2008
Gabriel Hidalgo-Andrade
Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano.
Teoría y práctica
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Quito, Ecuador
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S U M A R I O :
1. Introducción
2. Fue...
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El Derecho Laboral ha...
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Contrat...
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Empleada
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El curso que se presenta a continuación es una guía muy práctica sobre el manejo de algunos recursos laborales en materia de contratación y de legislación del trabajo en general. Contiene de manera muy resumida una explicación sobre los caracteres más sobresalientes de la práctica y teoría laboral ecuatoriana y de los institutos jurídicos más generalizados también en legislaciones latinoamericanas.

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  • La excelencia presente en su trabajo y contenido, gracias Dr. Hidalgo por tan loable labor en beneficio de los estudiosos del derecho.
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  • perfecto material
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  • Buen dia me podria indicar donde encuentro a que no mas se tiene derecho en la liquidacion cuando el empleado renuncia con referencia al codigo laboral del Ecuador
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  • Hola El Documento es interesante pero yo quisiera saber Si yo soy empresario Colombiano como puedo contratar un Ecuatoriano para que trabaje en Ecuador?
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  • EXCELENTE MATERIAL GRACIAS
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  1. 1. 2008 Gabriel Hidalgo-Andrade Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Wikilearning.com Quito, Ecuador pp. 1-99. ISBN: en trámite gabrielhidalgoandrade@hotmail.com APUNTES DE DERECHO LABORAL ECUATORIANO (TEORÍA Y PRÁCTICA) GABRIEL HIDALGO-ANDRADE* *Abogado. Máster (c) en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador. Becario y maestrante en el Programa de Ciencias Políticas de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, FLACSO- Ecuador. Ex docente en Derecho Administrativo y en Ciencia Política en la Universidad Internacional del Ecuador, UIDE. Autor del libro “La Falsedad del Poder: Re-pensar nuestra realidad política desde los textos y contextos cotidianos” de venta en Librimundi, Mr. Books y Abya Yala en Quito. Columnista ininterrumpidamente desde enero de 2005 hasta la actualidad en el Diario La Hora en Ecuador y desde el 2004 en noticieros radiodifundidos, acumulando más de doscientos artículos de divulgación publicados. Fue presidente de la Asociación Escuela de Derecho y de la Federación de Estudiantes Universitarios.
  2. 2. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 2 S U M A R I O : 1. Introducción 2. Fuentes del Derecho laboral 3. Principios del Derecho del trabajo 4. Antecedentes del Contrato de trabajo 5. Requisitos esenciales para la validez del Contrato de trabajo 6. Características del Contrato de trabajo 7. Evolución histórica del trabajo 8. El Contrato individual de trabajo por enganche Definiciones. Concepto Obligatoriedad Representación diplomática y consular Contrato por enganche para el país Valoración personal 9. Obligaciones consideradas como de carácter moral y ético del trabajador con el empleador Introducción Prohibiciones del trabajador 10. Prohibiciones que tiene el empleador en el desarrollo de una relación laboral 11. Práctica laboral: modelo de contrato de trabajo por horas 12. La forma unilateral de dar por terminada una relación laboral 13. Responsabilidad del estado ecuatoriano frente a situaciones de riesgo de los trabajadores en general Introducción Riesgo de trabajo: definición. Concepto El estado y su relación con las situaciones de riesgo Previsión de los accidentes de trabajo Actuación del estado ecuatoriano frete a situaciones de riesgo 14. Principios de la ley de seguridad social 15. Práctica laboral: contrato individual de trabajo con una menor de edad para desempeñar el servicio domestico 16. Práctica laboral: contrato de trabajo a prueba 17. Práctica laboral: visto bueno (por parte del empleador) 18. Práctica laboral: escrito de contestación al visto bueno pedido por el empleador 19. Práctica laboral: demanda laboral por despido intempestivo 20. Práctica laboral: auto de aceptación a trámite de la demanda laboral por despido intempestivo que antecede 21. Práctica laboral: acta de la audiencia preeliminar de conciliación 22. Práctica laboral: solicitud para realizar pruebas 23. Práctica laboral: solicitud para realizar pruebas, presentar preguntas y repreguntas 24. Práctica laboral: respuestas preguntas frecuentes 25. Práctica laboral: escrito de solicitud de apelación de la sentencia de primera instancia 26. Práctica laboral: solicitud de desahucio para dar por terminado un contrato 27. Práctica laboral: contrato de trabajo con un menor de edad 28. Práctica laboral: acta de terminación de contrato de trabajo 29. Práctica laboral: escrito presentado al inspector de trabajo para dar por terminado el contrato 30. Práctica laboral: acta constitutiva de un sindicato de trabajadores 31. Práctica laboral: escrito dirigido al inspector del trabajo para comunicarle la constitución del sindicato 32. Práctica laboral: providencia de notificación al gerente de la empresa con la solicitud presentada por los trabajadores 33. Práctica laboral: estatutos del sindicato de trabajadores 34. Práctica laboral: escrito solicitando la inscripción del nombre y características del sindicato 35. Práctica laboral: contrato colectivo 36. Práctica laboral: pliego de peticiones para dirigirlo al inspector del trabajo 37. Práctica laboral: providencia con la cual se acepta a trámite el pliego de peticiones 38. Práctica laboral: contestación al pliego de peticiones 39. Práctica laboral: providencia que remite el expediente a la dirección de mediación laboral 40. Práctica laboral: acta de declaratoria de huelga
  3. 3. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 3 1. INTRODUCCIÓN: El Derecho Laboral ha tenido variadas derivaciones, muchas de estas con estudios circunstancialmente profundos emparentados estrechamente a su lugar de origen. Lo cierto es que no puede ser de otra manera, considerando la multiplicidad de interpretaciones sobre las relaciones empleado-empleador y sus consecuencias para el derecho, como sobre el nacimiento y la existencia de los sindicatos y de todos estos actores relacionados con el Estado. De manera que la circunstancia original, y punto comúnmente uniforme en las principales legislaciones laborales es el momento que separa al trabajo –como circunstancia- con las peculiaridades de otras actividades distintas. Entonces debemos empezar por decir que la palabra trabajo proviene del latín trabis, que significa traba, dificultad, impedimento corporal que merece esfuerzo para alcanzar la realización de un propósito. Luego esta actividad identificada con claridad se accede en merito del esfuerzo invertido, como decíamos, y por esto ésta tiene una valoración real en dinero o en bienes con la que se compensa. De manera tal que de esta definición, muy genérica ciertamente, nace la hecho original que primitivamente se identifica con la necesidad real de subsistencia individual, y luego familiar expresada a través de la obtención de un salario. Es así como actualmente, y bajo las regulaciones de la sociedad políticamente organizada a través del Estado, se conoce a este derecho, en términos de MARTÍNEZ VIVOT-POZZO, como “(…) un conjunto de principios y normas que rigen las relaciones de trabajo subordinado y retribuido entre empleadores y empleados, sean estas relaciones de carácter individual o colectivo”. 2. FUENTES DEL DERECHO LABORAL: Son fuentes formales del derecho aquellos textos en los que aparecen las normas aplicables a un caso concreto. Desde esta perspectiva podemos citar las siguientes fuentes del derecho de trabajo: La Constitución Política de la República
  4. 4. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 4 Leyes y reglamentos del Estado Contratos colectivos Principios generales del Derecho Laboral. Los contratos individuales de trabajo son fuentes de la relación laboral aunque en sentido estricto no pueden considerarse como fuentes del Derecho. Leyes y reglamentos del Estado Es toda normatividad que nace de la voluntad del legislador, bajo las formas exigidas por la Constitución, y que se haya publicada en le Registro Oficial. Los reglamentos han sido considerados en esta clasificación por tratarse de normas que determinan el sentido y alcance de las disposiciones legales emitidas por el presidente de la República y, en virtud de una delegación de éste, por los Ministros de Estado cuyo ámbito de atribuciones se refiera al trabajo. Aun cuando los reglamentos no deben ser considerados formalmente como fuentes del derecho laboral se los ha admitido en esta parte por su importancia para de aplicar las disposiciones laborales. Los reglamentos no son formalmente una fuente porque existen accesoriamente en una ley predeterminada. No hay reglamento si no hay una ley que exista sobre esa materia de regulación. Los contratos colectivos Positivamente, los contratos colectivos tampoco existen sino por determinación de una ley que les reconoce vigor. No obstante, aceptamos, con fines didácticos que un contrato colectivo es una norma, con cierta independencia, que regula las condiciones de trabajo en una empresa según la ley vigente. La particularidad de este tipo de normas radica en que no nacen de lo Poderes del estado con capacidad para legislar, sino de un pacto colectivo entre las partes que van a quedar sujetas por el mismo.
  5. 5. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 5 Estos convenios permiten adaptar la legislación laboral a las necesidades de cada empresa y sector; de este modo podemos referirnos a normas sectoriales. La legislación laboral crea un marco mínimo de derecho y obligaciones para los trabajadores, que puede mejorarse mediante esta negociación Principios generales del Derecho del Trabajo Los principios generales del Derecho cumplen una doble función: por una pare son fuente supletoria del Derecho en ausencia de norma escrita o de costumbre, es decir, sirven para resolver los supuestos que ni la costumbre tiene previstos; y en segundo lugar, marcha pautas para construir e interpretar dichas normas. La Jurisprudencia Se entiende por jurisprudencia el criterio de forma reiterada, mantiene la Corte Suprema en sus fallos sobre determinado supuesto en materia laboral. En sentido amplio, la jurisprudencia está formada por las sentencias de los juzgados y tribunales, de forma que cada uno de ellos tiene su propia jurisprudencia. Es tanto así que el Código Civil considera la jurisprudencia como una fuente complementaria del Derecho que ayuda a interpretar y a aplicar las normas. 3. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO: Los principios integran la esencia de este derecho. El primer principio Protectorio, de Irrenunciabilidad o Imperatividad, y el Continuidad. También la Primacía de la Realidad, de Buena Fe, de Equidad, de No discriminación. - PRINCIPIO PROTECTORIO: se sancionan a las normas laborales para proteger a los trabajadores, reduciendo al mínimo el juego de la autonomía de la voluntad. Este principio corrige la desigualdad economía existente entre el empleador y su dependiente, procurando así el necesario equilibrio.
  6. 6. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 6 - EL PRINCIPIO IN DUVIO PRO OPERARIO que es una regla de interpretación, en caso de dudas, la autoridad de aplicación optara por aquella que otorga mayor beneficio al trabajador. - EL PRINCIPIO DE "LA NORMAS MÁS FAVORABLE" que es cuando coexisten 2 o mas normas, se aplicara aquella que contenga mayores beneficios para los trabajadores. Se refiere a la conservación de los derechos adquiridos por el trabajador, en el caso de sanción de nuevas normas laborales de carácter general menos favorable. Sobre esto el Art. 7 dispone que en caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, los funcionarios judiciales y administrativos las aplicarán en el sentido más favorable a los trabajadores. - PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD: las normas laborales se imponen a los sujetos de la relación de trabajo más allá de su propia voluntad y a pesar de ella. De allí que su renuncia por el trabajador no esta permitida. En ese sentido el Art. 4 del Código del Trabajo ecuatoriano señala que los derechos del trabajador son irrenunciables. Será nula toda estipulación en contrario. - PRINCIPIO DE CONTINUIDAD: el contrato individual de trabajo es de tracto sucesivo, y no se agota en una prestación. Se mantiene en el tiempo. Esta relacionada con la seguridad en el trabajo, situación tranquilizadora. - PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD: cuando se utilizan métodos indirectos u oblicuos para presentar una autentica relación de trabajo como si fuera una figura jurídica tratando de imponer apariencia distinta, la simulación o el fraude se corrige aplicando este principio. - PRINCIPIO DE BUENA FE: constituye una obligación y compromiso común de los sujetos del contrato individual de trabajo. Los seres humanos deben conducirse con criterio de colaboración, solidaridad y lealtad. Este principio exige conducta como buen empleador y buen trabajador. - PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN: significa que no caben tratos desiguales de los trabajadores, en idénticas situaciones y circunstancias. La base de este principio es la igualdad ante la ley.
