciones y a continuación se analizará el procedimiento llevado a cabo en el incidente caratulado “INCIDENTE DE SUPERVISIÓN DE AUDITORÍA EN AUTOS PRINCIPALES:” GRUPO CLARÍN S.A., VISTONE LLC, FINTECH ADVISORY INC., FINTECH MEDIA LLC, VLG ARGENTINA LLC Y CABLEVISIÓN S.A. S/ NOTIFICACIÓN ARTÍCULO 8° LEY 25.156” a fin de demostrar todas las medidas tomadas por esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA a fin de corroborar la información aportada por las firmas notificantes. 87. Tal como se puede ver hasta aquí y tal como quedará demostrado a continuación, las firmas notificantes siempre han sido reticentes al momento de corroborar los datos suministrados y siempre que han podido, intentaron suspender o entorpecer el accionar de esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA presentado argumentos sin lógica ni asidero legal. 88. El día 11 de diciembre de 2009 esta Comisión Nacional no hizo lugar a lo otrora solicitado por el Dr. Damian F. CASSINO en su carácter de apoderado de GRUPO CLARÍN S.A. y CABLEVISIÓN S.A. en la presentación del día 3 de diciembre de 2009, debiendo atenerse a lo dispuesto en la Resolución de la Secretaría de Comercio N° 893/09. 89. El día 14 de diciembre de 2009 esta Comisión Nacional dejó constancia en el acta respectiva de la incomparecencia del testigo citado, Sr. Antonio Alvarez, Gerente de Programación de Grillas de CABLEVISIÓN S.A. 90. En la misma fecha el Dra. Damián F. CASSINO en su carácter de apoderado de 22
  22. 22. CABLEVISIÓN S.A. efectuó una presentación mediante la cual acompañó copia simple de la Resolución N° 565 F° 760 del año 2009, de la Sala A de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico. 91. Asimismo el día 14 de diciembre de 2009 prestó declaración testimonial el Sr. Juan Martín VICO en su carácter de Gerente Administrativo y Financiero de CABLEVISIÓN S.A. 92. En la misma fecha prestó declaración testimonial el Sr. Germán Héctor RODRIGUEZ, en su carácter de Director del GRUPO CONVERGENCIA S.A. 93. El día 14 de diciembre de 2009 prestó declaración testimonial el Sr .Osvaldo Daniel Del Río en su carácter de Gerente de Retail de la firma NIELSEN CONSULTORA. 94. Con fecha 14 de diciembre de 2009 prestó declaración testimonial la Sra. Silvina ALVA en su carácter de de Directora de Desarrollo Comercial de LATINPANEL ARGENTINA S.A. 95. En la misma fecha, y como medida de mejor proveer esta Comisión Nacional ordenó extraer copia de la Resolución de esta Comisión Nacional N° 103/08, certificada por Secretaría Letrada de este organismo. 96. En la misma fecha esta Comisión Nacional agregó determinada documentación recabada en el marco de la verificación de la Resolución N° 641/09 de la Secretaría de Comercio Interior, que se encontraba reservada en Secretaría Letrada de esta Comisión Nacional. 97. Asimismo esta Comisión Nacional agregó a los presentes autos copia certificada por Secretaría Letrada de este organismo del Expediente N° S01:0508033/2009 proveniente de la Secretaría de Comercio Interior. 98. A su vez el día 14 de diciembre de 2009 esta Comisión Nacional recibió una Nota presentada por Lic. Norberto D. Itzcovich, acompañando documentación que le fuera oportunamente requerida. 23
  23. 23. II. PROCEDIMIENTO EN EL INCIDENTE DE SUPERVISIÓN DE AUDITORÍA. 99. Conforme lo dispuesto en la providencia de fecha 9 de septiembre de 2009, dictada en el marco de las presentes actuaciones, esta Comisión Nacional procedió a la formación de incidente caratulado “INCIDENTE DE SUPERVISIÓN DE AUDITORÍA EN AUTOS PRINCIPALES: “GRUPO CLARÍN S.A., VISTONE LLC, FINTECH ADVISORY, FINTECH MEDIA LLC, VLG ARGENTINA LLC Y CABLEVISIÓN S.A. S/ NOTIFICACIÓN ART. 8º LEY 25.156 (CONC. 596)”. 100. El día 9 de septiembre de 2009, y en virtud de las facultades emergentes del Artículo N° 24 de la Ley 25.156, esta Comisión citó a prestar declaración testimonial a un representante con cargo ejecutivo de las firmas SUPERCANAL S.A., TELECENTRO S.A. GIGACABLE S.A., CANAL C5N, ATCV, TELEVISIÓN FEDERAL POR CABLE S.A., EYEWORK CUATROCABEZAS COM S.A. y a la CÁMARA DE CABLEOPERADORES INDEPENDIENTE. 101. Conforme lo dispuesto en la Resolución N° 106 de fecha 4 de septiembre de 2009 emitida por esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, el día 10 de septiembre de 2009, los funcionarios Contador Jorge E. Pereda, Licenciada María Eugenia Ferreiro Pella y los Doctores José F. M. Pereyra y Cesar Pombo se constituyeron en las oficinas administrativas de la firma CABLEVISIÓN S.A. con el fin de requerir información y documentación para la auditoría ordenada. Al respecto los funcionarios labraron un informe que fue incorporado al Incidente bajo análisis con fecha 11 de septiembre de 2009. En dicha oportunidad las partes se comprometieron a presentar determinada información en el término de cinco días. 102. Con fecha 11 de septiembre de 2009 y en mérito de las facultades emergentes del Artículo 24 de la Ley 25.156, esta Comisión Nacional citó a prestar 24
  24. 24. declaración testimonial a un representante con cargo ejecutivo de las siguientes firmas: ESTRELLA SATELITAL S.A., ETECO S.R.L., TELMEX ARGENTINA S.A. 103. A su vez, citó también a los Presidentes de las siguientes entidades: ASOCIACIÓN CIVIL SIN FINES DE LUCRO CONSUMIDORES ARGENTINOS, UNIÓN DE USUARIOS Y CONSUMIDORES, ASOCIACIÓN CIVIL SIN FINES DE LUCRO, PROTECCIÓN A LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA (PROCURAR), ASOCIACIÓN CIVIL SIN FINES DE LUCRO DE CONSUMIDORES DE ARGENTINA (UCA), ADECUA, UNIÓN DE LA ASOCIACIÓN CIVIL SIN FINES DE LUCRO, PROCONSUMER (PROTECCIÓN CONSUMIDORES DE MERCOSUR). 104. El día 11 de septiembre de 2009 y en mérito de las facultades emergentes del Artículo 24 de la Ley 25.156, esta Comisión Nacional requirió a las partes que en el plazo de tres días acompañen información necesaria para verificar el cumplimiento del compromiso. 105. El día 14 de septiembre de 2009, atento la incomparecencia del Representante con cargo ejecutivo de la firma SUPERCANAL S.A. se procedió a labrar el correspondiente acta de incomparecencia. 106. El mismo 14 de septiembre de 2009 se presentó el apoderado de la firma SUPERCANAL S.A., solicitando se fije una nueva fecha para la declaración testimonial. 107. El día 15 de septiembre de 2009, atento la incomparecencia del Representante con cargo ejecutivo de la firma TELECENTRO a la audiencia fijada en esa fecha, se procedió a labrar el correspondiente acta de incomparecencia. 25
