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    direito tributario direito tributario Document Transcript

    • OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA 1 Conceito de Obrigação Obrigação é a relação jurídica que se estabelece entre um sujeito ativo (credor), que pode exigir de um sujeito passivo (devedor) uma prestação de caráter patrimonial (objeto), em virtude de uma causa que ser a vontade da parte (ex voluntate) ou a vontade da lei (ex lege). A obrigação cuja causa é a vontade das partes é de direito privado. Já a que surge por determinação legal é de direito público. A obrigação tributária tem como causa a lei (ex lege). A obrigação tributária nasce com a ocorrência do fato gerador, estabelecendo uma relação jurídica que vincula o sujeito ativo (Estado), que pode exigir do sujeito passivo (particular) uma prestação patrimonial (dinheiro), em virtude da vontade da lei que instituiu o tributo. 1.2 Obrigação Acessória A obrigação principal tem por objetivo o pagamento de tributo. A acessória refere-se a deveres administrativos. Por exemplo: inscrever-se no CNPJ, emitir documentos fiscais, escriturar os livros fiscais e contábeis, preencher guias de recolhimento etc. A obrigação acessória, portanto, não importa em pagamento de tributo. É apenas um meio de a autoridade administrativa controlar a forma pela qual foi determinado o montante do tributo. 2 Elementos do Direito Tributário 2.1 Sujeito Ativo 0
    • O sujeito ativo da obrigação tributária, ou seja, o credor é sempre uma pessoa jurídica de direito publico a quem a Constituição Federal deu competência para instituir e cobrar o tributo, objeto dessa relação jurídica de natureza tributária (art.119 do CTN). Podem ser sujeitos ativos dessa obrigação entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como suas autarquias, como por exemplo o INSS. No Brasil a competência tributária é exercida através do Poder Legislativo, posto que nossa Constituição adota o princípio da legalidade tributária. O art. 119 do Código Tributário Nacional cuida da relação de tributação nesse estágio em que a mesma se apresenta como relação jurídica obrigacional. Cuidadigamos assim- da obrigação tributária, definindo seu sujeito ativo, que é o titular da competência para lançar e cobrar o tributo. As pessoas jurídicas de direito privado e as pessoas naturais não podem promover a execução fiscal porque em nossa ordem jurídica não dispõem de competência para constituir o crédito tributário e inscrevê-lo como Dívida Ativa da Fazenda Pública e, assim, criar o título executivo extrajudicial legalmente hábil para instruir a inicial da execução. Assim, se por titular da competência para exigir o cumprimento da obrigação tributária entendemos a pessoa jurídica que tem condições de constituir o crédito, inscrevê-lo em Dívida Ativa e promover a execução fiscal correspondente, com certeza não podemos colocar nessa condição a pessoa jurídica de direito privado, nem a pessoa natural. Tais pessoas podem receber atribuições de arrecadar o tributo. Não, porém, de exigi-lo nos termos aqui referidos. A constituição atribui às pessoas jurídicas de direito público competência para instituir tributos. É a competência tributária própria. Quem a tem pode instituir e arrecadar o tributo, praticando todos os atos a esse fim necessários, desde a edição da lei até os atos materiais de cobrança do tributo. É a essa competência tributária própria que se refere i Código Tributário Nacional ao estabelecer que ela competência legislativa plena (CTN, art. 6º). Só as pessoas jurídicas de direito público, dotadas de Poder Legislativo, são titulares da competência tributária própria. 1
    • Em princípio, as pessoas jurídicas de direito público podem ser titulares, por delegação, das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária (CTN, art. 7º). Às pessoas jurídicas de direito privado apenas podem ser atribuídas às funções ou encargos de arrecadar, o que não constitui delegação de competência tributária (CTN, art. 7º, 3º). 2.2 Sujeito Passivo O sujeito passivo da obrigação tributária, ou seja, o devedor, é sempre um particular, uma vez que os entes federativos gozam de imunidade recíproca (art. 150, VI da CF). Essa imunidade é extensiva a autarquia e fundações instituídas e mantidas pelo poder publico no que se refere ao patrimônio. Art. 121. Sujeito da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. 