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 Principios  y _derechos_ en la carta de la union europea 30-01-2014 cc sin cita
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Principios y _derechos_ en la carta de la union europea 30-01-2014 cc sin cita

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Efectos de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en los Estados miembros.STJUE de 15 de Enero de 2014, asunto C-176/12.

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  • 1. Borrador para su revisión. 31.01.2014 “PRINCIPIOS” Y “DERECHOS” EN LA CARTA DE LA UNION EUROPEA Guillermo G. Ruiz Zapatero Abogado Garrigues RESUMEN: La CDFUE menciona en su artículo 52.5 que las disposiciones de la misma “que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas”. El artículo 27 de la CDFUE se refiere al derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa y el mismo fue regulado por la Directiva 2002/14/ CE. La STJUE de 15 de Enero de 2014 (asunto C-176/12, referido a cuestión prejudicial planteada por la “Cour de cassation” francesa ) ha considerado que ni el artículo 27 de la CDFUE ni la Directiva 2002/14/CE pueden invocarse en vía de recurso contra la previa aplicación de los mismos por un órgano judicial nacional con exclusión de la norma nacional incompatible con el contenido de la Directiva. No obstante lo anterior, la STJUE reconoce el derecho de la parte perjudicada por el derecho nacional a obtener, en su caso, la reparación del daño sufrido. Dado el contenido claro e incondicionado del derecho garantizado por el artículo 27 de la CDUE, y puesto que tanto el artículo 47 como el artículo 13 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH) requieren instancias judiciales nacionales de protección efectiva de dichos derechos, la STJUE no ofrecería una solución acorde al valor jurídico de la CDFUE ni a la primacía del Derecho de la Unión. PALABRAS CLAVE: Principios y derechos en la CDFUE. Protección efectiva en el ámbito de los Estados miembros de los derechos sociales concretados por actos legislativos de la Unión. Protección concurrente por las constituciones nacionales y por el TEDH. ABSTRACT: Article 52.5 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union (‘the Charter’) states that “the provisions of this Charter which contain principles may be implemented by legislative and executive acts taken by institutions, bodies, offices and agencies of the Union, and by acts of Member States when they are implementing Union law, in the exercise of their respective powers”. Todas las opiniones son responsabilidad exclusiva del autor. 15958640_1.DOCX
  • 2. Borrador para su revisión. 31.01.2014 Article 27 of the Charter proclaims the right of workers to information and consultation within the undertaking. Such right was given specific expression in Directive 2002/14/EC. The Judgment issued by the ECJ on January 15, 2014 (in case C-176/12, request for a preliminary ruling from the “Cour de cassation” (France) rules that article 27 of the Charter, by itself or in conjunction with the provisions of Directive 2002/14/EC, must be interpreted to the effect that, where a national provision implementing that directive is incompatible with European Union law, that article of the Charter cannot be invoked in a dispute between individuals in order to disapply that national provision. However, the Judgment recognizes that the party injured can none the less obtain, if appropriate, compensation for the loss sustained. Considering that the right granted under article 27 of the Charter was sufficiently clear an unconditional, and also that both article 47 of the Charter and Article 13 of the Convention on Human Rights require, in case of violation of the Charter, the right to an effective remedy before a national tribunal, the ECJ Judgment would not provide a solution grounded in the legal value of the Charter and in agreement with European law supremacy. KEYWORDS: Principles and rights proclaimed by the Charter. Effective remedy before a national court of the Members states of the social rights implemented by legislative acts of the Union. Concurring protection of those rights by the national courts and the ECHR. INDICE 1. EFECTIVIDAD Y PROTECCION DE LAS LIBERTADES Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNION EUROPEA 3 ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA DEL TJUE DE 15-01-2014 EN EL ASUNTO C-176/2012 6 2.1 Normativa de la Unión 6 2.2 Normativa nacional francesa 7 3. SENTENCIA DEL TJUE DE 15-01-2014 EN EL ASUNTO C-176/2012 9 4. EFECTO EN UNA TERCERA PARTE Y EFECTO DIRECTO O INDIRECTO HORIZONTAL 15 EL ARTICULO 52 DE LA CDFUE Y LAS EXPLICACIONES SOBRE EL MISMO 18 PRINCIPALES CUESTIONES PLANTEADAS POR LA STJUE EN EL ASUNTO C-176/12 20 2. 5. 6. -2-
  • 3. Borrador para su revisión. 31.01.2014 7. CONCLUSIONES 29 1. EFECTIVIDAD Y PROTECCION DE LAS LIBERTADES Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNION EUROPEA La peculiaridad de los Tratados constitutivos de la Unión Europea y de su derecho derivado, así como la de la posición y valor de la jurisprudencia del TJUE en la legitimación del sistema, puede dar lugar a una especial dificultad a la hora de abordar sus “cambios constitucionales” en materia de derechos fundamentales desde la perspectiva teórica propia de un ordenamiento nacional. Dicha perspectiva, sin embargo, es la predominante-por no decir exclusiva- en el ámbito de la protección constitucional de dichos derechos, también en el caso de los países miembros de la Unión y signatarios del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH). Por esta razón, la incorporación al derecho originario (artículo 6 TUE), el 1de diciembre de 2009, con el mismo valor jurídico de los Tratados, de los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) de 7 de Diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de Diciembre de 2007, ha podido producir la impresión de que, a partir de la misma, la protección de dichos derechos contaba con la protección judicial nacional en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión (artículo 19 TUE) y que no debería ofrecer problemas distintos de los típicos de dicha protección en un ordenamiento nacional. La STJUE del 15 de Enero de 2014 en el asunto C-176/12 desmiente, en nuestra opinión, lo anterior y pone de manifiesto que la protección efectiva de los derechos fundamentales en el ámbito del Derecho de la Unión representa una lucha inevitable en los diferentes niveles de protección y que, como ha señalado ya algún autor1, la misma no solo tiene lugar en un contexto social muy diferente al del asunto “Van Gend en 1 Bobek, M.: “Van Gend en Loos +50: The Changing Social Context of Direct Effect”. Van Gend en Loos 1963-2013, libro colectivo disponible en http://curia.europa.eu/VGL/book/ -3-
  • 4. Borrador para su revisión. 31.01.2014 Loos”, sino que exige una especial consideración por el TJUE y por los órganos judiciales nacionales de los problemas de legitimación vinculados a la efectividad de los derechos proclamados en el ámbito de la Unión. En dicha Sentencia, el TJUE declara lo siguiente: “Las disposiciones del artículo 27 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, por sí solo o en conjunción con las disposiciones de la Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea, deben interpretarse en el sentido de que, cuando una disposición nacional de transposición de esa Directiva, como el artículo L. 1111-3 del Código de trabajo francés, es incompatible con el Derecho de la Unión, ese artículo de la Carta no puede ser invocado en un litigio entre particulares para excluir la aplicación de esa disposición nacional.” ¿Cuál sería entonces, en dicho supuesto, y en todos los demás similares -empezando por los de la propia ley nacional declarada incompatible con el Derecho de la Unión-, el alcance de la tutela judicial efectiva garantizada por el artículo 19 del TUE y por el artículo 47 de la CDFUE?. La distinción entre “principios” y “derechos” o “principios” y “reglas” en el ámbito de los derechos fundamentales ha sido precisada2, en relación con cualquier ordenamiento constitucional que pretende proteger a ambos, en la forma siguiente: “Pero resulta claro que la distinción entre garantías débiles y garantías fuertes vale, sobre todo, para los derechos sociales, precisamente porque a tales derechos corresponde no la prohibición sino la obligación de legislar, o sea de garantizar. A las expectativas positivas en las que consisten tales derechos corresponden, en efecto, solo las que he llamado garantías débiles, que consisten en la obligación de introducir las garantías fuertes, las cuales, por ello, para llegar existir exigen siempre leyes de actuación en ausencia de las cuales se produce una laguna. Y, sin embargo, también para esos derechos, cuando se ven como expectativas negativas de no lesión –por ejemplo, del no dictado de leyes que dañen la salud, o que reduzcan la educación por debajo de los límites constitucionalmente establecidos (como 2 Ferrajoli, L.: Dos modelos de constitucionalismo. Una conversación. Editorial Trotta S,A. , 2012, páginas 50-51 -4-
