Responsabilidad Penal Adolescente: Antecedentes Históricos

Responsabilidad Penal Adolescente: Antecedentes Históricos - Presentation Transcript

Responsabilidad Penal Adolescente Antecedentes Históricos Francisco J. Estrada Vásquez http://justiciapenaladolescente.blogspot.com/

Esta revisión histórica va a tratar: 1° La invención de la infancia 2° La historia de la infancia es la historia de su control 3° Fechas y datos

Referencias:

Philippe Ariés, El niño y la vida familiar en el antiguo régimen

Anthony Platt, Los salvadores del niño, o la invención de la delincuencia,

Jaime Couso, Poder Penal Doméstico

Jorge Rojas, Los niños y su historia

Emilio García Méndez, Prehistoria e historia del control socio-penal de la infancia

Miguel Cillero, Evolución histórica de la consideración jurídica de la infancia e Chile

Pese a la base biológica que está presente en la conceptualización de la infancia en las distintas épocas y culturas, la investigación histórica ha demostrado el importante y definitorio rol que en este campo ha jugado el elemento cultural.

En la concepción moderna de la infancia encontramos componentes que provienen tanto del pensamiento humanista de Rousseau y Locke como del romanticismo del siglo pasado -elementos no necesariamente concordantes.

A partir de los años 60, en Europa y Estados Unidos se dio inicio a un movimiento intelectual crítico que señaló nuevos derroteros en la naciente historiografía sobre la infancia. Por una parte, la complaciente y tradicional historia institucional de las organizaciones protectoras de menores fue cuestionada. Y por otra, el enfoque crítico también se hizo presente respecto del papel socializador de la familia y la escuela.

La preocupación intelectual por la infancia en esos años hizo evidente el agotamiento de una etapa que había confiado en el papel humanizador y socializador de las instituciones que tenían como objetivo el cuidado de la niñez.

"Vos como un escolar, ¿aceptáis el castigo?, ¿besáis, sumiso, el látigo, y laméis la cólera con la más vil humillación?”. [1] [1] “Ricardo II” de William Shakespeare, Ediciones Cátedra 1997; Acto V, escena I, 31 a33. “And wilt thou pupil-like take the correction mildly kiss the rod, and fawn on rage with base humility”

Philippe Ariès se transformó en uno de los autores más influyentes (y también más criticados) a partir de la publicación de L’enfant et la vie familiale sous l’Ancien Régime en 1960 Su objeto de atención estuvo puesto en la representación social de la infancia, es decir, en el lugar que ocupó esta etapa en el imaginario colectivo, desde el siglo XI hasta el XVIII. Con ello deseaba reconstruir el origen de la brecha que había distanciado a padres e hijos y delimitado un espacio propio y privativo para los niños, y asignado un rol controlador a la familia y a la escuela. Para estos efectos, Ariès distinguió dos grandes períodos: la sociedad tradicional y la sociedad moderna.

En la primera, la familia no cumplía un rol relevante en la socialización y el aprendizaje se realizaba en la comunidad. Tampoco cumplía una función afectiva, ya que el amor no era indispensable que se desarrollara en su interior y los sentimientos hacia los niños eran superficiales. Se les veía como animalitos graciosos útiles para mimar, pero su presencia no era significativa.

Ariès estaba preocupado por identificar el origen de la noción de infancia, y no tanto por los afectos: “ En la sociedad medieval, que tomamos como punto de partida, el sentimiento de la infancia no existía, lo cual no significa que los niños estuvieran descuidados, abandonados o fueran despreciados. El sentimiento no se confunde con el afecto por los niños, sino que corresponde a la conciencia de la particularidad infantil, particularidad que distingue esencialmente al niño del adulto, incluso joven. Dicha conciencia no existía”

En su opinión, en la sociedad moderna, desapareció la sociabilidad que caracterizó al período medieval. La familia se retiró de la calle, de la vida colectiva, y en el espacio privado se desarrolló un nuevo sentimiento, el sentimiento familiar. A través de la escuela, el niño fue separado de la vida de los adultos y mantenido aparte, “en una especie de cuarentena, antes de dejarle suelto en el mundo”.

Esta reclusión (la escolarización), que para Ariès equivale a la reclusión de los locos, los pobres y las prostitutas, iniciada en la misma época, se ha prolongado hasta el presente. En la sociedad moderna, la familia comenzó a organizarse en torno al niño, quien sale de su antiguo anonimato y se hace objeto de interés de los moralistas. La libertad de que gozaba en la comunidad tradicional se transformó en diversos mecanismos de control y protección hacia los niños.

Edward Shorter The Making of the Modern Family (1975). Shorter planteó que la familia tradicional no había sido más que “un mecanismo para transmitir propiedad y posesión de una generación a otra” y por ello no se interesó en el bienestar individual. Era más una “unidad productiva y reproductora” que una “unidad emocional”.

Sin embargo, el surgimiento de un sentimiento en tres ámbitos hizo variar la situación: la familia se interesó menos en su situación material, se debilitaron sus vínculos con el mundo externo, y se estrecharon los internos. Esta “oleada de sentimientos”, que fue clave en la construcción de la familia moderna, tuvo lugar en siglo XVIII y XIX: el amor romántico (el galanteo) se sobrepuso a las consideraciones materiales en el matrimonio, se delimitó el afecto y el amor como algo propio de la vida familiar, y el bienestar del niño recibió la máxima consideración.