  25. 25. 108. En la misma fecha se presentó el Dr. Damián Fabio Cassino, en su carácter de apoderado de las firmas GRUPO CLARÍN S.A., CABLEVISIÓN S.A., MULTICANAL S.A. y VISTONE S.A., solicitando ampliación del plazo otorgado para contestar los requerimientos efectuados por esta Comisión Nacional con fecha 10 y 11 de septiembre de 2009. 109. El mismo 15 de septiembre de 2009 las firmas GRUPO CLARÍN S.A., CABLEVISIÓN S.A., MULTICANAL S.A. y VISTONE S.A. manifestaron que ellas habían formulado un compromiso en las actuaciones principales y la Secretaría de Comercio Interior, previo dictamen de la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, emitió la Resolución N° 257 mediante la cual aprobó la operación de concentración económica en la que intervinieron. En ese contexto, sostuvieron que nada tenían que objetar a la auditoria dispuesta por la Comisión en tanto y en cuanto esta se limite a verificar el cumplimiento del compromiso asumido y no pretenda avanzar, so pretexto de “auditar”, en cuestiones precluídas y que eran ajenas a los puntos del compromiso mencionado. 110. Esto último manifestado por las partes notificantes es verdaderamente increíble. Por un lado sostienen que tanto las firmas GRUPO CLARÍN S.A., CABLEVISIÓN S.A., MULTICANAL S.A. y VISTONE S.A. nada tiene que objetar con respecto a la verificación del cumplimiento dispuesto por el Órgano de Aplicación, sin embargo, por otro lado, las mismas presentan en forma continua recursos de apelaciones, solicitudes de suspensiones, medidas cautelares en el Poder Judicial y recursos de nulidades sólo con el fin de retardar y obstaculizar la decisión que tome finalmente esta Comisión. Es menester dejar asentado la inconsistencia en el comportamiento de las partes y su falta de probidad y buena fe. 111. Con fecha 16 de septiembre de 2009, en virtud de lo manifestado por el apoderado de la firma SUPERCANAL S.A. en su escrito de fecha 14 de 26
  26. 26. septiembre de 2009 se fijó una nueva audiencia testimonial Asimismo, atento la incomparecencia del representante de la empresa TELECENTRO S.A. se fijó nueva audiencia 112. En la misma fecha se concedió la prorroga solicitada por el Dr. Damián Fabio Cassino para que presente cierta documentación. 113. El día 16 de septiembre de 2009, atento la incomparecencia del Representante con cargo ejecutivo de la firma GIGACABLE S.A. a la audiencia fijada en esa fecha, se procedió a labrar el correspondiente acta de incomparecencia. 114. En la misma fecha, en mérito de las facultades emergentes de los artículos 24 y 58 de la Ley 25.156 se le requirió al COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSIÓN que en el plazo de cinco (5) días hábiles aporte determinada información y/o documentación. 115. Asimismo, se le requirió a las partes notificantes que en el plazo de cinco (5) días presenten determinada documentación necesaria para la presente verificación de compromiso. 116. El día 16 de septiembre se le tomó declaración testimonial al Sr. Sandro Scaramelli, en su carácter de Gerente Comercial de la firma TELEPIU S.A. (firma que explota la señal C5N). 117. En la misma fecha se presentó el Sr. Walter Burzaco, en su carácter de Presidente de ASOCIACIÓN ARGENTINA DE TELEVISION POR CABLE (ATVC), solicitando que se fije nueva audiencia para prestar declaración testimonial. 27
  27. 27. 118. Con fecha 17 de septiembre esta Comisión Nacional ordenó la reprogramación de las audiencias testimoniales respecto de las firmas TELEVISIÓN FEDERAL S.A. y ASOCIACIÓN ARGENTINA DE TELEVISIÓN POR CABLE (ATCV). 119. Con fecha 18 de septiembre se presentó la Dra. Adriana E. Melchionno, en su carácter de apoderada de EYEWORK CUATRO CABEZAS S.A. manifestando la imposibilidad concurrir a la audiencia fijada para ese día. 120. Con fecha 21 de setiembre de 2009, esta Comisión Nacional ordenó la suspensión de todos los procedimientos, medidas y audiencias ordenadas en las presentes actuaciones de acuerdo a lo establecido en la Sentencia Interlocutoria dictada con fecha 17 de septiembre de 2009 por el Sr. Juez Federal Esteban Carlos Furnari, a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 2. Cabe agregar que la mencionada sentencia luego fue revocada por la Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal y entre otros argumentos el a tribunal a quem sostuvo que la firma MULTICANAL S.A. utilizaba el trámite del expediente caratulado “MULTICANAL S.A. Y OTRO – INC. MED c/ CONADECO Y OTRO – DTO 527/05 s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO” para efectuar pedidos que excedían el thema decidendum. 121. En la misma fecha se presentó el Dr. Gonzalo Aramburu, en su carácter de apoderado de la firma ESTRELLA SATELITAL S.A. manifestando la imposibilidad concurrir a la audiencia fijada para ese día y solicitando se fije nueva fecha. 122. Con fecha 22 de septiembre se presentó el Sr. Marcelo Massatti, en su carácter de apoderado de la CÁMARA DE CABLEOPERADORES INDEPENDIENTES, a los efectos de manifestar la imposibilidad de concurrir a la audiencia testimonial fijada. 28