2.2.1 O sujeito Passivo Pode ser Direto e Indireto O sujeito passivo direto (ou contribuinte) é aquele que tem relação de fato com o fato tributável, que é na verdade uma forma de manifestação de sua capacidade contributiva. Assim, no imposto sobre renda, o sujeito passivo direto é aquele que aufere a renda. O sujeito passivo indireto é aquele que, sem ter relação direta de fato com o fato tributável, está, por força da lei, obrigado ao pagamento do tributo. O sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa à qual a legislação tributária atribui deveres diversos do dever de pagar. São obrigações de fazer, de não fazer ou tolerar alguma coisa, no interesse da arrecadação e da fiscalização dos tributos. O sujeito passivo dessas obrigações acessórias tanto pode ser um contribuinte como um terceiro, isto é, uma pessoa que não tenha nenhuma relação direta com o fato gerador da obrigação principal. 2.3 Do Objeto 2
    • O objeto da obrigação tributária é o tributo, ou seja, o montante devido às pessoas jurídicas públicas em razão da incidência nas situações definidas pelo constituinte como indicadoras do poder aquisitivo individual (indicador de riqueza). Em razão dos princípios da legalidade e da segurança jurídica que regem o Direito Tributário, uma pessoa, física ou jurídica, somente se torna devedora de tributo se praticar conduta exatamente igual à descrita pelo legislador tributário. O código tributário nacional denomina como fato gerador este acontecimento da vida descrito na lei como passível de tributação. 3 Fato Gerador Fato gerador - Fato, ou o conjunto de fatos, ou o estado de fato, a que o legislador vincula o nascimento de obrigações jurídicas de pagar tributo determinado. O Fato Gerador da Obrigação Principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência, a saber: a) Situação: é um fato ou conjunto de fatos, uma situação jurídica; b) Definida em Lei: é matéria de reserva legal. Só lei em sentido estrito pode descreverdefinir, situação cuja ocorrência gera obrigação tributária principal; c) Necessária: é indispensável que ocorra a situação descrita em lei, para surgir à obrigaçãotributária; d) Suficiente: basta ocorrer o fato previsto em lei para que surja a obrigação tributária principal. O Fato Gerador de Obrigação Acessória é qualquer situação que na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou abstenção de ato que não configure obrigação principal. (artigo 115 do CTN). É uma situação que pode ser definida pela “legislação tributária”, não apenas pela lei, não é matéria de reserva legal. Do fato de vender mercadorias, pode decorrer duas obrigações, obrigação principal: pagar o ICMS; b) obrigação acessória: emitir nota fiscal. O Fato Gerador e a Hipótese de incidência Hipótese de Incidência designa a descrição contida na lei, da situação necessária e suficiente da obrigação tributária. Fato Gerador designa a ocorrência no mundo dos fatos do que está previsto na Lei. 3
    • Os atos e negócios jurídicos dependem de requisitos legais: agente capaz, objeto lícito, possível e determinado ou determinável, forma prescrita ou não proibida em lei. Ausente qualquer desses requisitos, o ato é inválido juridicamente. Para fins tributários, porém, essa invalidade é irrelevante. Ex.: Se o ato de venda de mercadorias é feito por menor, que não tem capacidade, o imposto é devido; Se a venda de imóvel foi feita sem escritura pública, incide o ITBI. O ato ilícito não pode figurar como hipótese de incidência. Não é possível instituir tributo sobre o ato de roubar ou sobre casa de prostituição. Mas, a ilicitude eventualmente pode figurar na ocorrência do fato gerador do tributo. O imposto de renda tem como hipótese de incidência “aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza.” É irrelevante que tal aquisição se tenha verificado em decorrência de atividade lícita ou ilícita. 3.1 Quando se Considera Consumado o Fato Gerador O código tributário nacional estabelece regras definidoras do momento em que se considera ocorrido o fato gerador do tributo, mas deixa livre o legislador ordinário para dispor de modo diferente. Liberdade relativa, é certo, pois o legislador há de se manter dos limites do que em cada situação de fato se possa razoavelmente admitir. Não pode estabelecer, por exemplo, que foto gerador de determinado tributo considere-se consumado antes que esteja de fato presente a situação prevista na hipótese de incidência correspondente. Não dispondo a lei de modo diferente, considera-se ocorrido o fato gerador e existente os seus efeitos; a) Em se tratando de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que se produzam os efeitos geralmente, ou ordinariamente, delas decorrentes. b) Em se tratando de situação jurídica, desde os momentos em que tal situação jurídica esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável. Assim, se a hipótese de incidência do tributo é uma prestação de serviço de qualquer natureza, pode-se dizer que se tem uma situação de fato. E se a hipótese 4