  7. 7. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 7 4. ANTECEDENTES DEL CONTRATO DE TRABAJO: Toda vez que nos hemos introducido y repasado algunos conceptos y características del derecho laboral, podemos pasar a señalar algunos conceptos de lo que debemos entender por Contrato de Trabajo: Para GUILLERMO CABAÑELLAS “El Contrato de Trabajo es aquel que tiene por objeto la prestación continuada de servicios privados y con carácter económico, y por el cual una de las partes da una renumeración o recompensa a cambio de disfrutar o de servirse, bajo su dependencia o dirección , de la actividad profesional de otra”. Según el Art. 1 del CÓDIGO DE TRABAJO DE CHILE “El Contrato de Trabajo es toda convención en que el patrón o empleador y el obrero o empleado se obligan recíprocamente, estos a ejecutar cualquier labor o servicio material o intelectual, y aquellos a pagar por esta labor o servicio una renumeración determinada”. Por otro lado para el ESTATUTO DEL TRABAJADOR DE ESPAÑA "Se entenderá por contrato de trabajo, cualquiera que sea su denominación, aquel por virtud del cual una o varias personas so obligan a ejecutar una obra, o a prestar un servicio, a uno o a varios patronos, o a una persona jurídica del carácter, bajo la dependencia de éstos, por remuneración, se la que fuere la clase o forma de ella". El Código del Trabajo ecuatoriano en actual vigencia no contiene ninguna definición formal, sino que únicamente señala que el Contrato de Trabajo se clasifica en Expreso o tácito, y el primero, escrito o verbal; A sueldo, a jornal, en participación y mixto; Por tiempo fijo, por tiempo indefinido, de temporada, eventual y ocasional; A prueba; Por obra cierta, por tarea y a destajo; Por enganche; Individual o por equipo; y, Por horas. Sin embargo los Arts. 8 y 224 de esta codificación definen a los Contratos individual y colectivo de trabajo. En ese orden, es Contrato individual de trabajo el convenio en virtud del cual una persona se compromete para con otra u otras a prestar sus servicios lícitos y personales, bajo su dependencia, por una remuneración fijada por el convenio, la ley, el contrato colectivo o la costumbre. Por otro lado es Contrato o pacto colectivo es el convenio celebrado entre uno o más empleadores o asociaciones empleadoras y una o más asociaciones de trabajadores legalmente constituidas, con
  8. 8. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 8 el objeto de establecer las condiciones o bases conforme a las cuales han de celebrarse en lo sucesivo, entre el mismo empleador y los trabajadores representados por la asociación contratante, los contratos individuales de trabajo determinados en el pacto. 5. REQUISITOS ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO DE TRABAJO: Como condición esencial y necesaria para la existencia y validez de un contrato de trabajo se requiere que éste cumpla con ciertos requisitos, que no son otros que los que admite la teoría civilista en los contratos de orden privado, es decir:  El consentimiento : que es la expresión de la voluntad  El objeto: actividad o servicio retribuido.  La causa: causa económico-social que incita a las partes a formalizar el contrato. Tiene que ser lícita.  Forma: La forma es el modo de exteriorizar el contenido de un contrato. Puede ser de forma escrita o verbal. Requisitos a los que en la ciencia jurídico-laboral, se agrega otros de carácter peculiar como son: La subordinación o dependencia: Declara el estado de limitación de al autonomía del trabajador que se halla sometido a la voluntad del patrono o empleador, pero no a través de una completa sumisión personal, sino de una sumisión estrictamente funcional en virtud de la cual se coordinan u unifican las actividades laborales. La prestación personal: Ha de entenderse como la prestación de un servicio de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica entre quien debe realizar el trabajo y el que lo recibe o se beneficia de él, se presuma como un contrato de trabajo.
  9. 9. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 9 La remuneración: Que no es otro cosa que el sueldo o salario que debe percibir el trabajador por la prestación de servicios, en virtud del contrato de trabajo sea éste verbal o escrito. La Ajenidad: Es una condición esencial atribuir a un tercero los beneficios del trabajo, es aquel en que la utilidad patrimonial del trabajo se atribuye a persona distinta del propio trabajador 6. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO El contrato de trabajo es un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, nominado o típico y de ejecución sucesiva o de tracto sucesivo.  Consensual: Se forma sólo con el consentimiento de las partes. Sin embargo la ley exige que se deje constancia escrita del mismo.  Bilateral: Impone derechos y obligaciones para ambas partes.  Oneroso: tiene por objeto la utilidad de las dos partes.  Conmutativo: Las obligaciones de las partes se miran como equivalentes. Por eso es importante que el trabajo sea justamente retribuido.  Tracto sucesivo: Es un contrato que se va desarrollando a través del tiempo. 7. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL TRABAJO: El Derecho del Trabajo no es muy antiguo, pero el trabajo existe desde que el hombre ocupa el mundo e incluso se habla en la Biblia específicamente en el libro del Génesis del trabajo pero como castigo, no era una norma jurídica si no una manera de disciplinar a nuestros primeros padres por desobediencias a Dios, eso hizo que naciera el trabajo como un castigo y en realidad no existía legislación sobre la actividad laboral, no se sabía lo que significaba pacto entre trabajador y empleador; en los primeros años no existía una sociedad de consumo como la que conocemos hoy
  10. 10. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 10 en día, el hombre se dedicaba a subsistir y no se colocaba en relación a la subordinación respecto a alguien, sólo tomaba lo que necesitaba de la naturaleza, pero como el hombre necesitaba agruparse para su sobre vivencia, comenzó a organizar el trabajo de su producción el excedente para intercambiarlo por otro (trueque), así se interrelacionaba con los demás y a la vez satisfacía sus otras necesidades. No existe un detalle en la historia que nos muestre cuál ha sido la evolución del trabajo, lo único que tenemos son las instituciones que quedaron plasmadas y que nosotros la interpretamos de determinadas formas, ejemplo el Código Humarabi, donde encontramos algunas muestras basadas en hechos naturales y religiosos que posteriormente pasaron a ser limitaciones del derecho del trabajador. Las leyes de Marcu surgieron posteriormente y de ella concluimos que el hombre hizo una limitación a la jornada de trabajo, no precisamente para que el trabajador descansara sino porque se dio cuenta que hay un tiempo de luz y un tiempo de sombra y en el primero la mayoría de los animales trabaja para poder descansar en el segundo, así se pensó que el hombre debería hacer lo mismo, trabajar en tiempo de luz y descansar en tiempo de sombra, esto implica de un recuento formal debe empezar de la Roma antigua o Roma Clásica, no hay necesidad de empezar desde Grecia porque toda la concesión de Grecia la vamos a tener en Roma. EN ROMA CLÁSICA: Se consideraba que el trabajo no era para las personas sino para los animales y las cosas, dentro de las cuales se encontraban ciertas categorías de la especie humana que tenían condición de esclavo. El trabajo era en esos tiempos denigrante y despreciativo, la condición de esclavo en Roma se adquiría por ejemplo por el hecho de perder una guerra, así el ganador de la misma tenía dos opciones matar o no al perdedor si lo hacía allí todo quedaba, pero en el caso que decidiera no hacerlo la persona pasaba a ser de su propiedad, pero como el hecho de mantenerlo le ocasionaba un costo, pues eso gastos debían reintegrarse de alguna manera, por ello debía trabajar para este y así se consideraba su esclavo.
  11. 11. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 11 No existía en Roma el Derecho al trabajo en el sentido técnico de la expresión por la tanto no era regulado, no había Derecho del trabajo. Los romanos se preocupaban por desarrollar el Derecho Civil pero no la de las demás ramas del Derecho, en todo caso la actividad principal que desarrollaban en Roma era la agricultura pero habían otras tales como el transporte, el comercio, las llamadas profesiones liberales pero en muchos casos las personas que desarrollaban esta actividad no eran ciudadanos romanos por eso no podía ser sujetos a una relación de trabajo además ellos no eran retribuidos por prestar esa actividad sólo se reconocían ciertos honores públicos, de allí viene la idea de lo que conocemos hoy en día como defensor Ad-Litem, con una carta Ad honorem y lógicamente la expresión honorario. EN LA EDAD MEDIA Efectivamente comienza con la caída del Imperio Romano con la invasión de los monjes católicos romanos, escondieron toda la información y los conocimientos, por lo tanto eran los únicos que tenían acceso a la cultura; hubo una época en que no pasó nada, el hombre se dedico a pasar el tiempo, no progresó la ciencia ni la cultura, luego que los monjes comienzan a mostrar la cultura surge una nueva concepción de trabajo, ya no es considerado como denigrante peyorativo para el esclavo, surge una nueva concepción moral de trabajo llegando incluso a la concepción de la cualidad humana, esto gracias a una expresión salida de los monasterios portugueses "El ocio es el enemigo del alma" es muy importante pues esto quiere decir que el hombre tiene necesidad de subsistir, sostener a su familia, perfeccionar el grupo social y dedicarse al cultivo de su alma, surge una idea muy interesante "Todos debemos trabajar en la medida de sus posibilidades "el fenómeno social que se caracterizó en la edad media es el feudalismo que son mini-estados con grandes extensiones de tierra en manos de un mismo Estado, este fenómeno hace que se muestre el atesoramiento del poder a través de dos formas: El acaparamiento de tierras y propiedades (señor feudal). El poder de la Iglesia Católica.
  12. 12. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 12 También existían otras personas que realizaban otras actividades artesanales o profesionales, liberales que eran realmente el sustento de esos dos entes de poder porque eran definitivamente los que trabajaban; este sector minoritario que debían crear organismo de defensa contra el poder omnipotente de los Señores Feudales y de la Iglesia, así surge las corporaciones que son agrupaciones de personas que tienen la exclusividad de una actividad laboral lo que hace que los Señores Feudales le reconozcan su existencia y le den valor. Al final de la Edad media un cambio en la concepción económica del hombre, se dejó de pensar que el poder económico se demuestra con el atesoramiento de tierra y surge en Europa una concepción liberal en donde la muestra del poder se da cuando se detectan bienes e inmuebles (muebles y piedras preciosas) ya que lo mas sencillo de acceder era esto. Lo cual trae como consecuencia una clase consumista en el mundo. Hoy en día hay la necesidad de producir mas de un mismo bien ya que no es rentable producir artesanalmente a consecuencia se da el hecho socioeconómico llamado la Revolución Industrial. EN LA EDAD MODERNA: El descubrimiento de América dio lugar a la extracción masiva de oro y piedras preciosas de este continente para ser transportados a Europa lo cual trajo como consecuencia una de las primeras medidas inflacionarias de la historia de la humanidad; surge una nueva clase social, la burguesía, quien comienza a obtener poder político mediante la corrupción, el atesoramiento de dinero cambia, la concepción moral del trabajo. Los maestros se cambiaron por patronos en el sentido que reconoce los aprendices por trabajadores, el taller por la fábrica y el precio justo por el precio del mercado y entre precio del mercado conseguiremos el salario, surge la necesidad de la producción en serie y aparecen las máquinas como medios o formas de producir y a la par de ello la competencia entre productores y los riesgos que debe asumir el patrono para conducir.