  28. 28. 123. El día 24 de septiembre se presentó la apoderada de la firma TELEPIU S.A., a los efectos de acompañar parte de la documentación que le fuera oportunamente requerida por esta Comisión Nacional en la audiencia celebrada el día 16 de septiembre de 2009 y asimismo, solicitar una prórroga de cinco días para acompañar la documental restante. 124. En la misma fecha se presentó la Sra. Beatriz Garcia Buitrago, en su carácter de Presidenta de CONSUMIDORES ARGENTINOS, ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA, EDUCACIÓN e INFORMACIÓN DEL CONSUMIDOR, solicitando se fije nueva audiencia para prestar declaración testimonial. 125. El día 6 de octubre de 2009 efectuó una presentación el Lic. Juan Gabriel Mariotto, en su carácter de Interventor del Comité Federal de Radiodifusión, a los efectos de solicitar una prorroga de diez (10) días para acompañar la información y/o documentación oportunamente requerida. 126. Con fecha 9 de octubre de 2009 esta Comisión Nacional le comunicó al Sr. Interventor del Comité Federal de Radiodifusión, los alcances de la sentencia interlocutoria recaída con fecha 17 de septiembre de 2009 , dictada por el Sr. Juez Federal, Dr. Esteban Furnari. 127. Asimismo y atento lo resuelto por la Sala Nº III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en el fallo de fecha 23 de octubre de 2009, que revocó la medida dictada el día 17 de septiembre de 2009 por el Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 2, con fecha 4 de noviembre de 2009, esta Comisión Nacional ordenó reanudar el mecanismo de verificación dispuesto por la Resolución de la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA N° 106/09. Asimismo, en la misma fecha se le hizo saber a las partes el alcance del fallo dictado por la Sala III de la Cámara Nacional de 29
  29. 29. Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Ciudad de Buenos Aires. 128. El día 16 de noviembre de 2009 y en mérito de las facultades emergentes de los artículos 24 y 58 de la Ley 25.156, esta Comisión requirió al Instituto Nacional de Estadísticas y Censos determinada información vinculada a determinadas localidades y establecimientos públicos. 129. Con fecha 17 de noviembre de 2009, en mérito de las facultades emergentes del artículo 24 de la Ley 25.156, se citó a prestar declaración testimonial al representante con cargo ejecutivo de las firmas TECNOLOGÍA EN SERVICIOS URBANOS S.A. (TESUR) y DATCO S.A. 130. El día 20 de noviembre se presentó el Dr. Juan Esteban Lescano Cameriere, en su carácter de apoderado de DATCO S.A., manifestando la imposibilidad del testigo citado de comparecer a la audiencia fijada. 131. El día 20 de noviembre se presentó la Dra. Sara Palacio, en su carácter de apoderada de la firma TESUR S.A., manifestando la imposibilidad del testigo citado de comparecer a la audiencia fijada. 132. Atento la incomparecencia de los representantes de las firmas DATCO S.A. y TESUR S.A., esta Comisión Nacional citó a los mismos a nueva audiencia. 133. En mérito de las facultades emergentes del artículo 24 de la Ley 25.156, con fecha 24 de noviembre, esta Comisión Nacional requirió información a los Ministerios de Educación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de la Provincia de Córdoba, de la Provincia de Santa Fe, a la Dirección General de Escuelas de la Provincia de Buenos Aires, a los Ministerios de Salud de la Provincia de Buenos Aires, de la Provincia de Córdoba y de la Provincia de Santa Fe. 30
  30. 30. 134. El día 27 de noviembre de 2009 esta Comisión nacional tomó declaración testimonial al Sr. HECTOR HORACIO MARTINEZ, en su carácter de Presidente de la firma DATCO S.A., quien se comprometió a acompañar determinada información y documentación. 135. En la misma fecha, esta Comisión Nacional recibió la declaración testimonial del Gerente General de la firma TESUR S.A., Sr. VICENTE HECTOR CARDONE, quien se comprometió a acompañar determinada información y documentación. 136. El día 1° de diciembre de 2009, el Director Técnico del Instituto Nacional De Estadísticas y Censos, efectuó una presentación acompañando la información oportunamente solicitada por esta Comisión Nacional. 137. El día 2 de diciembre de 2009 esta Comisión Nacional efectuó un requerimiento de información a determinados establecimientos públicos a fin de corroborar el cumplimiento del compromiso irrevocable asumido por las partes de la operación. 138. El día 2 de diciembre de 2009 efectuó una presentación el Director General de Coordinación Legal e Institucional del Ministerio de Educación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 139. En la misma fecha se le requirió a las partes información correspondiente al punto e) del compromiso que consta en la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior Nº 257/2007. Asimismo se le requirió a las partes información respecto del Punto f) del compromiso. Cabe aclarar que esta Comisión Nacional tuvo que requerir la información mencionada, toda vez que las partes habían omitido presentarla en los informes trimestrales. 31
  31. 31. 140. El día 3 de diciembre de 2009 esta Comisión Nacional ordenó que en virtud de lo dispuesto en el punto f) del compromiso irrevocable asumido por las partes, se efectuara una constatación in situ en algunos locales comerciales del Área Metropolitana de Buenos Aires. 141. El día 3 de diciembre de diciembre de 2009 esta Comisión nacional ordenó agregar las actas de constatación in situ efectuadas en algunos establecimientos públicos. 142. El día 3 de diciembre de 2009 esta Comisión Nacional fijó nueva audiencia testimonial al Presidente de al firma DATCO S.A. 143. El día 4 de diciembre de 2009, esta Comisión Nacional requirió determinada información al Ministerio de Educación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 144. El día 4 de diciembre de 2009 efectuaron una presentación los apoderados de la firma TESUR S.A., acompañando determinada documentación requerida en el marco de la audiencia celebrada el día 27 de noviembre de 2009. 145. El día 7 de diciembre de 2009 esta Comisión nacional ordenó extraer cierta información de la página web de al firma CABLEVISIÓN S.A., certificarla por Secretaría y agregarla a las actuaciones. 146. El día 7 de diciembre de 2009 el apoderado de GRUPO CLARÍN S.A. y de CABLEVISIÓN S.A. efectuó una presentación acompañando documentación vinculada a la declaración testimonial efectuada por el Gerente Comercial de la firma TELEPIU S.A. 32