Esta nueva relación entre madre e hijo se habría producido fundamentalmente en el siglo XIX. La “Buena Maternidad” se extendió desde las clases medias a los sectores populares, en la medida que estos últimos tuvieron la posibilidad de disponer de mayor tiempo libre y mejoraron los niveles de vida.

Lawrence Stone, en su clásico libro The Family, Sex and Marriage in England. 1500-1800 (1977 5), tampoco estaba interesado en el tema específico de los niños (ni siquiera en las familias), sino en los cambios operados en la escala de valores, los sentimientos y la forma de ver el mundo. El microcosmos familiar le sirvió como ventana para observar cambios culturales más amplios.

Según Stone, en la familia de linaje abierto (que predominó entre 1450 y 1630) los intereses del grupo se situaban sobre el individuo. Esto hacía que las relaciones entre padres e hijos, y también entre marido y mujer, no fueron estrechas. Se los podía consentir, pero a los padres les importaba poco la muerte de hijos pequeños.

Esta situación se producía, en parte, debido a las condiciones de alta mortalidad. La omnipresencia de la muerte reducía “la cantidad de capital emocional disponible que era prudente invertir, en cualquier individuo, en especial en criaturas tan efímeras como los niños pequeños.

Un resultado fue que los padres descuidaran a sus hijos, lo que a su vez reducía las posibilidades de supervivencia de los últimos. La familia estaba constituida por integrantes que podían sustituirse

El cambio más notable –según Stone- se produjo con la aparición de la familia nuclear cerrada, centrada en el hogar (entre 1640 y 1800), como producto del “individualismo afectivo”. En lo que dice relación con el trato hacia los niños, en esta nueva realidad predominó una mayor tolerancia en la educación de los hijos . Los lazos afectivos se intensificaron al interior de la familia, y surgió una mayor preocupación por la infancia: aparecieron libros para niños, imágenes en sus tumbas, retratos infantiles, etc.

Elisabeth Badinter fue más lejos en su libro L’amour en plus. Histoire de l’amour maternel (XVIIe-Xxe siècle) (1980) donde enfatiza el carácter ideológico que tiene la idea del amor maternal. En su opinión, así como cualquier sentimiento, este puede existir o no, dependiendo de muchos factores, individuales y sociales . En el caso del amor maternal, Badinter observó grandes flujos y reflujos a lo largo de la historia de Francia: de la indiferencia y la tendencia al abandono que fueron propias de los siglos XVII y XVIII (uso de nodrizas, etc.) se pasó a un fuerte despliegue de amor maternal en el XIX.

Las explicaciones que se han ofrecido para este cambio han sido, clásicamente, los factores económicos y demográficos. Todo este enfoque mantiene incólume la idea de que el sentimiento maternal es permanente. La autora se distancia de este enfoque y revierte la argumentación (al igual que Stone), planteando que los índices de mortalidad no eran más que una consecuencia de la indiferencia de los padres.

El cambio se produjo por circunstancias bien específicas, para el caso francés. La asignación de una función afectiva y de cuidado concentrada en las madres habría sido el producto el surgimiento del Estado Absolutista, que observó el peligro de una alta mortalidad para sus propios objetivos. Para poner atajo a los niveles de libertad que tenían las mujeres de clase alta, y su despreocupación por el cuidado de los niños, comenzó a levantarse un discurso que reconocía en

En los años 80 surgió una crítica hacia esta interpretación predominante, y se comenzó a destacar la mínima relación que habría existido entre las representaciones sociales y el trato cotidiano de los padres hacia los niños. Linda Pollock planteó una larga continuidad en el carácter de esta relación en Europa y Estados Unidos en su libro Forgotten Children. Parent-child Relations from 1500 to 1900 (Cambridge University Press, Cambridge, 1983).

Sin negar las transformaciones en los discursos públicos (lo que ella llama las actitudes), su planteamiento se concentraba en las conductas de la vida privada, donde no pudo pesquisar transformaciones. Su investigación se concentró en fuentes testimoniales directas (diarios de vida, memorias, autobiografías) que habrían reflejado los sentimientos y el trato cotidiano de los padres. En algunos casos logró reconstruir la opinión de los propios niños a través de fuentes propias, aunque su número no fue suficiente como para llegar a conclusiones definitivas.

El grueso de la evidencia aportada por Pollock se concentró en el registro de los testimonios de los adultos. Y en ellos no hubo muestras de una mayor o menor cuota de indiferencia o de molestia frente a los niños. En otras palabras, la violencia extrema en los castigos, la ausencia de sentimientos paternales y la despreocupación por los hijos fueron siempre excepcionales y no se vieron alterados sustancialmente por la variación en los contextos sociales.

Historia de la vida privada en Chile. El Chile Moderno. 1840 – 1925. Rafael Sagredo y Cristián Gazmuri

Relación padres - hijos

Como dice Linda Pollock, “la historia de la infancia es un área dominada por mitos.” [i] Una lectura algo ingenua de la historia tiende a establecer un continuo de progresivo desarrollo en la mejoría de las relaciones padres-hijos sin atender a las diferencias que en distintas etapas de nuestra historia estas relaciones han tenido. Observar los cambios introducidos al Código Civil en esta materia es un indicador muy claro de las profundas diferencias entre, al menos, dos paradigmas. [i] Pollock, Linda (s/f), Los niños olvidados, Fondo de cultura Económica, México, p. 9

Paradigma del padre amo y señor. Bello siguió en la regulación de las relaciones paterno filiales el Código Francés y así consagró un verdadero “derecho de amo y señor del padre sobre el hijo menor de 16 años [i] ”, y en menor medida también sobre el menor de 25. La expresión más intensa de esta regulación es lo que Couso (2003) –siguiendo a Ferrajoli- denomina poder penal doméstico y que consiste en la “facultad del padre de castigar físicamente a su hijo y, cuando no fuere suficiente, de encarcelarlo, para lo cual contaba con el auxilio de la autoridad pública.” [ii] [ i] La expresión es de Somarriva (1983), Derecho de Familia, Ediar Ed., cit. desde Cillero (1994), p. 99. [ii] Couso (2003), p. 4.