  • 5. Borrador para su revisión. 31.01.2014 en Italia, donde el artículo 32 de la Constitución asegura la educación gratuita “durante al menos ocho años”)-, la distinción no sirve al consistir la prohibición correspondiente a esos derechos en una garantía fuerte cuya lesión, como para los derechos de libertad, genera antinomias, o sea, leyes inválidas destinadas a la anulación. (…) Por el contrario, las obligaciones (o los vínculos) que corresponden a los derechos fundamentales que consisten en expectativas positivas, como son, sobre todo, los derechos sociales, son necesariamente garantías débiles, que consisten en la obligación del legislador de introducir sus garantías fuertes, tanto primarias como secundarias, por medio de leyes de actuación idóneas (…) Añado que la definición formalizada de estos dos tipos de garantías sería muy simple; “garantía débil” es la obligación correlativa a las expectativas positivas en que consisten los derechos fundamentales, y que no puede ser otra que la obligación de introducir las garantías fuertes mediantes leyes de actuación; “garantía fuerte” es la obligación de satisfacer las expectativas positivas de cualquier titular de derechos fundamentales, introducida por las leyes de actuación de la garantía débil” Esta distinción y no otra sería la que habrían incorporado tanto el artículo 51.1 como el artículo 52.5 de la Carta3, con la única peculiaridad de que las “leyes de actuación” de los “principios” pueden adoptarse –y se adoptan- tanto por la Unión como por los Estados miembros con arreglo a sus respectivas competencias. Pero una vez introducidas las “leyes de actuación”, el derecho fundamental puede ser lesionado tanto por una ley nacional inválida (ley nacional incompatible con el Derecho de la Unión) como por actos no legislativos contrarios al mismo, gozando en ambos casos de la protección del artículo 47 de la Carta por medio de los órganos judiciales nacionales (artículo 19 del TUE).Sin perjuicio de que pueda ser, además, también protegido como consecuencia de la protección derivada del ordenamiento constitucional nacional y del CEDH (artículo 53 de la Carta). 3 Así resulta de la explicación al artículo 52.5 de la Carta. Sin embargo, los “derechos inmediatos de acciones positivas” resultan, cuando menos, de las “leyes de actuación”. -5-
  • 6. Borrador para su revisión. 31.01.2014 2. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA DEL TJUE DE 15-01-2014 EN EL ASUNTO C-176/2012 2.1 Normativa de la Unión La petición de decisión prejudicial por la “Cour de cassation” (Francia) tenía por objeto la interpretación del artículo 27 de la CDFUE y de la Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea. El artículo 27 de la Carta dispone lo siguiente: «Deberá garantizarse a los trabajadores o a sus representantes, en los niveles adecuados, la información y consulta con suficiente antelación, en los casos y condiciones previstos en el Derecho de la Unión y en las legislaciones y prácticas nacionales.» El artículo 1 de la Directiva 2002/14, titulado «Objeto y principios», establece: «1. La presente Directiva tiene por objeto establecer un marco general que fije unos requisitos mínimos para el ejercicio del derecho de información y consulta de los trabajadores en las empresas o centros de trabajo situados en la Comunidad. 2. Las modalidades prácticas de información y de consulta se determinarán y aplicarán conforme a la legislación nacional y las prácticas de las relaciones laborales en cada Estado miembro de modo que se garantice su eficacia. […]» El artículo 2 de dicha Directiva, referido a las definiciones, está así redactado: «A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: [...] d) “trabajador”: cualquier persona que esté protegida como tal en la legislación laboral nacional y con arreglo a las prácticas nacionales del Estado miembro de que se trate; [...]» -6-
  • 7. Borrador para su revisión. 31.01.2014 El artículo 3 de dicha Directiva, titulado «Ámbito de aplicación», dispone en su apartado 1: «La presente Directiva será de aplicación, a elección de los Estados miembros: a) a las empresas que empleen en un Estado miembro al menos a 50 trabajadores; o b) a los centros de trabajo que empleen en un Estado miembro al menos a 20 trabajadores. Los Estados miembros determinarán el modo de calcular el número de trabajadores empleados.» El artículo 11 de la Directiva 2002/14 preveía que los Estados miembros adoptarían las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a las obligaciones de esa Directiva a más tardar el 23 de marzo de 2005, o garantizarían que los interlocutores sociales hubieran adoptado para dicha fecha dichas disposiciones, debiendo adoptar en ese caso los Estados miembros todas las medidas para poder garantizar en todo momento los resultados que impone la misma Directiva. 2.2 Normativa nacional francesa Conforme al artículo L. 2312-1 del Código de trabajo, es obligatoria la elección de delegados de personal en todos los centros de trabajo que cuenten al menos con once trabajadores. Cuando la empresa o el centro de trabajo cuentan con cincuenta o más trabajadores las organizaciones sindicales designan un representante sindical, en aplicación de los artículos L. 2142-1-1 y L. 2143-3 de dicho Código, y constituyen un comité de empresa, en aplicación del artículo L. 2322-1 de éste. El artículo L. 1111-3 del Código de trabajo prevé: «No se computarán en el personal de la empresa: 1) Los aprendices; -7-
  • 8. Borrador para su revisión. 31.01.2014 2) Los titulares de un contrato de iniciativa para el empleo, durante la vigencia del convenio previsto en el artículo L. 5134-66; 3) (Derogado); 4) Los titulares de un contrato para fomento del empleo, durante la vigencia del convenio mencionado en el artículo L. 5134-19-1; 5) (Derogado); 6) Los titulares de un contrato para la formación profesional, hasta el término fijado por el contrato, cuando éste sea de duración determinada, o hasta que finalice el período de formación profesional, cuando se trate de un contrato de duración indefinida.” El “Tribunal d’instance” de Marseille, que conocía de la demanda presentada por la AMS, que pretendía la anulación de la designación del Sr. Laboubi como representante de la sección sindical CGT, y de la reconvención de ese sindicato, solicitando que se ordenara a la AMS organizar elecciones para la constitución de órganos representativos del personal en esa asociación, remitió a la “Cour de cassation” una cuestión prioritaria de constitucionalidad acerca de las disposiciones del artículo L. 1111-3 del Código de trabajo. La “Cour de cassation” planteó esa cuestión al “Conseil constitutionnel”. Este último declaró el 29 de abril de 2011 que el artículo L. 1111-3 del Código de trabajo era conforme con la Constitución. Ante el “Tribunal d’instance” de Marseille, el Sr. Laboubi y la Union locale des syndicats CGT des Quartiers Nord –a quienes se adhirieron voluntariamente la Union départementale CGT des Bouches-du-Rhône y la CGT– alegaron no obstante que las disposiciones del artículo L. 1111-3 del Código de trabajo eran contrarias tanto al Derecho de la Unión como a los compromisos internacionales de la República Francesa. Pronunciándose de nuevo el 7 de julio de 2011, el “Tribunal d’instance” de Marseille acogió esa argumentación y excluyó la aplicación de las disposiciones del artículo L. 1111-3 del Código de trabajo por no ser conformes con el Derecho de la Unión. De esa manera, el referido tribunal declaró la validez de la designación del Sr. Laboubi como -8-
  • 9. Borrador para su revisión. 31.01.2014 representante de sección sindical, tras haber constatado que, al dejar de aplicar las exclusiones establecidas por el artículo L. 1111-3 del Código de trabajo, el personal de la asociación de que se trata supera ampliamente el umbral de cincuenta trabajadores. La AMS interpuso un recurso de casación contra esa sentencia ante la “Cour de cassation”. En estas circunstancias, la “Cour de cassation” decidió suspender el procedimiento y plantear al TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales: «1) ¿Puede invocarse en un litigio entre particulares el derecho fundamental relativo a la información y consulta de los trabajadores, reconocido en el artículo 27 de la [Carta], precisado por las disposiciones de la Directiva [2002/14], a efectos de comprobar la conformidad [con el Derecho de la Unión] de una medida nacional de transposición de la Directiva? 2) 3. En caso de respuesta afirmativa, ¿deben interpretarse dichas disposiciones en el sentido de que se oponen a una disposición legislativa nacional que excluya del cómputo del personal de la empresa, en particular a los efectos de determinar el número de trabajadores requerido legalmente para constituir órganos de representación del personal, a los trabajadores titulares de contratos [apoyados]?» SENTENCIA DEL TJUE DE 15-01-2014 EN EL ASUNTO C-176/2012 El fundamento expreso de la resolución de la cuestión prejudicial planteada al TJUE por el órgano judicial nacional es el siguiente: “45 Del texto del artículo 27 de la Carta resulta por tanto con claridad que, para que ese artículo produzca plenamente sus efectos, debe ser precisado por disposiciones del Derecho de la Unión o del Derecho nacional. 46 En efecto, la prohibición, enunciada en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2002/14 y dirigida a los Estados miembros, de excluir del cómputo del personal de la empresa a una categoría específica de trabajadores que inicialmente forman parte de las personas que se deben considerar en ese cómputo no puede deducirse, como regla jurídica directamente aplicable, del texto del artículo 27 de la Carta ni de las explicaciones referidas a ese artículo. -9-