  32. 32. 147. El día 10 de diciembre de 2009 efectuó una presentación la Subsecretaria de Asuntos Jurídicos y despacho del ministerio de Educación de la Provincia de Santa Fé. 148. El día 10 de diciembre de 2009 efectuó una presentación el apoderado de GRUPO CLARÍN S.A. y de CABLEVISIÓN S.A., solicitando que se suspenda el trámite de las actuaciones hasta tanto se resuelva la recusación planteada en el expediente principal al Señor Secretario de Comercio Interior y a todos los integrantes de esta Comisión Nacional, pedido que esta Comisión Nacional rechazó, haciendo saber a las partes que debían atenerse a lo dispuesto en la Resolución N° 142/09 dictada por esta Comisión Nacional en dicha fecha. 149. El día 10 de diciembre de 2009 esta Comisión Nacional citó a prestar declaración testimonial al CEO de GRUPO CONVERGENCIA, al Gerente de retail services de AC NIELSEN y al Gerente General de LATIN PANEL AMERICA. 150. En la misma fecha esta Comisión Nacional ordenó agregar las actas de constatación in situ efectuadas en determinados establecimientos educativos, como así también las actas de constatación in situ efectuadas en sucursales de la firma CABLEVISIÓN S.A. 151. El día 11 de diciembre de 2009 efectuó una presentación la apoderada de la firma TESUR S.A. acompañando determinada documentación requerida en el marco de la audiencia celebrada el día 27 de noviembre de 2009. 152. El día 14 de diciembre de 2009 efectuó una presentación el apoderado de DATCO S.A., a fin de acompañar determinada documentación que le fuera requerida en el marco de la audiencia celebrada con fecha 27 de noviembre de 2009, y de manifestar la imposibilidad de concurrir a la audiencia fijada para el día de la fecha. 33
  33. 33. 153. En la misma fecha efectuó una presentación la Secretaria de Gestión Administrativa del Ministerio de Educación de Córdoba, a fin de acompañar determinada documentación e información que le fuera requerida . III. PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN ORDENADO POR LA RESOLUCIÓN DE LA SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR 641/09. 154. Hasta aquí esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ha plasmado los principales hechos desde el punto de vista procesal. Sin embargo, queda todavía un último punto a tratar: las audiencias testimoniales, actas de recepción de documentación y requerimientos, llevados a cabo en las oficinas de las empresas notificantes conforme el procedimiento establecido en la Resolución de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR N° 641/09. 155. Es importante que este punto se desarrolle en un apartado diferente por dos razones. 156. La primera de ellas es que los testimonios allí vertidos dan cuenta del margen de cumplimiento del compromiso asumido y de la falta voluntad y colaboración que prestaron las partes, los apoderados y su personal con el desarrollo de la verificación del mismo. 157. La segunda razón es un corolario de la primera. Durante la última etapa de este proceso de verificación del compromiso asumido por las partes notificantes, éstas han demostrado una reticencia casi absoluta con respecto a las facultades de control de esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Tal es así, que en diversas oportunidades a lo largo de las presentes actuaciones (o incluso ante el Poder Judicial) las partes han intentado poner cortapisas y en consecuencia entorpecer e interrumpir el trabajo desarrollado por el Órgano de Aplicación de la Ley 25.156. Asimismo han tratado de desvirtuar el carácter 34
  34. 34. obligatorio que asumieron al momento de suscribir el compromiso irrevocable el día 6 de diciembre de 2007. 158. Sin embargo, tal como se podrá observar en el presente apartado, las firmas a lo largo de las diferentes audiencias tomadas en sus domicilios aceptaron manifiestamente la competencia de la Autoridad de aplicación de la ley que rige la materia sin presentar objeción o nulidad alguna. Por lo tanto, de acuerdo a la doctrina de los actos propios, no caben dudas que la misma se encuentra plenamente facultada para verificar el cumplimiento del compromiso irrevocable asumido por las partes, y en caso de corresponder, establecer las consecuencias jurídicas de su incumplimiento. 159. A continuación se analizarán las diferentes audiencias. 160. En primer lugar el día 25 de septiembre de 2009 la Señora Escribana Adscripta de la Escribanía General del Gobierno de la Nación, Doctora Vanina CAPURRO, se presentó en las oficinas de la firma CABLEVISIÓN S.A. junto con el Vicepresidente Primero de esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, Doctor Humberto GUARDIA MENDONCA a fin de labrar un acta en cumplimiento con lo dispuesto por la Resolución 641/09 de la Secretaría de Comercio Interior. En ese acto se encontró el Señor Iván Luis LORENZO, quien manifestó ser apoderado de la empresa CABLEVISIÓN S.A. 161. Según consta del acta mencionada, las partes acordaron que a partir del lunes 28 de septiembre de 2009, se constituirían en el horario de 14 a 16 en el piso noveno de la sede de General Hornos 690, y sucesivamente hasta que se cumpla con los dispuesto por el Señor Secretario de Comercio Interior en la Resolución SCI 641/09. Asimismo y según consta del acta, el Doctor GUARDIA MENDONCA intimó a que en el día indicado y en los días sucesivos, la empresa CABLEVISIÓN S.A., debía poner a su disposición toda la documentación respaldatoria e informes, en copia debidamente certificada por personal autorizado por la empresa a tal efecto, vinculada a los informes trimestrales oportunamente presentados por la empresa requerida en el Expediente N° S01-0373486/2006 35
