20130928 ironclad contract 01

517 views
365 views

Published on

0 Comments
0 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

No Downloads
Views
Total views
517
On SlideShare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
3
Actions
Shares
0
Downloads
0
Comments
0
Likes
0
Embeds 0
No embeds

No notes for slide

20130928 ironclad contract 01

  1. 1. Ironclad Contract Drafting підготовка «непробивного» контракту by Dmytro Gadomsky, Attorney-at-law, partner @ Juscutum attorney association
  2. 2. 2 -- ―Intolerable Cruelty‖ Joel, Ethan Coen, 2003 Ironclad contract…
  3. 3. 3
  4. 4. 4 Ironclad Contract = it can't be breached (broken) without penalty
  5. 5. 5 Ironclad Contract = a contract that BINDS you to what ever it says and there is NO way of breaking it
  6. 6. 6 Діма Гадомський
  7. 7. 7 Request Research, general legal analysis Процес укладення договору
  8. 8. 8 Процес укладення договору
  9. 9. 9 I have best attorney in the world. He can draft the contract with one singe meaning -- ―Manderlay‖ Lars von Trier, 2005 Ironclad Contract =
  10. 10. 10 Lawyer Accountant Tax inspection Court Auditor Police Bank Кому ще потрапить на очі контракт?
  11. 11. 11 One single meaning
  12. 12. 12 Ironclad Contract = А також: Є «укладеним» і Не суперечить закону (=дійсний)
  13. 13. Rules
  14. 14. 11:00 – 13:00 ч. 1. Теоретична 13:00-13:30 ч. 2. Перерва 13:30-15:30 ч. 3. Практична Finish Start
  15. 15. 15 Правило № 1 Ставити запитання
  16. 16. 16 Правило № 2 Сумніватись
  17. 17. 17 Правило № 3 Сперечатись
  18. 18. 18 Правило № 4
  19. 19. поїхали…
  20. 20. теорія
  21. 21. 21
  22. 22. 22 Принцип свободи договору Стаття 6. Акти цивільного законодавства і договір 1. Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. 2. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. 3. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
  23. 23. 23 Принцип свободи договору Стаття 627. Свобода договору 1. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості
  24. 24. 24 Джерела Інші закони Акти Президента постанови КМУ Інші НПА ЦК України ГК України Конституція України Міжнародні договори
  25. 25. 25 Джерела… Практика КСУ Судова практика Тлумачення МінЮсту Акти державних органів Наукові праці Трапляється, що норми законодавства суперечать одна одній, тому:
  26. 26. 26 Договір є укладеним… Стаття 638. Укладення договору 1. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про 1. предмет договору, 2. умови, що визначені законом як істотні або є 3. необхідними для договорів даного виду, а також 4. усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
  27. 27. 27 Умови, що визначені законом як істотні … Стаття 180. Істотні умови господарського договору […] 3. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. […]
  28. 28. 28 Недійсний vs. неукладений Якщо сторони не дійшли згоди щодо всіх істотних умов, договір визнається: Недійсним Неукладенимvs.
  29. 29. 29 Істотні умови договору Відсутність істотної умови = договір неукладений але Якщо на недійсність прямо вказується законом (напр. Закон про оренду землі: відсутність в договорі однієї із істотних умов, визначених цією статтею, є підставою для визнання договору недійсним), тільки тоді відсутність істотної умови = визнання договору недійсним
  30. 30. 30 Недійсний vs. неукладений Порядок визнання договору недійсним / неукладеним Правові наслідки недійсності / неукладеності Визнання частково виконаного договору поставки недійсним? Чи можна визнати неукладеним договір, який був виконаний сторонами?
  31. 31. 31 Договір і акт державного органу Стаття 648. Договір та правові акти органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування 1. Зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту. Рішення органу Договір ?
  32. 32. 32
  33. 33. 33 Недійсність окремих частин Стаття 217. Правові наслідки недійсності окремих частин правочину 1. Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.
  34. 34. Зміст договору
  35. 35. 35 Зміст договору Назва договору Сторони Преамбула Предмет Ціна Запевнення і гарантії Форс-мажор Санкції Порядок припинення/розірвання/зміни договору Строк та інші умови
  36. 36. 36 Назва договору Суд при вирішенні спору перш за все має визначити правову природу договору Ст. 6 ЦКУ: сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства = непоіменовані і змішані договори Ст. 235 ЦКУ: якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили. Наслідки?