  • 10. Borrador para su revisión. 31.01.2014 47 Hay que observar al respecto que las circunstancias del asunto principal se diferencian de las que dieron lugar a la sentencia Kücükdeveci, antes citada, dado que el principio de no discriminación por razón de la edad objeto de ese último asunto, reconocido por el artículo 21, apartado 1, de la Carta, es suficiente por sí mismo para conferir a los particulares un derecho subjetivo invocable como tal. 48 En consecuencia, el artículo 27 de la Carta no se puede invocar, como tal, en un litigio como el principal para fundamentar la inaplicación de la disposición nacional no conforme con la Directiva 2002/14. 49 La combinación del artículo 27 de la Carta con las disposiciones de la Directiva 2002/14 no puede desvirtuar esa apreciación, puesto que, no siendo ese artículo suficiente por sí mismo para conferir a los particulares un derecho subjetivo invocable como tal, tampoco lo podría ser en caso de tal combinación. 50 No obstante, la parte perjudicada por la no conformidad del Derecho nacional con el Derecho de la Unión podrá invocar la jurisprudencia dimanante de la sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros (C-6/90 y C-9/90, Rec. p. I-5357), para obtener, en su caso, reparación del daño sufrido (véase la sentencia Domínguez, antes citada, apartado 43). 51 De cuanto precede resulta que el artículo 27 de la Carta, por sí solo o en combinación con las disposiciones de la Directiva 2002/14, debe interpretarse en el sentido de que, cuando una disposición nacional de transposición de esa Directiva, como el artículo L. 1111-3 del Código de trabajo, es incompatible con el Derecho de la Unión, ese artículo de la Carta no puede ser invocado en un litigio entre particulares para excluir la aplicación de esa disposición nacional.” La STJUE se aparta de las Conclusiones del Abogado General (Cruz Villalón) que había observado, fundamentalmente, lo siguiente: “74. Aunque el referido precepto de la Carta reclame la colaboración del legislador de la Unión, ello no implica que dicha colaboración traiga consigo una delegación ilimitada en favor del poder legislativo, máxime cuando tal delegación pueda terminar por desvirtuar el sentido del inciso segundo del artículo 52, apartado 5, de la Carta. Esta sería la consecuencia si, al optar por legislar mediante una directiva, el legislador privara a los particulares, en litigios inter privatos, del control jurisdiccional de validez que les garantiza la Carta. (…) - 10 -
  • 11. Borrador para su revisión. 31.01.2014 77. En fin, entiendo que mi propuesta en este delicado extremo es coherente con la evolución jurisprudencial del Tribunal de Justicia, que ha admitido, también de forma muy precisa, un control objetivo de legalidad de actos nacionales a la luz de directivas en conflictos inter privatos. Sin necesidad de extenderme más en este extremo, la solución que aquí propongo, lejos de suponer una inflexión en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se enmarca por el contrario en una senda ya iniciada en las sentencias CIA Security, Mangold o Kükükdeveci, por citar sólo las más significativas.” Asimismo, el Abogado General proponía en sus Conclusiones una consideraciónbasada en el artículo 52.5 de la CDFUE- de la distinción entre “principios” y “derechos” que no afectaba al estatus normativo de los “principios” como derechos fundamentales: “68. (…) Por tanto, la Carta limita la justiciabilidad de los «principios» a su dimensión, digamos, depuradora de normas y actos, y lo hace desde un parámetro integrado por el enunciado literal del «principio» en la Carta y los actos de concreción esencial y directa” La STJUE ha preferido obviar toda consideración de esta cuestión y distinguir, simplemente, en los apartados 47 a 49, los derechos subjetivos de la CDFUE que se oponen a la infracción de una prohibición constitucional incondicionada (discriminación, artículos 21 y 23 de la Carta) de aquellos “principios” que exigen una concreción legislativa ulterior. Dicha concreción ulterior impide, según el TJUE en esta Sentencia, que los principios/derechos puedan ser invocados “con efecto horizontal”4 en un litigio entre particulares “a efectos de inaplicar, en su caso, la disposición nacional no conforme con la Directiva”. 4 Sobre la cuestión del efecto directo horizontal y vertical del derecho primario y derivado de la Unión puede consultarse http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/decisionmaking_process/l14547_es.htm. Allí se indica lo siguiente : “la directiva es un acto dirigido a los Estados miembros y estos deben transponerlo a sus derechos nacionales. No obstante, el Tribunal de Justicia les reconoce en algunos casos un efecto directo al objeto de proteger los derechos de los particulares. En consecuencia, el Tribunal establece en su jurisprudencia que una directiva tendrá un efecto directo si sus disposiciones son incondicionales y suficientemente claras y precisas (sentencia del 4 de diciembre de 1974, Van Duyn). Sin embargo, el efecto directo solo puede ser de carácter vertical y únicamente es válido si los Estados miembros no han transpuesto la directiva en los plazos correspondientes (sentencia del 5 de abril de 1979, Ratti)” - 11 -
  • 12. Borrador para su revisión. 31.01.2014 Sobre esta última cuestión, la STJUE precisa lo siguiente: “35 Atendiendo a esa jurisprudencia relativa al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2002/14 (véase la sentencia Confédération générale du travail y otros, antes citada, apartado 40), de ella se sigue que esa disposición reúne las condiciones necesarias para producir efecto directo. 36 No obstante, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, incluso una disposición clara, precisa e incondicional de una directiva que tiene por objeto conferir derechos o imponer obligaciones a los particulares no puede aplicarse como tal en el marco de un litigio entablado exclusivamente entre particulares (véanse la sentencias Pfeiffer y otros, antes citada, apartado 109, y de 19 de enero de 2010, Kücükdeveci, C-555/07, Rec. p. I-365, apartado 46).” La precisión del apartado 36 es la que parece que puede contener la premisa decisiva en el razonamiento de la STJUE, pues “sumando” por separado ambas partes previamente segregadas (el artículo 27 de la Carta sin “disposición precisa” y la Directiva sin “efecto horizontal”, como atestigua el apartado 49) infiere5 que el artículo 27 –segregado de la Directiva-no puede alegarse por los trabajadores, en vía de recurso en un procedimiento judicial nacional, frente a su empresa. Hay un derecho sin contenido suficiente a efectos de su alegación y exigencia en un procedimiento judicial nacional, y una Directiva con contenido suficiente, pero sin efecto entre los particulares como consecuencia de la legislación nacional que infringe dicha Directiva. Sobre este último extremo6, parece necesario destacar que un órgano judicial nacional había aplicado ya la Directiva y que fue contra dicha resolución judicial contra la que 5 LA STJUE, sin embargo, omite toda consideración acerca del carácter “vertical” de la interposición del órgano judicial nacional y de la necesidad de la misma con arreglo al Derecho de la Unión (artículos 6 y 19 del TUE) 6 La STJUE en el asunto C-397/01 y acumulados (“Pfeiffer”) se refiere por el contrario a una cuestión prejudicial planteada por el órgano judicial de instancia en relación con la Directiva 93/104/CE y la duración máxima del tiempo de trabajo semanal. Si bien dicha Sentencia declara en su apartado 109 que “una disposición clara, precisa e incondicionada de una directiva (…) no puede aplicarse como tal en el marco de un litigio exclusivamente entre particulares”, asimismo precisa en su apartado 119 que: “el órgano jurisdiccional remitente debe hacer todo lo que esté dentro de sus competencias para impedir que - 12 -