  35. 35. “GRUPO CLARÍN S.A., VISTONE LLC, FINTECH ADVISORY INC., FINTECH MEDIA LLC, VLG ARGENTINA LLC Y CABLEVISIÓN S.A. S/ NOTIFICACIÓN ARTÍCULO 8° LEY 25.156 (CONC. 0596)” y toda aquella documentación e información que éste solicite, en el marco de lo dispuesto en la Resolución SCI 257 del 7 de diciembre de 2007, específicamente en lo referido al compromiso oportunamente ofrecido por las notificantes. Asimismo el Doctor GUARDIA MENDONCA informó que realizaría actas diariamente y que dichas actas darían cuenta de la recepción por su parte de la documentación e informes recibidos, y eventualmente cualquier otra circunstancia que acaeciera. 162. Es decir, el procedimiento se estableció claramente y las partes se notificaron del mismo. Lo allí dispuesto no fue recurrido ni se interpuso nulidad alguna contra ello, es decir las partes consintieron expresamente el procedimiento y modalidad dispuesta. 163. El día 28 de septiembre de 2009 y conforme la notificación ut supra referida, nuevamente el Dr. Humberto GUARDIA MENDONCA junto a la Dra. Beatriz Inés MONTOYA en compañía de la Escribana Adscripta de la Escribanía General del Gobierno de la Nación Dra. Vanina CAPURRO se apersonaron en la sede de la empresa, los que fueron recibidos por el Sr. Iván Luis LORENZO. Luego de un intercambio de opiniones, las que se encuentran vertidas en el acta pertinente se procedió a reiterar la intimación ya referenciada y se notificó que el día posterior se constituirán a las 14 horas a los mismos fines y efectos del anterior requerimiento. 164. El día 29 de septiembre de 2009 el Señor Vicepresidente de esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA en virtud de lo dispuesto por la SCI N° 641/09 concurrió nuevamente junto a la Sra. Escribana Adscripta a la Escribanía General del Gobierno de la Nación a las oficinas de la firma CABLEVISIÓN S.A.. En las mismas fue recibido por el Dr. Damian Cassino y por el Señor Iván Luis Lorenzo quienes manifestaron ser apoderados y/o representantes de las firmas GRUPO CLARÍN S.A. y VISTONE LLC; y 36
  36. 36. CABLEVISIÓN S.A. respectivamente. 165. En esa oportunidad el Señor Damian Fabio Cassino sostuvo que a fin de evitar un conflicto con el organismo interviniente se avino a la realización de la verificación ordenada por la Res. anteriormente aludida. 166. En primer lugar, a fin de disipar toda duda que pueda generar los dichos del Dr. Cassino que quedaron plasmados en un acta labrada ante escribana pública, es necesario entender qué quiere decir la palabra “avenir”. 167. En tal sentido la Real Academia Española sostiene que avenir es concordar, ajustar las partes discordes, ajustarse o ponerse de acuerdo en materia de opiniones o pretensiones. 168. Asimismo el funcionario actuante, Dr. GUARDIA MENDONCA, sostuvo lo siguiente: “(…) que conforme al organigrama de la compañía iba a celebrar audiencias con los máximos ejecutivos de la compañía y/o toda otra persona que sea convocada a efectos de verificar lo dispuesto en la Resolución SCI 641/09, entre los cuales se incluyen los Señores CEO Carlos Moltini, el Subgerente General Roberto Nobile, el Gerente Técnico Sr. Miguel Fernández, el Gerente de Administración y Finanzas, Juan Vico, y el Gerente de Programación Antonio Alvarez (…). 169. En ese mismo día y en esa misma acta, el Dr. Cassino reconoció que el día 23 de septiembre de 2009 el Dr. GUARDIA MENDONCA le comunicó las tareas que iba a cumplir y la forma en las que las iba a llevar a cabo. 170. Es decir, las partes intervinientes, a través de su representante y/o apoderado, Dr. Cassino, se avinieron de la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior N° 641/09 y de la forma que ella debía ser llevada a cabo conforme lo plasmado en el acta del día 25 de septiembre de 2009. También en el mismo momento reconocieron que fueron debidamente notificadas del procedimiento y de la forma que sería llevado a cabo. 171. En esa misma fecha el Dr. GUARDIA MENDONCA tomó audiencia al Sr. Carlos 37
  37. 37. MOLTINI, CEO de la firma CABLEVISIÓN S.A., en presencia de los Dres. CASSINO y LORENZO. 172. El día 30 de septiembre los Dres. GUARDIA MENDONCA y MONTOYA, en compañía de la notaria ya referenciada fueron atendidos por los Dres. CASSINO y LORENZO en el carácter ya invocado quienes hicieron entrega de documentación la que fue recibida sujeta a la revisión de esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y bajo reserva de considerarla parcial o incompleta si no se condecía con el compromiso ofrecido, como así también se procedió a notificar de la audiencia que se llevaría adelante el día subsiguiente al Sr. Carlos MOLTINI. Asimismo se reanudó la audiencia con el Sr. MOLTINI, la que continuó el 1° de octubre. 173. Se debe aclarar que dada la metodología establecida en el procedimiento de verificación estipulado por la Resolución SCI 641/09 y las actas labradas ante escribano público, la brecha horaria pautada para llevar adelante la verificación mencionada se extendió a sólo dos horas, 14:00 a 16:00. Esto se estableció a fin de no entorpecer el normal desenvolvimiento del accionar de las firmas involucradas, como así también satisfacer la orden impartida de recabar la información necesaria para verificar el cumplimiento del compromiso asumido. 174. El día 1° de octubre el Dr. GUARDIA MENDONCA recibió documentación de parte de las firmas involucradas, bajo reserva de revisarla y manifestó que la recepción no implicaba conformidad con la misma. Nuevamente se le hizo saber al Dr. LORENZO que se encontraba pendiente la entrega de la documentación respaldatoria de los informes trimestrales. 175. El día 2 de octubre, el Señor Gerente Técnico de la firma CABLEVISIÓN S.A., no obstante de encontrarse debidamente notificado de una audiencias que se llevaría a cabo ese mismo día, no concurrió a la misma. Según las manifestaciones vertidas por el apoderado de la firma, el testigo no se encontraba debido a tareas de público conocimiento (tareas que no obstante preguntársele, nunca fueron informadas). Por lo expuesto y con el fin de que el procedimiento no se vea más 38
