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N. 02578/2012REG.PROV.COLL.                                                                              N. 00110/2008 REG...
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bar, centro benessere etc.), ricadente, parte in zona F1 (servizi per l’urbanizzazione secondaria) e partein zona F2 ( ver...
e l’altra esclusivamente non alimentare di mq 999, oltre ad ulteriori esercizi di vicinato per complessiviulteriori mq 900...
2.2. Secondo gli appellanti, il TAR avrebbe errato nel giudizio poichè: 1) innanzitutto avrebbecircoscritto la propria val...
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alternativo alla DIA prevista dal comma 2 del medesimo articolo, per opere che non incidono suiparametri urbanistici e sul...
riguardo alla data di imposizione del vincolo, avrebbero dovuto esser considerate aree bianchecaratterizzate da un bassiss...
(M3) avente una superficie pari a 2499 mq (a fronte di un massimo previsto per legge di 2500 mq)nonché altri esercizi comm...
elementari e medie inferiori; b) attrezzature di interesse comune: religiose, culturali, sociali,assistenziali amministrat...
possa essere considerata pubblico esercizio ai sensi dell’art. 22 delle n.t.a. o che il mantenimento delleulteriori e dive...
Comune di Gioia del Colle ha autorizzato l’apertura di un “Centro commerciale di interesse locale”(insediamento previsto d...
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Consiglio di stato sentenza coop

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  1. 1. N. 02578/2012REG.PROV.COLL. N. 00110/2008 REG.RIC. N. 06285/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)ha pronunciato la presente SENTENZAsul ricorso numero di registro generale 110 del 2008, proposto da:Pandiva Srl in p.l.r.p.t., Divella Walter, Bieka di Santoiemma Vincenzo & C. Snc, SantoiemmaVincenzo, Superette di Calderoni Luigi, Giga di Calderoni Luigi e De Natale Gaetano S.n.c.,rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Paparella, Marco Palieri, con domicilio eletto presso AlfredoStudio Placidi in Roma, via Cosseria N. 2; controComune di Gioia del Colle in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dallavv. FulvioMastroviti, con domicilio eletto presso Andrea Botti in Roma, via Monte Santo N.25; Tintoretto Srl,rappresentato e difeso dallavv. Paolo Nitti, con domicilio eletto presso Marco Ravaioli in Roma, viaPapiniano N. 29;Regione Puglia; Comando Prov. Vigili del Fuoco di Bari; nei confronti diDistefano Costruzioni Srl in p.l.r.p.t., rappresentato e difeso dallavv. Aldo Loiodice, con domicilioeletto presso Aldo Loiodice in Roma, via Ombrone, 12 Pal. B;sul ricorso numero di registro generale 6285 del 2010, proposto da:
  2. 2. Pandiva S.r.l. in p.l.r.p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Franceso Paparella, Marco Palieri, condomicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2; controComune di Gioia del Colle in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dallavv. EugenioMatarrese, con domicilio eletto presso Giampaolo Maria Cogo in Roma, via Antonio Bertoloni N. 1/E;Regione Puglia in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dallavv. Anna Bucci, condomicilio eletto presso Uffici Delegazione Romana Regione Puglia in Roma, via Barberini N. 36; CoopEstense (Incorporante Apulia Supermercati Srl) in p.l.r.p.t., rappresentato e difeso dallavv. Paolo Nitti,con domicilio eletto presso Marco Ravaioli in Roma, via Papiniano N. 29; per la riformaquanto al ricorso n. 110 del 2008:della sentenza del T.a.r. Puglia – Bari - Sezione III n. 02393/2007, resa tra le parti, concernente“permesso di costruire e autorizzazione commerciale – risarcimento danni”quanto al ricorso n. 6285 del 2010:della sentenza del T.a.r. Puglia – Bari - Sezione II n. 01133/2010, resa tra le parti, concernente“autorizzazione commerciale per l’apertura di un centro commerciale”.Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Gioia del Colle, della Regione Puglia e dellaCoop Estense (Incorporante Apulia Supermercati Srl);Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nelludienza pubblica del giorno 27 marzo 2012 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gliavvocati Francesco Paparella, Fulvio Mastroviti, Massimo Ingravalle in sostituzione di Paolo Nitti,Felice Laudadio in sostituzione di Aldo Loiodice, Francesco Paparella, Anna Bucci, MassimoIngravalle Biseglie in sostituzione di Paolo Nitti;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOIl comune di Gioia del Colle rilasciava nel 2002, alla Tintoretto s.r.l., una concessione edilizia per lacostruzione di un complesso polifunzionale integrato (supermercato, pista di pattinaggio, centro danza,
  3. 3. bar, centro benessere etc.), ricadente, parte in zona F1 (servizi per l’urbanizzazione secondaria) e partein zona F2 ( verde attrezzato). Seguiva la richiesta di un permesso di costruire in variante, conincremento delle superfici edificate, rilasciato in data 11/10/2004. L’ autorizzazione commerciale erainfine rilasciata dal Comune, in favore della Tintoretto, in data 24/11/2004.Il nuovo permesso di costruire, la primigenia concessione, nonché l’autorizzazione commerciale eranoimpugnate da un gruppo di società commerciali - Pandiva Srl, Divella Walter, Bieka di SantoiemmaVincenzo & C. Snc, Santoiemma Vincenzo, Superette di Calderoni Luigi, Giga di Calderoni Luigi e DeNatale Gaetano S.n.c, odierne appellanti - dinanzi al TAR Puglia, ivi deducendosi, tra l’altro:violazione delle prescrizioni di piano (la zona F1 non avrebbe potuto ospitare centri commerciali, qualesarebbe quello autorizzato, nè la zona F2 avrebbe potuto essere interamente destinata a parcheggi);violazione dei limiti di edificabilità massima (parte delle aree di sedime sarebbero state oggetto di unpreliminare di compravendita poi risolto); violazione della normativa sul commercio (si tra tterebbe diun centro commerciale, ossia di una grande struttura di vendita, non autorizzabile dal Comune. I varilocali sarebbero infatti integrati in un complesso in guisa da costituire un unico centro di caratterecommerciale).Il