  37. 37. 37 Справа про безоплатний прокат Некий господин (X.) обратился в заведение, занимавшееся продажей и сдачей в прокат автомобилей, с тем, чтобы взять на день автомобиль. Хозяин магазина, не зная, насколько X. умеет управлять автомобилем, долго не решался выдать ему таковой. Тогда X., узнав, что автомобиль стоит 4 тыс. ма­рок, выразил желание купить его, но с условием, что вечером хозяин купит его обратно за те же деньги (разумеется, при условии, что автомобиль будет пребывать в своем прежнем состоянии —не будет загрязнен, побит и т. п.). Хозяин согласился и X., уплатив деньги, уехал на автомобиле. Вечером он действительно вернул автомобиль, получил от хозяина деньги и уже хотел было уйти, но был остановлен требованием хозя­ина о внесении платы за наем автомобиля в размере 30 марок. X. отказался еѐ вносить, указав, что пользовался он вовсе не нанятым автомобилем, а собственным.
  38. 38. 38 Справа про безоплатний автомобіль Який договір уклали сторони? Правова природа сплати 4000 марок
  39. 39. 39 Справа про бабло В праздничном застолье принимало участие множество го­стей, царило большое оживление. Разговор коснулся недавно выпущенных в обращение 1000-марковых купюр нового об­разца. У одного из участников застолья — советника Шор­на — оказалась при себе такая купюра, которую он по об­щей просьбе продемонстрировал присутствующим. Чтобы пе­редать банкноту одному из гостей (по его просьбе), — фаб­риканту Дааму, — Шорн потянулся через стол, но выронил банковский билет в тарелку с супом сидевшего рядом майора Зейделя. Последний, чтобы не испортить купюру, быстро вы­хватил еѐ и стал отряхивать. Манипуляции Зейделя привлек­ли внимание его собаки — огромного дога—за которой, по просьбе майора, взялся приглядеть официант. Однако в это время его рядом не оказалось: он отвлекся, чтобы убрать со стола ненужные приборы. Привлеченная запахом и энергичными движениями Зейделя собака вскочила, зубами вырвала банкноту из руки хозяина и проглотила ее.
  40. 40. 40 Справа про бабло Делікт чи договірна відповідальність? Які договори укладено між сторонами?
  41. 41. 41 Сторони
  42. 42. 42 Сторони… ст.44 Закону України «Про нотаріат»: при перевірці цивільної правоздатності та дієздатності юридичної особи нотаріус зобов'язаний ознайомитися з установчими документами, свідоцтвом про державну реєстрацію і витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб і перевірити, чи відповідає нотаріальна дія, яка вчиняється, обсягу її цивільної правоздатності та дієздатності
  43. 43. 43 Сторони… Стаття 241. Вчинення правочинів з перевищенням повноважень 1. Правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання. 2. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки з моменту вчинення цього правочину.
  44. 44. 44 Сторони… ст.18 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців»: Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін. Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, є недостовірними і були внесені до нього, то третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні. …
  45. 45. 45 Сторони… ст.18 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців»: … Третя особа не може посилатися на них у спорі у разі, якщо вона знала або могла знати про те, що такі відомості є недостовірними. Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не були до нього внесені, вони не можуть бути використані в спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або могла знати ці відомості
  46. 46. 46 Сторони (case study) Рішення господарського суду Запорізької області від 21.11.12 у справі №5009/1050/12: Під час розгляду справи, було встановлено, що рішенням зборів обмежено повноваження директора Товариства, а саме: встановлено заборону директору Товариства укладати (підписувати) договори та/або угоди про відступлення права вимоги від імені товариства. Отже, матеріалами справи доведено, що спірний договір про відступлення права вимоги укладений директором з перевищенням повноважень. Суд зазначив, що заперечення відповідача з посиланням на те, що на час укладення спірного договору в єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців були відсутні обмеження повноважень керівника підприємства не спростовують висновок суду.
  47. 47. 47 Сторони (case study) Рішення господарського суду Запорізької області від 21.11.12 у справі №5009/1050/12: … На думку суду, вирішальним в даному випадку є не те, чи дотримано позивачем вимог Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців" щодо внесення відповідних відомостей до єдиного державного реєстру, а фактична наявність обмежень повноважень директора згідно рішенню загальних зборів товариства. І про ці обмеження, враховуючи всі обставини укладення спірного правочину, його змісту та наслідків для сторін, відповідач повинен був знати.
  48. 48. 48 Сторони… Держава як сторона держава, Автономна Республіка Крим і територіальні громади здійснюють цивільну дієздатність через свої органи та представників (ст. 170 Цивільного кодексу України) Україна виступає у цивільних відносинах через органи державної влади, які не виступають при цьому в ролі владно–розпорядчого суб’єкта публічного права, а діють як рівні у правах з іншими учасниками цивільно-правових відносин Укладення договору від імені держави vs. Самостійна участь у цивільних відносинах (напр. пайові внески)