    • de incidência de tributo é a propriedade de um bem imóvel, pode-se dizer que se tem uma situação jurídica. 3.2 Norma Geral Antielisão A Lei Complementar n. 104, de 10.1.2001, introduziu diversos alterações no código tributário nacional, entre as quais a inclusão do parágrafo único no art. 116, estabelecendo que a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Embora não exista uniformidade na doutrina alguns preferem a palavra evasão para designar a forma ilícita de fugir ao tributo, e a palavra elisão para designar a forma lícita de praticar essa mesma fuga. O que importa é saber se o comportamento adotado pelo contribuinte para fugir, total ou parcialmente, ao tributo (evasão fiscal), ou para eliminar, ou suprir, total ou parcialmente, o tributo (elisão fiscal), é um comportamento licito ou ilícito. Em outras palavras, a questão essencial que deve ser enfrentada é a de saber se em determinado caso ocorreu, ou não, o fato gerador da obrigação tributaria e qual a sua efetiva dimensão econômica. 3.3 Negócios Jurídicos Condicionais Se a Lei define como hipótese de incidência de um tributo uma situação jurídica na qual se encarta um negocio jurídico condicional, e não dispõe de modo diverso, considera-se consumado tal negócio; a) Sendo a condição suspensiva, no momento de seu implemento, vale dizer, no momento em que se realiza a condição b) Sendo a condição resolutória, desde o momento em que o ato ou negocio jurídico foi celebrado, sendo, neste caso, inteiramente irrelevante a condição. Se fizer a doação de um apartamento e estabeleço que esta somente produza efeitos se o donatário casar, o casamento esta colocado como condição suspensiva, pois de sua ocorrência fica a depender a produção dos efeitos da doação. Se faço uma doação de um apartamento e estabeleço que a mesma estará desfeita se o 5
    • donatário casar, o casamento aqui, PE uma condição resolutória. De suma ocorrência resultara o desfazimento do ato. 3.4 Insubsistência do Fato Tributável Se alguém importa mercadoria que esteja temporariamente com importação proibida, mas a importação é consumada, constatado o fato, é devido o imposto de importação, pois na hipótese de incidência da norma tributaria não esta a licitude como elemento. A autoridade da Administração Tributaria pode cobrar o imposto e não tomar conhecimento da ilicitude, que o importador não poderá alegar como excludente da obrigação tributária. Entretanto, se prefere fazer valer a proibição de importar aquela mercadoria impõe ao importador a pena de perdimento do bem, o imposto não será devido, porque o fato, em sua objetividade, não subsistiu. Não produziu na realidade econômica, o efeito que lhe é próprio, vale dizer, a integração daquela mercadoria na economia nacional. Por isto mesmo as autoridades da Administração Tributária, acertadamente, não cobram os impostos que seriam devidos pela importação de mercadorias nos casos de contrabando ou descaminho. 4 Solidariedade Solidariedade é a condição no âmbito jurídico-obrigacional e se caracteriza toda vez que relativamente ou uma mesma obrigação, existe com interesses comuns dois ou mais credores. Diz o CTN que são solidariamente obrigadas às pessoas que tenha interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal (Hugo de Brito Machado, 2010, pg. 153). Exemplo típico de solidariedade passiva é o das pessoas casadas em comunhão de bens, relativamente ao imposto de renda. A obtenção de renda pelo marido interessa a mulher, senda a recíproca igualmente verdadeira. Por isto, marido e mulher são solidariamente obrigados ao pagamento do tributo respectivo. A existência de interesse comum e situação que somente em cada caso pode ser examinada. A solidariedade, em tais casos, independe de previsão legal. Nem pode dizer que há interesse comum nesta ou naquela situação, criando presunção. 6
