Estrada 2014 Clase sobre el nuevo derecho de la infancia

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  • 1. Francisco J. Estrada Vásquez El nuevo derecho de la infancia http://justiciadefamilia.blogspot.com/ @PanchoEstrada franciscojestrada@gmail.com
  • 2. 1. Notas sobre Historia del Derecho y la infancia
  • 3. 1. Notas sobre Historia del Derecho y la infancia Referencias: Philippe Ariés, El niño y la vida familiar en el antiguo régimen Anthony Platt, Los salvadores del niño, o la invención de la delincuencia, Jaime Couso, Poder Penal Doméstico Jorge Rojas, Los niños y su historia Gabriel Salazar, Ser niño huacho en la historia de Chile Emilio García Méndez, Prehistoria e historia del control socio-penal de la infancia Miguel Cillero, Evolución histórica de la consideración jurídica de la infancia e Chile Michel Foucault, Vigilar y Castigar Nara Milanich, “Los hijos de la Providencia: el abandono como circulación en el Chile decimonónico”, en Revista de historia social y de las mentalidades, Santiago, No 5, invierno 2001, pp. 79-100.
  • 4. "!Este que aquí veis, un granuja de cinco años de edad, ha caído preso más veces que los años que carga. Se llama Juan Ramón Ovalle Caballero. ... Tiene dos hermanos mayores y ambos sufren la décima o duodécima condena por hurto, ebriedad y desorden. Fueron gúelfos, como Juan Ramón, y ahora son criminales graduados y pillos titulados. …. Juan Ramón está en la Sección de Detenidos de Valparaíso y el juez no sabe qué hacer con ese muchacho, semilla de maldad." En Revista Sucesos, abril de 1920, "Un criminal precoz". Prisión común, Imaginario social e identidad, Ed A. Bello, Marco Fernández Labbé
  • 5. Reclamo del director de la cárcel de Valparaíso al Ministro de Justicia en 1901: “debido a la mala distribución que se hace de los reos, pues, en un mismo patio se encierran junto con criminales avezados, reos menores de dieciocho años, con los cuales aquellos cometen inmoralidades sin nombre”. Archivo Ministerio de Justicia 1901, Vol. 1476, 14/11/1901. Cárcel de Temuco en 1918 : “La promiscuidad de edades, de caracteres, y de delincuencias hace de esta cárcel una escuela perniciosa y un club de concentración de criminales donde perfeccionan con absoluta libertad y perfecta facilidad su maldad y donde forman un régimen organizado de delincuencia”. Archivo Ministerio de Justicia, 1918, Vol. 2859. Oficio del Intendente de Cautín al Ministro de Justicia 30/ 10/ 1918
  • 6. La historia de la infancia es la historia de su control Emilio García Méndez
  • 7. Los niños Puelma y Covarrubias: Delia, José Manuel y Ricardo
  • 8. Milanich, N. (1996). Los hijos del azar: ver nacer sin placer, ver morir sin dolor. La vida y la muerte de los párvulos en el discurso de las élites y en la práctica popular. En Contribuciones Científicas y Tecnológicas, N°114. ___________ (1997/98). Entrañas mil veces despreciables e indignas: el infanticidio en el Chile tradicional. En Dimensión Histórica de Chile, N°13/14. ___________ (2001). Los hijos de la Providencia: el abandono como circulación en el Chile decimonónico. Revista de historia social y de las mentalidades, 5, 79- 100. ___________ (2004). The Casa de Huerfanos and Child Circulation in Late-Nineteenth-Century Chile. Journal of Social History 38:2, 311-340. ___________ (2006). ¿A la Sombra de la Ley?: Los niños en la historia y sociedad de América Latina. Revista de Derechos del Niño, 3-4, 235-249. Santiago: Programa de derechos del niño, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales-UNICEF. ___________ (2009). The Children of Fate: Families, Class and the State in Chile, 1857-1930. Duke University Press (2011). Degrees of Bondage: Children's Tutelary Servitude in Modern Latin America https://barnard.academia.edu/NaraMilanich
  • 9. “Según las noticias que entrega Vicuña Mackenna, Pedro Tisbe (o Tisber), un valenciano rico y piadoso, a su muerte transfirió a Juan Nicolas de Aguirre Barrenechea parte de su fortuna con fines de caridad. Aguirre tenia una fortuna menor, pero luego comenzó a progresar y logro comprar el titulo de Marques de Monte Pio. Cedió un terreno de su propiedad y comenzó la construcción de la casa, que quedo terminada a fines de 1758. Aguirre solicito la autorización oficial de la Corona que llego recién en 1780. Entre tanto, la Real Audiencia aprobó su funcionamiento en 1759, para que pudiera funcionar atendiendo a unos 50 niños. Inicialmente la Casa se instaló en calle Huérfanos, entre Agustinas, San Martin y Manuel Rodriguez.”