TAR Bari dichiarava inammissibile il ricorso per difetto di legittimazione ad agire dei ricorrenti, nonessendo - ad avviso di quel giudice - stata fornita dal prova della vicinitas e dello svolgimento diattività commerciale analoga. La sentenza era tuttavia pubblicata priva della firma del Presidente.I ricorrenti appellavano. Nel frattempo il TAR rimetteva sul ruolo la causa decidendo nuovamente,senza tener conto dell’attività difensiva ulteriore svolta dai ricorrenti in ordine alla prova dellalegittimazione ad agire, e dichiarava nuovamente inammissibile l’impugnativa. I ricorrentiproponevano nuovamente appello, spiegando altresì motivi aggiunti.Il Consiglio di Stato dichiarava nulla la prima sentenza ed inesistente la seconda, rinviando al TARBari per il prosieguo.Il TAR Bari, anche questa volta non considerando le nuove difese - sull’assunto che il procedimentodovesse riprendere dal momento del verificarsi della nullità – dichiarava inammissibile il ricorso per imedesimi motivi. Aggiungeva, in ogni caso, che il ricorso era da considerare tardivo poiché il primoatto lesivo era da individuarsi nella concessione edilizia del 2002 (cui era eseguita attività edificatoriasino alle strutture portanti), essendo il successivo permesso di costruire in variante, un atto conseguenteprivo di autonomia.I ricorrenti proponevano appello (RG. 110/2008) e, oltre a riproporre nel merito le censure già viste e lealtre che saranno appresso meglio specificate, evidenziavano la propria legittimazione ad agiresostenendo che, comunque, già dalle visure depositate con il ricorso poteva evincersi sia la vicinitasche la categoria merceologica delle attività commerciali svolte. Quanto alla tardività sostenevano che ilpermesso di costruire in variante aveva portato profonde modifiche sostanziali e che l’originariaconcessione edilizia era ormai priva di autonoma realizzabilità, sicchè l’interesse si allaccerebbe alnuovo provvedimento, tempestivamente impugnato.Pendente il giudizio di appello, il Comune di Gioia del Colle, all’esito della conferenza di serviziprevista dalla legge regionale n. 11 del 2002 e dal reg. reg. 1/2004, autorizzava l’apertura di un “centrocommerciale di interesse locale” con provvedimento n.16 del 10 luglio 2009, così trasformandol’originaria autorizzazione del 2004, avente ad oggetto una media struttura di vendita (M3 alimentare enon) della superficie di mq 2.499, in due medie strutture M2, di cui una alimentare e non, di mq 1.500,
  4. 4. e l’altra esclusivamente non alimentare di mq 999, oltre ad ulteriori esercizi di vicinato per complessiviulteriori mq 900.Anche questa autorizzazione era impugnata da una delle società già citate - la Pandiva s.r.l. -dinanzi alTAR Bari, sulla base di censure aventi ad oggetto i vizi propri, ed in particolare, l’omessa attivazionedella procedura di V.I.A., l’insufficienza di parcheggi pertinenziali, nonchè vizi derivati dalla giàstigmatizzata incompatibilità urbanistica dell’immobile sede delle attività commerciali. Il gravame erarespinto in rito, per difetto di legittimazione ad agire, oltre che per la preclusione derivante dalprecedente giudizio già conclusosi con sentenza ed avente ad oggetto proprio quei vizi derivati.Interponeva gravame (RG 6285 del 2010) Pandiva s.r.l., evidenziando, ancora una volta, i presuppostidella propria legittimazione e del proprio interesse a ricorrere. Quanto alla preclusione derivante dalprecedente giudicato, osservava, al più trattarsi di litis pendenza (essendo la prima sentenza ancora subiudice) ed in ogni caso contestava qualsivoglia interferenza in ragione della conclusione in rito delprimo giudizio. Nel merito riproponeva le censure già spiegate in primo grado, sopra sinteticamenteenucleate.Nei giudizi così incardinatisi, si sono costituiti il Comune di Gioia del Colle, la Tintoretto srl e la DeStefano costruzioni s.r.l. (RG n. 110 del 2008), nonché la Cooperativa Estense (incorporante la ApuliaSupermercati s.r.l.) e la Regione Puglia (RG 6285 del 2010), invocando la reiezione del gravami inquanto inammissibili e comunque infondati.Entrambe i giudizi sono stati trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 27 marzo 2012. DIRITTO1. Atteso l’evidente legame di presupposizione sussistente tra gli atti impugnati, i due giudizi possonoessere riuniti per essere unitamente decisi.2. Questione preliminare sulla quale insistono gli appellanti è ovviamente quella relativa alla proprialegittimazione ad agire, negata dal primo giudice. Essa è comune ad entrambi i giudizi e si prestaquindi ad essere oggetto di unica trattazione.2.1. Il TAR Puglia ha sostenuto in proposito che “i ricorrenti, in quanto residenti nel comune di Gioiadel Colle, non hanno dimostrato di trovarsi in una posizione qualificata e differenziata, ovvero inposizione di stabile collegamento con la zona stessa e quindi di avere un interesse, concreto ed attuale,a ricorrere in relazione al tipo di violazione che si eccepisce, sì da ritrarre una certa utilità patrimonialeo non, dall’annullamento della concessione edilizia…(…); per quanto riguarda la loro posizione dioperatori commerciali, i medesimi hanno in maniera del tutto generica rappresentato il proprio campodi attività, attraverso le visure camerali – Ufficio del Registro delle imprese” (sent. 2393/2007). Ha piùdi recente sostenuto, in relazione all’impugnazione della sola autorizzazione commerciale n. 16/2009,pur accedendo ad un’ampia nozione di vicinitas, che i ricorrenti non abbiano dato prova dilegittimazione al ricorso “non avendo nuovamente indicato, in termini di sviamento di clientela, qualidanni siano ricollegabili all’avversata struttura...”, avuto in particolare riguardo alla circostanza che, invia generale, l’ordinamento privilegia la concorrenza nell’interesse dei consumatori, considerandorecessivo quello degli operatori economici alla conservazione della propria posizione di mercato, talchèsolo la prova di un “eccesso” di concorrenza sarebbe idonea a fondare la legittimazione ad agire.Neanche l’ambito di operatività commerciale dei ricorrenti sarebbe sovrapponibile a quello delcontrointeressato.