    • 4.1 Beneficio de Ordem A solidariedade tributaria não comporta beneficio de ordem (CTN, art.124, parágrafo único). O que é beneficio da ordem? Benefício de ordem - Prerrogativa legal conferida ao fiador demandado para exigir, até a contestação da lide, que sejam executados inicialmente os bens do devedor principal. Também chamado de benefício de excussão. Caso o devedor não pague se debito, o fiador para não ter que arcar com a divida pode pedir a liquidação do debito com os bens do devedor. 4.2 Efeito da Solidariedade O pagamento efetuado por um dos devedores aproveita aos demais, no caso de uma empresa que possui 02 sócios, e a mesma tem uma divida é o sócio 01 pagar a divida os demais estará livre da cobrança, mais se este se negar a pagar o sócio 02 terá que pagar para poder sana-la. 5 Capacidade Tributária Capacidade ativa e a aptidão para figurar no polo ativo de averiguação tributaria, nesse sentido a doutrina se divide entre aqueles que acreditam que apenas as pessoas jurídicas de direito publico possuem essa capacidade, e aquelas que acreditam haver exceções a essa regra com sindicatos e o denominado sistema. Em regra, na capacidade tributaria ativa há faculdade de um entre político transferir um pouco de sua competência e a principal para outra essa delegabilidade e a principal diferença entre a capacidade tributaria ativa e a competência tributaria. Competência tributaria e a capacidade outorgado pela constituição as pessoas políticas (união, estados, distrito federal e municípios para que esses possam instituir através de leis e exigir os tributos). Assim e que, sendo o sujeito passivo da obrigação tributaria uma pessoa natural, ou física, sua capacidade tributaria independe da civil. Mesmo sendo juridicamente incapaz, nos termos do direito civil, em face do direito tributário tem ela plena 7
    • capacidade jurídica (CNT, art. 126inc. I) também não afetam a capacidade jurídica do sujeito passivo da obrigação tributaria as medidas que importem privações, ou limitação, do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais ou da administração direta de seus bens ou negócios (CTN, ART.126, INC.II). Assim aquele que exerce o comércio estando proibido de fazê-lo não é incapaz do ponto de vista tributário. O profissional liberal que, suspenso do exercício profissional pelo órgão fiscalizador respectivo, exerce, assim mesmo sua profissão é plenamente capaz em face do direito tributário. Finalmente, qualquer restrição ou limitação a capacidade jurídica das pessoas e irrelevante no que diz respeito a sujeito tributaria passiva. Sendo o sujeito passivo da obrigação tributaria uma pessoa jurídica, a capacidade desta independe de estar regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional (CNT, ART.126INC. III). Assim, uma sociedade comercial irregular, ou mesmo de fato, desde que configure uma unidade econômica ou profissional, pode ser sujeito passivo. As razoes praticas que justificam essas regras sobre a capacidade tributaria passiva são evidentes. Não fosse assim, muita gente alegaria incapacidade jurídica, decorrente de menoridade, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, entre outros. Ou as pessoas jurídicas alegariam falta de arquivamento de seus atos constitutivos no Registro Comercial, ou uma irregularidade qualquer, para fugirem as obrigações tributarias. 6 Domicilio Tributário Domicilio tributário é o local onde o contribuinte deve responder por suas obrigações. Em geral esse local será o domicilio da eleição, ou seja, o próprio contribuinte escolhe onde deseja pagar seus tributos. O CNT estabelece algumas regras a serem utilizadas caso o contribuinte não faça a eleição do seu domicilio tributário. Pessoa Natural: Será domicilio tributário o local de sua residência, caso não seja possível definir sua residência, será o local atual de suas atividades. 8
    • Pessoa jurídica de direito privado e firmas individuais: Será domicilio tributário o local de sua sede. No caso da atividade praticada fora do local da sede o local das obrigações será no local praticado a atividade. Pessoa jurídica de direitos públicos: Será domicilio situado o local de qualquer uma de suas repartições que estejam situadas no território da entidade tributante. O CTN prevê também hipótese em que a autoridade tributaria poderá recusar o domicilio eleito pelo contribuinte. Caso esse seja de local que impossibilita ou dificulta a arrecadação ou fiscalização do tributo. A eleição do domicilio tributário é regra, entretanto a lei pode criar limitações caso impor um domicilio tributário obrigatório para arrecadação de determinados tributo. 