  • 13. Borrador para su revisión. 31.01.2014 recurrió en casación la otra parte. Por tanto, la situación del órgano judicial consultante no era la de si una parte podía alegar la Directiva infringida-su alegación ya fue estimada por el órgano judicial nacional de primera instancia-, sino la de si la parte recurrente podía, en vía de recurso, oponer la legislación nacional “infractora” a dicha Directiva. Nos parece que, con independencia de la cuestión principal de la debida o indebida “segregación” del derecho en los instrumentos que regulan su contenido esencial, esta situación también es relevante porque el TJUE para contestar la cuestión planteada no necesitaba decidir si el derecho podía alegarse o no, sino tan solo si la legislación nacional era compatible con la Directiva. El otro era un problema de derecho “nacional” que ya había sido resuelto por tribunal de instancia y que debía quedar sujeto a las vías nacionales de recurso. Pero sobre todo, la intervención previa del órgano judicial-y la aplicación por el mismo del Derecho de la Unión concediéndole primacía sobre la ley nacional- hace que la cuestión ya no sea la de la alegación de dicho Derecho entre particulares, sino la de la posición del órgano judicial de casación frente al Derecho de la Unión en relación con el recurso de una parte y con la oposición al mismo de la otra. Y a esa situación parece que debería aplicarse sin problema el Derecho de la Unión porque es frente a la resolución de un órgano judicial frente a la que las partes dirigen sus acciones. El recurrido está dirigiendo su pretensión de protección al órgano judicial nacional que conoce del recurso interpuesto por la otra parte. Este aspecto ha sido acertadamente señalado por la doctrina en relación con la constitucionalización del derecho privado en otros ordenamientos7: “En Shelley v. Kraemer, el Tribunal Supremo decidió que una acción de un tribunal reconociendo un contrato racialmente discriminatorio entre se sobrepase la duración máxima del tiempo de trabajo semanal establecida en cuarenta y ocho horas en virtud del artículo 6, punto 2, de la Directiva 93/104.”Dicha consideración no es baladí y no se contiene tampoco en la STJUE de 15-01-2014. 7 Caro de Sousa, P.:” Horizontal expressions of Vertical Desires: Horizontal effect and the scope of the EU fundamental freedoms”. Cambridge Journal of International and Comparative Law (2) 3 : 1-27 (2013) - 13 -
  • 14. Borrador para su revisión. 31.01.2014 particulares constituía una acción de estado, lo que a su vez significó que la ejecución de tal contrato por un tribunal infringió la Constitución” (Shelley v. Kraemer8, 334 U.S. 1 (1948)) En el caso de la STJUE aquí considerada la cuestión sería si la interposición de la decisión judicial recurrida constituye una acción del Estado miembro en defensa de la cual la parte recurrida puede invocar el Derecho de la Unión-ya aplicado en la instanciasin limitación alguna vinculada al marco de un litigio exclusivamente entre particulares. Por su parte, en la primera instancia, la misma parte parece que debería poder invocar, entre otras excepciones, que la aplicación de la legislación nacional restrictiva de su derecho fundamental con arreglo a la Directiva constituiría, en el caso de un derecho fundamental protegido por la Carta -que tiene el mismo valor jurídico que los Tratados-, bien una vulneración del derecho a la igualdad ante la Ley en el ámbito de la Unión (artículo 20 de la Carta y párrafo primero del artículo 9 del TUE), o bien una discriminación prohibida por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de los Tratados (artículo 21.2 de la Carta y artículo 18 del TFUE).Es solo la legislación nacional restrictiva la que establecería una falta de igualdad ante la ley en el ámbito de la Unión, o bien una discriminación por razón de la nacionalidad o residencia. A diferencia de la discriminación típica en relación con nacionales de diferentes Estados miembros, en el presente caso resultaría una desigualdad o discriminación por razón de nacionalidad o residencia de un ciudadano de la Unión (párrafo primero del artículo 9 TUE) que es titular de los derechos establecidos en los Tratados (artículo 20.2 TFUE) y que, pese a ello, no puede ejercerlos efectivamente como consecuencia de una legislación restrictiva contraria al Derecho de la Unión y de ámbito meramente nacional. 8 http://en.wikipedia.org/wiki/Shelley_v._Kraemer - 14 -
  • 15. Borrador para su revisión. 31.01.2014 4. EFECTO EN UNA TERCERA PARTE Y EFECTO DIRECTO O INDIRECTO HORIZONTAL La STJUE tampoco se refiere a esta cuestión, sino solo a la ausencia de efecto horizontal de la Directiva entre las partes en la relación laboral-privada. La cuestión de los efectos en una tercera parte (“Drittwirkung”) de las cuatro libertades fundamentales de la Unión y de los derechos fundamentales ha sido objeto de extensa consideración, especialmente en la doctrina y en los tribunales alemanes. La primera ha señalado, por ejemplo, que el efecto en una tercera parte es “uno de los medios de constitucionalización de los derechos privados”. Sobre esta cuestión, el Abogado General precisó en el apartado 36 de sus Conclusiones lo siguiente: “la idea de la sujeción de los particulares a los derechos fundamentales se traduce frecuentemente en el «deber de protección» de los derechos por parte del poder público. (9) Éste es, por lo demás, el planteamiento que ha hecho suyo también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y que goza a estas alturas de una incontestada autoridad. (10)” Aunque el TJUE nunca ha usado el término “efecto horizontal”, ha declarado en numerosas ocasiones que los particulares están obligados por las cuatro libertades fundamentales contenidas en el Tratado y que los particulares pueden invocar estas libertades contra otros particulares. Este enfoque funcional debería considerarse como el más indicado en materia de protección de derechos fundamentales. Como precisa Engle9, “en vez de centrarse en los significados y teorías divergentes sobre la Drittwirkung, la mejor aproximación sería simplemente preguntar quién tiene un derecho, cuál es el derecho exigido, contra quién es exigible y quién lo declara y ejecuta. Esta investigación funcional obviaría mucha confusión teórica y doctrinal”. 9 Engle E.: “Third Party Effect of Fundamental Rights (Drittwirkung)”. (2009) 5 Hanse L R, 165-173 - 15 -
  • 16. Borrador para su revisión. 31.01.2014 En el caso de la Sentencia C-176/12, el derecho era el derecho de los trabajadores a la información en la empresa y el contenido relevante del mismo era el del tamaño de las empresas afectadas y la designación de representantes para ejercerlo. Era exigible de las empresas que cumplieran los requisitos legales fijados por el Derecho de la Unión y por la legislación nacional, y declarado y ejecutado por los órganos judiciales nacionales competentes. No obstante lo anterior, la STJUE considera que, a pesar de ser claro, preciso e incondicionado el contenido de dicho derecho a la información, así como el órgano judicial nacional encargado de su ejecución, su titular no puede invocarlo- hay que entender ante el órgano judicial nacional que ya lo ha aplicado - en un litigio entre particulares para excluir la aplicación de la ley nacional-que dicho órgano judicial nacional ya ha inaplicado-. Dicha conclusión choca con el reconocimiento por el TJUE de efecto horizontal a la libertad de movimiento, así como con la doctrina del TJUE en los asuntos Viking Line y Laval. En efecto, si las cuatro libertades fundamentales no tienen en el Derecho originario de la Unión un rango mayor que los derechos fundamentales reconocidos por la Carta, y si en relación con las libertades fundamentales el TJUE ha reconocido la oponibilidad a terceros de dichas libertades precisadas por Directivas, resulta incomprensible que la misma conclusión no se siga en el caso del artículo 27 de la Carta en relación con las partes contractualmente vinculadas y afectadas por la regulación del derecho fundamental. En la Sentencia Laval, el TJUE declaró lo siguiente: 1) Los artículos 49 CE y 3 de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en un Estado miembro en el que las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias contempladas en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, letras a) a g), de esta Directiva se encuentran en disposiciones legales, excepto las cuantías de salario mínimo, una organización sindical pueda intentar obligar, mediante una medida de conflicto colectivo consistente en un bloqueo de las obras, - 16 -