  5. 5. 2.2. Secondo gli appellanti, il TAR avrebbe errato nel giudizio poichè: 1) innanzitutto avrebbecircoscritto la propria valutazione ai soli documenti depositati unitamente al ricorso, rifiutando diesaminare le integrazioni documentali postume alla prima ed “ufficiosa” rimessione della causa sulruolo, nonché alla seconda rimessione conseguente all’annullamento con rinvio da parte del Consigliodi Stato; 2) in ogni caso, pur considerando la sola produzione iniziale, avrebbe errato nel non rilevareche la visura di Pandiva s.r.l. riportava puntualmente l’attività esercitata (supermarket al dettaglio), gliarticoli commercializzati (generi alimentari e non) e la sede del negozio (Via Regina Elena, n. 94), ecosì dicasi per le altre visure; 3) quanto alla seconda ed ultima sentenza, ugualmente il giudice avrebbeerrato nel considerare ostativo il principio di libera concorrenza, non potendo questo coprire ipotesi diillegittimità nell’autorizzazione dell’attività; così come avrebbe errato nel non ritenere sufficiente laconsulenza di parte circa le possibili interferenze commerciali tra le imprese commerciali.3. A prescindere dalla correttezza del modus procedendi del primo giudice in ordine all’ammissibilitàdella documentazione depositata a seguito del rimessione della causa a ruolo prima, e del rinviodisposto dal Consiglio di Stato poi, non può sfuggire che a sostanziare la posizione legittimante deiricorrenti, anche in relazione alle questioni di rilievo urbanistico ed edilizio, fosse la titolarità diesercizi commerciali esposti agli effetti potenzialmente pregiudizievoli in termini di clientela derivantida una nuova ed ambiziosa iniziativa commerciale. Il criterio della vicinitas, accolto dallagiurisprudenza per individuare la posizione differenziata e qualificata, ha qui una valenza del tuttorelativa e ciò anche qualora l’operatore economico ricorrente faccia valere questioni urbanistichepresupposte rispetto a quelle puramente commerciali.3.1. Dev’essere in proposito disatteso l’orientamento giurisprudenziale che differenzia i requisiti e leconclusioni in tema di legittimazione dell’operatore economico in concorrenza, a seconda se questifaccia valere censure di natura urbanistica o commerciale (con il corollario che per far valere anche leprime occorrerebbe una stringente vicinitas di carattere topografico), poiché l’interesse legittimo èposizione giuridica riconosciuta a protezione di uno specifico bene della vita, la quale proprio in forzadi tale spiccata connotazione soggettiva non tollera limitazioni in ordine ai vizi deducibili, salvo quelleconnesse al principio dell’interesse ad agire, ex art. 100 cpc. Dunque, quando la posizione giuridica èdifferenziata e qualificabile quale interesse legittimo, non v’è spazio per ulteriori indagini circa lanatura dei vizi prospettabili, quand’anche essi non siano omogenei rispetto all’interesse tutelato, purchèstrumentali alla protezione del bene della vita sotteso a quell’interesse.3.2. Avuto pertanto riguardo al bene della vita per il quale gli appellanti agiscono (mantenimento dellaclientela e del connesso avviamento) ed all’oggetto della controversia –id est i provvedimenti cheautorizzano l’edificazione e l’autorizzazione ad operare di una struttura commerciale - il concetto divicinitas, richiamato dallart. 31 comma 9, della legge 17 agosto 1942 n. 1150 come elementoqualificante linteresse a ricorrere contro di essi, si identifica unitariamente con quello di «stesso bacinodi utenza del ricorrente », rappresentando il collegamento stabile fra il ricorrente qualificato perlattività esercitata dallintervento e la zona in cui questo dovrà essere realizzato (così questa Sezione,07/07/2008, n. 3362).E’ per tale motivo che il Consiglio di Stato è giunto a sostenere che “lapertura di un centrocommerciale di notevoli dimensioni, in località caratterizzata dalla presenza di importanti collegamentistradali e con ampia disponibilità di parcheggi, per effetto del grande richiamo notoriamente esercitatosui consumatori dalla possibilità di procedere ad acquisti di ogni genere con un solo spostamento versoun unico centro ed a condizioni di prezzo spesso più vantaggiose, è in grado di esercitare un impattoeconomico che non può essere ristretto ai commercianti siti nellarea nella quale la nuova strutturacommerciale è stata autorizzata a collocarsi, ma inevitabilmente si riverbera sugli esercenti dei Comuni
  6. 6. viciniori ai quali va di conseguenza riconosciuta la legittimità ad insorgere avverso il provvedimentoche ne ha autorizzato lapertura…” (Consiglio Stato, sez. V, 20/02/2009, n. 1032)3.3. Nel caso di specie, dalle visure depositate unitamente al ricorso introduttivo, emergono elementisufficienti ad individuare lo stesso “bacino di utenza”, potendosi, nel contesto documentale delle stesse,rinvenire la natura dell’attività esercitata ed il genere dei prodotti venduti, oltre che la localizzazionegeografica degli esercizi commerciali, alla quale, in considerazione di quanto sopra, non può applicarsiun criterio meramente spaziale sganciato da quello, di carattere più marcatamente economico, innanzidescritto.3.4. Non condivisibile poi, è l’affermazione del primo giudice in ordine alla recessività dell’interesse almantenimento della clientela rispetto all’interesse della generalità dei consumatori alla piena edeffettiva concorrenza. Non