  38. 38. dilatado se procedió a tomar audiencia al Sr. Antonio ÁLVAREZ, Gerente de Programación de la empresa. En esa misma fecha se ordenó pasar a cuarto intermedio, la que se reanudaría el 5 de octubre de 2009 a pedido del apoderado de la empresa. Por último y bajo apercibimiento de ley se notificó que en virtud de la incomparecencia del Sr. Gerente Técnico se fijó nueva fecha a los mismos fines y efectos para el día martes 6 de octubre. Asimismo se procedió a recepcionar documentación en los mismos términos y condiciones ya mencionados, intimando al funcionario actuante que aún se encontraba pendiente la entrega de la documentación respaldatoria de los informes trimestrales, fijando el plazo del 5 de octubre para cumplir tal cometido. 176. El día 5 de octubre se llevó adelante la audiencia prevista para tal fecha, prestando en consecuencia testimonio el Sr. Gerente de Programación. En virtud de sus dichos se intimó a las partes para que presenten contratos efectivamente suscriptos en los últimos tres años con dos empresas por rubro, por ejemplo dos contratos celebrados con canales abiertos de los cuales uno debía ser con Canal 13, dos contratos con canales de noticias de los cuales uno debía ser con TN, etc. Asimismo se procedió a recepcionar la documentación y a intimar al apoderado del GRUPO CLARÍN para que aporte determinada documentación adicional. 177. El día 6 de octubre se procedió a tomar audiencia al Sr. Miguel FERNÁNDEZ, en su carácter de Gerente Técnico de la empresa CABLEVISIÓN S.A., pasando la misma a cuarto intermedio para el día subsiguiente, haciéndole saber que se puntualizaría sobre el ANEXO I del Compromiso irrevocable asumido por las partes, debiendo acompañar documentación respaldatoria del cumplimiento del plan de inversiones que consta en el mismo. Por último se procedió a recepcionar documentación, siempre bajo la misma modalidad ya referida. 178. El día 7 y 8 de octubre se retomó la audiencia al Sr. FERNÁNDEZ y se intimó a las partes para que acompañen documentación e información respaldatoria. En esa misma fecha se procedió a recepcionar nueva documentación sujeta a revisión por esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. 39
  39. 39. 179. El día 9 de octubre se intentó reanudar la audiencia testimonial al Sr. FERNÁNDEZ. Cabe reiterar que en virtud de la modalidad establecida que se acotó a sólo 2 horas diarias la tareas encomendadas, por lo cual y ante reiteradas interrupciones y falta de cumplimiento con el horario establecido por las partes, debió extenderse y suspenderse reiteradas veces. Sin embargo, el apoderado de la firma, el Dr. LORENZO, procedió a manifestar que el Sr. FERNÁNDEZ no podrá concurrir, acompañando un certificado médico. En la misma fecha se procedió a recepcionar nueva documentación sujeta a revisión y se le hizo saber nuevamente a los señores apoderados que aún se encontraba pendiente la entrega de la documentación respaldatoria de los informes trimestrales, que fueran solicitados el día 25 de septiembre próximo pasado. 180. El día 14 de octubre se procedió a recepcionar determinada documentación sujeta a revisión. 181. El día 15 de octubre se reanudó la audiencia testimonial del Sr. FERNÁNDEZ, la cual pasó a cuarto intermedio para el día 16 de octubre y luego para el día 21 del mismo mes. Asimismo se recepcionó información y se formuló una nueva solicitud de documentación. 182. El día 21 de octubre no obstante encontrarse debidamente notificado el Sr. FERNÁNDEZ no compareció a la audiencia fijada. El Dr. LORENZO informó que esto resultaba así por circunstancias laborales. El Dr. GUARDIA MENDONCA notificó y reiteró que el citado gerente se encontraba anoticiado de esta audiencia desde el día 16 de octubre y que en esta oportunidad debía acompañar la documentación solicitada y proceder a dar explicación sobre la misma. Por lo expuesto, Dr. GUARDIA MENDONCA notificó que el día 22 de octubre de 2009 se tomaría la audiencia al señor FERNÁNDEZ. Asimismo se procedió a recibir documentación. 183. Por lo expuesto recién el día 23 de octubre se pudo reanudar la audiencia testimonial del Sr. FERNÁNDEZ, pasando la misma a cuarto intermedio para el día 29 de octubre. Asimismo se procedió a dar recepción a determinada 40
  40. 40. documentación, sin que esto implique conformidad con la misma. 184. El día 28 de octubre se recepcionó documentación requerida a las partes y se procedió a efectuar un nuevo requerimiento de información, el que debía ser acompañado el día 2 de noviembre de 2009. 185. El día 29 de octubre se reanudó, conforme fuera estipulado, la audiencia testimonial al Señor FERNÁNDEZ, pasando a un nuevo cuarto intermedio para el día 2 de noviembre. 186. El día 2 de noviembre llamado que fue el testigo el mismo no compareció informando a los funcionarios, que la ausencia es por motivos médicos, asimismo, los apoderados informaron que el testigo tampoco podría concurrir el 4 de noviembre dado que tenía una reunión fuera de la empresa. Por último, el Doctor GUARDIA MENDONCA intimó a los apoderados bajo apercibimiento para que den cumplimiento con la entrega de documentación pautada para esta fecha, fijando como nuevo plazo el día 5 de noviembre, fecha en la cual también se fijó nueva audiencia a los mismos fines y efectos que la pautada para ese día. 187. El día 5 de noviembre el Dr. GUARDIA MENDOCA conjuntamente con la Escribana Adscripta a la ESCRIBANÍA GENERAL DEL GOBIERNO DE LA NACIÓN, Dra. Norma E. VERNA, se apersonaron al domicilio sito en la calle Hornos 690, con el fin de continuar con la audiencia y la entrega de documentación prevista para ese día. Fueron atendidos por el Dr. LORENZO, quién les manifestó haber presentado ese mismo día ante esta Comisión Nacional un escrito titulado “DENUNCIA VÍAS DE HECHO – SOLICITA SE ADECUE LA INVESTIGACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL COMPROMISO AL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN LA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA” En ese mismo acto, el Dr. LORENZO solicitó al Dr. GUARDIA MENDONCA que indique si tomó conocimiento de tal presentación, si la misma se encontraba proveída y en tal caso resuelta. Ante ese requerimiento, el Dr. GUARDIA MENDOCA le hizo saber que no respondería la pregunta formulada, dado que no correspondía brindar información sobre los procesos internos de este organismo y 41