El antecedente francés de esta práctica de disciplinamiento se encuentra en las lettres de cachet del Antiguo Régimen. Como se sabe, por los trabajos de Donzelot y Foucault [iii ] , este dispositivo constituye el antecedente histórico de la cárcel como pena, y, en el marco de las relaciones familiares nos permite advertir el uso de ciertas prácticas dentro de lo que Donzelot denomina “la policía de las familias.” [ iii ] Foucault (1999), pp. 235 ss. También vid. Donzelot (1979), pp. 52 s. y 87.

Así, en 1758 el Capitán Antonio Poblete inició una causa en contra de su hijo Mateo Poblete, por “vagabundo y desobediente”, más precisamente, según reclamaba el hijo “por haber pretendido casarme contra su voluntad”, y fue enviado a la cárcel de San Antonio pretextando su padre que allí estaría más seguro mientras se resolvía la querella. Mateo Poblete alegó que, no siendo otro su delito, el de desobediencia ya estaría “bien compurgado con más de dos meses de cárcel”.

El orden, en primer lugar debe administrarse a través de las familias. Por ello, la conservación y consolidación del poder doméstico del padre es una necesidad que surge como contrapartida de la limitación del poder estatal postulada por el liberalismo ilustrado, operando una redistribución del poder social que impone el orden: “ Es un axioma de la ciencia política que hay que lograr que la autoridad sea omnipotente en el seno de la familia, a fin de que se vuelva menos necesaria en el Estado...”

Donzelot ha puesto de relieve que este poder del padre se inscribe en una forma de configuración de la familia que la pone a la vez como sujeto y objeto de gobierno. El Estado no sólo quiere reconocer un ámbito de dominio privado al padre de familia, donde éste “gobierna”, sino también alcanzar objetivos políticos a través de ese reconocimiento, es decir gobernando a la familia y gobernando a los individuos a través de la familia.

Este primer paradigma, el del s. XIX tiene al padre como eje central. Es quien detenta amplias facultades de control y dominación respecto de su mujer, hijos y servidumbre. Es él quien tiene derechos. Los demás miembros del grupo familiar, más bien tienen deberes a su respecto. Ahora bien, si el encierro es el cenit de estas facultades, lo cierto es que en el día a día este poder penal doméstico se expresará en la legitimidad de que gozará el padre para golpear y castigar físicamente. Salazar y Pinto (2002) ofrecen interesante evidencia historiográfica en tal sentido.

“ ...Su autoridad (la del dueño de casa) era suprema e indiscutida. ‘Francisco javier Ovalle –escribe Teresa Pereira de Correa- usaba una picana de coligüe con la que corregía desde su asiento la menor inconveniencia de alguno de sus 14 hijos que ocupaban los últimos lugares en la mesa, de acuerdo con su edad’. La picana de Francisco Javier era, sin duda, un juguete patriarcal, pero hasta el menor de sus hijos sabía que ese cuadro idílico se fundaba en la hacienda de la familia, propiedad que ellos heredarían, en todo o en parte, algún día. Incluyendo la pértiga”.

Entre padre e hijo, entonces, las relaciones son de obediencia y disciplina. Esta relación de obediencia se sustenta simbólicamente en esta facultad paterna de castigo y encierro. Couso apunta que si bien la práctica del encierro no tuvo un efecto masivo sí lo tuvo a nivel de discurso simbólico. Esta relación de obediencia necesita un discurso legitimador de caridad y gratuidad. Este discurso permite invisibilizar el maltrato y lo propone como instrumento educativo. Resulta un discurso muy eficaz en la medida que permeará toda la actividad con respecto a los niños y no sólo las relaciones paterno filiales. Así pasa a la escuela, donde se enquista de un modo que hasta el día de hoy resulta observable en numerosas prácticas pedagógicas.

Y también se traspasará luego al tribunal de menores y posteriormente, al director de la casa de menores. Ambos, en la medida que ejercerán el rol parental en ausencia de éste, actuarán también, desde la legitimidad de operar en bien del menor, en una suerte de apostolado de la disciplina, facultados, desde el derecho, para corregir

Esta relación de sumisión encuentra diferencias según la clase social. Así, el jovencito patricio soporta la pértiga con que su padre le corrige en la medida en que es también el heredero de esa pértiga, según la acertada imagen ofrecida por Salazar y Pinto (2002). [i] Couso (2003) sostiene que si bien “la utilización cotidiana de la violencia como forma de sometimiento … no se da en una medida relevante entre padres e hijos patricios, ni entre padres e hijos plebeyos, hay elementos para creer que sí se da en cambio entre padres patricios o “de medio pelo” e hijos plebeyos.” [ii] [i] pp. 20 y ss. [ii] p. 12

Por otro lado, el Código ve a los niños como menores, como objeto de protección y de obediencia. Los somete a un régimen patriarcal (“estarán especialmente sometidos a su padre”). [i] En cuanto menores, los considera incapaces de actuar en el mundo jurídico, necesitados de que sus intereses sean cautelados y ellos mismos protegidos de eventuales daños o peligros. Ahora bien, en lo tocante a la definición de patria potestad, Bello se alejó del modelo francés -el más extendido-, para distinguir, como ámbito de la patria potestad, los derechos y deberes referidos a los bienes de los hijos como algo distinto de la autoridad paterna la que se refiere, entre nosotros, a los derechos y deberes de las relaciones personales. [i] art. 219 del Código Civil original.