  • 10. “Durante sus primeros anos, su funcionamiento no fue regular. Algunas emergencias sanitarias obligaron a utilizar sus dependencias para otros fines. En 1797 se le asignó una fuente de financiamiento mas estable: una parte de las utilidades de la Lotería de Santiago. Esto permitió que, al cabo de tres años, en 1799 la Casa de Huérfanos ya pudiera contar con un nuevo edificio. (…) “La situación de guerra que enfrentó el país en los turbulentos años de la Independencia provocó desastrosos efectos sobre estas precarias instituciones de caridad y en particular sobre la Casa de Huérfanos. Durante el gobierno de Carrera se le asignaron 80 mil pesos, pero esta medida no se pudo hacer efectiva. A raíz de la guerra, el edificio volvió a ser ocupado para otros fines, en este caso con objetivos militares. Durante la Reconquista sirvió de cuartel del ejército realista y la institución fue trasladada al Hospicio de Pobres y, posteriormente, a una residencia particular, arrendada a Juan Gallegos.” “Desde entonces y hasta 1821, los servicios de la Casa estuvieron en un estado de desorganización. Por ejemplo, las amas contratadas para amamantar a los niños no eran pagadas a tiempo, lo que provocó reclamos. Hacia el final de su gobierno, O’Higgins buscó resolver esta situación. En 1822, además de crear la Junta Suprema de Sanidad, que se hizo cargo de las instituciones de beneficencia, dispuso la reapertura de la Casa, la instalación de un torno hacia la calle y la obligación de la vacunación de los niños ingresados y las amas contratadas.”
  • 11. “Además, se permitió el ingreso de los niños de las familias emigradas del sur a causa de la guerra. Pero este esfuerzo se frustró poco después, debido a la crisis política que se inició en 1823. Sucesivos cambios en la normativa dejaron en manos de la municipalidad, las asambleas provinciales y la autoridad central la administración de las instituciones de beneficencia. “La Casa nuevamente entró en un estado de abandono y los niños fueron distribuidos, en Santiago y otras ciudades, a personas que contaran con recursos y buenas costumbres, para que se hicieran cargo de ellos. Las niñas mayores fueron entregadas a casas particulares para que se dedicaran a las labores domesticas. En 1827 la Casa volvió a entrar en funciones, pero en 1830 se denunciaba que su estado era de virtual abandono: no había control sobre las amas, el sistema de registro no funcionaba y no había escuela o talleres para los niños mayores. En 1832, el gobierno dispuso que la administración de la Casa, entre otras instituciones, quedara a cargo de la recién creada Junta Central de Beneficencia y Salud Publica, presidida por Manuel Blanco Encalada. Por esa vía, se fueron quitando atribuciones a las municipalidades en este campo. Según el reglamento respectivo, varias comisiones permanentes debían velar por el funcionamiento de las instituciones bajo su dependencia. Una de ellas quedo a cargo de la Casa de Expósitos. En 1929, el asilo cambió de nombre y desde entonces se ha llamado la Casa Nacional del Niño.”
  • 12. En la primera década del 1900, el número de niños atendidos alcanzó la enorme cifra de 2.300 expósitos. Esto es, según las conclusiones de un estudio, uno de cada diez niños nacidos en Santiago a fin de siglo fue mandado a la Casa de Huérfanos Fuente: Milanich
  • 13. “Los hombres como Mateo no formaban familia. Se sentían compelidos, más bien, a “andar la tierra”. En camino a otros valles de vuelta de otros fundos, en busca de otras minas. Escapando a los montes. Atravesando la cordillera. Apareciendo, desapareciendo. Dormían a cielo descubierto, o “paraban” en cualquier rancho disperso que hallaban en su travesía (un rancho, tal vez, como el de Rosaria). Sus hijos, por lo tanto, no dormían junto a ellos. Tan solo se “noticiaban”, de repente, de que su padre andaba en los cerros de tal parte, arreando quién sabe qué tropillas de animales. O que estaba en los valles de Coquimbo, donde lo habían visto oficiando de pallaquero. O en eternizadas conversaciones de negocios, en el pueblo vecino.”
  • 14. “entre otras cosas, podríamos agregar un cuarto gráfico para completar el cuadro, esta vez tomando como base una variable estadística distinta (perfectamente validada): la tasa de niños huachos (TNH) en el país. En efecto, entre 1850 y 1930, aproximadamente (economía liberal), de cada 100 niños que nacieron en Chile 37,4 fueron huachos (sin padre o sin madre o sin nadie), que era una de las tasas más altas del mundo. Entre 1938-1973 (economía desarrollista), esa tasa bajó a un 14,3%. Y desde 1973 en adelante (economía neo-liberal), la TNH está sobre el 56%, que es récord mundial absoluto, superior, incluso, a Suecia (que sí es desarrollado).” SALAZAR (2011). “Reflexiones históricas en torno a las reseñas de Alfredo Jocelyn-Holt y Rolf Lüders sobre el libro Mercaderes, Empresarios y Capitalistas (Chile, siglo XIX)* En Estudio Públicos Nº 123.
  • 15. “Indiecitos y criados. Durante la época colonial, era frecuente encontrar en las familias mas acomodadas niños esclavos formando parte de la servidumbre domestica. En los testamentos era muy valorado regalar una “negrita” o un “mulatillo”. En su autobiografía, Ursula Suarez recordaba que antes de cumplir cinco años tuvo una mulata de 14 años, “que me dio mi abuela para que a mi sola me sirviera, sin que mi madre corriera con ella. Yo mandaba a mi criada”.260 En las “cartas de dote” también se hacían visibles los niños esclavos. Maria Puebla y Castilla, al casarse con Pedro Correas, en 1679, recibió de su padre cuatro esclavos: un negro de 24 años, por valor de 600 pesos; una mulata de 30 años, avaluada en 450 pesos; una mulatilla, Maria, de 11 a 12 años en 300 pesos; y un mulatillo de nueve a diez años, Marcelo, también en 300 pesos.”
