70 ce-sc-exp1998-n1088

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70 ce-sc-exp1998-n1088

  1. 1. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE - Naturaleza Jurídica de la Relación Laboral de sus Miembros / COMISION ESPECIAL DE LA CONSTITUYENTE - Naturaleza Jurídica de la Relación Laboral de sus Miembros Los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente que sesionó en 1991 por un período determinado -5 de febrero a 4 de julio- ejercieron funciones públicas con régimen jurídico similar al que regía por los integrantes del Congreso de la República y, por consiguiente, tuvieron la condición de empleados públicos. La naturaleza jurídica de la relación laboral con el Estado fue la propia de quienes desempeñan funciones públicas, en uso de una investidura legítima. Los integrantes de la Comisión Especial creada por el artículo 6o. transitorio de la Constitución de 1991 no fueron empleados públicos, pero sí ostentaron la calidad de servidores públicos en el ejercicio de sus cargos. La naturaleza jurídica de la relación laboral con el Estado de los miembros de la Comisión Especial fue la propia de los miembros de una corporación pública legislativa. Autorizada su publicación con oficio No. 5926 del 22 de julio de 1998. CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de junio (06) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 1.088 Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Referencia: La Asamblea Constituyente de 1991 y la Comisión Especial. Naturaleza jurídica de la relación laboral de sus miembros con el Estado. El Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, luego de algunas consideraciones sobre los antecedentes legales y políticos que dieron origen a la Asamblea Nacional Constituyente y a la Comisión Especial creada por el artículo 6o transitorio de la Constitución, formula consulta a la Sala en los siguientes términos: " 1 .¿Puede entenderse que los miembros de la Asamblea Constituyente que sesionó en 1991 fueron, en el ejercicio de dicho caigo, empleados públicos?
  2. 2. 2. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la relación laboral con el Estado que se predica de los miembros de la referida Asamblea Nacional Constituyente? 3. ¿Puede entenderse que los miembros de la Comisión Especial creada por el artículo 6o transitorio de la Constitución Política fueron, en el ejercicio de dicho cargo, empleados públicos? 4. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la relación laboral con el Estado que se predica de los miembros de la referida Comisión Especiar?". CONSIDERACIONES 1. Antecedentes. Los antecedentes políticos y jurídicos que dieron origen ala Asamblea Constituyente, pueden resumirse: 1.1. En los comicios del 11 de marzo de 1990, en que se elegían congresistas, diputados, concejales municipales, consejeros intendenciales y comisariales y alcaldes, un movimiento universitario conformado en agosto de 1989 discutió fórmulas de reforma constitucional que se concretaron en la inclusión de una "séptima papeleta", para que los ciudadanos se manifestaran respecto de la iniciativa de convocar una Asamblea Nacional Constitucional. "La viabilidad de la "séptima papeleta" se despejó el 27 de febrero de 1990, cuando el Registrador Nacional del Estado Civil conceptuó que la inclusión de ese voto en el sobre electoral no anularía los demás..." 1 "Efectuadas las elecciones para corporaciones públicas el 11 de marzo de 1990, los electores las aprovecharon para expresar su opinión, que jurídicamente no era en rigor una expresión de voluntad que tuviese la virtud de obligar. Y a favor de la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente se pronunciaron un millón y medio de colombianos"2. 1.2. Este antecedente condujo a que el gobierno nacional expidiera, el 3 de mayo siguiente y en ejercicio de las facultades que le confería el artículo 121 de la Constitución vigente, el decreto No. 927, por medio del cual facultó a la organización electoral a contabilizar los votos que se produjeran en la fecha de la elección presidencial de 1990 (27 de mayo), en torno a la posibilidad de integrar la Asamblea Constitucional, contestando sí o no a la siguiente pregunta: 1 YOUNES Moreno, Diego. "Derecho Constitucional Colombiano. ESAP. Editorial Biblioteca Jurídica Dike. 1993. Pág.47. 2 PEREZ Escobar. Jacobo. "Derecho Constitucional Colombiano". Editorial TEMIS. 1997. Pág. 207.