è in questa sede in discussione il principio di concorrenza e l’interessepubblico ad esso sotteso, poiché i ricorrenti non si dolgono ex adrupto della lesione dei propri interessicommerciali ed economici ad opera della concorrente iniziativa, ma proteggono il bene della vita (inispecie, proprio il mantenimento del livello di clientela) dall’azione illegittima dell’amministrazione,secondo la struttura peculiare dell’interesse legittimo – protesa da una parte verso l’utilità sostanzialeprivata e dall’altra inscindibilmente connessa al corretto esercizio del potere – utilizzando, ilpregiudizio potenzialmente derivante al bene, solo quale argomento per fondare e giustificare ingiudizio la propria legittimazione ad agire.Nondimeno vano è il tentativo, da parte del primo giudice, di ricercare la piena sovrapponibilità deicorrelativi bacini di utenza pur a fronte di una perizia di parte che ne dimostra la palese, potenzialeinterferenza, poiché esso porta verso lidi contenziosi lontani dall’oggetto reale dello scrutinio, invecelimitato all’esame degli elementi che differenzino il generico operatore economico da quello sul qualeriverberano effetti economici pregiudizievoli. In questa chiave è evidente che il fatto che il bacino diutenza del controinteressato sia più ampio di quello raggiungibile dai ricorrenti a mezzo del proprioesercizio di vicinato, non è circostanza che possa assumere rilievo ed efficacia dirimente.3.5. Entrambi i ricorsi erano quindi, in relazione al profilo appena esaminato, da considerareammissibili; ciò impone la riforma, sul punto, delle due sentenze gravate.Può passarsi all’esame delle ulteriori questioni afferenti le singole pronunce.A - Quanto al ricorso n. 110 del 2008:4. Il TAR Puglia ha osservato che il ricorso avrebbe comunque dovuto essere dichiarato inammissibile,stante la mancata tempestiva impugnazione dell’originaria concessione edilizia (n. 21/2002) finanche aseguito dell’esposizione di un cartellone di notevoli dimensioni dal quale potevano chiaramenteevincersi le funzioni commerciali cui l’opera era destinata. Gli appellati – Comune di Gioia del Colle eDistefano costruzioni s.r.l.- aggiungono che alla data di rilascio del successivo permesso di costruire invariante, persino le strutture portanti erano state erette.4.1. A prescindere dal dies a quo del termine per l’impugnazione del titolo abilitativo – se cioè essodecorra dall’inizio o dal completamento dei lavori – ciò che in questo caso assume valenza dirimente èl’emanazione di un nuovo titolo in variante rispetto a quanto già assentito, che interviene a dare unanuova configurazione plano-volumetrica all’erigendo immobile, ponendosi quale conditio sine qua nondell’attività edificatoria. Trattasi di un titolo che impropriamente è definito permesso di costruire invariante (tale dovendo intendersi esclusivamente quello di cui all’art. 22 comma 7 del dPR 380/2001,
  7. 7. alternativo alla DIA prevista dal comma 2 del medesimo articolo, per opere che non incidono suiparametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione duso e la categoriaedilizia, non alterano la sagoma delledificio e non violano le eventuali prescrizioni contenute nelpermesso di costruire) ma che invece deve qualificarsi quale vero e proprio nuovo permesso dicostruire, in relazione ad una opera nuova e diversa per superficie e volumetria: la superficie in area F1(produttiva di cubatura) è infatti incrementata del 50%, la superficie coperta del 42% (dati elaboratidagli appellanti, non oggetto di specifica confutazione).4.2. Inoltre, giova ribadire che ad impugnare sono operatori economici che non si dolgono sic esimpliciter della nuova opera, ma della nuova opera in quanto sede di una grande struttura di venditapotenzialmente lesiva dei propri interessi commerciali, assentita, in ordine ai profili urbanistici, sullabase di un titolo asseritamente illegittimo. In questa chiave, il rischio di ricadute commerciali connesseall’ampliamento delle superfici ed alla nuova configurazione dell’intera opera, nonché la concretarealizzabilità dell’iniziativa commerciale (l’attività edificatoria inizialmente intrapresa sulla base dellaconcessione del 2002 era stata oggetto di denuncia alla locale Procura della Repubblica) sulla base delnuovo titolo, sono elementi che corroborano l’autonoma lesività, nei confronti degli appellanti, delnuovo episodio provvedimentale, invero, giusto quanto sopra chiarito, già sostenibile sulla base delsolo contenuto edilizio del permesso di costruire n. 115/2004.5. Superate le questioni preliminari, possono dunque esaminarsi i motivi di censura, in sede di appellopedissequamente riproposti.5.1. Con il primo motivo è dedotta “violazione dell’art. 41 quinquies della legge n 1150 del 1942.Violazione degli artt. 2 e ss. del DM n. 1444 del 1968. Violazione degli artt. 10 e ss. del dPR n.380/2001. Violazione degli artt. 14 e ss. della legge regionale n. 56/80. Violazione degli artt. 18, 22 e23 delle norme tecniche di attuazione del vigente PRG del Comune di Gioia del Colle. Violazionedell’art. 3 della legge 241/90. Violazione dell’art. 8 del reg. regionale n.1/2004. Eccesso di potere pertravisamento dei fatti e difetto di istruttoria, per sviamento ed ingiustizia manifesta, difetto dimotivazione. L’intervento edilizio è costituito da un’ampia struttura articolata su quattro piani destinatiad ospitare una “piastra commerciale composta da un’area vendita con annessi servizi e laboratori…….