  13. 13. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 13 Así en Francia en 1791 se da la llamada "Le Chatelier" que le da carácter delictual a las asociaciones y corporaciones y el trabajador no puede reunirse ya que pierde exclusividad en el área que maneja, lo cual afecta el poder político. Edad Contemporánea: Se inicia con la Revolución Francesa a finales del siglo XVIII y las consecuencias mas importante es la concesión política, surge el concepto de Estado organizado; en ese tiempo en Europa empezaron a desaparecer las pocas condiciones que habían en cuanto al trabajo, estas existían de acuerdo al liberalismo dando como origen otras concesiones como es la comunista los medios de producción deben ser de las personas, no de las que las poseen sino de las que la hacen producir, estas concesiones se fundan a través de la Iglesia Católica. En el año de 1940 surge el manifiesto comunista del Derecho del Trabajo como programa autónomo y principios propios habían nacidos normas propias que no se podían encuadrar en ninguna de las ramas del Derecho por lo que se hizo necesaria crear una rama nueva que es lo que hoy conocemos como el Derecho al Trabajo. EN EL PERÍODO DE INDUSTRIALIZACIÓN Y CAPITALISMO: En América, el amparo de la mujer y el menor se concreta también en las leyes dictadas por casi todos los países del continente durante las primeras décadas del presente siglo pudiendo citar a modo de ejemplo la ley argentina del 14 de octubre de 1907, la ley chilena de contrato de trabajo del 8 de septiembre de 1924 estableciendo como edad mínima 14 años; Colombia, Guatemala, Perú y México regulan las jornadas del menor en un período nunca mayor de las 6 horas interrumpidas por un descanso de duración variable. La prohibición de trabajo nocturno para los menores de 18 años, en Brasil (Código de Menores de 27-2-1914) o en Guatemala, cuya Ley de trabajo prohíbe el trabajo de los menores en ocupaciones nocturnas insalubres o peligrosas, son ejemplos de la preocupación del legislador americano por defender la mano de obra infantil de las distintas naciones. Igual podría decirse la legislación protectora de la mujer, que se dicta ordinariamente en los países de América durante el primer cuarto del siglo pasado, la prohibición de despido de la mujer embarazada; los plazos de descanso previo y posteriores al alumbramiento, la prohibición de
  14. 14. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 14 trabajos peligrosos, incómodos o insalubres para la madre o para la vida del feto; y, en fin, la prohibición de trabajo nocturno para las mujeres, es norma habitual de la legislación americana del período señalado. Las leyes de pobres de Inglaterra derivan de las normas y prácticas con las que desde la primera mitad del siglo XVI se había intentado suprimir el vagabundeo. El sistema de caridad institucionalizada que surge en estos momentos proporciona ayudas a los pobres pero les prohibe mendigar fuera de sus parroquias de origen: los mendigos quedaban confinados dentro de áreas específicas y el salirse de las mismas estaba fuertemente penalizado. Todas estas normas fueron recopiladas en el reinado de Isabel I y dieron origen a la primera ley oficial de pobres conocida como Ley de Isabel del año 1601. Esta ley estableció los principios de un sistema nacional de ayuda legal y obligatoria a los pobres y constituyó la base de lo que más tarde se conocería como antigua ley de pobres. Las sucesivas leyes de pobres que se fueron promulgando a partir de la Ley de Isabel se complementaron con las llamadas leyes de asentamiento. Estas leyes impedían que un recién llegado a una parroquia pudiera establecerse irregularmente en ella y se convirtiera en una carga económica adicional para los habitantes de la misma. Aunque el principio del asentamiento no era nuevo, fue la Ley de Asentamiento de 1662 la que estableció una definición precisa y uniforme de asentamiento. Las disposiciones sobre el asentamiento fueron a menudo ignoradas, eludidas y modificadas por leyes posteriores, pero los requisitos para el asentamiento y las restricciones a la movilidad de los pobres continuaron existiendo y se convirtieron en una característica esencial de la antigua ley de pobres. En 1796 fue aprobado el 22 de junio la primera ley destinada a resguardar el patrimonio humano de los nocivos efectos de la Revolución Industrial prescribía disposiciones sanitarias: limitaba a 12 horas máximas la jornada diaria, incluyendo el tiempo de comedor; hacía obligatoria la instrucción del menor y establecía un sistema de inspección periódico del trabajo, no obstante esta ley ni siquiera fue aplicada. El primer ordenamiento de este tipo realmente efectivo fue la llamada Ley de Fábricas
  15. 15. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 15 de 1833. Por Otro lado, Prusia en 1839, sanciona legalmente el amparo de la mano de obra infantil y femenina, y Francia asegura el 22 de febrero de 1851 el aprendizaje del menor en condiciones cónsonas con su edad y sus fuerzas. EL DERECHO DEL TRABAJO EN AMÉRICA: Para el principio de los años 1900 la legislación americana se dibuja con mayor avance con respecto a la europea, en cuanto se refiere al trabajo y a los empleados. Las leyes europeas estaban dirigidas hasta entonces a la protección del trabajo manual, predominante en las grandes industrias de la época. Puede decirse, que la legislación tutelar del trabajo en América se adelanta a los países de Europa cuando extiende sus reglas a los empleados de las empresas particulares. Pueden citarse en tal sentido: Bolivia, que por ley de 21/11/1924 reglamenta el trabajo de los empleados de comercio y otras industrias; Brasil y Chile (leyes de 24/12/25 y 17/10/25, respectivamente). Lo mis puede decirse de los Códigos de Trabajo de algunos Estados de México (Chihuahua, Puebla, Michoacán, Veracruz). Panamá, con su ley de 1914, y Perú, con la ley de 7/2/24, también reglamentan el Contrato de Trabajo de los empleados de Comercio. EL DERECHO DEL TRABAJO EN LEYES DE INDIAS Suele afirmarse que las leyes indias son un precedente histórico de la moderna legislación laboral. Denominase a sí la recopilación de Cédulas, cartas, provisiones y leyes ordenadas por Carlos II DE España el 18 de Mayo de 1680 , con el propósito de unificar y divulgar las disposiciones dictadas hasta entonces en materia de gobierno, justicia guerra , hacienda y las penas aplicables a los transgresores. En las leyes de Indias España creo el monumento legislativo mas humano de los tiempos modernos, son un resultado de una pugna y representan en cierta medida una victoria de los segundos.
  16. 16. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 16 En las páginas de la recopilación la presencia de numerosas disposiciones, que bien podrían quedar incluidas en una legislación contemporánea del trabajo, en especial las que procuraron asegurar a los indios la percepción efectiva del salario. Las Leyes de Indias llevan el sello del conquistador orgulloso: de acuerdo con el pensamiento de fray Bartolomé de las Casas, se reconoció a los indios su categoría de seres humanos, pero en la vida social, económica y política, no eran los iguales de los vencedores. En la Nueva España, las actividades estuvieron regidas por las Ordenanzas de Gremios, éstas y la organización gremial fueron un acto de poder de un gobierno absolutista para controlar mejor la actividad de los hombres. 8. EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO POR ENGANCHE: DEFINICIONES. CONCEPTO: Cuando hacemos referencia al término contrato, consideramos que la relación laboral se origina y se rige por un negocio jurídico, cuando en definitiva, surge por el hecho objetivo de la realización del trabajo ajeno y dependiente, cumplido por el beneficio de la retribución económica. MARIO DE LA CUEVA al respecto dice: "...De acuerdo a la naturaleza de derecho- realidad del Derecho de Trabajo, los documentos no cuentan frente a los datos de realidad..."A su vez, FRANCISCO WALKER L. manifiesta: "...el contrato de trabajo es un contrato especialísimo, autónomo, producto también de un derecho autónomo... de una individualidad única, en el cual debe tomarse en cuenta los factores morales (reales), ya que se trata de toda actividad de un ser humano puesta al servicio de otro, en donde no es dable separar al asalariado de la fuerza de su trabajo, que entrega al Empleador. Caracteriza a este contrato el vínculo de dependencia que existe entre el que desempeña el trabajo y aquel que lo ha ordenado, siendo principalmente tal vínculo de dependencia o subordinación, jurídico económica, el que le diferencia de los contratos del Derecho Común...". De regreso a nuestro tema, y con las consideraciones anotadas arriba, podemos sugerir sobre el tema que nos ocupa que: El contrato por Enganche es el modo de establecer una relación contractual de servicios o ejecución de obras con la peculiaridad de que el trabajador deberá
  17. 17. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 17 desplazarse de su lugar habitual de residencia de manera que deba cumplir con la obligación aceptada en el contrato de trabajo. OBLIGATORIEDAD:  Celebración contractual necesariamente escrita: De conformidad con la ley laboral, particularmente en el Art. 19 literal e. Los tipos de contrato que se celebrarán obligatoriamente por escrito, entre otros, son: Los de enganche. En este contexto, el Art. 24 del aludido cuerpo legal, dispone que el Enganche para el exterior, en los casos en que fueren contratados trabajadores, individual o colectivamente, los contratos deberán forzosamente celebrarse por escrito. De tal manera que ineludiblemente los contratos de esta denominación y cualidad, como lo hemos expresado, deberán celebrarse por escrito, de modo que cumplidos los presupuestos legales, quede constancia de lo actuado.  Rendición de fianza ante la autoridad: Todos quienes se dediquen al modo de contratación de trabajadores están especialmente obligados a rendir fianza ante la autoridad que intervenga en el contrato por enganche, por los empleados y trabajadores cuyas labores necesariamente deban efectuarse en el exterior. Esta fianza se estimará en una cantidad por lo menos igual al valor del pasaje de regreso de los trabajadores contratados. En contraste, para quienes descuiden este requisito de ley y no presenten la escritura o documento en que conste la caución de fianza, la Dirección General de Migración no autorizará la salida de los trabajadores enganchados, de conformidad con el Art. 27 de la Legislación Laboral Ecuatoriana.  Reclamaciones o demandas: Por otro lado, con la intención de satisfacer las reclamaciones o demandas de los trabajadores y sus parientes, el empleador de enganche o enganchador, deberá tener en el Ecuador un apoderado legalmente constituido, por el tiempo que duren los contratos y un año más a partir de la terminación de los mismos.  Enganches especiales: es obligatorio para todo quien contrate o contratare a menores de dieciocho años de edad, no destinarlos a actividades laborales que no se realicen dentro del territorio de la República. De hecho, tal situación se encuentra
  18. 18. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 18 expresamente prohibida en el Art. 30. La hemos ubicado en la sección de obligaciones de manera que primordialmente resulte una obligación para posteriormente una prohibición. En latu sensu, las obligaciones de no hacer algo son tácitamente prohibiciones de efectuar lo mismo. REPRESENTACIÓN DIPLOMÁTICA Y CONSULAR: Con la intención de vigilar el cumplimiento de contratos, el Ministro de Trabajo y Recursos Humanos dispondrá la intervención de un representante diplomático o consular de la República en la plaza de desempeño de los obreros contratados. La presencia de este representante se cumplirá con la motivación de observar y vigilar la efectividad en el cumplimiento de los vínculos obligacionales de ambas partes. Para practicar este propósito, este representante diplomático o consular de la República informará periódicamente y de manera documental al primer magistrado de esta cartera de Estado. CONTRATO POR ENGANCHE PARA EL PAÍS: El enganche destinado a actividades dentro del territorio de la República en lugar diverso de la residencia habitual de los trabajadores o en diferente provincia, deberá constar por escrito en el contrato. En él se acordará que los gastos transportación del obrero correrán a cargo del empleador. Para la eficacia de tales presupuestos es preciso contar con la aprobación del funcionario de trabajo del lugar donde se realice el enganche. VALORACIÓN PERSONAL Modestamente, considero que la efectividad de esta institución del derecho laboral se encuentra condicionada por la sutil presencia de un detalle casi imperceptible, el representante diplomático o consular. Con esta observación quiero referirme a la omisión de los plazos en los que la ley ha incurrido al mencionar sobre la presencia de este funcionario del Ministerio de Trabajo, de manera que sin esta parámetro se dilataría el proceso de cumplimiento del contrato establecido, tramite que dormiría el eterno sueño de los justos por la sola ausencia del representante, cuya labor es innegablemente trascendente, pero además es una tarea impostergable.