  • 16. “El padre tendrá la facultad de correjir y castigar moderadamente a sus hijos i cuando esto no alcanzare, podrá imponerles la pena de detención hasta por un mes en un establecimiento correccional. “Bastará al efecto la demanda del padre i el juez, en virtud de ella espedirá la orden de arresto. “Pero si el hijo hubiere cumplido diez i seis años, no ordenará el juez el arresto, sino después de calificar los motivos y podrá estenderlo hasta por seis meses a lo más. “El padre podrá a su arbitrio hacer cesar el arresto” Artículo 233, Código Civil, 1855
  • 17. “En el caso del preceptor Hermógenes del Canto, de la Escuela Nº 28, 4ª subdelegación Providencia, Departamento de Santiago, las circunstancias fueron tan graves que llegaron los antecedentes al Ministro a través del Intendente. “El preceptor trató de negar al principio, exasperóse algún tanto i por fin confesó la verdad. Era efectivo que había usado una huasca con punta de cobre repetidas veces, con la cual había herido a algunos niños. Era asimismo efectivo que con más o menos frecuencia había dado de palos a otros en el cuerpo i en la cabeza. También era cierto que habían quedado niños aturdidos con los golpes, habiendo ocurrido casos de efusión de sangre. Era igualmente cierto que a un niño le había rajado la oreja. El subdelegado hacía ver que desde la primera denuncia que él había hecho, diciembre 1883, el preceptor no había mejorado la conducta y además tomó represalias, no aceptando en la escuela a los alumnos cuyos padres habían atestiguado. Este caso lo resolvió el Ministro el 28 de abril de 1884, con el traslado del preceptor Del Canto a la escuela Nº 1 de Talca, asumiendo la escuela de Providencia el preceptor de dicha escuela.”
  • 18. En 1912, se dicta la Ley N° 2.675 sobre protección a la infancia desvalida que faculta a los jueces para internar a los menores en establecimiento de reforma o beneficencia o entregarlos a personas de su confianza. Sin embargo, a esa fecha, estos establecimientos no existían o, de haberlos, carecían de las condiciones básicas para obtener los fines buscados. En 1928 sólo existía la Escuela de Reforma de Santiago, que funcionaba en condiciones deplorables, según una investigación de la Cámara de Diputados de 1927. En síntesis, esta época está marcada por un énfasis jurídico-penal preocupado de restablecer y mantener el orden social más que de la situación de los niños.
  • 19. 1ª : Inexistencia de una legislación aplicable en forma exclusiva a los niños. Hay normas que instalan un cierto poder penal doméstico 2ª : Se crea el Tribunal de Menores para proteger a los menores en situación irregular, en 1928, con la Ley N° 4.447 y posteriormente su reforma en 1967, con la Ley Nº 16.618 3ª : En 1990 Chile ratifica la Convención de los Derechos del Niño y la promulga como ley de la República (DS de RR.EE. N° 830) Periodificación del derecho de la infancia
  • 20. Historia: Cuadro Edades de imputabilidad LEY INIMPUTABILIDAD ABSOLUTA INIMPUTAB. RELATIVA Y DISCERNIMIENTO C. PENAL, de 1875 Menores de 10 años Entre 10 y 16 años L. 4.447, de 1928 Menores de 16 Entre 16 y 20 años
  • 21. GAJARDO, Samuel (1929). Los derechos del niño y la tiranía del ambiente, Imprenta Nascimento, Santiago.
  • 22. 2. El Derecho internacional de los derechos humanos de la infancia
  • 23. 2. 1. Normativa internacional  Convención sobre los Derechos del Niño  Convención Americana de Derechos Humanos  Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía  Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados  Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece un Procedimiento de Comunicaciones  Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
  • 24. 2. 1. Normativa internacional  Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional  Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales  Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
  • 25. 2. 2. Reglas internacionales (Soft law) “Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana”. CIDH, Contra Villagrán Morales contra Guatemala, Caso Niños de la calle, 19 Noviembre 1999, Párrafo Nº 194
  • 26. 2. 2. Reglas internacionales (Soft law) • Reglas Mínimas de las UN para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) • Directrices de las NU para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad) • Reglas Mínimas de las NU para la protección de los menores privados de libertad (Reglas de La Habana) • Reglas Mínimas de NU para la administración de medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio) • Directrices de UN para el cuidado alternativo de los niños
  • 27. 2. 2. Reglas internacionales (Soft law) • Reglas Mínimas de las NU para la protección de los menores privados de libertad (Reglas de La Habana) “11. A los efectos de las presentes Reglas, deben aplicarse las definiciones siguientes: a) Se entiende por menor toda persona de menos de 18 años de edad. La edad límite por debajo de la cual no se permitirá privar a un niño de su libertad debe fijarse por ley; b) Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública. “
  • 28. 2. 2. Reglas internacionales (Soft law) Los 3 principales comentarios u observaciones generales: • Observación General N° 10 (2007), del Comité de Derechos del Niño de NU: “Los Derechos de los niños en la justicia juvenil” • Observación General N° 12 (2009): El Derecho a ser oído • Observación General Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial
  • 29. Observaciones Generales Adoptadas por el Comité de los Derechos Del Niño Nº 1 (2001) Los fines de la educación Nº 2 (2002) El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño Nº 3 (2003) El VIH/SIDA y los derechos del niño Nº 4 (2003) La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño Nº 5 (2003) Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los derechos del niño Nº 6 (2005) El tratamiento de niños no acompañados y separados fuera de su paìs de origen Nº 7 (2005) Implementar los derechos de los niños en la temprana infancia Nº 8 (2006) El derecho del niño a la protección del castigo corporal y otras forma crueles o degradantes de castigo Nº 9 (2006) Los derechos de los niños con discapacidades N° 10 Los derechos de los niños en la justicia juvenil. Nº 11 (2009) Los niños indígenas y sus derechos en virtud de la Convención Nº 13 (2011) Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia Nº 15 (2013) sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 24) Nº 16 (2013) sobre las obligaciones del Estado en relación con el impacto del sector empresarial en los derechos del niño Nº 17 (2013) sobre el derecho del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las actividades recreativas, la vida cultural y las artes (artículo 31) Disponibles en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm
  • 30. 2. 2. Reglas internacionales (Soft law) Han comenzado a ser citados por nuestra jurisprudencia: Fallo Corte Apelaciones de Santiago 2002, redacción del ministro Muñoz. Rol N° 53.423-2002, Santiago, 17 de septiembre de 2002. Fallo del Tribunal Constitucional , recaído en la sentencia rol Nº 807 en pronunciamiento sobre la inaplicabilidad de las normas de la Ley Nº 18.216, referidas al beneficio de la libertad vigilada (Rol Nº 807), donde se tuvieron presentes justamente las Reglas de Tokio en su considerando 16º, en especial, las reglas 8.1 y 12.2.