“un centro benessere..”, un’ulteriore “piastra suddivisa in tre attività commerciali sul lato nord; negozisingoli sul lato sud…” ed ancora altri “piccoli negozi a sud ….ed uffici a nord”, oltre alla realizzazionedi un centro danza, una pista di pattinaggio, un centro di riabilitazione sanitario”, collocata in parte inzona F1 ed in parte in Zona F2, rispettivamente disciplinate dagli artt. 22 e 23 delle vigenti n.t.a. Lenorme da ultimo citate, contemplanti destinazione a “servizi per l’urbanizzazione secondaria” e “verdeattrezzato”, osterebbero all’insediamento della struttura descritta, che anche a voler considerare lepoche attività sussumibili sotto la “voce” urbanizzazione secondaria, presenterebbe una marcatacaratterizzazione commerciale; né potrebbe assumere valenza abilitante il generico e vago impegno,sottoscritto e trascritto dalla società interessata, di destinare ad uso pubblico la struttura. L’art. 23 cit.vieterebbe inoltre la realizzazione di parcheggi in Zona F2 (riservata ad aree di verde attrezzato) inmodo tale da consumarne totalmente le potenzialità a dispetto delle attrezzature per il gioco, degliimpianti sportivi, etc.5.2. Con il secondo motivo è dedotta: Violazione degli artt. 16 e 17 della legge 1150/42. Violazionedell’art. 2 della legge 1187/68. Violazione dell’art. 37, comma 5 della legge regionale 56/80 e dell’art.17 comma 2 legge regionale 20/2001. Violazione dell’art. 8 del reg. reg. 1/2004. Violazione degli artt.18, 20, 22, 23 e 39 delle n.t.a. del vigente PRG. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto diistruttoria. A ben vedere la Zona F1 e quella F2 costituirebbero vincoli sostanzialmente espropriativicome tali suscettibili di decadenza quinquennale, con il risultato che le aree in questione, ormai, avuto
  8. 8. riguardo alla data di imposizione del vincolo, avrebbero dovuto esser considerate aree bianchecaratterizzate da un bassissimo indice edificatorio. La conclusione sarebbe corroborata dall’art. 39 dellen.t.a. che proprio per l’ipotesi della decadenza del vincolo nelle Zone F, avrebbe previsto ladestinazione suppletiva di area E agricola.5.3. Con il terzo motivo è dedotta: Violazione degli artt. 16 e 17 della legge 1150/42. Violazionedell’art. 2 della legge 1187/68. Violazione dell’art. 37, comma 5 della legge regionale 56/80 e dell’art.17 comma 2 legge regionale 20/2001. Violazione dell’art. 8 del reg. reg. 1/2004. Violazione degli artt.18, 20, 22, 23 e 39 delle n.t.a. del vigente PRG. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto diistruttoria. Alla fine degli anni ’70 l’amministrazione comunale aveva approva un pianoparticolareggiato in variante al PRG, che prevedeva, nell’area oggetto dell’insediamento contestato,una scuola media con annessa palestra coperta e verde attrezzato. Anche se la previsione non ha trovatorealizzazione, il Piano particolareggiato conserverebbe validità, ed in ogni caso, anche se lo stessodovesse considerarsi decaduto, l’effetto sarebbe quello dell’assoggettabilità delle aree al regime dellearee bianche, con le già viste ricadute in termini di edificabilità.5.4. Violazione degli artt. 5, punto 14, 22 e 23 delle n.t.a. Violazione degli artt. 11 e 12 del dPR380/2001. Eccesso di potere nelle sue varie figure sintomatiche. Ai fini del computo delle cubature sisarebbe considerata l’altezza con riferimento al profilo altimetrico preesistente all’intervento e non giàalla quota del marciapiede stradale. Si sarebbe altresì ampiamente sforato il rapporto di coperturarispetto a quello previsto (max 30% in zona F1) consentendo maggiori superfici e volumetrie in forzadi un artifizio teso ad escludere dal computo delle superfici coperte alcune aree del piano seminterrato(in realtà del tutto equiparabile ad un piano terra).5.5. Violazione degli artt. 5, punto 14, 22 e 23 delle n.t.a. Violazione degli artt. 11 e 12 del dPR380/2001. Eccesso di potere nelle sue varie figure sintomatiche (n. 8 dell’appello). Il rapporto dicopertura sarebbe stato falsato dall’aver considerato, tra le superfici disponibili, anche un lotto di 2681mq acquisito sulla base di un preliminare di compravendita sottoscritto in data 25/6/2004 dallaDistefano costruzioni s.r.l. con la sig.ra Vita Maria de Bellis, poi rimasto inadempiuto e dichiaratorisolto con sentenza, su iniziativa del promittente venditore. Tra l’altro il preliminare citato subordinavatutti gli effetti della compravendita, ivi compresa la trasmissione del possesso, alla stipula del contrattodefinitivo, indi non v’era ragione alcuna per considerare ai fini del computo sopradetto il lotto inquestione.5.6. Violazione degli artt. 7 e 19 del d.lgs. 165/2001. Violazione degli artt. 50, 109 e 110 del dlgs267/2000. Violazione dell’art. 4 del dPR 1092/73. Violazione degli artt. 28 e 97 Cost. Violazionedell’art. 50 del dPR 917/86. Incompetenza. Eccesso di potere per sviamento.L’intera vicenda edilizia sarebbe stata curata da un tecnico, già collocato a riposo per raggiunti limiti dietà, del quale l’amministrazione si è avvalsa in forza di un semplice rapporto di collaborazionecoordinata e continuativa senza vincolo di subordinazione. Tale vincolo contrattuale non sarebbesufficiente a conferire al tecnico il potere di impegnare definitivamente la volontà dell’Ente.5.7. Violazione degli artt. 4, 7 e 8 del d.lgs. 114/98. Violazione degli artt. 2,4,5,8,11,12,13,14 e 28 dellelegge regionale 11/2003. Violazione degli artt. 2,3,4,6,8,9 e 11 del reg. reg. 1/2004. Violazione degliartt. 3 e ss. del regolamento comunale del commercio approvato con del. n. 57/2001. Eccesso di poterein varie forme sintomatiche. L’intervento progettato sarebbe teso alla realizzazione di un centrocommerciale - come sarebbe dimostrato dalla totale integrazione delle sue varie parti realizzata amezzo di impianti e servizi comuni – nell’ambito del quale è insediata una media struttura di vendita