  19. 19. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 19 9. OBLIGACIONES CONSIDERADAS COMO DE CARÁCTER MORAL Y ÉTICO DEL TRABAJADOR CON EL EMPLEADOR: INTRODUCCIÓN: Las relaciones de carácter laboral entre el empleador y empleados se encuentran precisados y delimitados por la legislación laboral de manera que ambos dispongan de sus tareas sin lesionar sus derechos ni obstaculizar sus obligaciones correlativas a la tarea que, según las observaciones del contrato, deban practicar. Así, ni el empleador, por su calidad de tal podrá explotar a sus trabajadores, como estos últimos tampoco podrán gozar de privilegios y prebendas exagerados con el pretexto ocioso de tener derechos. De este modo existe cierta variedad de prohibiciones ambos lados, por las razones que hemos reconocido de modo sucinto. Pero, para introducirnos cabalmente en la realización de lo anunciado en este segundo ensayo de la evaluación a distancia, es preciso que reconozcamos los tipos de prohibiciones del trabajado, para después enumerar y comentar lo previsto en la presente tarea. PROHIBICIONES DEL TRABAJADOR: Son aquellos actos que no puede realizar el trabajador dentro de la relación contractual. Pueden constar de la ley, como del Reglamento Interno de la Fábrica, establecimiento o lugar de trabajo. Se prohíbe al trabajador renunciar a sus derechos. Prohíbase también revelar secretos industriales que ocasionen perjuicio al patrono. Existen dos tipos de prohibiciones que sujetan al empleado a la obligación de no realizar determinados actos que puedan lesionar su desempeño en la tarea de su ocupación. Así, encontramos a). Prohibiciones Laborales; y, b). Prohibiciones Éticas. a). Prohibiciones Laborales: Son todos los actos que, expresamente observados en la relación contractual, se encuentran prohibidos por mandato de ley. Las prohibiciones de carácter laboral son: a. Abandonar el trabajo, sin causa justificada.
  20. 20. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 20 También llamado abandono intempestivo. Es una forma unilateral de dar por terminado un contrato de trabajo, por parte del trabajador con las consecuencias que la ley determina. Se produce por el simple hecho de la concurrencia definitiva a las labores, sin que medie justificación legal alguna, ni orden o culpa patronal. Simplemente, la voluntad del trabajador es no continuar en la labor o servicio. b. Suspender el trabajo, salvo el caso de Huelga. Es un estado en que, vigente un contrato de trabajo, los obreros o empleados no realizan una labor. Causas de eventual suspensión: 1. Es prohibida la suspensión del trabajo, como medida disciplinaria. Si de hecho optare el empleador por tal mediad estaría obligado al pago de sueldos y salarios. 2. Se suspende el trabajo durante los días de descanso semanal, festivos, de descanso convenido, vacación anual, enfermedad no profesional y por riesgo de trabajo. 3. Puede el trabajo suspenderse por causas accidentales o por motivo extraño a patronos y trabajadores. El patrono está obligado al pago de remuneraciones y los trabajadores a compensar con la realización de las llamadas jornadas de recuperación. 4. La huelga suspende el trabajo por el tiempo que ella dure. El empleador debe abonar los correspondientes salarios a menos que se exonere de tal obligación en sentencia. 5. El paro implica suspensión de labores y no da derecho a remuneración por su tiempo de duración El trabajador por si no puede suspender las labores que realice. En caso de labores urgentes paralizadas se establece la obligación de indemnización de perjuicios. b). Prohibiciones Éticas: Después de reconocer las consideraciones antes anotadas, cuyo propósito fue el de anticipar conocimientos previos que faciliten nuestro entendimiento en las Prohibiciones de carácter ético que sujetan el comportamiento del obrero en sus relaciones laborales, procederemos,
  21. 21. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 21 entonces, a identificar cada una de estas prohibiciones y a comentarlas de modo concreto y coherente: Primeramente, debemos coincidir en que “las prohibiciones de carácter ético son ordenes negativas que sujetan el proceder y comportamiento, aun cuando no puedan ser verificables, pero que se someten al juicio moral de la recta razón y fuero interno de los obreros en desempeño de sus funciones”. Estas ordenes negativas de cualidad moral de no hacer determinado acto son: a. Competir con el Empleador en la producción de los artículos fabricados por la empresa en la que presta sus servicios. Tan antiguo como sabio es el decir popular: “No morderás la mano que te da de comer”, frase que se adecua de manera precisa en esta consideración para explicar que es reprochable pretender competir con el empleador que, después de haber enseñado el oficio de la elaboración de determinado producto, posteriormente tenga que competir con uno de sus pupilos en la producción del mismo artículo fabricado por misma empresa en la que el trabajador presta sus servicios. b. Tomar de la empresa o negocio equipos, herramientas, materia prima o artículos elaborados, sin la autorización correspondiente. Tomar sin la debida autorización cualquier instrumento que sea útil en la producción de determinado articulo para emplearlo en la actividad que fuere es procurarse beneficio personal sin costo alguno, de manera que esta prohibición resulta tan grave con destinar recursos propios de la empresa o negocio para gastos personales. c. Utilizar los equipos y herramientas suministrados por el Empleador, en trabajos ajenos o de propio provecho. El comentario y recomendación de esta prohibición es idéntica a la prevista en el literal anterior con la única diferencia que consiste en especificar que se trata de equipos y herramientas malempleados en asuntos personales. d. Poner en peligro su propia seguridad, la de sus compañeros y los bienes de la empresa o negocio.
  22. 22. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 22 Esta previsión de mantener el cuidado en procura de seguridad propia y ajena deriva de la disposición del código civil que describe los tipos de culpa. De tal manera, la ley civil en el Art. 29 distingue tres especies de culpa o descuido aplicables al asunto que estamos tratando:  Culpa grave, es la que consiste en manejar los negocios ajenos con la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro.  Culpa leve, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. En estos dos tipos se encuentra determinado los tipos de culpa que asumirían aquellos obreros que descuidando el cuidado personal y ajeno ponen en peligro su integridad física como la de sus compañeros. Si se tratase de alguien que tiene culpa grave al descuidar la seguridad en los términos antes mencionados, deberá ser responsable de las obligaciones por las que deba responder no sólo en asuntos civiles sino también en los asuntos penales correspondientes. Si se tratase de alguien cuya culpa es leve estará sujeto restituir los daños producto de aquel ligero descuido involuntario. e. Asistir al trabajo en estado de embriaguez o bajo la acción de estupefacientes; Se conoce, a lo menos empíricamente, que el uso de bebidas embriagantes y de drogas produce inhabilidad y hasta torpeza en la movimientos psico-motrices. Se trata de una falta muy grave al uso del instinto de conservación de los trabajadores cuyas labores son muy delicadas pretender asistir al cumplimiento de sus actividades sin uso debido de su conciencia y voluntad, por efecto del alcohol o de las drogas, y lo que es peor aun sin el uso indispensable de su motricidad habitual. Así, por ejemplo un operador de maquinaria de construcción podría ocasionar daños gravísimos no sólo a las cosas sino también a las personas. f. Portar armas durante la jornada de trabajo, excepto en los casos debidamente autorizados.
  23. 23. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 23 A excepción de los guardias de seguridad, salvaguardias y personas cuya tarea es vigilar la seguridad de determinado bien o persona, como también de las personas cuya actividad esta vinculada con la agricultura, avicultura y ganadería, que en empleo de instrumentos corto punzantes, contuso punzantes y contuso cortantes, practican su actividad laboral, nadie por ningún motivo esta en el derecho u obligación de portar armas de fuego y armas blancas con el fin de evitar cualquier alteración del orden en los lugares y centros de trabajo, el Código de Trabajo prohíbe el uso de armas, en las horas de trabajo, a no ser con permiso de la autoridad de Policía. De manera que, portar armas sin permiso de la autoridad constituye un delito sancionado por la ley penal por tenencia ilegal de armas. g. Realizar colectas en los lugares de trabajo, sin contar con el permiso respectivo. Hemos reconocido anteriormente que las actividades de carácter personal en el desempeño de las actividades laborales no es adecuado y por consiguiente se encuentra prohibido. Este último literal es una de las modalidades de orden negativa para atender asuntos ajenos al trabajo, y en este caso la realización de colectas, sin la debida autorización, se encuentra expresamente vedada. Eventualmente, tales actividades podrían distraer el trabajo de los otros; es decir que, en efecto domino, los obreros podría, uno a uno, descuidar sus actividades y con esto la buena marcha del negocio podría entorpecerse; pero por sobre todo, estas acciones, que engendran intereses particulares, son absolutamente ajenas a los asuntos laborales y en estas circunstancias se encuentran obviamente prohibidas. El Objeto del Contrato de Trabajo es "la realización laboral remunerada" que debe ser determinada, física y moralmente posible; en definitiva debe ser lícita o como determina el Código de Trabajo: "...prestar sus servicios lícitos..." En conclusión, el objeto de los contratos de trabajo se refieren a "...los servicios lícitos personales..." permitidos por la Ley; en buenos términos, los que están relacionados o comprometidos con las actividades generadas por los actos de comercio, determinados en el Código de esa materia.
  24. 24. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 24 10.PROHIBICIONES QUE TIENE EL EMPLEADOR EN EL DESARROLLO DE UNA RELACIÓN LABORAL:  INTRODUCCIÓN Las prohibiciones para los patronos equivalen a obligaciones de “no hacer”, esto es de carácter negativo. Se refieren a todos aquellos actos que la ley prohíbe ejecutar al patrono, por razones de protección a la clase trabajadora, al sentido social de la legislación al orden público. Con motivo de cumplir con lo solicitado considero que, al tratar de analizar las prohibiciones al empleador previstas en el Art. 44 de nuestra legislación laboral, es preciso emplear la misma metodología de los ensayos desarrollados con anterioridad, de manera que, con debida modestia, comentaré brevemente cada una de dichas prohibiciones que se encuentran organizadas en los literales siguientes: Prohíbase al empleador: a) Imponer multas que no se hallaren previstas en el respectivo reglamento interno, legalmente aprobado; b). En caso de estar permitidas no pueden retener más del diez por ciento (10%) de la remuneración por concepto de multas. Multa es la sanción de carácter pecuniario impuesta a una persona por violación de una orden, disposición, ley o reglamento. En el Derecho del Trabajo es frecuente el uso de la multa. Hay casos en los cuales, de seguirse los enunciados del Derecho Civil, ciertas omisiones en relación laboral deberían acarrear la nulidad o resolución del contrato, pero la Legislación Laboral llevada de otro criterio establece simplemente una multa. El patrono solo puede imponer multas, por si, cuando esta autorizado por el Reglamento Interno de la fábrica, empresa, etc. Debidamente aprobado. El Reglamento debe ser aprobado por la Dirección o subdirección de Trabajo y debe exhibirse en lugar visible en el centro de trabajo. En caso de no esta facultado el patrono para la imposición de multa puede solicitarla a la Inspección del Trabajo o a la Dirección, según el caso. c). Exigir al trabajador que compre sus artículos de consumo en tiendas o lugares determinados.