  3. 3. "Para fortalecer la democracia participativa, vota por la convocatoria de una Asamblea Constitucional con representación de las fuerzas sociales, políticas y regionales de la nación, integrada democrática y popularmente para reformar la Constitución Política de Colombia"? La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 24 de mayo de 1990, al examinar la constitucionalidad del decreto, afirmó: "En fin, el decreto que se revisa, por una parte ordena a la organización electoral que contabilice los votos sobre la posibilidad de integrar la Asamblea Constitucional para reformar la Constitución, y por otra hace una invocación al pueblo para que se manifieste sobre la posibilidad de convocar una Asamblea Constitucional, lo cual constituye un hecho político que traduce un verdadero mandato de igual naturaleza y sobre el cual la Corte no encuentra ningún reparo de constitucionalidad''. "Con el respaldo jurídico dado a la consulta popular acerca de la convocatoria de una Asamblea hasta entonces denominada Constitucional, en los comicios del 27 de mayo de 1990, de un total de 6.048.076 sufragantes, 5.236.863 votaron en favor de la Asamblea y en contra solamente 230.OOO" 3. 1.3. El Presidente César Gavina Trujillo promovió los días 2 y 23 de agosto de 1990 un acuerdo político tendiente a convocar la Asamblea Constitucional, sobre la base de que sus poderes se limitaran a reformar la Constitución Política para fortalecer la democracia participativa; dicho acuerdo fue incorporado en el decreto legislativo 1926 de 1990 (24 de agosto), mediante el cual se adoptaron las medidas necesarias para hacer viable la convocatoria y la integración de la Asamblea, por votación que debía realizarse el 9 de diciembre siguiente. Previo levantamiento de la reserva especial sobre el control automático de constitucionalidad del decreto 1926 de 1990, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 9 de octubre de 1990 lo declaró exequible en consideración a que "el Poder Constituyente Primario representa una potencia moral y política de última instancia, capaz, aún en las horas de mayor tiniebla, de fijar el curso histórico del Estado, insurgiendo como tal con toda su esencia y vigor creativos. Por esto mismo, sabe abrir canales obstruidos de expresión, o establecer los que le han sido negados, o, en fin, convertir en eficaz un sistema inidóneo que, por factores diversos, ha llegado a perder utilidad y aceptación". Concluyó que la Asamblea Nacional Constitucional que sería conformada por el pueblo como constituyente primario en las elecciones del 9 de diciembre no podía ser limitada en su competencia, como lo señalaba el decreto 1926 de 1990; procedió, entonces, a declararlo ajustado a la Constitución con excepción de "todas aquellas limitaciones que en la parte motiva y en la parte resolutiva implican restricción al ejercicio pleno de su soberanía", (...) 3 HENAO Hidrón, Javier. "Panorama del Derecho Constitucional Colombiano". Editorial TEMIS. 1996. Pág. 112.
  4. 4. "Especialmente se declararán contrarias a la Carta las limitaciones que aparecen en el texto de la papeleta del voto afirmativo o negativo a que se refiere el artículo 2o del Decreto". 1.4. Salvamento de voto. Mediante salvamento de voto doce Magistrados se separaron de la decisión mayoritaria de la Corte, por considerar que aquella había sido erróneamente fundamentada y contenía incoherencias y vacíos. Además sostuvieron, entre otros aspectos, que "en nuestro ordenamiento, esa tarea de inducir pronunciamientos electorales en esta materia y de facilitar la expresión popular corresponde al Congreso mediante la reforma del artículo 218 (se refieren al de la Constitución de 1886) y no a otro poder y en otra forma". Igualmente establecieron que "... si algo es claro en este ordenamiento (se refieren a la Constitución vigente en ese momento) es que estos decretos (se refieren a los del artículo 121) no pueden tocar disposiciones constitucionales, pues "sus facultades se limitan a la suspensión de las (leyes) que sean incompatibles con el estado de sitio". Más adelante, en el mismo salvamento, afirmaron: "Sí, pues, el análisis ha de hacerse desde el ángulo puro del derecho vigente, no queda duda de que el poder constituyente de reforma es un poder constituido que como tal debe obedecer la normación que expresamente se dictó para regirlo y que está consagrado en este caso en el artículo 13 plebiscitario y en el 218". Sobre el poder constituyente primario manifestaron: "El decreto revisado pretende institucionalizar la nación como cuerpo electoral actuante y le da entonces competencia para convocarse a sí misma por fuera de la ordenación constitucional, esto es, como hecho político nudo, de manera que conforma una