El juez de menores como buen padre de familia. El siguiente paso en el examen histórico de la relaciones paterno filiares se encuentra con el reemplazo de la figura del padre por la del juez de menores a quien se le pide actúe como buen padre de familia. Para esto se va a seguir la experiencia del tribunal de Menores creado en 1899 en Chicago, Illinois. [i] Posteriormente, esta función, este rol, se va a trasladar, en parte, al Director de la Casa de Menores, quien podrá castigar y corregir por razones educativas . [i] Así, todavía en 1975 Achard, Sajón y Calvento sostenían la necesidad de “recordar los principios filosóficos en que se fundan los tribunales de menores … expuestos en ocasión de la creación del primer tribunal de menores de Chicago, los cuales, a pesar del tiempo transcurrido tienen plena vigencia.” citados desde Cortés (1999), p. 67.

Se va a producir entonces, lo que Couso (2003) denomina el “desplazamiento público del poder penal doméstico sobre los niños.” En 1928, el Código Civil (art. 233) va a sustituir el poder paterno de encarcelar por breve tiempo y le va a entregar a un nuevo actor (el tribunal de menores) la potestad de resolver sobre la vida futura del menor y ya el padre no podrá modificarlo por su propia voluntad. Así, la autoridad paterna deja de ser algo privado, del exclusivo ámbito familiar y órganos estatales pasan a ocupar un rol equivalente. Este desplazamiento no era la única posibilidad de solución, y adecuación a las nuevas realidades.

La normativa disciplinaria

Como año cero de nuestro calendario de la moderna reacción social a los ilegalismos juveniles el 22 de enero de 1840, fecha de la apertura oficial de la cárcel de Mettray, Francia. Año cero: Mettray, 1840

Mettray es una prisión francesa que recibe a los jóvenes delincuentes condenados por los tribunales. Pero también a los menores inculpados pero absueltos [ii ] y a jóvenes internados (“ como en el siglo XVIII ” dice Foucault, ‘ como a finales del siglo XX’ , podíamos vergonzosamente decir en Chile) invocando la corrección paterna. [iii] Mettray es, entonces, una suerte de antepasado remoto de nuestras cárceles para niños; de nuestra Comunidad Tiempo Joven de San Bernardo, de los diferentes COD, de las secciones de menores en las cárceles de adultos a lo largo del país.

Abril de 1899, primer Tribunal de Menores (Juvenile Court) que constituyó un modelo seguido en el resto de los estados y, luego, en Europa, desde donde arriba a América Latina a comienzos del siglo XX. Se identifica con la “doctrina de la situación irregular” que se ocupa de una serie de situaciones que afectan a los niños y adolescentes como “menores delincuentes”, en situación de “abandono”, “en peligro material o moral” y otras categorías vagas. Es producto del Movimiento de Los Salvadores de los Niños (Ver Anthony Platt, 1969) Año cero: llinois, 1899

Las características del desarrollo del capitalismo en el siglo pasado en países como EEUU tuvieron como consecuencia un empobrecimiento masivo de las clases populares, y con ello, el surgimiento del fenómeno de los niños pobres como un problema público a ser enfrentado por los gobiernos e instituciones correspondientes. La magnitud del problema y el riesgo que implicaba para la estabilidad social de la sociedad la existencia de una gran masa de niños de origen proletario fuera de los mecanismos normales de control y contención (casa y escuela), o criados por familias que no garantizaban su adecuado disciplinamiento, motivó un largo proceso de reformas dentro del cual se sitúa la creación del tribunal de menores en Illinois.

Para Platt los intereses reales tras todo el movimiento de reformas alentadas por los “salvadores del niño” consistían tanto en el temor de las clases dominantes a la creciente urbanización, la necesidad de reafirmar los valores tradicionales de la clase media norteamericana (a la cual pertenecían la mayoría de las figuras públicas del movimiento), intereses de las corporaciones religiosas que administraban las instalaciones destinadas al cuidado de los jóvenes, y los intereses corporativos ligados al poder médico y judicial.

El proceso de reformas impulsado en el siglo XIX por los “salvadores del niño” tendía sucesivamente a la creación de un régimen especial de control social para niños, excluyéndolos formalmente del derecho penal de adultos (pese a que se mantuvo hasta el día de hoy la posibilidad de derivar casos desde el tribunal de menores al tribunal criminal de adultos, mediante la figura del “waiving”).

Básicamente, el sistema del tribunal de menores de Illinois incluía en cuanto a su competencia conductas cometidas por adolescentes que eran constitutivas de delitos, “delinquency offenses”, y se extendía además a las llamadas “status offenses” o delitos en razón de su condición, referidas a comportamientos no criminales que se consideraban dañinos para el correcto desarrollo y crecimiento del menor (tales como huir del hogar paterno, o no asistir a la escuela).