  25. 25. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 25 Si bien es cierto, el precio de los productos podría ser menor para quienes lo elaboraron; así, los obreros de determinada empresa tendrían la ventaja de acceder a los productos que ellos mismo han hecho a un precio cómodo. En contrate, tener esta ventaja no significa que dichos empleados tienen la obligación de adquirir mencionados productos pues al recibir sus remuneraciones aquellos tienen el facultad de hacer con su dinero lo que prefiriesen. d). Exigir o aceptar del trabajador dinero o especies como gratificación para que se le admita en el trabajo, o por cualquier otro motivo. El empleador, al exigir dinero u otra cosa como gratificación de alguien que espera que se lo admita en determinado trabajo, estaría configurando el delito de cohecho que, conforme al Art. 285 del Código Penal, en su parte medular dispone: “Todo funcionario público y toda persona encargada de un servicio público que aceptaren oferta o promesa (...) serán reprimidos con prisión de uno a cinco años y multa de seis a treinta y un dólares de los Estados Unidos de Norte América, a más de restituir el triple de lo percibido, si han aceptado ofertas o promesas, o recibido dones o presentes bien sea por ejecutar en el ejercicio de su empleo u oficio un acto manifiestamente injusto (...)”. De manera que no solo que expresamente se encuentra prohibido por nuestra legislación laboral sino que esto constituye también un delito sancionado por la ley penal. e) Cobrar al trabajador interés, sea cual fuere, por las cantidades que le anticipe por cuenta de remuneración. En este literal encontramos que expresamente se prohíbe el cobro de intereses por remuneraciones anticipadas; de manera que quien obre contrariando esta disposición configuraría el delito de usura que establece: “Es usurario el préstamo en el que, directa o indirectamente, se estipula un interés mayor que el permitido por la ley, u otras ventajas usurarias”. Con esto debemos reconocer que la ley laboral literalmente prohíbe cobrar interés, sea cual fuere, de manera que el interés permitido por la ley, para este caso, no existe es cero, por expresa disposición, y contradecir esta orden es configurar, como hemos demostrado, el delito de usura cuya pena es de prisión de seis meses a dos años y multa de dieciséis a trescientos once dólares de los Estados Unidos de Norte América. f) Obligar al trabajador, por cualquier medio, a retirarse de la asociación a que pertenezca o a que vote por determinada candidatura.
  26. 26. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 26 En el Derecho Laboral Ecuatoriano tiene mucha amplitud el concepto de asociación, de manera que los términos generales diremos que son agrupaciones de individuos que, según las disposiciones del Código de Trabajo, se refieren al factor de producción denominado trabajo. Una de las finalidades esenciales es conseguir la efectivización de sus derechos, como también el mejoramiento clasista, profesional, social, cultural y económico. Se distinguen de la sociedad civil, como de la empresa así como de la cooperativa. Para analizar con mayor objetividad este literal desglosaremos ambas situaciones que describe: a). Obligar al trabajador a retirarse de la asociación a que pertenezca, y b). Obligar al trabajador a que vote por determinada candidatura. Al obligar al trabajador a retirarse de la asociación a que pertenezca se esta incurriendo en el error de desconocer la disposición constitucional que manifiesta: “Se garantizará el derecho de organización de trabajadores y empleadores y su libre desenvolvimiento, sin autorización previa y conforme a la ley” (numeral 9 del art. 35 de la Constitución Política). De manera que toda orden del empleado que se encuentre en contradicción con esta garantía establecida en la constitución no tendría validez legal ni moral. Y, al obligar al trabajador a que vote por determinada candidatura, el empleador dispondría sobre un asunto que, similar al anterior, se encuentra garntizado por la Constitución Política en el art. 23 numeral 9 cuyo contenido expresa: “El derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas y religiosas. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre ellas (...)”. g) Imponer colectas o suscripciones entre los trabajadores. Es prohibido a los empleadores imponer a los trabajadores colectas o suscripciones, esto tiene su razón de ser tomando en consideración el hecho de que no debe ejercerse sobre el trabajador presión alguna de índole económica. h) Hacer propaganda política o religiosa entre los trabajadores; La actividad política es un deber y un derecho cívico de ciudadano, en cuanto significa preocupación por la vida pública y estatal en sus múltiples manifestaciones. Como
  27. 27. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 27 muchas corrientes ideológicas y doctrinarias es preciso la tolerancia para asegurar la armonía social: hay que respetar las ideas políticas ajenas para que sean respetadas las propias. Tomando en consideración la necesidad de convivencia y tranquilidad que debe existir en los lugares de trabajo. El Código de la materia tiene algunas disposiciones al respecto: prohíbe terminantemente al patrono realice con los trabajadores propaganda de carácter político. El quebrantamiento a este mandato acarrea multa, aparte de las sanciones que establece el Código Penal y la Ley de Elecciones sobre violación a la libertad de sufragio. La libertad de cultos es una garantía constitucional, como la revelación de un grado superior de cultura y tiene como fundamento la libertad de conciencia. Acogiendo este principio, el Código de Trabajo prohíbe al patrono hacer propaganda religiosa entre los trabajadores. Las organizaciones de trabajadores no pueden intervenir como tales en cuestiones religiosas. Esta restricción debe constar en los estatutos. i) Sancionar al trabajador con la suspensión del trabajo. La suspensión del trabajo es un estado en que, vigente un contrato de trabajo, los obrero o empleados no realizan labor. 1. Es prohibida la suspensión del trabajo, como medida disciplinaria. Si de hecho optare el empleador por tal medida estaría obligado al pago de sueldos y salarios. 2. Se suspende el trabajo durante los días de descanso semanal, festivos, de descanso convenido, vacación anual, enfermedad no profesional y por riesgo de trabajo. 3. Puede el trabajo suspenderse por causas accidentales o por motivo extraño a patronos y trabajadores. El patrono está obligado al pago de remuneraciones y los trabajadores a compensar con la realización de las llamadas jornadas de recuperación. 4. La huelga suspende el trabajo por el tiempo que ella dure. El empleador debe abonar los correspondientes salarios a menos que se exonere de tal obligación en sentencia. 5. El paro implica suspensión de labores y no da derecho a remuneración por su tiempo de duración j) Inferir o conculcar el derecho al libre desenvolvimiento de las actividades estrictamente sindicales de la respectiva organización de trabajadores.
  28. 28. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 28 El sindicalismo constituye una garantía constitucional de trabajadores y empleadores, conforme a las normas legales y sin necesidad de previa autorización. En nuestro sistema legal la sindicalización no es obligatoria; en consecuencia queda a voluntad del individuo pertenecer o no a un sindicato. La sindicalización sólo corresponde a las personas que tienen relación laboral, de acuerdo con el Código de Trabajo. Por lo mismo, quedan excluidos los empleados públicos. Los que tienen calidad de “trabajadores” a servicio del Fisco y más personas de Derecho Público, pueden sindicalizarse. k) Obstaculizar, por cualquier medio, las visitas o inspecciones de las autoridades del trabajo a los establecimientos o centros de trabajo, y la revisión de la documentación referente a los trabajadores que dichas autoridades practicaren. Impedir el acceso de la inspección de trabajo, que es una oficina dependiente de la subsecretaria de trabajo y por los mismo del Ministerio de Trabajo, podría tener implicaciones penales por ocultar información que pudiendo ser pública podría, en este caso, encarcelar a quien o quienes ocultaren o alterasen información pública a la que cual persona pudiera tener, y mucho más una autoridad en representación del Fisco l) Recibir en trabajos o empleos a ciudadanos remisos que no hayan arreglado su situación militar. El empleador que violare esta prohibición, será sancionado con multa que se impondrá de conformidad con lo previsto en la Ley de Servicio Militar Obligatorio, en cada caso: En caso de reincidencia, se duplicarán dichas multas. El servicio militar obligatorio es que debe realizar todo ciudadano idóneo a la edad de dieciocho años en la Unidad del Ejercito que se le asigne. Este servicio es una obligación cívica y no constituye forma de trabajo. El Código de Trabajo establece que no puede darse por terminado el contrato de trabajo durante la ausencia motivada por el cumplimiento del servicio militar, teniendo treinta días ara devolver al trabajo a partir del licenciamiento. De no retornar al trabajo en el plazo fijado, el patrono queda en libertad de llenar la vacante producida. Por el contrario, lo empleadores que, a sabiendas, dispongan de los puestos bacantes ocupándolos con gente con esta prohibición serán sancionados con una multa que es duplicable en casos de reincidencia.
  29. 29. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 29 11.PRACTICA LABORAL: MODELO DE CONTRATO DE TRABAJO POR HORAS: Contrato de Trabajo por horas En la ciudad de Loja , a los 15 días del mes de Abril de 2005, ante el señor Inspector de Trabajo de Loja, señor Dr. José Emmanuel Yépez Yánez, libre y voluntariamente, sin ninguna limitación legal asisten: por una parte la Empresa de Lácteos del Ecuador “LACTOSA”, y por otra parte el señor Martín Palermo Guzmán de Cedula de ciudadanía numero 1109856705, ecuatoriano, mayor de edad, domiciliado en la cuidad de Loja, a quien desde este momento se lo llamara “empleado”; que concurren con motivo de celebrar el presente CONTRATO DE TRABAJO POR HORAS de conformidad con las cláusulas contractuales que se disponen seguidamente: PRIMERA: El empleado se desempeñara a tiempo completo para la Compañía como ASESOR DE SOFTWARE, trabajo al que asiste después de expresar su preparación en el tema y sus estudios superiores en Informática en la Universidad Politécnica del Litoral. SEGUNDA: El empleado se compromete a laborar por jornadas de trabajo distribuidas en el transcurso de la semana en ocho horas diarias, de ocho a once del día, y de dos de la tarde a siete de noche, los días de lunes a viernes. Estos horarios podría ser modificados conforme a las disposiciones legales y a las previsiones constitucionales. TERCERA: El empleado entrará a desempeñar la función prevista en la cláusula PRIMERA a partir del día lunes 2 de mayo de 2005. La relación contractual y todas las previsiones legales al respecto entra en vigencia a partir de la fecha expresada. CUARTA: El salario que pagará la empresa al empleado se realizará de modo quincenal en un monto de 673,40 USD. (Seiscientos setenta y tres dólares con cuarenta centavos americanos) . Esta es la suma de dinero que se sujetará a las disposiciones tributarias que considerare pertinentes el Estado. QUINTA: Conforme a los previsto por el Art. 59 del Código de Trabajo, si el trabajador, sin justa causa, dejare de laborar las ocho horas de la jornada ordinaria, perderá la parte proporcional de la remuneración.