ilegítima reforma constitucional". Sobre el sufragio como función advirtieron: "... la aprobación de reformas constitucionales, bien refrendando lo que acuerden otros órganos del poder público u otros entes, bien decidiéndolas directamente, si tal fuera la real situación que crea el Decreto como pretenden equívocamente sus palabras, bien integrando cuerpos distintos para que lo hagan, tanto como la elección de cualquier funcionario no previsto en el elenco taxativo que menciona la norma en comentario, le son extraños". Y acerca del sufragio como derecho: "Ni restricciones al ius postulandi ni requisitos de elegibilidad pueden ser establecidos en estatuto distinto de la propia Constitución". Termina el salvamento de voto, con la siguiente admonición: "El Congreso, rodeado por el clamor popular y con el auspicio serio y responsable del Gobierno, cumpliría su misión como lo ha hecho en otros momentos históricos de la Patria, pues constituye un compromiso ineludible". 1.5. Por decreto 2627 de 30 de octubre de 1990, se adicionó el Presupuesto General de la Nación -vigencia fiscal de 1990- en la suma de $800.000.000, para atender gastos inherentes a la realización de la Asamblea Constitucional, mediante contratos de fiducia y se autorizó a la Presidencia de la República para "adelantar" los respectivos contratos. Posteriormente, con el decreto legislativo 2760 del 14 de noviembre de 1990, se adicionó el presupuesto correspondiente a la vigencia fiscal de 1990 en cuantía de $ l .000.000.000, para atender gastos relacionados con el proceso electoral del 9 de diciembre de 1990. En el citado decreto se dispuso reconocer por concepto de reposición parcial de los gastos, que con motivo de la campaña hubieran tenido los aspirantes a la Asamblea Constitucional, una suma de $300.oo por cada voto depositado en favor de las listas de los candidatos inscritos. Otro decreto legislativo, el 3147 de 31 de diciembre de 1990, adicionó nuevamente el presupuesto en la suma de $580.000.000 con el objeto de reconocer, por concepto de reposición parcial de los gastos que realizaran los aspirantes a integrar la Asamblea Constitucional, una suma equivalente a $450.oo por cada voto válido emitido en favor de cada una de las listas de candidatos inscritos. En fallo del 28 de febrero de 1991, la Corte Suprema de Justicia lo declaró inconstitucional porque no podía estimarse conexo con las medidas adoptadas por el Gobierno para restablecer el orden público.
  5. 5. 1.6. Con fundamento en el decreto 1926, adicionado por el decreto 2480 y con base en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 24 de mayo y 9 de octubre de 1990, el 9 de diciembre siguiente se efectuaron las elecciones para que mediante voto afirmativo o negativo se procediera o no a convocar la Asamblea Nacional Constitucional y a elegir a sus setenta integrantes. El texto del voto afirmativo era el siguiente: "Sí convoco a una Asamblea Constitucional que sesionará entre el 5 de febrero y el 4 de julio de 1991. Voto por la siguiente lista de candidatos para integrar la asamblea constitucional..." El texto del voto negativo decía: "No convoco para el 5 de febrero de 1991 a una Asamblea Constitucional..." El Consejo Nacional Electoral, por Acuerdo No.13 del 19 de diciembre de 1990, declaró el siguiente resultado sobre la votación depositada: Votos por el SI 2.988.963 Votos por el No 74.055 Total: 3.063.018. "Los setenta constituyentes o delegatarios elegidos, representaron al Partido Liberal (24), al Movimiento Alianza Democrática M-19 (19), al Movimiento de Salvación Nacional (11), al Partido Social Conservador (7), al conservatismo independiente (5), a la Unión Patriótica (2). Posteriormente, a ellos se sumaron 4 representantes de los grupos guerrilleros que hicieron dejación de las armas conforme al proceso de paz dirigido por el gobierno" 4. "La Asamblea Nacional Constituyente, así denominada por su reglamento (que tuvo carácter constitucional) debido a considerarse que era omnipotente y omnímoda, solemnemente se instaló el 5 de febrero de 1991, en sesión que tuvo lugar ese día en el Salón Boyacá del Capitolio Nacional..." 5 Los setenta y cuatro constituyentes deliberaron durante 5 meses, del 5 de febrero al 4 de julio de 1991, divididos en cinco comisiones y estas en subcomisiones; la Corporación promulgó la nueva Constitución Política en el órgano oficial, Gaceta Constitucional, el 7 de julio de 1991. 2. Requisitos para la elección de los miembros de la Asamblea Constitucional. El decreto legislativo 1926 de 24 de agosto de 1990 señaló en sus considerandos, que incorporaron a tal decreto el Acuerdo Político al que se ha hecho alusión 4 5 HENAO Huirán, Javier. Op cit. Pág. 114. PEREZ Escobar. Jacobo. Op Cit Pág. 211.