En lo procedimental, la idea base era que se estaba aplicando al menor un beneficio y no una sanción, razón por la cual se declararon finalidades de rehabilitación al accionar del tribunal juvenil, las que se conseguirían a través de procedimientos sumarios e informales, desprovistos de garantías para el joven, al final de los cuales se decretaba una medida de duración indeterminada (es decir, sujetas el evento futuro y siempre incierto de la “rehabilitación”). El Tribunal de Menores se replicó por toda la región muy rápidamente, a lo que contribuyeron los Congresos Panamericanos del Niño. El objetivo era identificar la causa del mal comportamiento y luego administrar las medidas apropiadas de rehabilitación

Nuestra relación infancia/derecho

ETAPAS DEL DESARROLLO DE LA RELACIÓN DERECHO Y NIÑOS: 1ª : Inexistencia de una legislación aplicable en forma exclusiva a los niños. Hay normas que instalan un cierto poder penal doméstico 2ª : Se crea el Tribunal de Menores para proteger a los menores en situación irregular, en 1928, con la Ley N° 4.4408 y posteriormente su reforma en 1967, con la Ley 16.618 3ª : En 1990 Chile ratifica la Convención de los Derechos del Niño y la promulga como ley de la República (DS de RR.EE. N° 830)

Evolución Histórica en Chile Período 1875 - 1928

El inicio de esta etapa está marcado por la entrada en vigencia del Código Penal, el 1° de marzo de 1875, basado en los códigos penales español (1848) y belga (1865).

En materia de responsabilidad penal de los menores se inspira en los criterios de la escuela clásica, estableciendo en el art. 10 la exención de responsabilidad de los menores de diez años y la del mayor de diez y menor de dieciseis, a no ser que conste que obró con discernimiento. Agregaba una responsabilidad atenuada para el menor declarado con discernimiento y para los mayores de dieciséis y menores de dieciocho

Estas normas eran congruentes con lo que establecía el Código Civil (1855) en materia de responsabilidad civil: “No son capaces de delito ni cuasidelito los menores de siete años, ni los dementes (...) Queda a prudencia del juez determinar si el menor de 16 años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento (...)”

Si bien, la clave del sistema era el “discernimiento”, la legislación penal no lo define ni determina los elementos que el juez debiere tener en cuenta para pronunciarse sobre él.

Sólo en 1906 el Código de Procedimiento Penal aborda el tema en el art. 306: “Si el procesado fuere mayor de diez años y menor de dieciséis, el juez recibirá información acerca del criterio del mismo y en especial de su aptitud para apreciar la criminalidad del hecho que hubiere dado motivo a la causa, siempre que del simple examen personal del juez no resulte de manifiesto el discernimiento con que hubiere obrado el procesado”

Norma basada en Código de Enjuiciamiento Español (1882) que refiere la capacidad de entender el contenido del acto delictivo

Prisión común, Imaginario social e identidad, Ed A. Belllo, Marco Fernández Labbé

Prisión común, imaginario social e identidad : Chile, 1870-1920 Marcos Fernández Labbé. El joven historiador Marcos Fernández realiza en este libro un admirable trabajo de recolección de material gráfico y de archivos para reconstruir la génesis del discurso sobre la cárcel en nuestro país, rastrear los orígenes de instituciones contemporáneas como las visitas de cárcel, o los patronatos de reos. En lo tocante a infancia, es un trabajo que aterriza en nuestro país los esuerzos de Foucault y Donzelot, y nos muestra el nacimiento de las primeras cárceles juveniles a finales del siglo XIX. Al igual que en otras partes, la cárcel juvenil antecede a la ley de menores. Las fotos de época que acompañan el texto son elocuentes de los discursos de orden y benevolencia que caracterizan el período, así como la pretensión positivista de tener la capacidad de construir hombres nuevos, y que aún resuenan como una cruel paradoja del tiempo, cada vez que se discuten temas relacionados al binomio infancia-delito.

Cuenta el Padre Alberto Hurtado que “de los 140 primeros adolescentes que se recogieron en el Hogar que funcionó el primer tiempo en la calle López sólo 4 no habían sido detenidos alguna vez por la policía, algunos habían sido detenidos más de 10 veces, y otros, más de 80 veces.”

El código asume la orientación teórica vigente en la época –escuela clásica- y basa el sistema en dos presunciones de derecho:

Existencia de discernimiento sobre los 16 años.

Inexistencia de éste bajo los 10 años

Agrega una presunción simplemente legal de ausencia de discernimiento en el tramo intermedio, correspondiendo al juez determinar lo contrario.

La escuela clásica reconoce que hay sujetos en que no es posible suponer la voluntariedad y que hay que probar que en ellos se da. Es el caso de los niños y jóvenes.

Para los clásicos el discernimiento es la capacidad de distinguir entre el bien y el mal y “obrar con discernimiento significa poner en vigor aquella facultad en el acto que se realiza” (Carrara).

La fórmula del discernimiento fue una manera de subsanar un defecto de la teoría jurídica en que se sustenta el Código (la voluntariedad del acto y conciencia del autor) más que una preocupación por la situación del niño o joven. La escuela clásica se mostraba incapaz de regular el problema de los menores que delinquen ya que en ellos no se dan los presupuestos mínimos para realizar el juicio de culpabilidad.