  30. 30. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 30 SEXTA: De acuerdo con lo dispuesto por el Art. 65 del Código de Trabajo, son días de descanso obligatorio, los sábados y domingos, el 1o. de enero, viernes santo, 1o. de mayo, 24 de mayo, 10 de agosto, 9 de octubre, 2 de noviembre, 3 de noviembre, 25 de diciembre, 18 de noviembre y 8 de diciembre. Salvo otra consideración, estos son los únicos días que durante el año son de descanso obligatorio. SÉPTIMA: En lo pertinente a las presentes disposiciones contractuales, y a las que no constan escritas, las partes declaran su conformidad con las leyes, y por lo tanto no tener limitación alguna para el efecto de lo antes previsto. Reconocen también su conformidad con lo previsto en el Código de Trabajo de actual vigor en lo relativo a las obligaciones y prohibiciones al empleador como a las obligaciones y prohibiciones al empleado, dispuestas en el Capítulo IV de mencionado cuerpo legal. OCATAVA: Los contratantes señalan como domicilio la ciudad de Loja, y se someten de modo expreso a la jurisdicción y competencia de los Jueces y Tribunales de Loja, y a las disposiciones legales en todo lo referente al actual contrato. En honor a la verdad y como evidencia de lo declarado en el presente documento obligacional, a continuación, firman las partes en tres ejemplares firmados unánimemente el día jueves 15 de abril de 2005. f). Martín Palermo Guzmán Empleado f). Empresa de Lácteos del Ecuador “LACTOSA” Empleador f). Dr. José Emmanuel Yépez Yánez Inspector de trabajo.
  31. 31. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 31 12.LA FORMA UNILATERAL DE DAR POR TERMINADA UNA RELACIÓN LABORAL: DEFINICION. CONCEPTO: Es el fin de la relación jurídico- laboral, cuyo efecto inmediato es cesar la obligación de realizar obra o servicio y el pago de las remuneraciones, dando fin también a la dependencia del trabajador respecto del empleador La terminación del contrato no corta todo el efecto jurídico ya que puede producirse precisamente por haberse puesto fin al contrato. MODOS DE TERMINACIÓN: Los modos de terminación de los contratos individuales de trabajo son los siguientes: 1. Por las causas legalmente determinadas en el contrato: Esta modalidad por ser tan general no tiene un alcance práctico y estar en ellas comprendidas, como se verá luego. 2. Por acuerdo de las partes: Es aplicable a toda clase de contratos, con o sin plazo y no se necesita tramitación alguna de orden administrativa. Para aplicar esta modalidad se requiere que las partes tengan las condiciones de capacidad indispensable para contratar. Los tratadistas llaman a este acuerdo de terminación de un contrato. 3. Por la colusión de obra o servicio: El contrato para la realización de una determinada obra no se asimila al contrato con plazo, porque éste puede entenderse renovado, en los casos que la ley permite. Esta tercera forma de terminación se aplica a los contratos de obra cierta. 4. Por muerte de patrono o extinción de la persona jurídica contratante si no hubiere representante legal que continúe la empresa o negocio: Hay la tendencia en el derecho Laboral a no considerar la persona física del patrono sino ente al nómico que forma el capital, cuyo propietario es el patrono;
  32. 32. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 32 sin embargo cabe observar que no siempre hay este ente económico, como determinados trabajos, en los que no se persigue la producción de bienes económicos o que, produciéndoles se marcha al día en la economía, como el trabajo de talleres artesanales. Se exceptúa de esta forma de terminación al servicio domestico 5. Por incapacidad del patrono: Debe entenderse que se trata de una incapacidad total y no transitoria, siempre que no haya persona que se encargue de la producción. 6. Por muerte del trabajador, salvo el caso del contrato de aparcería. 7. Por incapacidad permanente y total para el trabajo. 8. Por liquidación de la empresa o negocio, precio aviso a los trabajadores: El individuo quiere dar por terminado su negocio o empresa, produciendo la liquidación debe dar aviso a los trabajadores con un mes de anticipación. La ley no indica como debe darse tal aviso, si directamente o por intermedio de una autoridad de trabajo. Debe aceptarse la segunda forma, tanto para que haya principio de prueba, como para evitar posteriores consecuencias. La terminación, no tiene carácter definitivo sino después de un año de la liquidación, ya que si dentro de ese tiempo se reabre la empresa, el patrono esta obligación a recibir a los antiguos trabajadores en las mismas o mejores condiciones. Por el tiempo que medie entre la liquidación y la reapertura no se debe prestación alguna al trabajador. Esta forma de terminación se refiere a negocios o empresas, esto es a organizaciones económicas, ya que liquidar significa establecer estados finales de cuentas. 9. Por desahucio: Es el aviso dado en forma legal y por medio de la Autoridad competente por el patrono al trabajador o viceversa, indicando la voluntad de dar por terminado el contrato de trabajo, en los casos en que procede esta forma de conclusión de la
  33. 33. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 33 relación laboral. El desahucio reviste caracteres especiales y distinto de una simple notificación 10. Por abandono intempestivo: Es una forma unilateral de dar por terminado un contrato de trabajo, por parte del trabajador con las consecuencias que la Ley determina. Se produce por el simple hecho de la no concurrencia definitiva a las labores, sin que medie justificación legal alguna, ni orden o culpa patronal. Simplemente, la voluntad del trabajador es no continuar en la labor o servicio 11. Por despido intempestivo: Es una de las formas unilaterales de dar por terminado un contrato de trabajo; forma que puede ser empleada por el patrono que toma sobre sí las consiguientes responsabilidades. La ley no define lo que es despido pero ha de entenderse por tal la voluntad del patrono de dar fin al trabajo, voluntad que debe ser exteriorizada en actos externos, por lo que es precios tomar en cuenta la actitud del patrono 12. Notificación: Es una forma unilateral de terminar una relación de trabajo, pudiendo ser empleada por el patrono como por el empleador; se aplica a los contratos con plazo mayor de seis meses. Es aviso de una parte a la otra manifestando la voluntad de dar fin al contrato. No se debe confundir esta forma con el desahucio, que procede en los contratos sin plazo. Respecto de la notificación no indica la Ley ningún trámite, pero en todo caso debe ser hecha con intervención de autoridad, con treinta días de anticipación a la fecha en que se desea dar fin al contrato; se reduce esta fecha en tratándose del trabajador. 12. Por vencimiento del plazo: Esta forma muy general en la legislación civil, en lo laboral tiene restricciones por carácter dirigido. No se acepta el plazo con valor de condición, aunque si cabe hablar de plazos expresos o tácitos. Sin embargo hoy nos referimos al plazo expreso, ya que el tácito está estudiado al tratar de la colusión.
  34. 34. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 34 13. Por finalizar el tiempo de duración mínima fijada por la ley: Este tiempo es de un año para toda labor de naturaleza estable. Se exceptúan: los contratos de obra cierta, no habituales a la empresa, ocasionales o temporales y de naturaleza precaria o extraordinaria. 14. Por voluntad de una parte, en contratos con plazo: Puede hacer uso de esta forma tanto el patrono como el trabajador, sin intervención de la otra parte contratante. Si termina la relación el patrono debe al trabajador una indemnización equivalente al 50% de la remuneración total por todo el tiempo que falte para la terminación del plazo pactado; cuando lo hiciere el trabajador la indemnización es de 25%. 15. Por renuncia mutua del plazo contractual: Esta renuncia e válida para el trabajador, cuyos derechos son irrenunciables. Esta renuncia tiene que considerarse válida. 16. Por fuerza mayor o acontecimiento extraordinario que no su pudo evitar: La persona está obligada a hacer aquello que está a su alcance, dentro de lo humanamente posible, siendo precisamente el caso fortuito o fuerza mayor el acontecimiento que sobre venga a dicha capacidad. El imprevisto debe probarlo quien lo alega. Para que esta forma tenga valor legal, debe ser tal que imposibilite el trabajo. Además debe ser extraordinario, esto es que no pudo proveerse o evitarse. 17. Por voluntad de patrono, previo visto bueno: 18. Por visto bueno pedido por el trabajador: El VISTO BUENO es una diligencia de carácter administrativo que se realiza ante el inspector de trabajo previa petición del patrono o trabajador, con el fin de dar término a los contratos individuales de trabajo en los casos expresamente señalados en el Código del Trabajo. Esta diligencia equivale a una permisión para
  35. 35. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 35 romper el vinculo jurídico contractual, después de haber examinado la conformidad del motivo indicado ya con la ley, ya con la realidad de los hechos. 19. Por voluntad del patrono sin previo visto bueno, pero sólo autorizado por la ley: Esta modalidad por ser de excepción sólo procede en los casos previstos por la Ley. Son los siguientes: puede el patrono dar fin al contrato con la mujer que a consecuencia del embarazo o parto se ausente del trabajo por más de un año, siempre que tales estados no hayan derivado en enfermedad común; con el trabajador que pese a haber terminado el servicio militar obligatorio no regrese al trabajo dentro de los treinta días subsiguientes al licenciamiento. 20. En los demás casos que determina la ley. Se trata de las reglas respecto de la huelga y el paro. 21. Por declaratoria de nulidad del contrato declarada por el juez, previa demanda de la parte trabajadora. 13.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ECUATORIANO FRENTE A SITUACIONES DE RIESGO DE LOS TRABAJADORES EN GENERAL: INTRODUCCIÓN: Con motivo de desarrollar el enunciado planteado, trataremos de desenvolver este asunto iniciándonos con una definición tomada de varios tratadistas del Derecho Laboral, con un breve análisis y comentarios. Posteriormente estudiaremos la relación que tiene el Estado con las situaciones de riesgo, para seguidamente analizar el entorno de la prevención de los accidentes de trabajo, para finalmente, con esto elementos estudiados muy brevemente, comentar la actuación del Estado ecuatoriano frete a situaciones de riesgo. Espero que el modo de análisis practicado para la elaboración de este ensayo satisfaga la expectativa de la distinguida maestra de esta materia.
  36. 36. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 36 RIESGO DE TRABAJO: DEFINICIÓN. CONCEPTO: Riesgo es la posibilidad de un daño, mediato o inmediato, ya que supuestos determinados antecedentes es posible que s produzca. En materia laboral bien se puede decir que quien crea la empresa crea el riesgo, ella es responsable de toda eventualidad dañosa que con motivo de la misma empresa o trabajo puede producirse. No necesita la intención dañosa o culposa de parte del empleador, es suficiente la relación de trabajo y la relación del daño con el mismo trabajo. Por esto en los cálculos económicos de la empresa debe constar la posibilidad de pagos de riesgo. Mientras mayor sea la empresa mayor es el riesgo. La mayoría de definiciones dadas por los diferentes tratadistas, tienen como fundamento el criterio mantenido por las respectivas legislaciones. Entre ellas citaremos las siguientes: Pozzo, se expresa así: "Accidente en general es un acontecimiento imprevisto u ocasional, que puede originar un daño en una cosa o en una persona, el accidente de trabajo será eso mismo, pero limitando a los daños sufridos en su capacidad física por los obreros durante el trabajo que desarrollan en la industria". Cabanellas, define al accidente de trabajo como: "Toda la casualidad o suceso eventual de carácter repentino; y, por accidente de trabajo, ese mismo suceso eventual cuando se produce como consecuencia del trabajo y con efectos de orden patrimonial, por originar una lesión valuable, siempre que el ejercicio de la actividad represente una prestación subordinada"1. En esta parte debemos subrayar el carácter restringido que ya da el citado tratadista al accidente de trabajo, cuando subraya que el accidente para ser tal debe ser eventual y repentino, situación que no se produce en el caso de las enfermedades profesionales, ni en las del trabajo. Cabout, señala por otro lado, que accidente de trabajo: " Es el producto de una causa a la vez súbita y violenta y que se manifiesta en lesiones corporales que se traducen en el fallecimiento de la víctima o en una incapacidad, más o menos grave de trabajo". En su Art. 345, nuestro Código de Trabajo, define al accidente de trabajo en los siguientes términos; "Es todo suceso imprevisto y repentino que ocasiona al 1 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, 2001, Editorial Heliasta S.RL.