  49. 49. 49 Преамбула… Whereas/Приймаючи до уваги, що… Стаття 213. Тлумачення змісту правочину … 4. Якщо за правилами, встановленими частиною третьою цієї статті, немає можливості визначити справжню волю особи, яка вчинила правочин, до уваги беруться мета правочину, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін, текст типового договору та інші обставини, що мають істотне значення.
  50. 50. 50 Предмет договору
  51. 51. 51 Предмет договору Ст. 180 ГКУ … 4. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг
  52. 52. 52 Предмет договору Законодавство не містить переліку цінностей, які можуть бути предметом договору Товар = окремі речі або їх сукупність (об’єкти природного походження та створені людиною матеріальні блага), які здатні за своїми властивостями задовольняти відповідні потреби людей. «Товар» = «майно» (ст. 655 ЦК) Майнові права це товар? (ч. 2 ст. 177, 656 ЦК)
  53. 53. 53 Предмет договору Ст. 656 ЦК: предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому Продавцем товару, відповідно до ст. 658 ЦК, може бути особа, яка має право продажу товару. Таке право крім випадків примусового продажу та інших випадків, встановлених законом, належить власникові товару.
  54. 54. 54 Предмет договору (case study) Продавець відчужив товар Набувачу, не маючи щодо нього права власності. Який спосіб захисту порушеного права може обрати Дійсний власник майна? - Визнати недійсним договір купівлі-продажу? - Визнати договір неукладеним? - Витребувати майно із чужого незаконного володіння? - Вимагати компенсації вартості майна?
  55. 55. 55 Ціна Стаття 632 ЦКУ: 1. Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. … 4. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору. ст. 180 ГКУ: 5. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.
  56. 56. 56 Ціна… Іноземна валюта як еквівалент? Розрахунки в іноземній валюті? ПДВ? Зміна валютного курсу Сума цифрами і прописом
  57. 57. 57 Запевнення і гарантії Презумпції і фікції
  58. 58. 58 Санкції Порушення обов’язку оплатити товар = санкції: примусове стягнення боргу, відшкодування збитків, сплата неустойки, розірвання договору, зупинення продавцем передання товару до його повної оплати покупцем
  59. 59. 59 Санкції… Суд має право зменшити неустойку % більше ставки НБУ Строк позовної давності
  60. 60. 60 Форс-мажор Стаття 607. Припинення зобов'язання неможливістю його виконання 1. Зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає Істотна зміна валютного курсу?
  61. 61. 61 Форс-мажор Завжди, ЗАВЖДИ читати форс-мажор: Сторона освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему Договору, если такое неисполнение вызвано форс-мажорными обстоятельствами, возникшими после подписания настоящего Договора. "Форс-мажорные обстоятельства" означают чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства. К таким обстоятельствам относятся, в частности, забастовки (обычные, предупредительные, а также "итальянские"), наводнения, засуха, оползни, сели, обвалы, снежные лавины, пожары, в том числе неконтролируемые лесные, землетрясения, ураганы, смерчи, торнадо, цунами, войны (локальные, международные, неправедные и справедливые), военные действия на суше,
  62. 62. 62 Форс-мажор Завжди, ЗАВЖДИ читати форс-мажор …на воде, в воздухе и под землей, не исключая военных действий в космосе и за его пределами, оккупация, вступление жидо-масонского заговора в финальную стадию развития, террористические акты, а также иные проявления экстремизма, в том числе случаи массового разжигания социальной, рассовой, национальной и религиозной розни, а также случаи экстремальных проявлений антисемитизма, семитизма, фашизма, нацизма, сексизма и эй-джизма, геноцид и экоцид, чума, в том числе бубонная, оспа, туляремия, геморогическая лихорадка и лихорадка Эбола, коллективный ботулизм, а также палочка Коха, повышение солнечной и геомагнитной активности вдвое и более по сравнению со среднемесячными показа-телями по субъекту Российской Федерации, издание органами государственной власти и муниципальными органами нормативных актов, противоречащих здравому смыслу и элементарной логике, неконтролируемое вторжение инопланетных захватчиков, а также нападение роботов-убийц, зомби- педофилов и слизней-трупоедов, групповой и/или индивидуальный суицид участников договорных отношений, в том числе вызванный резкими головными болями с внезапным возникновением ауры …
  63. 63. 63 Порядок припинення/розірвання/зміни Стаття 651. Підстави для зміни або розірвання договору 1. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. 2. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
  64. 64. 64 Порядок припинення/розірвання/зміни Стаття 651. Підстави для зміни або розірвання договору 1. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. 2. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