  41. 41. que de encontrarse resuelta la petición se le notificaría por el medio procesalmente pertinente. En virtud de esto se siguió adelante con el cronograma establecido y notificado para ese día. Al respecto el testigo citado no compareció, por lo que el Dr. GUARDIA MENDONCA reiteró la citación del Sr. Miguel FERNÁNDEZ, para el día 6 de noviembre a las 14 horas, asimismo se intimó nuevamente a la empresa a presentar la documentación que debió entregar ese día, todo esto bajo apercibimiento de ley y que las negativas expresadas podrían ser consideradas como una reticencia al cumplimiento de la verificación del compromiso. 188. Por lo expuesto el día 6 de noviembre de 2009 los funcionarios ya identificados se apersonaron nuevamente en el mismo domicilio, con el fin de tomar declaración testimonial y proceder a la recepción de la documentación requerida a la empresa. Fueron atendidos por el Dr. LORENZO, quién reiteró sus manifestaciones del día anterior, negándose a continuar con el procedimiento de verificación hasta tanto se encuentre resuelta la presentación ya aludida. Llamado nuevamente el testigo, no se apersonó, por lo que se le notificó al Dr. LORENZO que la audiencia se llevaría a cabo día 10 de noviembre a las 14 horas. A su vez, en caso de no poder comparecer el Sr. Gerente Técnico de la Compañía, Sr. Miguel FERNÁNDEZ debían presentarse las dos personas que desempeñaban cargos inmediatamente inferiores al mismo y de no poder comparecer estos, debía comparecer el Gerente General, Sr. Carlos MOLTINI, todo esto bajo los apercibimientos de estilo, haciendo responsable al apoderado para que acredite haberlos notificado debidamente. 189. El 12 de noviembre nuevamente se apersonan tanto el Dr. GUARDIA MENDONCA como también la señora Escribana VERNA los que fueron atendidos por los Dres. LORENZO y CASSINO en su carácter de apoderados, quienes reiteraron lo ya referenciado entre otras circunstancias. Llamados que fueron los testigos no se apersonaron, como así tampoco acreditó el Dr. LORENZO el cumplimiento de lo ordenado previamente. Por lo expuesto y en cumplimiento de la Resolución SCI N° 641, el Dr. GUARDIA MENDONCA ratificó las citaciones a 42
  42. 42. las personas antes indicadas y dispuso que las mismas debían comparecer en esa sala el día 13 de noviembre a las 14 hs. 190. El día 13 de noviembre la Escribana Adscripta de la Escribanía General del Gobierno de la Nación, Vanina L. CAPURRO, junto con los doctores GUARDIA MENDONCA y MONTOYA se presentaron en las oficinas de la firma CABLEVISIÓN S.A. para continuar la verificación del compromiso irrevocable asumido. Conforme lo establecido el día 12 de noviembre se citó a prestar declaración testimonial al Gerente Técnico de la firma CABLEVISIÓN S.A.. Cabe mencionar que se encontraba presente el apoderado de la firma, Dr. LORENZO, quien solicita al DR. GUARDIA MENDONCA que informe si las presentaciones y planteos efectuados en relación al procedimiento de verificación fueron resueltos, a lo cual el DR. GUARDIA MENDONCA manifiesta que no tiene obligación legal de brindar dicha información, atento que ya se le había explicado que el expediente se encontraba a despacho y que en todo caso las resoluciones que se dictaran le serían oportunamente notificadas. Asimismo se le manifiesta al Dr. Lorenzo que los planteos efectuados no obstan a la prosecución del procedimiento de verificación. Vale decir que habida cuenta que los citados no se encontraban presentes, se fijó nueva audiencia para el día 17 de noviembre a las 14 horas, y para el día 18 de noviembre de 2009 a las 14 horas fechas en las que debía comparecer el Gerente Técnico de CABLEVISIÓN S.A., Miguel Ángel Fernández, junto con sus dos colaboradores inmediatos, tal como lo venían haciendo, hasta el último cuarto intermedio dispuesto, y del cual fuera debidamente notificado, todo ello bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública, y demás extremos previstos en el código procesal. También se citó a prestar declaración testimonial para el día 19 de noviembre de 2009 a las 14 horas al Sr. Carlos Moltini, General General de la firma CABLEVISIÓN S.A, y en caso de ausencia de éste al Sr. Roberto Nobile en su carácter de Subgerente General de la empresa para el día 19 de noviembre a las 14 horas. A su vez, por razones de economía procesal se citó a estos para el día 20 de noviembre. En el acta labrada, el Doctor GUARDIA MENDONCA dejó asentado que siempre que se quiso avanzar en el proceso de 43
  43. 43. verificación del cumplimiento, la firma fue renuente en presentar a sus directivos. A su vez se reiteró el pedido de información que la empresa todavía no había acompañado disponiendo que el plazo máximo para su presentación sería el día 18 de noviembre de 2009. Finalmente se citó nuevamente a los FERNÁNDEZ, MOLTINI y NOBILE. 191. El día 19 de noviembre de 2009, nuevamente se presentaron la señora Escribana Adscripta de la Escribanía General del Gobierno de la Nación, Norma VERNA, junto con los doctores GUARDIA MENDONCA y MONTOYA en las oficinas de la firma CABLEVISIÓN S.A. con el fin de tomar declaración testimonial al Ingeniero Miguel Ángel FERNÁNDEZ, junto con sus dos colaboradores inmediatos bajo el apercibimiento en actas citadas previamente. Sin embargo ninguno de estos asistieron. Luego de un intercambio de argumentos, el doctor GUARDIA MENDONCA recordó al apoderado de la firma CABLEVISIÓN S.A. que el día siguiente debían celebrar una audiencia con los señores MOLTINI y NOBILE. Finalmente el funcionario de esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA intimó a la firma para que presente la documentación requerida en diferentes y reiteradas oportunidades. 192. Cabe hacer una pequeña digresión en este punto del análisis. Las partes aceptan que la Comisión tiene facultades para verificar el cumplimiento del compromiso irrevocable asumido por ellas, pero sin embargo es necesario remarcar las ausencias injustificadas o con justificaciones improcedentes del personal jerárquico de la firma CABLEVISIÓN S.A. al momento de prestar declaración testimonial. A esta situación sólo cabe una pregunta, ¿por qué la firma no colabora y entorpece la labor de esta Comisión Nacional? 193. El día 20 de noviembre de 2009 la Escribana Adscripta de la Escribanía General del Gobierno de la Nación, Norma VERNA, junto con los Doctores GUARDIA MENDONCA y MONTOYA se presentaron en las oficinas de la firma CABLEVISIÓN S.A. con el fin de tomar declaración testimonial al señor NOBILE, quien detenta el cargo de Subgerente General de la firma CABLEVISIÓN S.A. 44