  37. 37. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 37 trabajador una lesión corporal o perturbación funcional, con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecutada por cuenta ajena". EL ESTADO Y SU RELACIÓN CON LAS SITUACIONES DE RIESGO: El Estatuto codificado del IESS textualmente señala que " Para efectos de este seguro, accidente del trabajo es todo suceso imprevisto y repentino que ocasione al afiliado (al IESS) lesión corporal o perturbación funcional o la muerte inmediata o posterior, con ocasión o como consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena. También se considera, accidente del trabajo, el que sufriere el asegurado al trasladarse desde sus domicilio al lugar de trabajo o viceversa. Igualmente nuestra legislación sobre Seguridad Social, establece que el caso de accidente del trabajador autónomo, el hecho de que el accidente se produzca en las circunstancias antes anotadas, sin exigirse obviamente el requisito de dependencia patronal. Para estos caso de trabajadores sin relación de dependencia, las actividades protegidas por el Seguro de Riesgos de Trabajo, serán calificadas por el IESS, con anterioridad a la aceptación de la afiliación (Art. 174 Estatuto Codificado del IESS). PREVISIÓN DE LOS ACCIDENTES DE TRABAJO: Es un deber y una obligación del empleador, la de arbitrar las medidas más apropiadas, a efecto de que el trabajo pueda desarrollarse en forma normal, preservando al trabajador de cualquier tipo de daño o riesgo. De igual manera es obligatorio, parra las autoridades administrativas y legislativas del Estado, dictar las normas pertinentes a efecto de precautelar la integridad de todos los trabajadores. Es decir, siempre debe existir una acción preventiva, directa o indirecta, para impedir o evitar los accidentes de trabajo, con la finalidad de reducir los efectos en este campo. Determinadas las principales causas, el tratamiento preventivo debe abarcar básicamente los siguientes aspectos:
  38. 38. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 38 a). Higiene industrial b). Clínicas de trabajo c). Organos de prevención; y, d) Instituciones de difusión social2. Igualmente de conformidad con el Art. 405 del Código de Trabajo, establece. " Los empleadores están obligados a asegurar a sus trabajadores condiciones de trabajo que no presenten peligro para la salud o su vida. Los trabajadores están obligados a acatar las medidas de seguridad, prevención e higiene determinadas en los reglamentos y facilitadas por el empleador. Su omisión constituye justa causa para la terminación del contrato de trabajo ". ACTUACIÓN DEL ESTADO ECUATORIANO FRETE A SITUACIONES DE RIESGO: El ordenamiento jurídico de actual vigencia establece con certera claridad las obligaciones que tiene el empleador para con sus empleados, asunto que no merece mayor detalle pues a sido tratado con anterioridad, pero lo que al respecto podemos apreciar es que, de conformidad con las disposiciones del Código de Trabajo, la Ley de Seguridad Social y reglamentos respectivos, el Estado protege al empleado de eventuales situaciones de riesgo mediante las regulaciones legales, las cuales obligan a los empleadores a garantizar los medios de seguridad de los empleados, de hecho los hemos enumerado con anterioridad. Bien lo hemos expresado con anterioridad: “Mientras mayor sea la empresa mayor es el riesgo”, de tal manera que el Estado establece el MODO mediante la Ley, y el empleador está en la obligación de PRACTICAR LAS GARANTÍAS que aseguren la integridad física de los trabajadores. En esta parte es justo reconocer que hay amplias deficiencias legales en la aplicación de tales disposiciones. Con este precedente, el mecanismo jurídico del Estado ecuatoriano debe apresurarse en establecer el marco legal que permita reforzar las garantías inherentes a los trabajadores, además de políticas de Estado que faciliten la práctica de los enunciados de del Derecho Social. 2 GÓMEZ - GOTTCHSALK - BERMUDEZ; Curso de Derecho de Trabajo, Tomo I, pág. 403
  39. 39. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 39 14.PRINCIPIOS DE LA LEY DE SEGURIDAD SOCIAL:  Solidaridad es la ayuda entre todas las personas aseguradas, sin distinción de nacionalidad, etnia, lugar de residencia, edad, sexo, estado de salud, educación, ocupación o ingresos, con el fin de financiar conjuntamente las prestaciones básicas del Seguro General Obligatorio. Solidaridad: Es la garantía de protección a los menos favorecidos en base a la participación de todos los contribuyentes al sistema. Al respecto la doctrina se pronuncia así: "El Principio de Solidaridad, impone sacrificios a los jóvenes respecto de los viejos; a los sanos, ante los enfermos; a los ocupados laboralmente, frente a los que carecen de empleo que quieren y necesitan; a los ocupados laboralmente, frente a los que carecen de empleo que quieren y necesitan; a los vivientes, con relación a las familias de los fallecidos; a los carentes de carga de familia, para los que soportan económicamente al menos; y a las actividades en auge y a las empresas prósperas, respecto de sectores deprimidos y quehaceres en crisis. En otros términos la solidaridad horizontal según la cual los que más ganan y por lo tanto más aportan al IESS, ayudan a los que perciben remuneraciones inferiores y por lo mismo aportan menos al Seguro Social; solidaridad vertical o intergeneracional que significa la obligatoriedad de las generaciones actuales de financiar la vejez de sus antecesores.  Obligatoriedad es la prohibición de acordar cualquier afectación, disminución, alteración o supresión del deber de solicitar y el derecho de recibir la protección del Seguro General Obligatorio. Este principio se convalida con el in dubio pro operario del Derecho Laboral, de tal manera que el ejercicio de esta igualdad jurídica prescribe la preferencia en toda decisión al asegurado. De este modo se encuentran expresamente garantizados los derechos de solicitar y recibir la protección del Seguro General Obligatorio y la taxativa prohibición de convenir perjuicio de índole cualquiera al afectar, disminuir, alterar o suprimir el normal uso de estos derechos garantizados en el Art. 1 de la Ley de Seguridad Social.
  40. 40. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 40  Universalidad es la garantía de iguales oportunidades a toda la población asegurable para acceder a las prestaciones del Seguro General Obligatorio, sin distinción de nacionalidad, etnia, lugar de residencia, sexo, educación, ocupación o ingresos. Universalidad: Es la garantía de protección para todas las personas amparadas por esta Ley, sin ninguna discriminación y en todas las etapas de la vida; Se refiere a los sistemas que se inclinan por la de todos los necesitados, y la de todos cuando lleguen a necesitar ocasionalmente. Así se declara que "uno de los principios fundamentales que orienta a la seguridad social es tendencia a cubrir o amparar a todos los hombres, sin hacer distingos". Contra la universalidad absoluta se aduce que las personas con recursos medianos y holgados se encuentran en condiciones de constituirse en sus propios aseguradores sociales.  Equidad es la entrega de las prestaciones del Seguro General Obligatorio en proporción directa al esfuerzo de los contribuyentes y a la necesidad de amparo de los beneficiarios, en función del bien común. Esta disposición encuentra fundamento en el principio de proporcionalidad. Resulta bastante sensato y de gran conveniencia asegurar taxativamente que las prestaciones equivaldrán al esfuerzo de cada cual. Mejora la prestación siempre y cuando el esfuerzo de contribución también mejore. Es bastante errado pensar que podría recibir una prestación elevada quien no ha aportado convenientemente una buena cantidad. Recíprocamente, quien con esfuerzo a aportado durante el transcurso de su vida activa económicamente, pues proporcionalmente recibirá la cantidad que sea correlativa a las contribuciones depositadas.  Eficiencia es la mejor utilización económica de las contribuciones y demás recursos del Seguro General Obligatorio, para garantizar la entrega oportuna de prestaciones suficientes a sus beneficiarios.
  41. 41. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 41 Eficiencia: Es la mejor utilización de los recursos disponibles, para que los beneficios que esta Ley asegura sean prestados en forma oportuna, adecuada y suficiente  Subsidiariedad es el auxilio obligatorio del Estado para robustecer las actividades de aseguramiento y complementar el financiamiento de las prestaciones que no pueden costearse totalmente con las aportaciones de los asegurados. El Principio de Subsidiaridad Comprendido en tres funciones: a). La subsidiaridad estricta, que se concreta en que lo factible por una entidad menor no debe efectuarlo una mayor, por deber reservarse ésta para circunstancias de mayor amplitud y gravedad; b) La Supletoria, en virtud de la cual las agrupaciones mayores han de auxiliar a las menores, para un mejor desempeño y para aportar lo que no esté al alcance de estas últimas; c) La coordinadora, que asigna a los núcleos sociales mayores la planificación general de sectores más reducidos y la conciliación de las acciones respectivas, para evitar superposiciones o abandonos. (Tratado de Política Laboral y Social, III Tomo páginas 339, 400 y 401). ANÁLISIS CRÍTICO: Como puede apreciarse del texto de los Arts. 172, 176, 177, 178 y 181 de la Ley de Seguridad Social, ninguno de estos tres principios de la Seguridad Social, enunciados en el Art. 56 de la Constitución Política se cumplen en las disposiciones legales citadas, cuyos enunciados contrarían en forma irreconciliable el mandato constitucional, particularmente los principios de solidaridad y subsidiaridad al establecer regímenes jurídicos de seguro social distintos a los afiliados menores de 40 años de mayores 50 años, y de igual forma a los afiliados según sus ingresos
  42. 42. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 42 mensuales determinándolos diferentes niveles de cobertura de acuerdo a los montos de tales ingresos y por ende diferentes niveles de jubilación. En este punto coincide el Tribunal Constitucional, en la Resolución 209-2001-TP, publicada en el R. O. No. 438 del martes 23 de octubre del 2001, cuando al referirse a la determinación de los niveles de cobertura dice: "Que para dictaminar, se debe considerarse en la especie el principio de solidaridad consagrado en el Art. 56 de la Constitución, razón de ser de la seguridad social, de conformidad con la doctrina en la materia, y sin el cual ésta no pasaría de ser un artificio técnico sin raíz comunitaria, que impone sacrificios a los jóvenes a favor de los viejos, de los sanos a los enfermos, de los empleados a los cesantes, de quienes no tienen cargas familiares respecto de los que las tienen, etc., en una relación de interdependencia recíproca de miembros del grupo que viven comunitariamente, que puede ser entendido como un sistema de reparto de cargas, en relación con el principio de responsabilidad colectiva y recíproca en orden a un destino y objetivo común; la seguridad social, cuyas prestaciones deben ser financiadas conjuntamente, principio que, además y de modo general, propende a la redistribución de la riqueza y, por añadidura, al cumplimiento de los principios de equidad y justicia, de tal suerte que quién gana más aporta, específicamente, al sistema de seguridad social". OTROS PRINCIPIOS DE GENERAL ACEPTACIÓN:  Integralidad: Es la garantía de cobertura de todas las necesidades de previsión amparadas dentro del Sistema.  Unidad: Es la articulación de políticas, instituciones, procedimientos y prestaciones, a fin de alcanzar su objetivo.  Participación: Es el fortalecimiento del rol protagónico de todos los actores sociales, públicos y privados, involucrados en el Sistema de Seguridad Social Integral;  Autofinanciamiento: Es el funcionamiento del sistema en equilibrio financiero y actuarialmente sostenible; y
  43. 43. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 43 15.PRACTICA LABORAL: CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO CON UNA MENOR DE EDAD PARA DESEMPEÑAR EL SERVICIO DOMESTICO: En la ciudad de Loja, a los 15 días del mes de Junio de 2005, ante el señor Inspector de Trabajo de Loja, señor Dr. José Emmanuel Yépez Yánez, sin ninguna limitación legal asisten: Por una parte la Sra. MARTHA RAFAELA MORA DE PÉREZ, y por otra parte el Sr. MARTÍN GUZMÁN JARA de Cedula de ciudadanía número 1109856705, ecuatoriano, mayor de edad, domiciliado en la cuidad de Loja, en representación de su hija la menor adulta XIMENA GUZMÁN MICHELENA de Cédula de ciudadanía número 1107345685 ecuatoriana, domiciliada en la cuidad de Loja a quien desde este momento se la llamara “empleada”; que concurren con motivo de celebrar el presente CONTRATO DE TRABAJO PARA SERVICIO DOMESTICO de conformidad con las cláusulas contractuales que se disponen seguidamente: PRIMERA: La empleada se desempeñará a tiempo completo en la residencia de la Familia PÉREZ MORA, conformada por dos adultos y dos niños, trabajo al que asiste después de expresar predisposición para las labores hogareñas y el cuidado de los niños. SEGUNDA: La empleada realizará las actividades siguientes: aseo y limpieza de la casa, lavado y planchado de las prendas de vestir de los integrantes de la familia, y cuidado de los niños solamente por las tardes. TERCERA: La empleada se compromete a laborar por jornadas de trabajo distribuidas en el transcurso de la semana en seis horas diarias, de ocho a doce del día, y de una de a cuatro la tarde, los días de lunes a viernes. CUARTA: El empleado empezará a trabajar según lo previsto en la cláusula PRIMERA a partir del día lunes 2 de julio de 2005. La relación contractual y todas las previsiones legales al respecto entran en vigencia a partir de la fecha expresada.
