Presentación 3

Norberto Bobbio
Iusnaturalismo y positivismo jurídico

Ideología
Positivismo jurídico: "se debe obedecer las leyes en cuanto tales"
Iusnaturalismo: "se debe obedecer las leyes solo en tanto son justas"

Versiones
Teoría de la obediencia activa: las leyes deben ser obedecidas en cuanto tales porque son justas (positivista extrema)
Teoría de la obediencia condicionada: las leyes deben ser obedecidas porque la legalidad garantiza la realización del valor específico del derecho: del orden o de la paz social (positivismo moderado)
Teoría de la desobediencia activa o de la resistencia: las leyes deben ser obedecidas solo en tanto son justas (iusnaturalista extrema)
Teoría de la desobediencia condicionada o de la obediencia pasiva: las leyes pueden ser injustas, pero deben ser igualmente obedecidas salvo caso extremo

Teorías generales de derecho
"En esta contraposición se trata de la vieja distinción entre una concepción voluntarista (ratione imperii) y una racionalista (imperio rationis)"

Positivismo jurídico
"Una vez que se ha entendido el derecho como voluntad del soberano, siguen los dogmas de la supremacía de la ley sobre las otras fuentes y de la norma como imperativo, la invocación a la voluntad tácita para justificar la costumbre, a la voluntad presunta para justificar la expansión del sistema más allá de las fórmulas expresas"

Iusnaturalismo
Análogamente no coinciden en el iusnaturalismo la ética de la resistencia a la opresión, de la defensa de la persona frente a las pretensiones del estado, de la libertad individual frente al sometimiento servil a la ley, de la autonomía frente a la heteronomía.

Iusnaturalismo
En el derecho natural han encontrado cobijo las morales más diversas; ha sido proclamado el régimen de la esclavitud, tanto la excelencia de la propiedad privada como de la comunidad de bienes, tanto el derecho de resistencia como el deber de obediencia.

Cuestionamiento
¿Cómo se explica que unas y otras sigan llamándose iusnaturalistas?

Respuesta
Dándose cuenta que aquello que une a las doctrinas opuestas que han sido llamadas y siguen llamando iusnaturalistas, no es una moral o una ideología de la justicia, sino una teoría de la moral (o del derecho)

Teoría del derecho
Aquella en la cual el fundamento de las reglas de conducta humana no ha de buscarse en la voluntad del legislador (mutable) sino en la naturaleza humana, constante, eterna.

Iusnaturalismo
Se presenta de forma recurrente como una teoría objetivista de la ética
Pero no hay una ética común entre iusnaturalistas
Como tampoco corresponde el relativismo moral con el positivismo jurídico (como decía Cattaneo)

Iusnaturalismo
No es una determinada moral (como el cristianismo, el hedonismo, el utilitario, o el marxismo) sino un modo de justificar la moral (cualquier moral) en la naturaleza del hombre.

Iusnaturalismo
Las corrientes sociológicas y realistas del derecho pueden ser consideradas como una forma de iusnaturalismo modernizado.
Porque perciben las normas de conducta no como mandatos, sino como dictamina rectae rationis, como fuente principal de creación jurídica la naturaleza de las cosas y no la legislación, la inadeacuación y, por lo tanto, la insuficiencia intrínseca del orden jurídico positivo, la libre búsqueda del derecho más allá del positivo, por parte del juez, para integrar, adaptar y mejorar el ordenamiento puesto.

Como modos de aproximarse al derecho
Como ideología; el iusnaturalismo resaltaba la exigencia de contraponer aúna ética de la estricta legalidad (dura lex sed lex) un ética de la justicia.
Como teoría, la exigencia de hacer derivar el conocimiento del derecho de una entidad constante, como la naturaleza, que en la voluntad del legislador.
Aquí, el iusnaturalismo se manifiesta como reclamo de una definición valorativa del derecho
No se puede distinguir el derecho del no derecho sin atender a su contenido.

Aproximación
Si conviene introduce en la definición del derecho una referencia al fin (bien común, justicia, paz) o definir derecho mediante la referencia a los procedimientos, susceptibles de descripción fáctica, mediante las cuales se lo crea y aplica.

Aproximación
Esta permite presentar a la ciencia jurídica como no valorativa, que el jurista aprecia cuando presume su ciencia como cualquiera de los demás.

Aproximación
Y en este mismo sentido, de aproximación al derecho, el iusnaturalismo se presenta como crítico de las leyes, al confrontarlas con valores:
"como el filtro al que la conciencia no puede dejar de someter todo precepto que se presente como algo querido por otro, pero todavía no por nosotros".

En conclusión
Cuando se enfrentan como ideologías, son enemigos pero no hermanos, cuando se enfrentan como teorías no son ni hermanos ni enemigos, cuando se enfrentan como modos diversos de acercarse a la experiencia jurídica son hermanos pero no enemigos.

Presentación 3

by Jorge Ikeda

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