  • 31. 2. 3. Jurisprudencia Al frente de izquierda a derecha: Juez, Manuel E. Ventura Robles, Vicepresidente; Juez, Diego García-Sayán, Presidente; Juez, Alberto Pérez Pérez; Detrás de izquierda a derecha: Juez, Humberto Antonio Sierra Porto; Juez, Eduardo Vio Grossi. Juez, Roberto F. Caldas. Juez, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot.
  • 32. 2. 3. Jurisprudencia Caso Villagrán Morales también conocido como Caso “niños de la calle” Sentencia de 19.11.1999, contra el Estado de Guatemala Opinión Consultiva 17/2002 Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Caso Walter Bulasio. Sentencia de 18.09. 2003, contra el Estado de Argentina. Caso “Panchito López”. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay Sentencia de 2 de septiembre de 2004 Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012 Caso Fornerón e hija vs. Argentina. Sentencia de 27 de abril de 2012 Caso Mendoza y otros vs. Argentina. Sentencia de 14 de mayo de 2013.
  • 33. 3. Principios fundamentales del nuevo derecho de infancia chileno
  • 34. 1. Interés superior del niño 2. Deber del estado de proteger al niño 3. Rol principal de la familia 4. Derecho del niño a ser oído 5. Subsidariedad de separación de padres 6. Adopción como ultima ratio
  • 35. Corte de Apelaciones de Valdivia, 14 de mayo del 2009 “la tarea fundamental de esta Corte consiste en decidir cuál es el margen constitucional y legal en que el Estado puede actuar para forzar la práctica de un tratamiento médico, y cuáles son, por consiguiente, los límites que en esta materia el Estado no debiera traspasar. DÉCIMOTERCERO: Que en el caso concreto del menor G.N. la juez de primer grado ha dispuesto la práctica imperativa de la amputación testicular y de una nueva quimioterapia, a pesar de que la medida de protección solicitaba “ubicar” a la madre, con el propósito de “dar la opción a este menor de tratarse”; y lo hizo entendiendo que ello constituía su deber atentos los términos en que la Ley de Familia encarga a los Tribunales la protección de la vida y la integridad del niño, interpretando esa exigencia como imperando esa protección “en toda circunstancia, sin exclusión, reserva ni excepción”. A juicio de esta Corte, tal decisión excede el marco atributivo del Juez de Familia, en base a las consideraciones que siguen.”
  • 36. “DÉCIMOCUARTO: Que, en primer término, no se tuvo en cuenta la opinión del menor. Es completamente cierto que la autonomía individual no se reconoce plenamente por el ordenamiento jurídico nacional sino hasta los 18 años, y que por lo mismo esa opinión nunca podrá considerarse definitivamente determinante. Pero la ley reconoce que el proceso de formación de la conciencia humana es gradual, y por lo mismo exige que la opinión del menor sea objeto de consideración judicial, a la luz de su edad y de sus capacidades intelectuales concretas. Teniendo el niño G. N. once años de edad, y habiendo vivido antes la experiencia de un tratamiento de quimioterapia, estima esta Corte que, aunque fuera nada más que para una mejor ilustración, debió consultarse su parecer. Así lo dispone, desde luego, el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ley chilena en virtud del decreto 830 RR.EE. de fecha 27 de septiembre de 1990) …” Corte de Apelaciones de Valdivia, 14 de mayo del 2009
  • 37. Recurso de Amparo Nayaret A. A. 2003, Corte de Apelaciones de Santiago “5º.- Que, por otra parte, el tribunal fue requerido para proteger a la menor que había sufrido violencia familiar y que por tal razón acudió a Carabineros a pedir protección. En estas circunstancias, no se cumple con este objetivo perseguido al internar a la menor amparada contra su voluntad, en un lugar, además, no destinado a esta protección.” “6º.- Que, asimismo, el hecho que la madre se declare incapaz de controlar a la amparada y que tema por sus amistades, no es razón suficiente para internarla en un lugar, como se dijo, destinado a la retención transitoria de menores imputados de delito.”