En concreto, mediante este arbitrio se eximía de pena al menor de diez años; al mayor de 10 y menor de 16 declarado con discernimiento se le imponía una pena inferior por lo menos en dos grados al mínimo señalado por la ley; y entre 16 y 18, la pena podía ser uno, dos y tres grados inferior a ese mínimo.

Durante este período se hicieron los primeros intentos por estructurar una normativa jurídica especial para los menores que no se remitiera sólo a inhibir la pretensión punitiva del Estado, sino también destinada a protegerlos y corregirlos.

Destacan un D.S. 1897, que creó la Escuela Correccional de Niños de Santiago; las normas del CPP (1906), art. 315, referente a la separación de los menores y adultos en las cárceles; y un Decreto Ley de octubre de 1925, que instauraba establecimientos especiales para la prevención de la delincuencia juvenil.

En 1912, se dicta la Ley N° 2.675 sobre protección a la infancia desvalida que faculta a los jueces para internar a los menores en establecimiento de reforma o beneficencia o entregarlos a personas de su confianza.

Sin embargo, a esa fecha, estos establecimientos no existían o, de haberlos, carecían de las condiciones básicas para obtener los fines buscados.

En 1928 sólo existía la Escuela de Reforma de Santiago, que funcionaba en condiciones deplorables, según una investigación de la Cámara de Diputados de 1927.

En síntesis, esta época está marcada por un énfasis jurídico-penal preocupado de restablecer y mantener el orden social más que de la situación de los niños.

Dice Fernández Labbé:

“ Aislados precariamente de los reos procesados y rematados mayores, los niños menores de dieciséis años habían poblado los presidios y cárceles chilenas desde siempre.” (p.53)

“ En 1897 se da rango legal a la creación de la Escuela Correccional de Santiago, con capacidad para recibir a 200 menores infractores o entregados a petición de sus familias … Para 1906, de los menores entrados, 301 lo habían hecho a petición de sus padres o guardadores legales y doscientos por motivos legales”. (p.56)

Se inicia con la primera Ley de Menores en Chile, N° 4.447 de 1928

Significó un cambio radical en el tratamiento jurídico de la infancia. El rol del Estado se modifica, pasando a tener gran importancia en la prevención, protección y adjudicación de responsabilidad a los menores.

En su dictación confluyen dos corrientes muy ligadas entre sí:

Las humanitarias, que influyen en que el Estado asuma un rol protector; y

Las positivistas, que modifican la concepción del delito y del delincuente; proclama un cambio del Derecho Penal muy ligado al avance de las ciencias, estructurando un enfoque médico-sanitario de la infancia.

La idea de legislar era bastante clara, puesto que a partir de 1926 se presentaron varios proyectos sobre la materia.

En varios de ellos se pretendía establecer un criterio de responsabilidad basado en la “peligrosidad del menor” o en su “capacidad de readaptación” (criterio de utilidad social).

La ley 4.447 asume una postura intermedia, ya que en gran parte asume la nueva doctrina, pero mantiene elementos del sistema clásico (el más importante: el discernimiento).

Se trasladó una institución propia del Derecho Penal (discernimiento) al derecho de menores, para el que no era importante la existencia del delito y que concebía que era más relevante que la investigación y prueba la aplicación de medidas de protección.

No obstante, la práctica judicial reinterpretó el concepto de discernimiento, gracias a las particularidades del procedimiento de menores y a las atribuciones que se entregaron a los jueces.

De este modo, sui generis, lo que comenzó a aplicarse como discernimiento dejó de ser una forma de determinación de la “imputabilidad” para transformarse en un “juicio de peligrosidad”.

Ya en 1972, el Instituto de Docencia e Investigación Jurídicas de la Universidad de Chile (Bascuñan et al) realizó el estudio de casos más importante conocido y reveló que en su mayoría los Tribunales resolvían de acuerdo al criterio de utilidad social.

La ley 4.447 recibió influencias del naciente Derecho de Menores.

Las corrientes humanitarias encuentran sustento en las declaraciones (como la Declaración Universal de Derechos del Niño) que reconocen al menor como persona con derechos y respecto del cual la sociedad tiene obligaciones.

En 1924 se realiza en Santiago el IV Congreso Panamericano de Derechos del Niño que recomienda severas medidas en el ámbito de la corrección de los delincuentes.

En este Congreso hay gran presencia de médicos y científicos que relegan a los juristas a un segundo plano. Se proponían una tarea de enorme importancia social y se vinculaban con la salvación de la raza, la estructuración de una sociedad sin vicios y –como se dice en el Congreso de 1924- “la realización del más bello ideal humano, la conservación y mejoramiento de la especie”.

Felizmente, la ley 4.447 morigeró estas corrientes y no incorporó elementos relativos al mejoramiento de la raza.

Paralelamente, el Estado se hizo cargo de situaciones de abandono o de peligro material o moral. Con la intención de asumir la protección de todos los menores en irregularidad, no hizo una separación clara ni de procedimiento ni de tratamiento, generando la confusión entre delincuencia juvenil y riesgo social.

Para el logro de sus objetivos, la ley crea tribunales especiales y organismo administrativos destinados a poner en práctica las nuevas orientaciones. Nace así la Dirección General de Protección de Menores, como un departamento del Ministerio de Justicia.

Durante esta época se crean las Casas de Menores de Santiago (1929) y de Valparaíso (1934) y otros establecimientos destinados a los niños en situación de abandono u otras carencias sociales.

La Judicatura de Menores en la Ley 4.447

La ley creó un Juzgado de Menores en Santiago y facultó al P. de la R. para crear otros en cada ciudad asiento de Corte.