  6. 6. anteriormente, y sin que sufrieran tachas de inconstitucionalidad, requisitos e inhabilidades para ser miembro de la Asamblea Constitucional. Entre ellos: "a) No estar desempeñando ningún otro cargo o empleo de responsabilidad política o de jurisdicción o mando en el sector público, o de representación pública de intereses privados en el momento de la inscripción de la candidatura. En tales casos, la inscripción como candidato a la Asamblea implica la desvinculación automática del caigo o del empleo correspondiente y así será reconocido por el empleador respectivo. Al momento de la inscripción, también deberá declararse la terminación de los contratos que el candidato hubiere celebrado con una entidad pública, salvo para el desempeño de actividades docentes. Los miembros recibirán la misma remuneración de los congresistas; (Las negrillas son de la Sala). (...). En el numeral 10 de los mismos considerandos se estableció: "Los miembros de la Asamblea tendrán inmunidad desde la elección hasta la culminación de las sesiones y serán inviolables por sus opiniones y votos". Y el numeral 12, fijó la siguiente inhabilidad futura: "Los miembros de la Asamblea no podrán ser candidatos a ninguna corporación pública en 1992 ni en 1994". En el estudio de constitucionalidad de estas disposiciones, la Corte Suprema de Justicia dijo lo siguiente: "(...). "Conviene añadir que, desde luego, no todas las cláusulas de los acuerdos políticos limitan indebidamente al constituyente primario sino que, por el contrario, tienden a asegurar la independencia y dedicación que los miembros de la Asamblea Constitucional deben tener para el éxito de ésta, como el régimen de inhabilidades presentes y futuras, consagradas en los puntos 9 y 12. "En cuanto a las inhabilidades actuales y futuras advierte la Corte que no contrarían la Carta y por lo tanto se consideran exequibles, no solo por razones jurídicas sino también de orden político y de ética administrativa. "La Asamblea Nacional Constitucional debe estar integrada por personas que no mantengan vínculo alguno con el Estado, y especialmente en el campo de las Corporaciones Públicas, Senado, Cámara de Representantes, Asambleas Departamentales, Concejos Municipales, Consejos Intendenciales y Comisariales
  7. 7. para que ejerzan responsabilidad. sus funciones con plena autonomía, desinterés y "Así, surge de textos claros del Decreto y de su interpretación integral y teleológica, por cuanto no se quiere acumular en unas mismas personas o entidades funciones tan distintas y concentradas, que llegan hasta el punto de ser incompatibles y que históricamente son las que han llevado al país a buscar este mecanismo alternativo y extremo de Reforma Constitucional. "Agrega la Corte que la efectividad de dichas inhabilidades está asegurada por el art. 11 del decreto en revisión, conforme al cual "La Sala Electoral del Consejo de Estado, con sujeción a los trámites establecidos para los procesos electorales, conocerá privativamente y en única instancia de las impugnaciones que se le presenten con fundamento en las inhabilidades y en las demás causales de nulidad previstas en la Constitución Política vigente y en la ley", norma que no fue declarada inexequible, por no contrariar ningún texto de la Carta". 3. Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente. En la motivación del decreto 1926 de 1990 se dispuso que el Presidente de la República presentaría un proyecto de reglamento para aprobación de la Asamblea, previo examen de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Dicho decreto otorgaba a la Asamblea un plazo de 10 días hábiles a partir de su instalación para aprobar su propio reglamento, en caso de no lograrse se adoptaría el presentado por el Presidente de la República. Remitido a revisión de la Sala el proyecto de reglamento, ésta, en decisión de 31 de enero de 1991, se abstuvo de pronunciarse por falta de competencia. Es de anotar que en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., se demandó la nulidad y se solicitó la suspensión provisional del artículo 63 del Reglamento de la Asamblea Constituyente. Decretada esta última, mediante providencia de 30 de abril de 1991 de la Sección Primera del Consejo de Estado (expediente 1709), la Asamblea expidió el 9 de mayo siguiente el Acto Constituyente número 1, mediante el cual elevó a rango constitucional las disposiciones contenidas en el reglamento y exceptuó el control jurisdiccional respecto de los actos de la Asamblea. Al efecto el artículo 1 ° dispuso: "Tienen carácter constitucional las disposiciones contenidas en el Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente, así como sus modificaciones y adiciones" y en el artículo 2C señaló: "Los actos que sancione y promulgue la Asamblea Nacional Constituyente no están sujetos a control jurisdiccional alguno".