7 Responsabilidade Tributária A palavra responsabilidade liga-se à ideia de ter alguém de responsabilidade pelo descumprimento de um dever jurídico. Responsabilidade e dever jurídico não se confundem. A responsabilidade está sempre ligada ao cumprimento do dever, isto é, anão prestação. A lei pode ao atribuir a alguém a responsabilidade tributária (em sentido restrito), liberar o contribuinte. Mas pode também atribuir responsabilidade apenas supletiva, isto é, sem liberar o contribuinte. E tanto pode ser total como pode ser apenas parcial (CTN, art. 128). 7.1 Responsabilidade dos Sucessores A sucessão tributária é a transferência da responsabilidade tributária do obrigado original para outrem. Portanto, o sucessor é aquele a quem se transferem direitos ou deveres do sucedido. A sucessão tributária é definida no CTN. A responsabilidade dos sucessores aplica-se tanto aos créditos definitivamente constituídos, quanto aos em curso de constituição, até a data em que ocorreu a sucessão. Ou seja, o sucessor responde também pelos créditos que ainda não foram constituídos, desde que o direito do Fisco não tenha decaído. O CTN atribui responsabilidade pessoal (a) ao adquirente, ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; (b) ao sucessor a qualquer título e 9
    • ao cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo autor da herança até a data da partilha ou adjunção, limitada, essa responsabilidade, ao valor do quinhão, do legado ou da meação; e, finalmente, (c) ao espolio, pelos tributos devidos pelo autor da herança até a abertura da sucessão (art. 131). 7.2 Responsabilidade do Adquirente Considera-se também que há sucessão quando a pessoa natural ou jurídica adquire, a qualquer título (compra e venda, doação, dação em pagamento), o fundo de comercio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar na exploração (sob a mesma ou outra razão social ou firma individual), responde como sucessor pelos tributos devidos até a data da aquisição. Entretanto, se o alienante prossegue na exploração ou inicia, dentro de seis meses, nova atividade no mesmo ramo ou em outro ramo de comércio, indústria ou atividade, essa responsabilidade do adquirente passa a ser subsidiária. 7.3 Responsabilidade do Adquirente na Recuperação Judicial e na Falência A nova Lei de Falência aplica-se somente ao empresário e à sociedade empresária. Por empresário deve-se entender o estabelecido com firma individual, com responsabilidade ilimitada, que, para efeito da legislação do IR, é equiparado à pessoa jurídica, como empresa individual (art. 150 do RIR/99). A regra geral do art. 133 dispõe que. Na aquisição do de fundo de comércio ou estabelecimento industrial, comercial ou profissional, o adquirente pessoa natural ou jurídica é responsável por todos os tributos devidos até a data do ato. Portanto, para o estabelecimento desses profissionais, não se aplicam as normas da lei de falências e o adquirente de estabelecimento profissional assume a responsabilidade pelos tributos devidos até a data da venda. Um dos meios permitidos pela lei para a recuperação judicial consiste em alienar o estabelecimento de filial ou unidade produtiva isolada, mediante venda, incorporação, cisão, fusão etc. (art. 50 da Lei de Falências). 10
    • O produto da alienação, filial ou unidade produtiva isolada, em processo de falência, permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo da falência, pelo prazo de um ano, e só poderá ser utilizado para os pagamentos de créditos extracontratuais ou restituições ou de outros créditos que preferem ao tributário (§ 3º). As multas contratuais e as penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias, são classificadas como créditos quirógrafos, bem como valores dos créditos trabalhistas excedentes a 150 salários mínimos, por credor. 7.4 Responsabilidade de Terceiros O CTN atribui à responsabilidade tributária a terceiros no caso de impossibilidade de exigir que o contribuinte cumpra a obrigação tributária.Vale, entretanto, ressaltar que, em relação às penalidades pecuniárias, só podem ser exigidas as de caráter moratório, ou seja, por atraso no pagamento do tributo, e não as relativas às infrações fiscais. As pessoas que no exercício de cargos ou funções, bem como os mandatários, praticarem atos com excesso de poder, ou seja, além daquelas que lhes foram conferidos pelo cargo, função ou mandato, passam a ser pessoalmente responsáveis pelos créditos originados desses excessos. O excesso de poderes, geralmente, implica infração da lei, ou do contrato social ou dos estatutos. São elencados nessa responsabilidade pessoal também os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas do direito privado. 11