  • 38. 4. Normas fundamentales del nuevo derecho de infancia chileno
  • 39. Código Civil Ley de Tribunales de Familia Ley de Abandono y pago de pensiones alimenticias Ley de Menores Ley de Adopción Ley Orgánica de SENAME Ley de Subvenciones de SENAME Ley de Responsabilidad Penal Adolescente Ley de Violencia Intrafamiliar Autoacordados Reglamento Instructivos Normas Técnicas Convenios
  • 40. 5. Medidas de protección
  • 41. Principios declarados de ISN y derecho a ser oído Justicia especializada Modelo adversarial Procedimiento con 2 audiencias Deber de seguimiento del cumplimiento
  • 42. Niño o no es escuchado o es obligado a hablar ¿Modelo adversarial? ¿Formación de jueces? CMC: Innovador instrumento de gestión judicial Favorece especialización Requiere mayor institucionalización Superar problemas Fase cumplimiento como un “cacho” para jueces
  • 43. 1. Ordenar informe diagnóstico en un programa DAM y considerar esta resolución como medida de protección 2. Negar inicio de causas por violencia intrafamiliar cuando el niño es la victima indicando que en este caso sólo procede el procedimiento de protección 4 observaciones sobre ilegalidades en la práctica de los juzgados de familia
  • 44. 3. No permitir examen de acreditación en caso de informes técnicos de programas de Sename o del Servicio Médico Legal. “Artículo 45.- Procedencia de la prueba pericial. Las partes podrán recabar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que éstos sean citados a declarar a la audiencia de juicio, acompañando los antecedentes que acreditaren la idoneidad profesional del perito.” 4 observaciones sobre ilegalidades en la práctica de los juzgados de familia
  • 45. El artículo 45 en el inciso 3º incorpora un estándar para apreciar el informe: “Los informes deberán emitirse con objetividad, ateniéndose a los principios de la ciencia o a las reglas del arte u oficio que profesare el perito.” “Artículo 47.- Admisibilidad de la prueba pericial y remuneración de los peritos. El juez admitirá la prueba pericial cuando, además de los requisitos generales para la admisibilidad de las solicitudes de prueba, considerare que los peritos otorgan suficientes garantías de seriedad y profesionalismo.” 4 observaciones sobre ilegalidades en la práctica de los juzgados de familia
  • 46. 4. Impedir presentación en mesón de requerimiento por medida de protección si el requirente es el padre que no vive con hijo. 4 observaciones sobre ilegalidades en la práctica de los juzgados de familia
  • 47. 6. Medidas de protección
  • 48. Los españoles (Arruabarrena 2009) distinguen:  Fase de investigación (± Nuestra Fase Diagnóstico)  Fase de evaluación (± Nuestra Fase Derivación)  Fase de ejecución (± Nuestra Fase Control ) Fases del proceso
  • 49. Objetivos: 1. verificar la existencia de desprotección, y 2. valorar su gravedad para determinar si el niño, niña o adolescente corre peligro y es necesario adoptar una medida de protección de urgencia Fase de investigación
  • 50. 1. Confirmar si el niño, niña o adolescente o su familia poseen expediente abierto en sistema. 2. Revisar la información recogida en la denuncia o requerimiento, y, si es preciso, mantener una entrevista o contacto adicional con el informante para ampliarla o precisarla. 3. Determinar qué información adicional es preciso recoger, a qué fuentes de información se va a acceder, en qué orden y en qué forma tendrá lugar el contacto. Este proceso puede implicar contactar con los padres o responsables legales, con otras fuentes relevantes e información, y/o acceder al niño, niña o adolescente si fuera necesario. Fase de investigación: Tareas
  • 51. Ley de Tribunales de Familia Artículo 70.- Inicio del procedimiento. El procedimiento podrá iniciarse de oficio o a requerimiento del niño, niña o adolescente, de sus padres, de las personas que lo tengan bajo su cuidado, de los profesores o del director del establecimiento educacional al que asista, de los profesionales de la salud que trabajen en los servicios en que se atienda, del Servicio Nacional de Menores o de cualquier persona que tenga interés en ello. El requerimiento presentado por alguna de las personas señaladas en el inciso anterior no necesitará cumplir formalidad alguna, bastando con la sola petición de protección para dar por iniciado el procedimiento.
  • 52. Ley de Tribunales de Familia De Oficio - En visitas a centros y hogares - Desde informes de cumplimiento o seguimiento de medidas impuestas - A partir de información entregada en procedimiento ordinario (con especial cuidado por evitar la doble tramitación)
  • 53. Artículo 16 bis. En aquellos casos en que aparezcan gravemente vulnerados o amenazados los derechos de un menor de edad, Carabineros de Chile deberá conducirlo al hogar de sus padres o cuidadores, en su caso, y entregarlo a ellos, informándoles de los hechos que motivaron la actuación policial. Si, para cautelar la integridad física o psíquica del menor, fuere indispensable separarlo de su medio familiar o de las personas que lo tuvieren bajo su cuidado, Carabineros de Chile lo conducirá a un Centro de Tránsito y Distribución e informará de los hechos a primera audiencia al juez de menores respectivo. Ley de Menores
  • 54. En todas las hipótesis previstas en este artículo en que Carabineros hubiere llevado a un menor a un Centro de Tránsito y Distribución, el encargado del Centro que reciba al menor de edad deberá conducirlo ante el referido juez, a primera audiencia, a fin que éste adopte las medidas que procedan de conformidad con esta ley. Ley de Menores
  • 55. Razonable cuidado con “doble tramitación” - Exige escrutinio caso a caso - No caben decisiones jurisdiccionales –por colegiadas que sean- que ocupen el lugar del legislador. Pero dentro de lo que la ley dispone, pueden ejercerse ampliamente las facultades conservadoras y económicas. - Un AA de la CS ayudaría mucho a ordenar la gestión del sistema - Ojo con “grave vulneración”: Para Carabineros esto no tiene una precisa definición (Instructivo DIOSCAR ) Inicio
  • 56. Ley de Tribunales de Familia Art. 71: Medidas cautelares especiales “c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro de diagnóstico o residencia, por el tiempo que sea estrictamente indispensable. En este caso, de adoptarse la medida sin la comparecencia del niño, niña o adolescente ante el juez, deberá asegurarse que ésta se verifique a primera hora de la audiencia más próxima.” Inciso 5º “Cuando la adopción de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el juez fijará desde luego la fecha en que deberá llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco días siguientes contados desde la adopción de la medida.”