  8. 8. El capítulo II del Reglamento (Gaceta Constitucional No. 66 de 3 de mayo de 1991), contiene disposiciones sobre "Régimen de los Constituyentes", las que se refieren a las siguientes materias: reemplazo, incompatibilidades y pérdida de la investidura (arts. 7 a 9). Las incompatibilidades fueron señaladas en los siguientes términos: "Durante el ejercicio de sus funciones los constituyentes no podrán: a) Celebrar, por sí o por interpuesta persona, contratos de ninguna índole con la Administración Pública, ni con personas privadas que manejen fondos públicos, ni con los institutos o empresas oficiales, ni con los organismos en los cuales la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios o sus entidades descentralizadas, posean un interés social superior al cincuenta por ciento (50%); b) Intervenir a cualquier título en la celebración de contratos con las entidades a que se refiere el literal anterior, ni gestionar ni tramitar ninguna clase de asuntos o negocios ante las mismas; c) Ejercer empleo oficial distinto al de constituyente o empleos privados remunerados que exijan dedicación de tiempo completo; d) Celebrar contratos con gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni admitir de ellos empleo o comisión; e) Ejercer funciones públicas remuneradas distintas de las que corresponden a la Asamblea Nacional Constituyente. (...)". La pérdida de la investidura se previo en los siguientes eventos: "a. Violación del régimen de incompatibilidades; b. Ausencia a seis sesiones plenarias en las que se voten proyectos de reforma constitucional; c. Falta de posesión dentro de los ocho días hábiles siguientes a la instalación de la Asamblea o de haber sido llamado por la presidencia de la asamblea a ocupar el cargo de constituyente". 4. Calidad de los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente. Aunque los antecedentes jurídicos que dieron origen a la Asamblea Nacional Constituyente no determinaron el régimen de personal aplicable a quienes actuaran como delegatarios, es posible deducirlo teniendo en cuenta aspectos tales como: mecanismo de elección, funciones, inhabilidades, incompatibilidades, pérdida de investidura, inmunidad, período, remuneración. En efecto, los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente fueron elegidos por voto directo del llamado constituyente primario; a los comicios del 9 de
  9. 9. diciembre de 1990 se aplicaron las normas de los Códigos Electoral y Contencioso Administrativo relacionadas con las elecciones para Congresistas en lo compatible con la naturaleza de aquellos, particularmente los principios orientadores del sufragio, sistema de cuociente electoral y mayores residuos, integración y funciones de la organización electoral, cédula de ciudadanía, censos electorales, con excepción de lo relacionado con inscripción de cédulas, exclusión de militares y guardas de rentas y de prisiones de las listas de sufragantes, inscripción de candidaturas, votaciones, duración de los comicios, escrutinios en lo no regulado por el decreto 1926 de 1990, causales de reclamación, de nulidad, sanciones y procesos electorales. Los escrutinios se realizaron de acuerdo con los procedimientos establecidos en la ley para la elección de corporaciones públicas; el Consejo Nacional Electoral verificó las calidades exigidas a los candidatos, hizo los escrutinios y declaró la elección de delegatarios a la Asamblea, previa aplicación de las normas sobre cuociente electoral previstas en el artículo 172 de la anterior Constitución. Aunque la Asamblea fue convocada sobre la base de que sus poderes se limitaran a reformar la Carta Política para fortalecer la democracia participativa, con la declaratoria de inexequibilidad de todas aquellas limitaciones que en el decreto 1926 de 1990 implicaban restricción al ejercicio pleno de su soberanía, devino en "omnipotente y omnímoda" y ejerció el poder constituyente que se manifestó en el establecimiento de un nuevo orden constitucional. Quienes resultaron elegidos para integrar ese cuerpo constitucional quedaron sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el decreto 1926 y en el propio reglamento de esa Asamblea. Al decir de la Corte Suprema de Justicia, tales inhabilidades garantizaban la independencia y dedicación de sus miembros, toda vez que la Asamblea debía estar conformada por personas que no mantuvieran ningún vínculo con el Estado y particularmente con las corporaciones públicas, a fin de que no se acumularan en una misma persona funciones tan distintas y concentradas, ya que históricamente, este fue uno de los motivos que llevaron a buscar un mecanismo alternativo y extremo de reforma constitucional. De igual manera, el reglamento previo la sanción de la pérdida de investidura de un constituyente por violación al régimen de incompatibilidades, por ausencia a seis sesiones plenarias en las que se votaran proyectos de reforma constitucional y por falta de posesión dentro de los 8 días hábiles siguientes a la instalación de la Asamblea o de haber sido llamado por la presidencia de ésta a ocupar el cargo de Constituyente. Dada la conformación de cuerpo colegiado de la Asamblea, el ejercicio de sus funciones fue corporativo, es decir, las decisiones fueron tomadas por la corporación y no por sus miembros de manera individual; de ahí la inmunidad e inviolabilidad de las opiniones y votos, otorgada por el decreto 1926 de 1990 .