  44. 44. Nuevamente no se pudo llevar a cabo la audiencia en virtud de que el testigo no se presentó. A su vez, tal como quedó plasmado en el acta labrada, la empresa ofreció entregar información siempre y cuando la misma no fuera retirada de la sede. El doctor GUARDIA MENDONCA rechazó el ofrecimiento realizado por la firma puesto que el mismo carecía de coherencia, legalidad y practicidad. Sin embargo, citó para el día 24 de noviembre de 2009 al doctor LORENZO para que declare sobre el contenido de la información ofrecida. 194. Finalmente el día 24 de noviembre el Escribano Adscripto de la Escribanía General del Gobierno de la Nación, Horacio A. D’ALBORA, junto con los Doctores GUARDIA MENDONCA y MONTOYA se presentaron en las oficinas de la firma CABLEVISIÓN S.A. con el fin de tomar declaración testimonial al apoderado de la firma CABLEVISIÓN S.A., Dr. Iván LORENZO. En dicho acto se encontraba presente el Dr. CASSINO, quien se opuso a la realización de la audiencia, puesto que como fue planteado y ya mencionado en el presente dictamen, según el apoderado, existían una duplicación en el procedimiento. A esto, el doctor GUARDIA MENDONCA manifestó que no existía duplicación en el procedimiento llevado a cabo por la autoridad de competencia. Luego se presentó el doctor Iván LORENZO, quien fuera citado como testigo en su carácter de Gerente de Asuntos Legales de CABLEVISIÓN S.A. Tal como fuera mencionado previamente la finalidad de la presente audiencia era que el testigo explique en palabras el contenido de cierta información documental que las partes notificantes no querían presentar ante esta Comisión Nacional. En tal sentido, se le preguntó al deponente sobre cuestiones en particular. Ante estas preguntas, el abogado de una de las partes, Dr. CASSINO, se opuso y solicitó que el testigo se retire de la sala. Luego de una discusión entre el Dr. GUARDIA MENDONCA y el Dr. CASSINO, que por cuestiones de economía procesal no será transcripta, el testigo se negó a contestar las preguntas realizadas y se dio por terminada la audiencia. 195. Tal como colegirse del presente apartado, las firmas entorpecieron permanentemente el desarrollo de la presente verificación, negaron 45
  45. 45. documentación solicitada e impidieron que se lleven a cabo innumerables audiencias testimoniales. ¿Cómo se puede corroborar el cumplimiento de un compromiso, si quien debe demostrar que cumplió no lo quiere hacer? IV. ANÁLISIS TÉCNICO - JURÍDICO REFERENTE A LOS PUNTOS DEL COMPROMISO IRREVOCABLE. 196. En el presente apartado esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA analizará el cumplimiento del compromiso irrevocable, teniendo en cuenta no sólo la información aportada por las partes, sino también la documentación e información que fuera recabada y contrastada por este organismo. A su vez, y para mayor claridad expositiva el análisis estará dividido en cada uno de los puntos incluidos en el Compromiso Irrevocable. a) LIBRE DISPONIBILIDAD DE LAS SEÑALES TELEVISIVAS. 197. La Resolución de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR N° 257 del día 7 de diciembre de 2007, receptando lo aconsejado por el Dictamen estableció lo siguiente con respecto al compromiso irrevocable asumido por las partes: “Garantizar la libre disponibilidad de las señales televisivas que en forma exclusiva posean o comercialicen las empresas involucradas en condiciones comerciales equitativas para todos aquellos operadores de televisión paga que así lo soliciten, sean o no competidores de CABLEVISIÓN S.A.. TELEDIGITAL CABLE S.A y/o MULTICANAL S.A” 198. La operación de concentración entre las partes verificó efectos horizontales y verticales, los cuáles han sido analizados oportunamente por esta Comisión Nacional en el Dictamen N° 637/07. Cabe señalar en esta oportunidad que el 46
  46. 46. fortalecimiento del poder de mercado a nivel horizontal, junto con la integración vertical entre la producción y distribución de señales, trae aparejado riesgos en lo atinente la defensa de la competencia. 199. El compromiso aportado por las partes que se analiza aquí reviste importancia en tanto el presente punto de dicho compromiso garantizaría, de cumplirse plenamente con él, la libre disponibilidad de las señales pertenecientes a la firma GRUPO CLARÍN S.A. por parte del resto de los cable operadores, sean estos competidoras o no en la misma área local, en condiciones comerciales equitativas. 200. De esta manera, el cumplimiento del mismo garantizaría que los distribuidores de señales de televisión paga, mercado relacionado “aguas abajo”, puedan ofrecer a sus abonados las señales que posean o comercialicen las empresas involucradas. 201. La negativa de venta o la discriminación de precios y/o en las condiciones de comercialización colocaría al resto de los operadores, entre ellos a empresas que participan en el mismo mercado relevante, en condiciones competitivas desventajosas. 202. La Resolución de la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA N° 36/08 establece que las partes deberán aportar trimestralmente “un listado de todos los contratos vigentes al 7 de diciembre de 2007, celebrados entre las empresas involucradas en la operación notificada y todos aquellos operadores de televisión paga, fueran o no competidores de CABLEVISIÓN S.A., TELEDIGITAL CABLE S.A. y/o MUlTICANAL S.A., sobre las señales televisivas que -en forma exclusiva-, posean o comercializan las empresas involucradas”. 203. Idéntica información fue requerida para las “nuevas contrataciones realizadas entre el 8 de diciembre de 2007 y el 31 de marzo de 2008, junto con las solicitudes sobre las que no se hubieran concretado la celebración de un contrato.” 47

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