  • 17. Borrador para su revisión. 31.01.2014 como la controvertida en el asunto principal, a un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro a iniciar con ella una negociación sobre las cuantías del salario que deben abonarse a los trabajadores desplazados y a adherirse a un convenio colectivo cuyas cláusulas establecen, para algunas de estas materias, condiciones más favorables que las derivadas de las disposiciones legales pertinentes, mientras que otras cláusulas se refieren a materias no previstas en el artículo 3 de dicha Directiva. 2) Los artículos 49 CE y 50 CE se oponen a que, en un Estado miembro, la prohibición impuesta a las organizaciones sindicales de adoptar medidas de conflicto colectivo con el fin de derogar o modificar un convenio colectivo celebrado por terceros esté supeditada a que las medidas tengan relación con las condiciones de trabajo y empleo a las que se aplique directamente la legislación nacional.” En el caso Laval, por tanto, el TJUE consideró que el derecho de acción colectiva de los trabajadores protegido por el artículo 28 de la Carta debía ponderarse con la libertad fundamental de establecimiento de otro empresario y con el Derecho de la Unión sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios y que no podía prevalecer sobre la misma. La declaración del Tribunal implicó, por tanto, la protección de la libertad fundamental y del derecho derivado sobre desplazamiento de trabajadores frente al derecho a la acción privada colectiva de las organizaciones sindicales sin vinculación alguna con el empresario. En el caso de la STJUE C-176/12, por el contrario, el empresario y los trabajadores estaban vinculados por la relación laboral y la cuestión litigiosa se centraba en si el artículo 27 de la Carta y la Directiva 2002/14/CE, ya aplicados por un órgano judicial nacional, podían ser invocados en vía de recurso por la parte recurrida con la consecuencia del mantenimiento de la inaplicación de la legislación nacional que violaba los mismos. No puede comprenderse que la falta de efecto del derecho fundamental derivada de la STJUE C-176/12 sirva a alguna finalidad, ni que la situación justifique un resultado diferente, en términos de poder oponer válidamente libertades y derechos fundamentales, al de las Sentencias Viking Line y Laval. - 17 -
  • 18. Borrador para su revisión. 31.01.2014 Cualquier derecho fundamental debería poder alegarse frente a aquél de quien resulta exigible y como consecuencia de una legislación nacional que lo desconoce o infringe. Si el particular es el obligado a facilitar el ejercicio del derecho en su ámbito propio, pero como consecuencia de una relación entre ambos, ¿de qué otra manera podría exigirle el derecho su titular?.¿Si el derecho a la libertad de empresa reconocido por el artículo 16 de la Carta no podría oponerse válidamente frente al artículo 27 de la misma, cómo es que la infracción del Derecho de la Unión por la legislación nacional puede “proporcionar” al obligado a permitir el ejercicio del derecho algún tipo de excepción en vía de recurso frente al órgano judicial nacional?. No era, parece, al TJUE a quién correspondía determinar los efectos de la alegación en vía de recurso del artículo 27 de la Carta y del contenido del mismo en relación con la legislación nacional. Como precisó el Abogado General: “27. Quiere esto decir, pues es fundamental para evitar equívocos, que la Cour de cassation no nos formula la acostumbrada pregunta de si una directiva puede tener efecto horizontal en las relaciones entre particulares, pues la Cour de cassation, a la vista de su auto de planteamiento, tiene suficiente conocimiento de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a este respecto. Lo que nos pregunta en primer lugar es algo muy distinto: si la Carta, en un supuesto en el que su contenido, por una parte, necesita la mediación de un acto de concreción y en el que, por otra, esta concreción ha tenido lugar a través de una directiva, es un parámetro de control admisible a fin de que el juez nacional enjuicie la legalidad de una norma nacional” 5. EL ARTICULO 52 DE LA CDFUE Y LAS EXPLICACIONES SOBRE EL MISMO Aunque la Sentencia del TJUE no lo menciona siquiera como fundamento de su decisión, las Conclusiones del Abogado General- contrarias a la declaración de la Sentencia- giran fundamentalmente en torno al alcance de este artículo. La razón de la diferencia resulta evidente .El TJUE ha obviado abordar en esta ocasión dicho artículo porque ha considerado que la segregación del artículo 27 y de la Directiva - 18 -
  • 19. Borrador para su revisión. 31.01.2014 que lo regula le permite prescindir de dicha consideración y respaldar más cómodamente el resultado con la falta de efecto horizontal de la Directiva. Sin embargo, la falta de consideración de dicho artículo por la STJUE no puede considerarse, en nuestra opinión, razonable. El artículo 52 de la CDFUE establece en sus apartados 5 y 7 lo siguiente: 5. Las disposiciones de la presente Carta que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos. (…) 7. Las explicaciones elaboradas para guiar en la interpretación de la presente Carta serán tenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los Estados miembros.” En relación con el artículo 52.5 de la Carta, las explicaciones de la misma precisan lo siguiente: “El apartado 5 aclara la distinción entre «derechos» y «principios» reconocidos en la Carta. Según esta distinción, los derechos subjetivos deberán respetarse, mientras que los principios deben observarse (apartado 1 del artículo 51). Los principios pueden aplicarse mediante actos legislativos o ejecutivos (adoptados por la Unión en función de sus competencias y por los Estados miembros solamente en aplicación del Derecho de la Unión); por consiguiente, son importantes para los tribunales sólo cuando se trata de la interpretación o revisión de dichos actos. Sin embargo, no dan lugar a derechos inmediatos de acciones positivas de las instituciones de la Unión o de las autoridades de los Estados miembros, lo que es coherente tanto con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véase en particular la jurisprudencia sobre el «principio de cautela» que figura en el apartado 2 del artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 11 de septiembre de 2002 en el asunto T-13/99, Pfizer contra Consejo, que contiene numerosas referencias a la jurisprudencia anterior, así como una serie de sentencias sobre el artículo 33 (antiguo artículo 39) sobre los principios de la legislación agrícola, por ejemplo, la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto 265/85, Van den - 19 -
  • 20. Borrador para su revisión. 31.01.2014 Berg, Rec. 1987,p. 1155: control del principio de estabilización de mercados y de confianza legítima) como con el planteamiento de los sistemas constitucionales de los Estados miembros respecto de los «principios», en particular en el ámbito del Derecho social. A título ilustrativo, ejemplos de principios reconocidos por la Carta incluyen, entre otros, los artículos 25, 26 y 37. En determinados casos, un artículo de la Carta puede incluir elementos que se derivan de un derecho y de un principio, por ejemplo, los artículos 23, 33 y 34.” 6. PRINCIPALES CUESTIONES PLANTEADAS POR LA STJUE EN EL ASUNTO C-176/12 La primera y más importante es, evidentemente, la de los efectos de los derechos fundamentales protegidos por la CDFUE en la interpretación y aplicación por el TJUE y por los órganos judiciales nacionales del Derecho de la Unión. Que en el caso de la Sentencia se trataba de una interpretación y aplicación del derecho fundamental del artículo 27 de la Carta y del Derecho de la Unión sobre el mismo no es objeto de discusión por ninguna de las partes. Por dicha razón, tanto en la jurisdicción nacional como en la del TJUE por vía de la cuestión prejudicial planteada, debería ser de aplicación lo establecido en el artículo 47.1 de la Carta: “Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.” El artículo 47 de la Carta no contiene la distinción “principios”/“derechos”. Tampoco exige ni requiere, para poder gozar de su protección, que la infracción del derecho garantizado por el Derecho de la Unión provenga exclusivamente de un Estado miembro y no, directa o indirectamente, de cualquiera (particular) frente a quien el Derecho de la Unión garantice tal derecho. En modo alguno excluye su aplicabilidad en el caso de que la infracción del Derecho de la Unión se produzca en una relación entre particulares, ni tampoco cuando dicha infracción se produzca en una relación entre particulares como consecuencia de una norma nacional que infringe, en primer lugar, el - 20 -