  65. 65. 65 Істотна зміна обставин Ч. 2 ст. 652 ЦК «Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов […]»
  66. 66. 66 Умови для розірвання З урахуванням ст. 33 ГПКУ: Позивач має довести а) факт істотної зміни обставин і б) наявність виконання 4 умов: Під час укладення договору сторони виходили із того, що зміна обставин не настане Зміна обставин обумовлена причинами, на які жодна із сторін не могла впливати Виконання договору порушило б співвідношення майнових прав сторін і позбавило заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала під час укладення договору Із суті правовідносин або звичаїв ділового обороту не слідує, що ризик зміни обставин покладається на заінтересовану сторону
  67. 67. 67 Як уникнути спору? Передбачити договором процедуру зміни орендної ставки у випадку істотної зміни валютного курсу або орендних ставок на ринку Передбачити договором, що протягом всього судового процесу орендна плата буде стягуватись на підставі діючого договору
  68. 68. 68 Строк Строк (ч. 3 ст. 180 ГК)
  69. 69. Devil in details
  70. 70. 70 Подружжя, орган опіки
  71. 71. 71 Спеціальні норми
  72. 72. 72 Переважне право придбання ч. 2 ст. 777 ЦК: «2. Наймач, який належно виконує свої обов'язки за договором найму, у разі продажу речі, переданої у найм, має переважне право перед іншими особами на її придбання». Рішення КСУ від 10.12.2009: «положення частини другої статті 777 Кодексу щодо переважного права наймача на придбання майна у разі його продажу не порушує майнових прав власників». ВСУ, ухвала від 03.02.2010: «Можливість реалізації зазначеного права […] прямо залежить від виконання наймодавцем обов'язку повідомити про свій намір і про умови продажу. Лише в разі відмови наймача купити річ на запропонованих умовах наймодавець вправі запропонувати річ іншим особам.
  73. 73. 73 Як реалізувати переважне право? Ст. 777 ЦК не визначає порядку реалізації переважного права Недійсність договору купівлі-продажу? Аналогія закону - ст. 362 ЦК – переведення прав і обов’язків за договором купівлі-продажу
  74. 74. 74 Визнання недійсним ВХСУ, постанова від 05.03.2008 р.: «підстави визнання недійсним спірного договору […] щодо порушення переважного права на продовження строку оренди передбачене ст. 777 ЦК України, не відповідають вимогам чинного законодавства, виходячи з наступного» Договор аренды недвижимости. Спорные вопросы
  75. 75. 75 Переведення прав ВСУ, ухвала від 14.04.2010: «ухвалюючи рішення про переведення на ОСОБА_6 прав та обов'язків покупця за договором купівлі-продажу посилаючись на положення ст. 362 ЦК України, суди не звернули уваги на те, що згідно з нормами цієї статті позивач при подачі до суду позову зобов'язаний внести на депозитний рахунок суду грошову суму, яку за договором повинен сплатити покупець». Договор аренды недвижимости. Спорные вопросы
  76. 76. 76 Як уникнути? «ч. 2 ст. 777 не розповсюджується на даний договір оренди» або «Наймач відмовляється від свого переважного права» або «Наймач заявляє, що не має наміру придбати земельну ділянку в майбутньому, незалежно від ціни, тому Сторони погоджуються відступити від вимог ст. 777 ЦК і встановити, що Наймач не буде мати переважного права на придбання земельної ділянки»
  77. 77. 77 Парафування договору
  78. 78. 78 Парафування договору (case study) Суд першої інстанції дійшов висновку, що договір з боку відповідача був підписаний неповноважною особою. Такий висновок зроблено на підставі того, що підпис, розташований нижче розділу "реквізити сторін" з боку генерального директора не співпадає з підписами, які містяться на кожній сторінці спірного договору та додатковій угоді. ВГСУ з такими висновками не погодився. Аналіз наведених норм свідчить про те, що підпис сторони (сторін) на правочині підтверджує лише форму правочину, в якій його вчинено — письмову, а відповідно, сам факт вчинення правочину юридичними особами підтверджується наявністю печатки на документі, вчиненому в письмовій формі. Тому за наявності на договорі печатки юридичної особи - відповідача, посилання скаржника, як на підставу недійсності договору, на те, що з першого по сьомий лист в нижньому лівому куті договору листи підписані директором відповідача без наданих йому повноважень, а не безпосередньо генеральним директором є безпідставним.
  79. 79. 79
  80. 80. 80 Нумерація і перехресні посилання
  81. 81. 81 Track changes + pdf
  82. 82. Екстрим
  83. 83. 83 Мова договору Договір російською мовою Договір і авторське право Строк договору
  84. 84. 84 Як розірвати договір оренди? 2007 рік, бізнес-центр Міленіум, ТНК – 70% площі. Збільшити ставку з $ 30 до $ 50 VS. ТНК = Траурная независимая компания http://www.sostav.ru/news/2007/04/09/8r-komm/
  85. 85. Перерва
  86. 86. workshop
  87. 87. 87 Workshop 1. Договір оренди цілісного майнового комплексу заводу 2. Договір купівлі-продажу телеканалу

×