  • 57. Deber de denunciar delitos (art. 175 CPP) no es técnicamente asimilable a denuncias de vulneraciones graves de derechos, por lo que hay allí una brecha normativa. Sólo las Inst. Colaboradoras Acreditadas tiene este deber, por Ley de Subvenciones: “Artículo 14.- Los directores o responsables de los proyectos, y los profesionales que den atención directa a los niños, niñas o adolescentes en alguna de las líneas de acción señaladas por esta ley, que tengan conocimiento de una situación de vulneración a los derechos de alguno de ellos, que fuere constitutiva de delito, deberán denunciar de inmediato esta situación a la autoridad competente en materia criminal. En los casos señalados en el inciso anterior, así como en aquellas situaciones que, no siendo constitutivas de delito, hagan necesaria una medida judicial a favor del niño, niña o adolescente, el colaborador acreditado deberá realizar la solicitud respectiva al tribunal competente.” Inicio: Deber de denunciar
  • 58. Artículo 13.- Actuación de oficio. Promovido el proceso y en cualquier estado del mismo, el juez deberá adoptar de oficio todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la mayor celeridad. Este principio deberá observarse especialmente respecto de medidas destinadas a otorgar protección a los niños, niñas y adolescentes y a las víctimas de violencia intrafamiliar. Deber de celeridad del tribunal
  • 59. 1. Lo primero es diagnosticar. 2. Internar para Diagnosticar debería estar desterrado de nuestro repertorio 3. Diagnóstico desde enfoque de derechos NO SIGNIFICA Hacer un listado de artículos de la Convención que han sido vulnerados Inicio: Diagnóstico
  • 60. Problemas Frecuentes en Diagnóstico Fragmentarios, parcelamos al joven y su familia Cada Programa “corta” un pedazo de su vida Partimos de cero todo el tiempo Rígidos, se escriben sobre piedra Nunca más se revisan Más intuitivos que basados en evidencia El famoso “ojímetro” y el mito de la “experiencia” Se califica de verdades ciertas narraciones Apresurados. Que no es lo mismo que rápidos
  • 61. Ojo con:  temor de las familias, y de los niños (y de algunos operadores) a las consecuencias de informar de la situación –represalias de los adultos, intervención judicial, alejamiento de la familia, etc.-  ausencia de conciencia de que dicha situación constituya un problema pues forma parte de la dinámica y el modo habitual de funcionamiento familiar
  • 62. Ojo con:  modelo de competencias versus mirada desde el déficit  Empatía forense
  • 63.  Protección administrativa  Toma de decisiones  Derivación Decisión
  • 64. La Ilusión de la protección
  • 65. Línea residencial Centros Residenciales de Protección para Mayores (RPM) Centros Residenciales Para Mayores con Programa Especializado Adosado (REM/PER) Centros Residenciales Especializados para Mayores (REN) Centros Residenciales Especializados Para Mayores xon Programa Especializado Adosado (RSP/PER) Centros Residenciales Especializados para Mayores (REN) Centros Residenciales Especializados Para Mayores Con Programa Especializado Adosado (RSP/PER) Residencias para lactantes y pre-escolares Residencias para niños/as con discapacidad discreta o moderada (RDD) o grave o profunda (RDG) Oferta programática Departamento de Protección SENAME (Deprode)
  • 66. Línea Diagnóstico DAM Oferta programática Departamento de Protección SENAME (Deprode) “Realizar en forma ambulatoria, evaluaciones periciales proteccionales y/o forenses oportunas y especializadas, a niñas, niños y adolescentes que se encuentran en situación de grave vulneración de derechos o suposición fundada de grave vulneración, asociado a algún nivel de daño y/o victimización. Así como evaluaciones técnicas a adolescentes imputados de haber infringido la ley penal Cuidado personal, competencias parentales, daño psicosocial, etc.