  • 21. Borrador para su revisión. 31.01.2014 Derecho de la Unión y el derecho fundamental garantizado y regulado en su concreción esencial por el citado Derecho. En las explicaciones sobre el artículo 47 de la Carta, se precisa lo siguiente: “El párrafo primero se basa en el artículo 13 del CEDH: «Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.» No obstante, en el Derecho de la Unión la protección es más amplia, ya que garantiza un derecho a un recurso efectivo ante un juez. El Tribunal de Justicia consagró este derecho en su sentencia de 15 de mayo de 1986 como un principio general del Derecho de la Unión (Johnston, asunto 222/84, Rec. 1986, p. 1651; véanse también las sentencias de 15 de octubre de 1987, asunto 222/86, Heylens, Rec. 1987, p. 4097, y de 3 de diciembre de 1992, asunto C97/91, Borelli, Rec. 1992,p. I-6313). Según el Tribunal de Justicia, este principio general del Derecho de la Unión también se aplica a los Estados miembros cuando éstos aplican el Derecho de la Unión. La inclusión de esta jurisprudencia en la Carta no tenía por objeto modificar el sistema de control jurisdiccional establecido en los Tratados ni, en particular, las normas relativas a la admisibilidad de los recursos interpuestos directamente ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La Convención Europea ha examinado el sistema de control jurisdiccional de la Unión, incluidas las normas relativas a la admisibilidad y ha confirmado dicho sistema, si bien se han modificado determinados aspectos, como establecen los artículos 251 a 281 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, el párrafo cuarto del artículo 263. El artículo 47 se aplica respecto de las instituciones de la Unión y de los Estados miembros cuando aplican el Derecho de la Unión, para todos los derechos que garantiza el Derecho de la Unión.” Sea quien sea el destinatario de las obligaciones o prohibiciones derivadas de los derechos de la Carta (el Estado, los particulares o ambos), la declaración de la Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-176/12 supone negar la aplicación del artículo 47 al derecho garantizado por el artículo 27 de la Carta y por la Directiva 2002/14/CE en relación con una derecho proclamado por el Derecho de la Unión y regulado por el mismo. - 21 -
  • 22. Borrador para su revisión. 31.01.2014 Como consecuencia de la explicación de dicho artículo, tal exclusión, y cualquier otra similar, resulta asimismo incompatible con la finalidad del artículo 47 de la Carta que es la de proporcionar un recurso efectivo contra la violación del derecho fundamental, con independencia de su procedencia o de la relación pública o privada en la que se produce dicha violación. Si la exigencia del derecho en el ámbito de la relación laboral-privada en que se debate no es justiciable ante un tribunal nacional ni ante el TJUE por vía de la cuestión prejudicial, entonces es que no hay un recurso efectivo ni una tutela judicial en el ámbito en el que el citado derecho despliega sus efectos propios y característicos. En nuestra opinión, no obsta a lo anterior, sino que lo confirma, la circunstancia de que, acto seguido, se afirme que, en lugar de la protección del derecho garantizado por la Carta, el ciudadano de la Unión tendría derecho a la reparación por el Estado infractor del daño sufrido. Sobre todo, si se tiene en cuenta que en el litigio nacional que motivó la cuestión prejudicial no se debatía el resultado lesivo de la infracción del derecho, sino la exigibilidad o no del mismo con arreglo al Derecho de la Unión. Ningún precepto de la Carta, a diferencia de lo que sucede en el CEDH (artículo 41), contempla la posibilidad de una justa satisfacción si el derecho interno solo permite reparar de manera imperfecta las consecuencias de la violación del Derecho de la Unión. Desde luego no hay ninguna razón para excluir la misma, pero no resulta lógico ni deseable que en un litigio dirigido a dirimir la violación o no del derecho fundamental protegido por el Derecho de la Unión y su reparación integral se niegue la acción de su titular y se considere que este tiene, en su lugar y frente al Estado infractor de su obligación positiva en cuanto a las condiciones de efectividad, un derecho a la reparación del daño. Dicho de otra manera, si tal derecho a la reparación ya deriva de la infracción de la Directiva 2002/14/CE por la legislación del Estado miembro, resulta que la Carta no añade nada en relación con el derecho “garantizado” por la misma, y tal conclusión resulta ciertamente problemática en relación con una Carta de derechos fundamentales que “pretende reforzar la protección de los derechos fundamentales a tenor de la - 22 -
  • 23. Borrador para su revisión. 31.01.2014 evolución de la sociedad, del progreso social y de los avances científicos y tecnológicos” (Preámbulo de la Carta). Si el TJUE declaró hace ahora más de 50 años que el ordenamiento de la unión confería derechos a los individuos, no se entiende como la Carta que forma parte preeminente del mismo puede excluir la obligada observancia de derechos fundamentales cuyo contenido resulta claro, preciso e incondicionado con arreglo al Derecho de la Unión infringido por una legislación nacional. En nuestra modesta opinión, por tanto, la obligada protección en el caso de la Sentencia resultaría fundamentalmente de la infracción del derecho fundamental (artículo 27 de la Carta) y del Derecho de la Unión por la norma nacional y de la efectividad del derecho infringido exigida por el artículo 47 de la Carta. Los artículos 51.1 y 52.5 de la Carta, a los que se refieren las fundadas observaciones del Abogado General, solo pueden partir de la previa protección proporcionada por el artículo 47 y no podrían excluir la misma en todos aquellos supuestos en que, dado el contenido claro, preciso e incondicionado del Derecho de la Unión en relación con un “principio” o “derecho” garantizado por la Carta, exista una situación jurídica suficientemente caracterizada a afectos de su efectividad y protección judicial garantizadas por la Carta. Lo contrario sucederá cuando dicha situación jurídica no exista por la falta o contenido concreto de los “actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión” (leyes de actuación). La posibilidad de una reparación sustitutiva del daño derivado de la infracción por la norma nacional del derecho fundamental no parece que constituya un argumento contrario a la previa exigencia por el titular del derecho de su reparación integral consistente en la efectividad jurídica del derecho fundamental infringido. Por ello es también importante que las explicaciones del artículo 47 de la Carta se remitan al - 23 -
  • 24. Borrador para su revisión. 31.01.2014 artículo 13 del CEDH10, sobre el derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional. Aunque no es posible ignorar que, en el caso objeto de la Sentencia C-176/12, había existido en el ámbito nacional una declaración de constitucionalidad de la norma cuestionada por parte del “Conseil constitutionnel”, dicha circunstancia en modo alguno altera los términos de la cuestión planteada según la propia jurisprudencia del TJUE (STJUE de 15-01-2013, asunto C-416/10, Krizan v. Eslovaquia): “68 Una norma de Derecho nacional, en virtud de la cual las valoraciones efectuadas por el órgano jurisdiccional superior vinculan a otro órgano jurisdiccional, no puede privar a éste de la facultad de someter al Tribunal de Justicia cuestiones de interpretación del Derecho de la Unión al que se refieran tales valoraciones jurídicas. En efecto, el órgano jurisdiccional nacional debe tener la libertad de someter al Tribunal de Justicia las cuestiones que le preocupan, si considera que la valoración jurídica efectuada por el órgano de rango superior pudiera llevarle a dictar una sentencia contraria al Derecho de la Unión (sentencias de 9 de marzo de 2010, ERG y otros, C 378/08, Rec. p. I 1919, apartado 32, y Elchinov, antes citada, apartado 27). 69 En este punto, procede destacar que el juez nacional que ha ejercido la facultad que le otorga el artículo 267 TFUE está vinculado, a la hora de resolver el litigio principal, por la interpretación de las disposiciones de que se trate realizada por el Tribunal de Justicia y debe, en su caso, dejar de lado las valoraciones del órgano jurisdiccional superior si, habida cuenta de dicha interpretación, estima que las referidas valoraciones no son compatibles con el Derecho de la Unión (sentencia Elchinov, antes citada, apartado 30). 70 Los principios que se enuncian en los apartados anteriores se imponen del mismo modo al órgano jurisdiccional remitente por lo que atañe a la apreciación jurídica adoptada, en el presente asunto principal, por el órgano jurisdiccional constitucional del Estado miembro de que se trata en la medida en que, según reiterada jurisprudencia, no puede admitirse que normas de Derecho nacional, aunque sean de rango constitucional, menoscaben la unidad y la eficacia del Derecho de la Unión (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3, y de 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C 409/06, Rec. p. I 8015, apartado 61). Por otra parte, el Tribunal de Justicia ya ha declarado 10 El artículo 6.3 del TUE dice que los derechos fundamentales del CEDH “formarán parte del Derecho de la Unión” como principios generales. - 24 -