  10. 10. Los delegatarios elegidos lo fueron, según los términos de este decreto, en representación de "la nación entera" y debieron votar "consultando únicamente la justicia y el bien común"; el período de sesiones lo señaló el mismo decreto en 150 días, del 5 de febrero al 4 de julio de 1991. El ejercicio de las funciones de constituyente fue oneroso, como quiera que generó a cargo del Estado, y a favor de cada constituyente, contraprestaciones equivalentes a "la misma remuneración de los congresistas"; tal remuneración fue sufragada con dineros provenientes del tesoro nacional. Lo antes expuesto permite concluir que la Asamblea Constituyente, así denominada por su propio reglamento, fue una corporación popular con origen en el llamado constituyente primario, tuvo funciones propias de un órgano constituyente, como fue la derogatoria de la Constitución vigente y la expedición de una nueva Carta Política, así como la convocatoria a elecciones generales de Congreso de la República, previa decisión de mantener en receso el elegido el 11 de marzo de 1990. Sus integrantes ejercieron funciones públicas en virtud de una investidura legítima originada en la elección popular. Al regular aspectos relacionados con el servicio público, la Constitución anterior utilizaba las expresiones empleados y funcionarios públicos (arts. 20,51,62,65). En lo referente a la Rama Legislativa, a las personas naturales que prestaban sus servicios en el Congreso de la República se les denominaba, al igual que hoy, empleados de la Rama Legislativa del Poder Público; respecto de los congresistas no existía norma expresa que los clasificara en alguna de las categorías de empleados o funcionarios públicos, salvo el artículo 63 del decreto ley 100 de 1980 (Código Penal), que los consideró empleados oficiales. Para algunos efectos prestacionales se les asimilaba a la categoría de empleados públicos, por ejemplo la acumulación de tiempo de servicio prestado a otras entidades oficiales en el caso de la pensión de jubilación. Para las personas naturales que prestaban servicios a la administración pública, nacional o local, el género era el de empleado oficial, éste podía ser empleado público o trabajador oficial, según la entidad donde prestara servicios (criterio orgánico) o la actividad desarrollada (criterio finalista). La forma de vinculación también servía de base para distinguir uno de otro; si mediaba contrato de trabajo era trabajador oficial y si la vinculación era por un acto-condición (decreto o resolución de nombramiento) previa posesión del cargo, era empleado público. En la Rama Jurisdiccional, el decreto 1660 de 1978, al igual que después lo hace la ley 270 de 1996, clasifica a sus servidores atendiendo la naturaleza de sus funciones en funcionarios y empleados, dentro de los primeros, quienes ejercen jurisdicción y, en la segunda, las demás personas que ocupen cargos en las corporaciones y despachos judiciales y en los órganos y entidades administrativas de la Rama Judicial.