  9. 9. (M3) avente una superficie pari a 2499 mq (a fronte di un massimo previsto per legge di 2500 mq)nonché altri esercizi commerciali per un ulteriore complessiva superficie di circa 5000 mq. Il risultatosarebbe quello di aver realizzato di fatto una grande struttura di vendita interconnessa, definita dal d.lgs114/98, art. 4 comma 1 lett.g) quale “Centro commerciale”, eludendo le procedure autorizzative cheprevedono l’intervento di numerosi enti nell’ambito di un’apposita conferenza di servizi.5.8. Violazione degli artt. 4, 7 e 8 del d.lgs. 114/98. Violazione degli artt. 2,4,5,8,11,12,13,14 e 28 dellelegge regionale 11/2003. Violazione degli artt. 2,3,4,6,8,9 e 11 del regolamento reg. 1/2004. Violazionedegli artt. 3 e ss. del regolamento comunale del commercio approvato con del. n. 57/2001. Eccesso dipotere in varie forme sintomatiche. Il dirigente dell’Ente locale avrebbe considerato l’autorizzazionecommerciale n.4/2004 quale atto dovuto conseguente al rilascio del titolo edilizio, con ciò operandoun’inversione logica rispetto a quanto previsto dal legislatore a mezzo della normativa richiamata, cheinvece impone il rilascio del titolo edilizio contestualmente o successivamente a quello commerciale.5.9. Violazione degli artt. 4, 7 e 8 del d.lgs. 114/98. Violazione degli artt. 2,4,5,8,11,12,13,14 e 28 dellelegge regionale 11/2003. Violazione degli artt. 2,3,4,6,8,9 e 11 del reg. reg. 1/2004. Violazione degliartt. 3 e ss. del regolamento comunale del commercio approvato con del. n. 57/2001. Eccesso di poterein varie forme sintomatiche. L’intervento realizzato non soddisferebbe lo dotazione di parchegginecessaria (conditio sine qua non dell’autorizzazione commerciale), dovendosi applicare, ai sensi dellanormativa surrichiamata, lo standard di 1,5 mq per ogni metro quadrato di superficie di vendita.5.10. Violazione degli artt. 4, 7 e 8 del d.lgs. 114/98. Violazione degli artt. 2,4,5,8,11,12,13,14 e 28delle legge regionale 11/2003. Violazione degli artt. 2,3,4,6,8,9 e 11 del reg. reg. 1/2004. Violazionedegli artt. 3 e ss. del regolamento comunale del commercio approvato con del. n. 57/2001. Eccesso dipotere in varie forme sintomatiche. Il regolamento comunale faceva divieto di autorizzare mediestrutture di vendita superiori, salvo che per le iniziative relative ad immobili per i quali, al dicembre2001 (data di entrata in vigore del regolamento), fosse già stato approvato il progetto di intervento.Erroneamente il dirigente dell’Ufficio Tecnico avrebbe considerato la nota del 24/7/2000, prot. 3147,quale valido atto di approvazione, avendo essa ad oggetto solo uno stralcio del progetto complessivonecessitante di una serie di atti autorizzativi rimessi alla competenza di altre autorità.5.11. Violazione degli artt. 6 comma 1, lett. c) ed 8 del regolamento reg. 1/2004. Le norme citateprevedono che le medie strutture di vendita devono essere dotate di ingresso con proprie corsie diaccelerazione e decelerazione ad uso esclusivo delle strutture. Quella assentita non ne sarebbe dotata.5.12. Violazione degli artt. 4, 7 e 8 del d.lgs. 114/98. Violazione degli artt. 2,4,5,8,11,12,13,14 e 28delle legge regionale 11/2003. Violazione degli artt. 2,3,4,6,8,9 e 11 del reg. reg. 1/2004. Violazionedegli artt. 3 e ss. del regolamento comunale del commercio approvato con del. n. 57/2001. Eccesso dipotere in varie forme sintomatiche. L’autorizzazione n. 4/2004 presupponeva che la struttura nonsarebbe stata o divenuta un centro commerciale. Tuttavia, l’amministrazione stessa ha autorizzato, pocotempo dopo, l’apertura di un nuovo esercizio commerciale denominato “Alex Family” con ciò creandoessa stessa tutti i requisiti per la configurazione di un centro commerciale.6. Il primo motivo è fondato.Le parti in proposito dibattono sul tenore dell’art. 22 delle n.t.a., individuando in esso il reale nodoesegetico della fattispecie. Esso prevede che la Zona F1 debba essere destinata a “servizi perl’urbanizzazione secondaria”, essendo ivi consentita la realizzazione di “a) asili nido, scuole materne,