  • 25. Borrador para su revisión. 31.01.2014 que dichos principios se aplican a las relaciones entre un órgano jurisdiccional constitucional y cualquier otro órgano jurisdiccional nacional (sentencia de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C 188/10 y C 189/10, Rec. p. I 5667, apartados 41 a 45). 71 Por tanto, la norma nacional que obliga al Najvyšší súd Slovenskej republiky a seguir la apreciación jurídica del Ústavný súd Slovenskej republiky no impide que el juez remitente pueda plantear al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial en cualquier momento del procedimiento que considere oportuno y dejar de lado, en su caso, las valoraciones formuladas por el Ústavný súd Slovenskej republiky que resulten contrarias al Derecho de la Unión.” ¿Por qué entonces, la existencia de la norma nacional infractora del Derecho de la Unión impide su efectividad y que el titular del derecho (recurrido) pueda exigir que se mantenga su protección en la vía del recurso judicial interpuesto por la otra parte en la relación laboral-privada objeto del mismo?. En el ordenamiento constitucional español, parece claro que los derechos garantizados por la Carta y el Derecho de la Unión en el sentido del artículo 47 de la misma son también, o deberían ser, derechos susceptibles de amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional11 y que dicha protección no está limitada ni por la existencia de una norma legal incompatible con el Derecho de la Unión ni por razón de la relación jurídica pública o privada en que dichos derechos fundamentales se exigen, desconocen o invocan12. El Tribunal Constitucional no podría dejar sin protección derechos fundamentales garantizados por el Derecho de la Unión –y por nuestro ordenamiento constitucional que lo recibe-invocando que el mantenimiento de la protección de los mismos se demanda- en vía de recurso- en una relación jurídica entre particulares y que la 11 Ruiz Zapatero, G.G.: Recurso efectivo en defensa de derechos fundamentales. En prensa 12 La reciente STC 173/2013 de 10 de Octubre, y los votos particulares a la misma, se refieren a la extensión o no de la protección constitucional de la mujer trabajadora embarazada en caso de despido a la extinción de su contrato durante el período de prueba. La Sentencia no cita, quizás porque no se invocó en el recurso o no se juzgó relevante, el artículo 33.2 de la CDFUE que se refiere a “cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad”. La versión inglesa de la Carta protege “from dismissal for a reason connected with maternity”. - 25 -
  • 26. Borrador para su revisión. 31.01.2014 infracción de los mismos por una norma nacional impide su aplicación con “efecto horizontal” entre las partes de una relación contractual, pero exige una reparación del daño derivado de dicha infracción. Si la ley nacional pudiera ser considerada inconstitucional por infracción del Derecho de la Unión y del derecho fundamental reconocido por la Carta, el artículo 55.2 de la LOTC exigiría la elevación de la cuestión de inconstitucionalidad al Pleno del Tribunal Constitucional. Por otra parte, en un caso como el de la Sentencia C-176/12, parece evidente que una decisión de la cuestión prejudicial en contra de la efectividad del derecho fundamental por parte del TJUE no impediría a su titular el planteamiento del oportuno recurso contra la decisión del órgano judicial que decidiera con base en la misma, incluido en su caso el recurso de amparo. Y ello por la razón indiscutible de que si bien el órgano judicial nacional no podría separarse del criterio del TJUE en cuanto a la declaración por éste de la infracción de un derecho fundamental de la Carta, la declaración “contraria”13 en modo alguno vincula al órgano judicial nacional en relación con el nivel de tutela mayor que resulte tanto de la Constitución española como del CEDH. Así resulta sin duda de lo establecido en el artículo 53 de la Carta: “Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión o todos los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros.” 13 La STJUE declara que el derecho fundamental no es exigible a la otra parte con arreglo a la Carta y al Derecho de la Unión, pero ello no excluye la infracción del Derecho de la Unión por la norma nacional, ni una protección más favorable concedida por el órgano judicial consultante y derivada, en cuanto a su alcance, de la Constitución y/o del CEDH. Nada obliga a entender que los derechos de la Carta no puedan tener un nivel de protección mayor en los Estados miembros en el ámbito de una relación privada. Se trata de sistemas de protección de derechos en diferentes niveles concurrentes. - 26 -
  • 27. Borrador para su revisión. 31.01.2014 El contenido del derecho fundamental resulta de esta forma desvinculado de su alcance o nivel de protección en los distintos ordenamientos concurrentes, sin que el resultado en uno de ellos excluya un nivel de protección mayor en los dos restantes14. Llama por último la atención que el TJUE parece aplicar, sin mencionarlo pero como conclusión general derivada de los efectos de la CDFUE en relación con el artículo 27 de la misma, lo establecido en el apartado 2 del artículo 1 del Protocolo sobre la aplicación de la CDFUE a Polonia y al Reino Unido (“que no afecta a la aplicación de la Carta a los demás Estados miembros”) : “En particular, y a fin de no dejar lugar a dudas, nada de lo dispuesto en el título IV de la Carta crea derechos que se puedan defender ante los órganos jurisdiccionales de Polonia o del Reino Unido, salvo en la medida en que Polonia o el Reino Unido hayan contemplado dichos derechos en su legislación nacional” Ningún derecho se “creaba” en el caso de la Sentencia aquí considerada. A no ser que, a efectos del “derecho nacional”, se consideren derechos no protegidos por la legislación nacional aquellos que derivan del Derecho de las Unión de forma clara precisa e incondicionada, pero que no se han contemplado, o no se han contemplado con el mismo contenido, con infracción del Derecho de la Unión, en la legislación nacional. En otros asuntos no relacionados (STJUE de 21-12-2011, asuntos C-411/10 y C493/10), el TJUE ha relativizado sin embargo esta excepción y ha precisado, en parte, su sentido y alcance en relación con los dos concretos Estados miembros signatarios del mismo: “116 Mediante su séptima cuestión en el asunto C-411/10, la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) pregunta, en esencia, si, en la medida en que las cuestiones precedentes se plantean respecto a las obligaciones del 14 Cartabia, M.: “Fundamental rights and the relationship among the Court of Justice, the National Supreme Courts and the Strasbourg Court”. Van Gend en Loos 1963-2013, libro colectivo disponible en http://curia.europa.eu/VGL/book/n - 27 -
  • 28. Borrador para su revisión. 31.01.2014 Reino Unido, la toma en consideración del Protocolo (nº 30) afecta a las respuestas a las cuestiones segunda a sexta. 117 Como recordó la EHRC, esta cuestión tiene su origen en la postura del Secretary of State ante la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), según la cual las disposiciones de la Carta no son aplicables al Reino Unido. 118 Aun cuando el Secretary of State no haya mantenido esta opinión ante la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division), debe recordarse que el Protocolo (nº 30) dispone, en su artículo 1, apartado 1, que la Carta no amplía la competencia del Tribunal de Justicia ni de ningún otro órgano jurisdiccional de la República de Polonia o del Reino Unido para apreciar que las disposiciones legales o reglamentarias o las disposiciones, prácticas o acciones administrativas de la República de Polonia o del Reino Unido sean incompatibles con los derechos, libertades y principios fundamentales que reafirma. 119 Del tenor literal de esta disposición resulta que, como señaló la Abogado General en los puntos 169 y 170 de sus conclusiones en el asunto C-411/10, el Protocolo nº 30 no cuestiona la vigencia de la Carta para el Reino Unido y Polonia, lo que queda corroborado por los considerandos de dicho Protocolo. Así, según el tercer considerando del Protocolo (nº 30), el artículo 6 TUE dispone que la Carta ha de ser aplicada e interpretada por los órganos jurisdiccionales de la República de Polonia y del Reino Unido de estricta conformidad con las explicaciones a que se hace referencia en ese artículo. Por lo demás, según el sexto considerando de dicho Protocolo, la Carta reafirma los derechos, libertades y principios reconocidos en la Unión y hace que dichos derechos sean más visibles, pero no crea nuevos derechos ni principios. 120 En estas circunstancias, el artículo 1, apartado 1, del Protocolo (nº 30) hace explícito el artículo 51 de la Carta, relativo al ámbito de aplicación de esta última, y no tiene por objeto eximir a la República de Polonia y al Reino Unido de la obligación de respetar las disposiciones de la Carta, ni impedir que un órgano jurisdiccional de uno de estos Estados miembros vele por que se respeten tales disposiciones. 121 Dado que los derechos a que se refieren los asuntos principales no forman parte del título IV de la Carta, no procede pronunciarse sobre la interpretación del artículo 1, apartado 2, del Protocolo (nº 30). 122 En consecuencia, procede responder a la séptima cuestión que en el asunto C-411/10, en la medida en que las cuestiones precedentes se plantean respecto a las obligaciones del Reino Unido, la toma en consideración del - 28 -