El primer artículo transitorio dispuso que donde no existieran Jdos. de Menores la competencia correspondía al Juez de Letras de Mayor Cuantía, con lo que la competencia tutelar quedó entregada a jueces no especializados.

Las normas de procedimiento eran muy generales y entregaban considerables facultades discrecionales a los jueces.

La amplitud de facultades –en un contexto de separación del derecho penal y, por ende, de no vigencia irrestricta del principio de legalidad- sumada a la carencia de medios no penales, produjo la utilización de recursos punitivos, entre los cuales la privación de libertad fue el más usado.

Cambios Administrativos.

En este período se dictaron numerosas disposiciones que modificaron el sistema de la ley 4.447, producto de disputas entre Ministerios por hacerse cargo de los menores.

Por un DFL de 1942 se fusiona la Dirección General de Protección al Menor con otros servicios médicos asistenciales y se forma la Dirección General de Protección a la Infancia y Adolescencia (PROTINFA). Entre sus numerosas facultades está la de proteger a los menores en situación irregular.

El antiguo organismo pasó a ser un departamento del nuevo, ambos dependientes del Ministerio de Salud. Los esfuerzos se concentraron en la atención materno infantil, el campo médico escolar y dental.

La atención de los menores pierde relevancia y 10 años más tarde desaparece la PROTINFA y los servicios de atención a menores pasan a depender del Servicio Nacional de Salud.

Cambios en el Procedimiento.

La ley 9.293, de 1949, modificó las facultades del juez tanto en la producción como en la apreciación de la prueba. Se ampliaron sus facultades de investigación, imperio para ordenar la comparecencia personal de partes y facultad de apreciar la prueba en conciencia.

Ley 14.550, 1961, introduce modificaciones en materias orgánicas y establece garantías procesales: Incorpora al personal de los juzgados de menores al Escalafón del Poder Judicial; obligación de oir al menor y constatar la circunstancia de haberse cometido el hecho y la participación que en él le ha cabido al menor antes de aplicar la medida.

Cambios en las normas de responsabilidad penal.

La ley 4.447, había establecido la inimputablidad de los menores de 16 años y la necesidad de proceder a declarar el discernimiento de los mayores de 16 y menores de 20, estableciendo penas atenuadas para estos últimos.

La Ley 11.183, de 1953, introduce modificaciones en varios códigos de la República, entre ellos el penal y por añadidura a la ley 4.447, dejando el artículo 10 del CP como lo conocemos hoy, es decir, rebajando la edad de la responsabilidad penal plena a los 18 años.

El fundamento del Ejecutivo fue “evitar el aprovechamiento por parte de adultos de las disposiciones más benévolas de la ley 4.447, que contrariamente a lo deseado, habría venido a prohijar una escuela de delincuencia infantil, con grave daño para la sociedad”.

Ley 16.618.

En 1960 se crea una Comisión Interministerial (Ministros de Interior, Educación, Justicia, Salud, Trabajo y Previsión Social, además de algunos expertos), con carácter permanente que restablece un organismo dedicado exclusivamente al estudio de la protección del menor.

En 1964 se pretende darle rango legal y durante la discusión el Senado propone la creación de lo que posteriormente sería el Consejo Nacional de Menores (CONAME).

La Comisión realiza una serie de estudios que son recogidos por un proyecto de 1964, a iniciativa de varios diputados, que propone la creación de un Servicio para la planificación científica, la fijación de normas y la coordinación de los servicios públicos y privados dedicados a los menores.

El proyecto sería patrocinado por el Ejecutivo, el que lo presentó de nuevo en 1965 como proyecto propio y finalmente aprobado como la ley 16.520 (1966), facultando al P. de la R. para refundir su texto con las disposiciones de la ley 14.902, procediendo a su sistematización y numeración sin alterar su contenido.

Surge, así, la ley 16.618, del 08 de marzo de 1967, en actual vigencia.

Doctrinariamente, se funda en las teorías que dieron origen al naciente Derecho de Menores, conservando algunas de sus ideas básicas:

Necesidad de una legislación especial que abarque todos los problemas de la infancia y regule la acción administrativa y jurisdiccional del Estado.

Regulación conjunta de aspectos sustantivos, procesales y administrativos.

Utilización de categorías amplias para referirse a los sujetos a que se aplica (peligro material o moral, irregularidades)

Un solo catálogo de medidas de protección a todos los niños, cualquiera sea la causa de intervención.

Flexibilidad de los procedimientos.

Mantención del discernimiento, sin una definición legal de su significado.

Evolución Histórica en Chile 1990 en adelante

El inicio de este período está marcado por la ratificación que Chile hizo de la Convención de Derechos del Niño, en agosto de 1990, o más precisamente por su promulgación como ley de la República, mediante D.S. N° 830 del Ministerio de RREE, publicado en el D.O. de 27 de septiembre de 1990.

Durante este período hubo una serie de iniciativas convertidas en ley orientadas al reconocimiento efectivo de varios de los derechos contenidos en la Convención, especialmente los económicos, sociales y culturales, pero por mucho tiempo no hubo avances significativos en el campo de las relaciones de los niños y adolescentes con el sistema penal.

Evolución Histórica en Chile 1990 en adelante

La principal característica de este período es la cohabitación de dos visiones jurídicas contrapuestas: El Niño de la Convención y el Niño de la Ley de Menores, marcando un período de continuidad del sistema de control/protección de la infancia y de transición hacia un sistema de protección integral de la infancia en el marco de los Derechos Humanos.