  10. 10. elementari e medie inferiori; b) attrezzature di interesse comune: religiose, culturali, sociali,assistenziali amministrative, per pubblici esercizi….”.6.1. Secondo l’amministrazione ed i controinteressati, l’intervento progettato sarebbe sussumibile nellacategoria di cui alla lett. b), e ciò per due concorrenti motivi: 1) il centro polifunzionalecontemplerebbe, accanto ad alcuni pubblici esercizi di natura commerciale, una serie di attivitàrientranti nell’ambito dello sport e del benessere, ossia attività private contrassegnate da una generalefruibilità pubblica; 2) il titolare del permesso di costruire si è impegnato, con dichiarazione trascrittapresso la competente Conservatoria, e come tale anche opponibile ad eventuali terzi aventi causa, amantenere la destinazione a pubblico servizio della struttura assentita.6.2. Gli argomenti non appaiono sufficienti. Come condivisibilmente rilevato dagli appellanti, la tesidella compatibilità dei centri commerciali, o comunque delle medie e grandi strutture di vendita con laZona F1 si scontra innanzitutto, sul piano della coerenza sistematica, con l’art. 18 delle n.t.a. cheindividua nelle Zone D4 proprio l’insediamento di particolari attività commerciali quali le grandistrutture per il commercio al minuto, i supermarket, etc.; ma si scontra altresì con la ratio della Zona F1e la relatva natura di area adibita a servizi per l’urbanizzazione secondaria.Gli interventi di urbanizzazione secondaria sono descritti dall’art. 16 comma 8 del dPR 380/2001(sebbene ai fini del computo dei relativi oneri) ed individuati negli “asili nido e scuole materne, scuoledellobbligo nonché strutture e complessi per listruzione superiore allobbligo, mercati di quartiere,delegazioni comunali, chiese e altri edifici religiosi, impianti sportivi di quartiere, aree verdi diquartiere, centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie…. impianti destinati allo smaltimento, alriciclaggio o alla distruzione dei rifiuti urbani, speciali, pericolosi, solidi e liquidi, alla bonifica di areeinquinate”. Sebbene l’elencazione non possa considerarsi tassativa anche a fini diversi dallaquantificazione degli oneri, essa lascia intuire il legame che unisce le varie tipologie di intervento, tuttetese a soddisfare interessi essenziali della persona di natura non commerciale, salvo che per i mercati diquartiere, i quali costituiscono una forma distributiva storicamente presente ed importante nel contestocommerciale italiano, caratterizzata dalla presenza di più operatori commerciali su aree pubbliche,specializzati nella vendita di prodotti “freschi” a prezzi tendenzialmente più bassi grazie ai minori costifissi di gestione della struttura ed alla concorrenza resa possibile dalla presenza di una moltitudine dipiccoli operatori. In questo senso i mercati di quartiere possono considerarsi “pubblici esercizi”rientranti nell’ampia nozione di intervento di urbanizzazione secondaria, ossia strutture commercialipubbliche adibite al piccolo commercio al minuto di generi alimentari di prima necessità o comunquedi uso quotidiano.Non possono però farvisi rientrare anche le medie o grandi strutture commerciali private, sebbeneinserite in contesti integrati nei quali insistono bar, piccoli negozi, od anche locali adibiti ad usoricreativo, sportivo o parasanitario. L’esistenza di tali altre attività non vale, del resto, a configurarel’intero centro quale “attrezzatura di interesse comune” fruibile dall’intera collettività poiché, anche avolere considerare la funzionalità delle stesse a garantire il soddisfacimento di bisogni connessi allasport o alla salute, esse non giustificano il contestuale insediamento di strutture squisitamentecommerciali di grandi dimensioni che sfuggono ictu oculi alla nozione di attrezzatura di interessecomune..6.3. Anche l’impegno a mantenere la destinazione pubblica della struttura assentita, rimane priva disalvifica utilità per gli interessi degli appellati, ove si consideri che l’aver autorizzato l’edificazione perl’insediamento, tra l’altro, di una media struttura di vendita e di altri esercizi commerciali, rende abinizio la dichiarazione contraddittoria e vaga, implicitamente presupponendo che la struttura citata
  11. 11. possa essere considerata pubblico esercizio ai sensi dell’art. 22 delle n.t.a. o che il mantenimento delleulteriori e diverse attività possa essere, di per sé solo, sufficiente a garantire, nel complesso, unaconfigurazione infrastrutturale pubblica all’iniziativa economica.7. Fondato appare anche il quinto motivo a mezzo del quale è dedotta l’erroneità del computo delrapporto di copertura. Secondo quanto condivisibilmente sostenuto dagli appellanti il rapporto dicopertura è stato falsato dall’aver considerato tra le superfici disponibili anche un lotto di 2681 mqacquisito sulla base di un preliminare di compravendita sottoscritto in data 25/6/2004 dalla Distefanocostruzioni s.r.l. con la sig.ra Vita Maria de Bellis, poi rimasto inadempiuto e dichiarato risolto consentenza, su iniziativa del promittente venditore.7.1. A prescindere dalle sorti giudiziarie del citato preliminare di compravendita (gli appellantidocumentano l’intervento di una pronuncia del Tribunale di Bari, sez. staccata di Acquaviva delle Fontidel 7/7/2011, dichiarativa della risoluzione del contratto), ciò che in questa sede giova evidenziare èche un contratto obbligatorio, quale quello di cui si discute, non può costituire titolo atto a sorreggere egiustificare incrementi volumetrici dell’edificato.L’amministrazione in proposito si difende valorizzando il concetto di “disponibilità” delle aree ai finidel rilascio del titolo abilitativo, a suo dire pacificamente integrata dal contratto preliminare dicompravendita, secondo quanto affermato da nutrita giurisprudenza.La difesa non coglie però la peculiarità della fattispecie in esame, ove non è in discussione lalegittimazione del promissario acquirente ad ottenere il permesso di costruire in relazione allo specificolotto oggetto d’obbligo, quanto, piuttosto, la possibilità di computare il lotto