  11. 11. Dentro de las causales de incompatibilidad fijadas por el reglamento de la Asamblea Constituyente, estaban las de desempeñar empleo oficial distinto al de constituyente y ejercer funciones públicas remuneradas distintas de las que correspondieran a dicha Asamblea. Es decir, para el mismo Constituyente la actividad de los delegatarios implicó el desempeño de un empleo oficial y el ejercicio de funciones públicas. Puede decirse, entonces, que la naturaleza jurídica de la relación laboral con el Estado, de los miembros de la Asamblea Constituyente que sesionó en 1991, fue la propia de quienes ejercen funciones públicas en uso de una investidura legítima; en efecto, fueron elegidos por votación directa, la elección fue declarada por el Consejo Nacional Electoral, tomaron posesión del cargo y recibieron remuneración proveniente del erario nacional. 5. Elecciones para nuevo Congreso. Como consecuencia de un acuerdo de naturaleza política celebrado entre el Presidente de la República, los presidentes de la Asamblea Nacional Constituyente y el director del Partido Liberal, se recomendó a la Asamblea la aprobación como disposición transitoria de la Constitución de convocar a elecciones generales para Congreso y mantener en receso junto con sus comisiones el elegido el 11 de marzo de 1990. Así, fueron convocadas para el 27 de octubre de 1991 elecciones generales de Congreso de la República, el cual debía instalarse el 1o de diciembre siguiente. En el acto constituyente 2 de 30 de junio de 1991, se dictaron las normas transitorias para elecciones de Congreso Nacional y de Gobernadores. Y en los artículos transitorios 1 a 4 de la Carta Política se materializaron las recomendaciones del acuerdo político aludido: Artículo transitorio 1o. Convocase a elecciones generales del Congreso de la República para el 27 de octubre de 1991. El Congreso así elegido tendrá el período que termina el 19 de julio de 1994. La Registraduría del Estado Civil abrirá un período de inscripción de cédulas. Artículo transitorio 2o. No podrán ser candidatos en dicha elección los delegatarios de la asamblea constituyente de pleno derecho ni los actuales ministros del despacho. Tampoco podrán serlo los funcionarios de la rama ejecutiva que no hubieren renunciado a su cargo antes del 14 de junio de 1991. Artículo transitorio 3o. Mientras se instala el 1 ° de diciembre de 1991 el nuevo Congreso, el actual y sus comisiones entrarán en receso y no podrán ejercer ninguna de sus atribuciones ni por iniciativa propia ni por convocatoria del Presidente de la República. Artículo transitorio 4o. El Congreso elegido el 27 de octubre de 1991 sesionará ordinariamente así: Del 1° al 20 de diciembre de 1991 y del 14 de enero al 26 de junio de 1992. A partir del 20 de julio de 1992 su régimen de sesiones será el prescrito en esta Constitución. 6. La Comisión Especial. En el intervalo entre la disolución del Congreso y la instalación del nuevo, el constituyente creó una Comisión Especial integrada por elección de la misma
  12. 12. Asamblea. Al respecto los artículos 6a, 8o y 11 transitorios de la Carta Política, señalan: Art. 6o. "Créase una comisión especial de treinta y seis miembros elegidos por cuociente electoral por la Asamblea Nacional Constituyente, la mitad de los cuales podrán ser delegatarios, que se reunirá entre el 15 de julio y el 4 de octubre de 1991 y entre el 1o de noviembre de 1991 y el día de la instalación del nuevo congreso. La elección se realizará en sesión convocada para este efecto el 4 de julio de 1991. Esta comisión especial tendrá las siguientes atribuciones: a) Improbar por la mayoría de sus miembros, en todo o en parte, los proyectos de decreto que prepare el gobierno nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al presidente de la república por el artículo anterior y en otras disposiciones del presente acto constituyente, excepto los de nombramientos. Los artículos improbados no podrán ser expedidos por el gobierno. b) Preparar los proyectos de ley que considere convenientes para desarrollar la Constitución. La comisión especial podrá presentar dichos proyectos para que sean debatidos y aprobados por el Congreso de la República. c) Reglamentar su funcionamiento. Parágrafo. Si la comisión especial no aprueba antes del 15 de diciembre de 1991 el proyecto de presupuesto para la vigencia fiscal de 1992, regirá el del año anterior, pero el gobierno podrá reducir gastos, y, en consecuencia, suprimir o fusionar empleos, cuando así lo aconsejen los cálculos de rentas del nuevo ejercicio"6. Art. 8o. "Los decretos expedidos en ejercicio de las facultades de estado de sitio hasta la fecha de promulgación del presente acto constituyente, continuarán rigiendo por un plazo máximo de noventa días, durante los cuales el gobierno nacional podrá convertirlos en legislación permanente, mediante decreto, si la comisión especial no los imprueba". Art. 11- "Las facultades extraordinarias a que se refiere el artículo transitorio 5°, cesarán el día en que se instale el Congreso elegido el 27 de octubre de 1991. En la misma fecha la comisión especial creada por el artículo transitorio 6o cesará en sus funciones". 7. Reglamento de la Comisión Especial. En ejercicio de la atribución conferida en la letra c) del artículo 6 o transitorio, la Comisión Especial expidió su reglamento (Gaceta Legislativa 1 del 13 de agosto de 1991). En el artículo 1 a fijó el siguiente régimen de incompatibilidades: 6 La fecha del 15 de diciembre figura en el texto que trae la Gaceta Constitucional No. 114, volumen 3, de] 7 de julio de 1991. Sin embargo, la Comisión Especial sesionó hasta el 1° de diciembre de ese año.