  • 67. Línea Programas Programas de familia de acogida simple (FAS) y especializada (FAE) Programas ambulatorios de discapacidad (PAD) Programas Intervención Breve para la Prevención Focalizada (PIB) Es un programa que apunta a identificar factores de vulnerabilidad y fortalezas en las esferas personal, familiar y sociocomunitaria, presentes en los/as niños/as y adolescentes afectados por vulneraciones de derecho asociadas a situaciones de mediana complejidad. Se interviene con los niños/as y adolescentes, desarrollando factores protectores que potencien sus habilidades conductuales, cognitivas y/o emocionales; con las familias se trabaja fortaleciendo sus competencias parentales y con los actores territoriales se promueve su rol como garante de derechos. Se entenderá por mediana complejidad problemáticas asociadas a testigo de violencia intrafamiliar, víctima de maltrato infantil leve, víctima o ejerce bulling, deserción escolar reciente, entre otros Oferta programática Departamento de Protección SENAME (Deprode)
  • 68. Línea Programas Programa Prevención Comunitaria (PPC) Es un programa que tiene por finalidad prevenir vulneraciones de derechos de la niñez y adolescencia en conjunto con los/as niños, niñas, adolescentes, sus familias y otros actores de un territorio determinado, a través de la instalación de un sistema comunitario de promoción y protección de derechos en micro- territorios (barrio, población, sector de una comuna, localidad). Su instalación en la comunidad pretende con los niños, niñas y adolescentes desarrollar competencias de auto-protección y promoción de sus derechos, así como, también, generar espacios para su participación y ejercicio de ciudadanía, que apunten a su incidencia en asuntos de sus comunidades. Con las familias se promueve competencias de buen trato y con los actores comunitarios o vecinales, un sistema de prevención y alerta temprana de vulneraciones de derechos en el espacio microterritorial Oferta programática Departamento de Protección SENAME (Deprode)
  • 69. Línea Programas Especializados Programas de protección especializada en maltrato y abuso sexual infantil – PRM Es un programa que tiene por finalidad prevenir vulneraciones de derechos de la niñezy adolescencia en conjunto con los/as niños, niñas, adolescentes, sus familias y otros actores de un territorio determinado, a través de la instalación de un sistema comunitario de promoción y protección de derechos en micro- territorios (barrio, población, sector de una comuna, localidad). Su instalación en la comunidad pretende con los niños, niñas y adolescentes desarrollar competencias de auto-protección y promoción de sus derechos, así como, también, generar espacios para su participación y ejercicio de ciudadanía, que apunten a su incidencia en asuntos de sus comunidades. Con las familias se promueve competencias de buen trato y con los actores comunitarios o vecinales, un sistema de prevención y alerta temprana de vulneraciones de derechos en el espacio microterritorial Oferta programática Departamento de Protección SENAME (Deprode)
  • 70. Línea Programas Especializados Programa de intervención integral especializada - PIE Un elemento distintivo de la modalidad dice relación con la focalización en la presencia de situaciones de vulneraciones de derechos, así como de transgresión y violencia de la que participan niños/as y adolescentes. Así, la modalidad PIE se constituye en un agente relevante para el desarrollo de acciones de prevención de violencias en población infantoadolescente, desde el marco de un enfoque de derechos Oferta programática Departamento de Protección SENAME (Deprode)
  • 71. Línea Programas Especializados PROGRAMA ESPECIALIZADO EN AGRESIÓN SEXUAL – PAS Esta modalidad, aborda de manera específica la temática de la violencia sexual, buscando prevenir que los NNA que cometen una agresión sexual reiteren este comportamiento. PROGRAMA ESPECIALIZADO EN EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL INFANTIL Y ADOLESCENTE (PEE) PROGRAMAS ESPECIALIZADOS EN TEMÁTICA DE NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES EN SITUACIÓN DE CALLE -PEC Oferta programática Departamento de Protección SENAME (Deprode)
  • 72. Línea Programas Especializados PROGRAMA ESPECIALIZADO EN AGRESIÓN SEXUAL – PAS Esta modalidad, aborda de manera específica la temática de la violencia sexual, buscando prevenir que los NNA que cometen una agresión sexual reiteren este comportamiento. PROGRAMA ESPECIALIZADO EN EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL INFANTIL Y ADOLESCENTE (PEE) PROGRAMAS ESPECIALIZADOS EN TEMÁTICA DE NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES EN SITUACIÓN DE CALLE -PEC Oferta programática Departamento de Protección SENAME (Deprode)
  • 73. Línea OPD Oficinas de Protección de Derechos para la infancia y adolescencia Son proyectos ambulatorios instalados en el ámbito municipal y que están destinados a brindar protección integral a niños, niñas y adolescentes que se encuentran en situación de exclusión social (dificultades en el acceso a servicios sociales) o vulneración de sus Derechos y, por lo mismo, las Oficinas contribuyen en el nivel comunal, a generar las condiciones que favorezcan una cultura de reconocimiento de derechos de la infancia. Objetivo general: Facilitar el desarrollo institucional de sistemas locales de protección de derechos de la infancia y adolescencia, en un territorio determinado, abarcando, al menos, el espacio comunal Oferta programática Departamento de Protección SENAME (Deprode)
  • 74. Sujeto de Atención Servicios de protección general en salud, educación, trabajo, vivienda, barriales, seguridad, etc. Municipios y sectores en lo comunal y local Comunal Baja complejidad Centro Infanto Juvenil Centros de Intervención Breve para la Prevención Focalizada Comunal •Acceso a educación •Salud mental •Capacitación laboral •Salud sexual y reproductiva •Beneficios sociales •Detección temprana Mediana complejidad Tribunales de FamiliaDiagnóstico Programas Especializados de Protección •Patologías de salud mental •Tratamiento en drogo- dependencia •Discapacidad grave •VIH-Sida •Re- escolarización •Capacitación Articulaciones Claves Comuna o Provincia Territorio Alta complejidad Familias de Acogida Fortalecimiento Familiar Centro Integrales de Protección Especializada Residencias/ Adopción Oficinas de Protección de Derechos (Protección Especial) Programas de responsabilidad adolescente Tribunales de Garantía Oferta Programática SENAME Cuadro 2010
  • 75. Manejo de Red Conocer la Red Coordinar la Red Uso de TIC: smartphones, mails, blogs, foros, intranet., etc. Facilitar acceso a información en red Ojo cuando NO HAY programas adecuados
  • 76. Internamiento Control jurisdiccional Gestión de programas Relación con sistema de protección social Decisión
  • 77. “Artículo 30. En los casos previstos en el artículo 8º, números 7) y 8), de la ley que crea los juzgados de familia, el juez de letras de menores, mediante resolución fundada, podrá decretar las medidas que sean necesarias para proteger a los menores de edad gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos. En particular, el juez podrá: 1) disponer la concurrencia a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación a los menores de edad, a sus padres o a las personas que lo tengan bajo su cuidado, para enfrentar y superar la situación de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes, y Ley de Menores
  • 78. Ley de Menores 2) disponer el ingreso del menor de edad en un Centro de Tránsito o Distribución, hogar substituto o en un establecimiento residencial. Si adoptare la medida a que se refiere el número 2), el juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado del menor, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que aquél tenga una relación de confianza.