  44. 44. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 44 QUINTA: De conformidad con lo dispuestos en el Código del Trabajo, los primeros quince días se considerarán como periodo de prueba, durante el cual cualquiera de las partes puede darlo por terminado. QUINTA: El salario que pagará la Familia MORA PÉREZ, por intermedio de la Sra. MARTHA RAFAELA MORA DE PÉREZ, a la empleada se realizará de modo quincenal en un monto de 273,40 USD. (Doscientos setenta y tres dólares con cuarenta centavos americanos). SEXTA: Conforme a lo previsto por el Código de Trabajo, el empleado domestico no puede abandonar su trabajo sin causa grave, incomodidad o perjuicio al empleador. La empleada deberá permanecer por lo menos 15 días o dejar en su lugar un reemplazo que sea aceptado por el empleador. SÉPTIMA: De acuerdo con lo dispuesto por el Art. 65 del Código de Trabajo, son días de descanso obligatorio, los sábados y domingos, el 1o. de enero, viernes santo, 1o. de mayo, 24 de mayo, 10 de agosto, 9 de octubre, 2 de noviembre, 3 de noviembre, 25 de diciembre, 18 de noviembre y 8 de diciembre. Salvo otra consideración, estos son los únicos días que durante el año son de descanso obligatorio. OCATAVA: La empleada tendrá derecho a escoger un día de descanso, cual fuere, cada que transcurriese quince días de labores cumplidas. NOVENA: Este contrato surtirá efecto hasta el quince de enero de 2006, fecha en la que se termina la relación contractual entre las partes. DÉCIMA: Los contratantes señalan como domicilio la ciudad de Loja, y se someten de modo expreso a la jurisdicción y competencia de los Jueces y Tribunales de Loja, y a las disposiciones legales en todo lo referente al actual contrato. En honor a la verdad y como evidencia de lo declarado en el presente documento obligacional, a continuación, firman las partes en tres ejemplares firmados unánimemente el día jueves 15 de junio de 2005.
  45. 45. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 45 f). XIMENA GUZMÁN MICHELENA Empleada f). Sr. MARTÍN GUZMÁN JARA Representante del empleado f). Sra. MARTHA RAFAELA MORA DE PÉREZ Empleador f). DR. JOSÉ EMMANUEL YÉPEZ YÁNEZ Inspector de trabajo. 16.PRACTICA LABORAL: CONTRATO DE TRABAJO A PRUEBA: En la ciudad de Loja, a los veintidós días del mes de septiembre, del dos mil dos, ante el Sr. Inspector de Trabajo de Loja, comparecen por una parte la compañía SERMITEC S.A., representada por el Sr. Doctor Bolívar Alejandro Espinosa Izquierdo, a quien se le denominará en adelante el Empleador, y por otra el SR. VÍCTOR HUGO SALGADO, que se le conocerá como el Trabajador, ambos domiciliados en la ciudad de Loja, capaces ante la Ley para celebrar cualquier acto o contrato, concertado libremente en celebrar el presente CONTRATO A PRUEBA estipulándose las siguientes cláusulas: PRIMERA: El segundo de los comparecientes, el Sr. Víctor Hugo Salgado, se compromete a prestar sus servicios personales y líticos en calidad de visitador médico, debiendo cumplir sus funciones con absoluta dedicación y esmero. SEGUNDA: El Trabajador se compromete en la prestación de sus servicios a laborar indistintamente dentro y fuera de la ciudad, dada la calidad de trabajo a efectuar. TERCERA: El Trabajador prestará sus servicios en jornadas completas de trabajo en horarios de 7H00 a 12H30 y de 14H30 a 18H00, estimándose que este horario podrá variar de acuerdo a los requerimientos de la Compañía cortante, siendo así mismo convenido por las
  46. 46. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 46 partes que el trabajador laborará tiempo suplementario y extraordinario cuando las circunstancias lo ameriten y tan sólo por orden escrita del Empleador. CUARTA: El Trabajador recibirá como contraprestación por los servicios que ejecute una remuneración mensual de trescientos dólares de los Estados Unidos de América, más todas las bonificaciones establecidas en la Ley, debiéndose descontar al Trabajador los valores que conforme a la legislación vigente esta obligado. SEXTA: Para el caso de incumpliendo de las partes a las normas que reglan el presente contrato, éstas se sujetan a los jueces de esta ciudad, sometiéndose al trámite verbal sumario. Leído que fue el presente contrato en su integridad, las partes ratifican en todo su contenido firmando para la constancia en tres ejemplares idénticos y quedando el original registrado en esta Inspectoría de Trabajo de Loja. F). INSPECTOR DE TRABAJO F). EL EMPLEADOR F). EL TRABAJADOR 17.PRACTICA LABORAL: VISTO BUENO (POR PARTE DEL EMPLEADOR): SEÑOR INSPECTOR DE TRABAJO DE LOJA Juana María Carrión Tapia, ecuatoriana, de 30 años de edad, de estado civil, casada, empleada privada, domiciliada en la ciudad de Loja, ante usted comparezco y solicito: 1. ANTECEDENTES: El Sr. Paúl Javier Flores Torres, mediante contrato de trabajo suscrito con la compareciente, viene prestando sus servicios en calidad de chofer, en la Empresa ENCOMIENDAS EXPRESS, en el sector las Pitas, de la ciudad y cantón Loja, de esta provincia, desde el primero de enero de dos mil seis.
  47. 47. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 47 El caso es Sr. Inspector, que el mencionado trabajador, el día cinco de febrero del año en curso, aproximadamente a las 9H00 horas, en circunstancias en las que el personal que labora en el Departamento Financiero se encontraba laborando normalmente cuando ingresó en esta oficina en la hora y día que tengo indicado, en estado etílico y propalando injurias a los compañeros de trabajo, así como a mi persona. La actitud del Trabajador al faltar el respeto a sus compañeros y a la Empleadora, constituye causal injuriosa para dar por terminado la relación laboral, situación que la verificará usted Sr. Inspector, al momento de practicar las investigaciones correspondientes. 2. SOLICITUD: Con los antecedentes expuestos, acudo ante usted Sr. Inspector, fundamentándome en los numerales 2 y 4 del Art. 172 del Código de Trabajo, solicitando el Visto Bueno en contra del Trabajador Sr. Paúl Javier Flores Torres para dar por terminadas legalmente las relaciones contractuales de trabajo que las vengo manteniendo. Las causales invocadas deberán ser consideradas subsidiariamente. 3. SUSPENCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL: La conducta del Trabajador incide, fundamentalmente para que el amparo del Art. 601 del Código de Trabajo solicite a su Autoridad se digne disponer la suspensión inmediata de las relaciones de trabajo. Para lo que consigno el valor de la remuneración equivalente a un mes. 4. NOTIFICACIONES: Al trabajador se lo notificará en su domicilio que lo tiene ubicado en la calle sucre entre 10 de Agosto y Rocafuerte, inmueble signado con el Nro. 15-06 de esta ciudad. Por mi parte, recibiré notificaciones en el casillero Nro. 34 del doctor Francisco Esteban Mendoza, profesional al que autorizo para que suscriba los escritos que fueren necesarios. 5. ANEXOS: Acompaño a la presente solicitud el certificado el IESS que acredita que me encuentro al día con el pago de las cotizaciones, así como el valor de la remuneración mensual del Trabajador, en dinero y dos copias de la presente solicitud. Del Sr. Inspector de Trabajo de Loja, muy atentamente, f). Juana María Carrión Tapia f). Dr. Esteban Mendoza EMPLEADORA ABOGADO
  48. 48. Apuntes de Derecho Laboral ecuatoriano. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade 48 18.PRACTICA LABORAL: ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL VISTO BUENO PEDIDO POR EL EMPLEADOR: Loja, quince de febrero de dos mil cinco, a las 10h00: V I S T O S: Estimase clara, precisa y completa la demanda de visto bueno presentada en esta Inspectoría de Trabajo por JUANA MARÍA CARRIÓN TAPIA en contra de PAÚL JAVIER FLORES TORRES, por lo que se la admite a trámite de conformidad con el Art. 618 de la Legislación Laboral vigente. Con la acción propuesta se corre traslado a la demanda, a fin de que sea contestada en el término de dos días, oponiendo las excepciones de que se crean asistidos, con prevenciones legales. Recíbase el día diez y siete de febrero de dos mil cinco, a las 8H00 y 10H00 respectivamente los testimonios de los Sres. José Zapata Iñiguez y Juan Calderón Días, chóferes pertenecientes a la Empresa ENCOMIENDAS EXPRESS, quienes deberán comparecer a este despacho y para este efecto serán notificados mediante boleta dejada en su lugar de trabajo. Téngase en cuenta el casillero judicial de la peticionaria: NOTIFIQUESE dentro de las próximas veinticuatro horas al Sr. PAÚL JAVIER FLORES TORRES en el domicilio señalado para el efecto: HAGASE SABER. f). El Inspector de Trabajo 19.PRACTICA LABORAL: DEMANDA LABORAL POR DESPIDO INTEMPESTIVO: SEÑOR JUEZ DE TRABAJO DE LOJA Yo, VÍCTOR HUGO SALGADO, ecuatoriano, de 50 años de edad, de estado civil casado, empleado privado y domiciliado en esta ciudad de Loja, ante usted comparezco diciendo: Presto mis servicios en calidad de trabajador de la empresa petrolera TEXECO durante quince años y en circunstancias en que me encontraba trabajando como es de costumbre, el día martes 10 de marzo de 2006, he sido intempestivamente cesado en mis funciones mediante escrito firmado por el Gerente de la empresa y sin que medie motivo ni causa legal alguna que justifique la arbitrariedad de la que he sido victima. Lo sucedido me faculta a exigir de su autoridad, señor Juez, que se me reconozca mis derechos establecidos en las leyes laborales en actual vigor.

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