  13. 13. "Los comisionados no podrán durante todo el tiempo de ejercicio de sus funciones, celebrar o ejecutar contratos con el Estado ni con cualquiera de sus establecimientos públicos del orden nacional o territorial. Salvo cuando se trate de adquirir bienes o servicios que las entidades oficiales ofrezcan al público en igualdad de condiciones. En todo caso, los Comisionados deberán poner en conocimiento de la Comisión los conflictos de intereses de carácter particular que les pueda llegar a crear impedimento para participar en los debates sobre un tema específico o en las votaciones y deberán presentar a la Secretaría de la Comisión la relación de los contratos que tengan con las entidades a que hace relación el inciso anterior. (...)". El artículo 8° previo la sanción de pérdida de investidura en los siguientes casos: "1. Violación del régimen de incompatibilidades. 2.Ausencia a seis sesiones plenarias en las que se vote la adopción o improbación de proyectos de decreto presentados por la Comisión o por el Gobierno; o se tome la decisión en relación con proyectos para presentar al Parlamento. 3.Falta de posesión dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha de aprobación del presente reglamento o de haber sido llamado por la Presidencia a ejercer el cargo de Comisionado. (...)"'. Para atender los gastos de la comisión, se previo la creación de un fondo fiduciario, en los siguientes términos: "Con el fin de atender los gastos que requiera la Comisión Especial, se solicitará al Gobierno Nacional la constitución de un fondo manejado por administración fiduciaria. El Secretario actuará como representante de la Corporación ante dicho Fondo. La presidencia conservará el derecho a exigir el retiro o suspensión de cualquier empleado al servicio de la corporación". 8. Miembros de la Comisión Especial. Mientras se instaló el Congreso elegido el 27 de octubre de 1991, sesionó entre el 15 de julio y el 4 de octubre y entre el 18 de noviembre y el 1 o de diciembre de 1991, la Comisión Especial. Se trató de una corporación de origen constitucional, integrada por elección indirecta, con las funciones especiales determinadas en el artículo 6 o transitorio de la nueva Carta Política como fueron, entre otras, las de improbar en todo o en parte, por la mayoría de sus miembros, los decretos que preparara el gobierno nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República por el mismo
  14. 14. Constituyente. (En tal virtud fueron expedidos los decretos 2067, 2275, 2651, 2652, 2699 y 2700 de 1991); improbar los decretos expedidos en ejercicio de las facultades de estado de sitio convertidos en legislación permanente (mediante esta competencia, el gobierno nacional había dictado los decretos 2252, 2253.2254. 2265, 2266, 2267. 2268, 2269, 2270, 2271, 2272 y 2273 de 1991); aprobar el proyecto de presupuesto para la vigencia fiscal de 1992 que había sido expedido mediante el decreto 2701 de 1991 y preparar los proyectos de ley que considerara convenientes para desarrollar la Constitución. El Constituyente de 1991 clasifica los servidores públicos en tres categorías: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales (art.123). Los miembros de la Comisión Especial, como integrantes de una corporación pública de elección indirecta con atribuciones dadas por la Asamblea Constituyente, ejercieron funciones públicas y tuvieron la calidad de servidores públicos. La naturaleza jurídica de la relación laboral con el Estado fue la propia de los miembros de una corporación pública legislativa. SE RESPONDE 1.Los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente que sesionó en 1991 por un período determinado -5 de febrero a 4 de julio- ejercieron funciones públicas con régimen jurídico similar al que regía para los integrantes del Congreso de la República y, por consiguiente, tuvieron la condición de empleados públicos. 2.La naturaleza jurídica de la relación laboral con el Estado fue la propia de quienes desempeñan funciones públicas, en uso de una investidura legítima. 3.Los integrantes de la Comisión Especial creada por el artículo 6 o transitorio de la Constitución de 1991 no fueron empleados públicos, pero si ostentaron la calidad de servidores públicos en el ejercicio de sus cargos. 4. La naturaleza jurídica de la relación laboral con el Estado de los miembros de la Comisión Especial fue la propia de los miembros de una corporación pública legislativa. Transcríbase al señor Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la misma entidad. AUGUSTO TREJOS JARAMILLO, PRESIDENTE DE LA SALA; JAVIER HENAO HIDRON, CESAR HOYOS SOLAZAR, LUIS CAMILO OSORIO ISAZA, ELIZABETH CASTRO REYES, SECRETARIA DE LA SALA

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