promesso in vendita nelcalcolo della volumetria assentibile - o per quanto qui specificamente rileva - della superficie massimacopribile, senza una preliminare cessione di cubatura o, in generale, un atto di asservimento cheinibisca al promittente venditore lo sfruttamento delle potenzialità edificatorie.Ai fini dello sfruttamento delle capacità edificatorie di suoli altrui occorre, cioè, un vincolo di naturareale, impermeabile alle sorti vicenda traslativa programmata. Se ciò non fosse, evidentemente, laprogrammazione urbanistica ed i limiti dalla stessa dettati risulterebbero vanificati, non potendol’amministrazione opporre al privato che si sia impegnato a vendere, un diniego ad edificare motivatodall’edificazione già assentita al promissario, ove l’impegno sia, per qualsivoglia ragione, venutomeno. Diversamente è a dirsi, invece, per il caso in cui il promissario costruisca sul suolo rispettando lecapacità edificatorie di quest’ultimo atteso che nessun vulnus ne deriva alla programmazioneurbanistica per la quale, se è essenziale il rispetto dei limiti dell’edificazione, resta indifferente chi sial’autore di quest’ultima, sia esso il proprietario, o altro soggetto avente a qualsiasi titolo la disponibilitàdel suolo.Tornando al caso di specie, è pacifico che il rapporto di copertura sulla base del quale il titolo adaedificandum è stato rilasciato, ha interessato erroneamente anche l’area promessa in venditafalsandone gli esiti in termini di rispetto della percentuale massima consentita.8. L’accoglimento dei sopradetti motivi è sufficiente a dare completa soddisfazione alla domanda degliappellanti, non occorrendo l’analitica disamina delle altre censure di natura urbanistica, comunque nondecisive, avuto anche riguardo alla radice squisitamente commerciale dell’interesse che le anima.9. In ordine ai residui motivi, relativi ai vizi propri dell’autorizzazione commerciale n. 4/2004, deverilevarsi che a quest’ultima ha fatto seguito l’autorizzazione n. 16 del 10 luglio 2009, con la quale il
  12. 12. Comune di Gioia del Colle ha autorizzato l’apertura di un “Centro commerciale di interesse locale”(insediamento previsto dall’art. 2 del reg. reg. 1/2004 e dall’art. 5 del regolamento comunale approvatocon deliberazione consiliare n. 18 del 2006) sulla base della scissione dell’originaria media struttura divendita (M3 alimentare e non) già assentita con l’aut. 4/2004 in due medie strutture (M2 – l’unaalimentare e non, e l’altra sono non alimentare), integrate da ulteriori esercizi di vicinato. Tale ultimoprovvedimento costituisce l’oggetto del giudizio n.6285/2010. Esso determina l’improcedibilità deimotivi aventi ad oggetto l’autorizzazione commerciale sostituita, ed impone invece di concentrare loscrutinio sulla più recente controversia.B - Quanto al giudizio 6285/2010.10. Come anticipato, anche il relazione a questo gravame il TAR ha dichiarato il difetto dilegittimazione ad agire della ricorrente (solo Pandiva s.r.l.) esitando in rito il giudizio (sul punto sirinvia alle considerazioni comuni di cui al par. 3). Ha aggiunto tuttavia un ulteriore ragione diinammissibilità, segnatamente individuata nella violazione del ne bis in idem in relazione a tutte lecensure di carattere urbanistico già oggetto di vaglio nel giudizio conclusosi con sentenza 2393/07.In proposito l’appellante rileva che detta sentenza è ancora sub iudice e che comunque essa si èarrestata a profili preliminari, senza giungere all’esame, in merito, delle censure spiegate.Ai fini che qui rilevano non occorre prendere posizione sul punto poiché l’accoglimento di una partedelle censure di carattere urbanistico, giusto quanto sopra disposto, all’esito dell’odierno giudizio,richiamato in funzione preclusiva dal primo giudice, elide in radice la questione problematica.L’appellante può cioè giovarsi del giudicato su tali questioni, semplicemente evidenziandone lericadute vizianti sull’autorizzazione commerciale da ultimo rilasciata. Essa è illegittima in ragionedell’incompatibilità urbanistica delle strutture ove è insediato il centro commerciale ed esercitatal’attività di vendita. Inutile, in quanto non decisivo, l’esame delle ulteriori censure di naturacommerciale pure riproposte dall’appellante.11. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sugliappelli, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, li accoglie e per leffetto, in riforma dellesentenze gravate, annulla il permesso di costruire n. 115 dell’11/10/2004 e le autorizzazioni edilizieconseguenti, annulla l’autorizzazione commerciale n. 16 del 10 luglio 2009. Dichiara improcedibile ilricorso in relazione all’autorizzazione commerciale n. 4/2004. Salvi gli ulteriori provvedimentidell’amministrazione.Condanna le parti resistenti e controinteressate al pagamento, in solido, delle spese del doppio grado digiudizio in favore di Pandiva s.r.l., che in via equitativa e forfettaria liquida in €. 5.000, oltre oneri dilegge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2012 con lintervento deimagistrati:
  13. 13. Giorgio Giaccardi, PresidenteRaffaele Greco, ConsigliereGuido Romano, ConsigliereAndrea Migliozzi, ConsigliereGiulio Veltri, Consigliere, EstensoreLESTENSORE IL PRESIDENTEDEPOSITATA IN SEGRETERIAIl 04/05/2012IL SEGRETARIO(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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