  • 79. Ley de Menores La medida de internación en un establecimiento de protección sólo procederá en aquellos casos en que, para cautelar la integridad física o síquica del menor de edad, resulte indispensable separarlo de su medio familiar o de las personas que lo tienen bajo su cuidado, y en defecto de las personas a que se refiere el inciso anterior. Esta medida tendrá un carácter esencialmente temporal, no se decretará por un plazo superior a un año, y deberá ser revisada por el tribunal cada seis meses, para lo cual solicitará los informes que procedan al encargado del Centro u hogar respectivo. Sin perjuicio de ello, podrá renovarse en esos mismos términos y condiciones, mientras subsista la causal que le dio lugar. En todo caso, el tribunal podrá sustituir o dejar sin efecto la medida antes del vencimiento del plazo por el que la hubiere dispuesto.”
  • 80. 6. Reformas legislativas
  • 81. Reforma del sistema de atención a la infancia Protección a la infancia vulnerada en sus derechos Sistema de protección Sistema justicia penal especialEspecialización y Separación de vías Ley de protección de derechos Ley de responsabilidad penal adolescente Jurisdicción especializada: Tribunales de Familia Actores con formación especializada: Jueces, fiscales y defensores Ejecución de sanciones a adolescente s infractores SENAME Instituciones Colaboradoras Acreditadas: Ley de Subvenciones
  • 82. Normativa Ley de Protección de derechos del niño Ley del Servicio Nacional de Protección de Derechos Ley del Servicio Nacional de Justicia Juvenil Ley del Defensor del Niño
  • 83. Normativa Leyes a Modificar: Ley de Adopción. Ley de Subvenciones Ley de Tribunales de Familia Ley de Responsabilidad Penal Adolescente Código Civil Ley Orgánica del Ministerio de Justicia Ley Orgánica del Ministerio de Salud Ley Orgánica de Gendarmería de Chile
  • 84. Institucional Servicio Nacional de Protección de Derechos del Niño Servicio Nacional de Justicia Juvenil Consejo Nacional de Adopción
  • 85. 7. Secuestro internacional de niños
  • 86. RED GLOBAL – 129 ESTADOS Hague Conference on Private International Law | Conférence de La Haye de droit international privé
  • 87. Con Ignacio Goicoechea, Oficial Letrado de Enlace para América Latina Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado Las siguientes slides son de su autoría Los Convenios de La Haya sobre Protección de Niños • Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (81) • Convenio de 29 de mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y la Cooperación en materia de Adopción Internacional (76) • Convenio de 19 de octubre de 1996 relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños (15) • Convenio de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre el cobro internacional de alimentos con respecto a los niños y otras formas de manutención de la familia
  • 88. Autoridades Centrales Organismo judicial Autoridades de Bienestar Social y de Protección de NNA, ONGs, etc. (todos los actores del sistema de protección nacional) Organismos Internacionales (UNICEF-HCCH-IIN) Sistema de Protección Internacional de Niños
  • 89. Principios básicos del Convenio de La Haya sobre protección de niños y adopción internacional 1. Garantizar que las adopciones tengan lugar en consideración al interés superior del niño y en el respeto de sus derechos fundamentales 2. Principio de subsidiaridad – Un niño debería ser criado en su familia de origen o su familia extensa siempre que sea posible. – En caso de no ser posible, se debería considerar una forma de cuidado familiar permanente adecuado en el país de origen . – Si después de examinarse adecuadamente dicha posibilidad, esto no es posible, entonces la adopción internacional puede ser la mejor solución para un niño en particular. – En muchos casos es preferible un hogar permanente en el exterior a un hogar temporal o cuidado institucional en el país de origen.
  • 90. 3. Establecer salvaguardas para prevenir la sustracción, venta y tráfico de los niños con motivo de la adopción – Proteger a las familias de origen de la explotación y la presión indebida. – Asegurar que sólo los niños con necesidad de una familia sean adoptables y adoptados. – Prevenir beneficios materiales indebidos y la corrupción. – Regular las agencias e individuos involucrados en las adopciones (por medio de la acreditación). 4. Autoridades competentes – Asegurar que sólo las autoridades competentes están autorizadas a cumplir con las funciones del Convenio. 5. Cooperación – Convenio basado en la cooperación. – Esencial para el éxito del Convenio. Principios básicos del Convenio de La Haya sobre protección de niños y adopción internacional
  • 91. Implementación del convenio – Guía de Buenas Prácticas – Asistencia Técnica a través del Centro Internacional para Estudios Judiciales y Asistencia Técnica – El acogimiento familiar y la adopción internacional son formas de garantizar la convivencia familiar y comunitaria – La Conferencia de La Haya promueve la inclusión y el desarrollo del acogimiento familiar como medida para fortalecer los sistemas de protección nacionales – Experiencia en Guatemala
  • 92. Sitios recomendados Justicia de Familia http://justiciadefamilia.blogspot.com/ Justicia Penal Adolescente http://justiciapenaladolescente.blogspot.com/ Unicef Chile http://www.unicef.cl/unicef/index.php Observatorio Internacional de Justicia Juvenil http://www.oijj.org/home.php Corte Interamericana de Derechos Humanos http://www.corteidh.or.cr/