La confusión tan prolongada entre marginación social y delincuencia juvenil, parece próxima a finalizar, por lo que parece razonable continuar abrigando esperanzas de que algún día logremos los necesarios equilibrios entre “la protección de los jóvenes y el mantenimiento del orden pacífico de la sociedad” a que aluden las Reglas de Beijing.

Cuadro con la evolución de la edad de responsabilidad penal en Chile Entre 16 y 18 años Menores de 16 años L. 11.183, de 1953 Entre 16 y 20 años Menores de 16 años L. 4.447, de 1928 Entre 10 y 16 años Menores de 10 años C. PENAL, de 1875 INIMPUTAB. RELATIVA Y DISCERNIMIENTO INIMPUTABILIDAD ABSOLUTA LEY

2002 ingresa a trámite legislativo; propuesta recoge bastante de la Ley de Justicia Juvenil de Costa Rica y que contiene normas interesantes como:

Extensión de la aplicación de esta ley a la población infractora 18-21 primeriza

Proyecto Matthei-Novoa MOCIÓN DE LOS HONORABLES SENADORES SEÑORA MATTHEI Y SEÑOR NOVOA, MEDIANTE LA CUAL INICIAN UN PROYECTO DE LEY QUE ADECUA NORMAS DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA LA ADOLESCENCIA A LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (2984-07)

- Regulación estricta de la prisión preventiva Artículo 11.- La prisión preventiva no podrá exceder de 1 mes para los mayores de 14 y menores de 16 años de edad y de 2 meses para los mayores de 16 años y menores de 18 años de edad. Cuando el tribunal estime que debe prorrogarse, lo acordará así previa consulta al Consejo Técnico de la Casa de Menores contemplado en la ley de menores, estableciendo el plazo de prórroga y las razones que lo fundamentan. La prolongación de la prisión preventiva no podrá exceder los plazos señalados en los artículos 152 y 153 del Código Procesal Penal, cuando éstos fueren menores que los señalados en el inciso anterior. Proyecto Matthei-Novoa

Tramitación del Proyecto de Ley Tramitación Agosto 2002 Presentación del proyecto en la Cámara de Diputados Julio 2004 Aprobado en primer trámite constitucional 1994 / 1998 1 Estudio Cillero-Couso 1995 1er. Borrador 1998 Anteproyecto Públivo

Catálogo Anteproyecto 1998 Sanciones No Privativas de Libertad Sanciones Privativas de Libertad

a) Amonestación;

b) Reparación del daño causado;

c) Multa, cuya cuantía no exceda de dos ingresos mínimos;

d) Prestar servicios en beneficio de la comunidad por una extensión mínima de 30 horas y máxima de 100.

e) Prohibición de conducir vehículos motorizados hasta por dos años;

f) Libertad asistida, hasta por dos años;

g) La Incorporación a un programa residencial .

h) La Internación en un " Centro Cerrado de Privación de Libertad ".

Catálogo Proyecto aprobado por Cámara de Diputados Sanciones No Privativas de Libertad Sanciones Privativas de Libertad

a) Amonestación;

b) Multa;

c) Prohibición de conducir vehículos motorizados;

d) Reparación del daño causado;

e) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad;

f) Libertad asistida

g) Arresto de fin de semana

h) Internación en régimen semicerrado

i) Internación en régimen cerrado.

Tramitación Julio 2004 Aprobado en primer trámite constitucional En su presentación ante la Comisión de Constitución del Senado, Egidio Crotti, encargado del Conosur de Unicef manifestó “su satisfacción por el proyecto aprobado en primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados, que recoge, en su concepto, adecuadamente la mayor parte de los principios de la Convención de Derechos del Niño” Tramitación del Proyecto de Ley

Nov.- Diciembre 2004 Enero 2005 Comisión con Minju y Sename discute en particular todo el texto en presencia de MP, DPP y FPC Marzo 2005 Aprobación en general de idea de legislar del proyecto de Protección Abril 2005 Se escucha a invitados Se retira Proyecto de Protección y se ingresa a Senado Pendiente Definiciones Críticas Mayo 2005 Agosto 2004 Ingreso a comisión de Constitución, del Senado Tramitación Tramitación del Proyecto de Ley

Acuerdo unánime Comisión de Constitución Mayo 2005 Tramitación Tramitación del Proyecto de Ley

Régimen semi-cerrado Arresto de fin de semana Libertad Asistida Trabajo Comunitario Pena de presidio menor en su grado mínimo, esto es, de 61 a 540 días Régimen cerrado Régimen semi-cerrado Arresto de fin de semana Libertad Asistida Pena de presidio menor en su grado medio, esto es, de 541 días a 3 años Régimen cerrado Régimen semi-cerrado Pena aflictiva de simple delito, esto es, de 3 años y 1 día a 5 años Régimen cerrado Pena de crimen, esto es, Igual o superior a 5 años y día Pena a imponer al adolescente Pena resultante

Grupo Técnico de trabajo entrega propuesta Agosto Votación en sala del Senado: Se pierde la propuesta del ejecutivo de 3 y 8 años como límite máximo Octubre Vuelve a Cámara de Diputados: se aprueba con indicaciones Comisión Mixta: Se consensúa un texto Octubre Se promulga En diciembre se publica Noviembre Tramitación Tramitación del Proyecto de Ley