  • 29. Borrador para su revisión. 31.01.2014 Protocolo (nº 30) no afecta a las respuestas a las cuestiones segunda a sexta en el asunto C-411/10.” Si entendemos correctamente ambas Sentencias, no parece que Polonia y/o el Reino Unido pudieran excepcionar la aplicación del derecho del artículo 27 de la Carta en un caso como el considerado por la STJUE en el asunto C-176/12 invocando el apartado 2 del artículo 1 del Protocolo nº 30.La paradoja sería, de nuevo, que, a pesar de no estar formalmente excepcionado carecería de efectividad entre las partes, salvo que se beneficiara- como parece que debería beneficiarse- de una protección mayor en cuanto a su exigibilidad en vía de recurso en una relación laboral-privada en virtud del ordenamiento constitucional nacional y/o del CEDH. El resultado final no puede ser más chocante si se considera que hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa la Unión Europea no tuvo nada similar a la “Supremacy Clause” de la constitución de loss Estado Unidos de América, pero tuvo las dos decisiones del TJUE en Van Gend en Loos y Costa/ENEL15.Y que, sin embargo, ahora que la tiene16, los Tratados, el Derecho de la Unión y los derechos fundamentales reconocidos por el mismo no priman, en situaciones como la decidida por esta Sentencia, sobre el derecho de los Estado miembros. 7. CONCLUSIONES PRIMERA.-La “fragmentación” del contenido claro, preciso e incondicionado del derecho fundamental a la información y consulta de los trabajadores en la empresa entre 15 Halberstam, D.: “Internal legitimacy and Europe’s Piecemeal Constitution: Reflections on Vand Gend at 50”.Vand Gend en Loos 1963-2013, libro colectivo disponible en http://curia.europa.eu/VGL/book/ 16 Adicionalmente a la incorporación de la CDFUE y a las restantes modificaciones, la Declaración (nº 17) aneja al Tratado de Lisboa se refiere a la primacía de los Tratados y del Derecho de la Unión invocando la Sentencia Costa /ENEL: “se desprende que al Derecho creado por el Tratado, nacido de una fuente autónoma, no se puede oponer, en razón de sus específica naturaleza original una norma interna, cualquiera que sea ésta, ante los órganos jurisdiccionales, sin que al mismo tiempo aquél pierda su carácter comunitario y se ponga en tela de juicio la base jurídica misma de la Comunidad” En el caso al que se refiere la STJUE C-176712 se oponía por la parte recurrente, ante un órgano jurisdiccional nacional, una norma interna frente al Derecho de la Unión ya aplicado por otro órgano jurisdiccional. - 29 -
  • 30. Borrador para su revisión. 31.01.2014 su enunciación en la Carta (artículo 27) y su regulación en la Directiva 2002/14/CE es lo que permite a la STJUE negar efectividad al mismo al considerarlo como un mero efecto horizontal de la Directiva en las relaciones entre particulares. Puesto que el artículo 52.1 de la Carta permite la limitación y regulación del derecho fundamental “por la ley”, parece que dicha “fragmentación” no resultaría compatible con la Carta, al transformar la STJUE la precisión del contenido del derecho necesaria para su ejercicio en un impedimento legal para su efectividad frente a quien resulta exigible. A diferencia de la Sentencia “Pfeiffer” por ella invocada, la STJUE en el asunto C176/12 no declara que “el órgano jurisdiccional remitente debe hacer todo lo que esté dentro de sus competencias para impedir” la falta de efectividad del derecho a la información con arreglo a la Directiva 2002/14/CE. SEGUNDA.-El artículo 47 de la Carta y el artículo 13 del CEDH -al que el primero se remite- están dirigidos a la efectividad de los derechos proclamados, que resulta incompatible con su declaración meramente retórica y/o con la del derecho a ser compensado por el daño sufrido como solución general por defecto. Como ha precisado el TEDH: “El Convenio está dirigido a garantizar derechos que no son teóricos o ilusorios sino prácticos y efectivos”17 TERCERA.-La distinción entre “derechos” y “principios” contenida en los artículos 51.1 y 52.5 de la Carta no puede afectar al idéntico estatus y protección de unos y otros cuando el contenido de cualquiera de ellos sea, con arreglo al Derecho de la Unión, claro, preciso e incondicionado. Por la misma razón que se ha señalado la preferencia del enfoque funcional (“quién tiene un derecho; cuál es el derecho exigido; contra quién es exigible y quién lo declara y ejecuta”) frente a la teoría y doctrinas de la “Drittwirkung”, no hay tampoco ninguna 17 STEDH en el caso “Artico v. Italy” , demanda nº 6694/74, apartado 33 - 30 -
  • 31. Borrador para su revisión. 31.01.2014 razón para privilegiar la distinción entre “derechos” y “principios”, ni mucho menos para utilizarla con la finalidad de justificar la falta de efectividad de las situaciones jurídicas consideradas como “principios”, a pesar de tener un claro e incondicionado contenido exigible. Como declaran los Tratados y el propio TJUE desde el caso Van Gend, los derechos fundamentales, incluidos los enunciados como “principios”, son normas y sus titularestambién en el ámbito del Derecho de la Unión- son titulares y no simplemente destinatarios de la parte sustantiva de la constitución, es decir, de las normas constitucionales por las que se establecen esos derechos. Los derechos fundamentales protegidos por la Carta y con un contenido claro e incondicionado no deberían contar con una menor protección que la que la propia jurisprudencia del TJUE ha reconocido, incluso frente a terceros, a las libertades fundamentales de libre circulación y prestación de servicios (asuntos Viking Line y Laval). CUARTA.-El TJUE, cuando se pronuncia con carácter prejudicial sobre la interpretación del contenido y alcance de los derechos fundamentales protegidos por la Carta con arreglo al Derecho de la Unión, debería omitir otras consideraciones sobre la exigibilidad efectiva o “nivel de protección” de sus titulares en el ámbito nacional, puesto que no es, en el mecanismo de colaboración del artículo 267 del TFUE, el órgano judicial responsable de la efectividad y ejecución de los derechos proclamados por la Carta. De esta forma se daría también aplicación al artículo 53 de la Carta, que reconoce la posibilidad de un nivel de protección mayor derivado de la protección de los mismos derechos por las constituciones nacionales y por el CEDH. Un tribunal constitucional nacional18 o el TEDH no parece que puedan reconocer y ejecutar un derecho fundamental de la Carta con un contenido distinto del reconocido 18 En rigor, cualquier órgano judicial nacional en aplicación del Derecho de la Unión - 31 -
  • 32. Borrador para su revisión. 31.01.2014 por la misma y declarado por el TJUE, pero desde luego dichos Tribunales podrían extender el nivel de protección de dicho derecho a situaciones, como la considerada por la STJUE en el asunto C-176/12, que el TJUE considera no están protegidas con una “garantía fuerte” por la Carta cuando hay una disparidad entre la legislación nacional y el Derecho de la Unión. Incluso con arreglo a un enfoque meramente funcional, al artículo 53 de la Carta y a los artículos 6 del TUE y 19 del TUE, el titular, contenido y, en su caso, falta de efectividad del derecho fundamental con arreglo al Derecho de la Unión interpretado por el TJUE deberían distinguirse de su efectividad con arreglo a la constitución nacional y/ o al CEDH, cuando la misma sea declarada por un órgano judicial nacional y/o por el TEDH. QUINTA.-Como consecuencia de lo anterior, quizás deba considerarse que la Sentencia C-176/12 constituye un ejemplo ilustrativo de que la tradicional alianza de intereses entre los ciudadanos y el TJUE, que ha proporcionado un fuerte elemento de legitimación a las intervenciones judiciales del TJUE, ha quedado en este caso considerablemente debilitada. Las cinco palabras que cambiaron la Unión e iniciaron una senda de constitución por etapas no habrían sido en este caso, sorprendentemente después del Tratado de Lisboa, respetadas de forma suficiente por el mismo Tribunal que las pronunció en Van Gend: “ (rights) which national courts must protect”. Esta obra no está considerada para ser citada y está bajo una licencia Creative Commons Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada 3.0 España. http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/es/ - 32 -