Ndeg 70 Modello 231 Erm E Riforma....

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231 Model & ERM. Assessment

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  • 1. APPROFONDIMENTIMOdeLLO 231, erM e rifOrMa deLLaresPONsabilitàammiNistrativaLa valutazione di idoneità del Modello 231 come partedel sistema di controllo interno deve considerare soprattuttola sua effettività FRANceScO ATTISANO - ROBeRTO ROSATO Agenzia del Demanio Astaldi S.p.A. li attuali progetti di riforma ricorra corrispondenza tra Modello conoscimento ai percorsi onerosissi-G della responsabilità ammini- strativa delle persone giuridi-che ex D.lgs. 231/2001 impongono, certificato e quello concretamente at- tuato e non siano sopravvenute si- gnificative violazioni a testimonianza mi di adeguamento alla 231 intrapre- si da molte società, contingentando il rischio della declaratoria di inade-sia alla dottrina che al legislatore, di av- di concrete lacune organizzative. guatezza di Modelli adottati.Tuttaviaviare riflessioni su uno dei profili più Beneficio della certificazione è, altre- qualsiasi certificazione di conformitàcontroversi dell’intero corpus nor- sì, l’inapplicabilità delle misure inter- o di idoneità rispetto a uno specificomativo in questione: l’adeguatezza dittive in fase cautelare, salvo casi di scopo (nella fattispecie la mitigazionedel Modello Organizzativo adottato, particolare gravità. dei rischi reato presupposto) non puòo meglio la sua idoneità rispetto al- Ratio legis sicuramente apprezzabile, prescindere dal confronto con gli stan-l’obiettivo del beneficio dell’esimen- intesa a dare finalmente il giusto ri- dard di riferimento, formalizzati ete, e, più in generale, le modalità e icriteri rispetto ai quali si deve atteg- Figura 1 – Esempio di modello 231 parte integrante del sistemagiare tale giudizio di idoneità, sia postdelictum, che – e soprattutto – ante dei Controlli internifactum.la CERtiFiCaZionE DEl moDElloIl riferimento precipuo è all’ipotesi diriforma, nota come “Progetto Arel”1,che ha acquisito progressivamente ri-salto grazie alla sponsorship delMinistero della Giustizia e che, tra lenumerose innovazioni prospettate,contiene all’art. 7bis la prescrizionecirca la certificazione preventiva del-l’idoneità del Modello Organizzativo:in sostanza, si prevede che il Modellosia certificato da soggetti esterni abi-litati, valendo il rilascio della certifi-cazione quale esclusione della re-sponsabilità dell’ente, sempreché m a g gi o / ago s to 20 1120
  • 2. APPROFONDIMENTIgiuridicamente riconosciuti, che dan-no concretezza e obiettività all’ope-razione valutativa. Ebbene, è proprioin ciò che il progetto di riforma ap-pare lacunoso, mancando precise di-sposizioni su elementi essenziali ai fi-ni della certificazione quali ladefinizione dei criteri e delle moda-lità certificatorie, l’efficacia dell’atte-stazione in termini penalpreventivi,la periodicità del rinnovo, le caratte-ristiche degli enti certificatori accre-ditabili ecc. Il presente articolo in-tende soffermarsi sui criteri valutativiai fini della certificazione, proponen-do come termine di confronto unmodello ampiamente apprezzato co-me il COSO Enter pr ise RiskManagement Integrated Framework(ERM 2004) e soffermandosi in par-ticolare sul primo dei componentidel framework, l’Ambiente Interno. Figura 2 – gli elementi dell’ERmil QUaDRo noRmatiVoCome accennato, numerosi sono i E proprio perché l’ampliamento del l’ERm E il moDEllo 231fattori che si frappongono all’espres- campo di applicazione della respon- Da tale constatazione discendonosione di un compiuto e riscontrabile sabilità amministrativa ha reso il ri- conseguenze rilevanti anche ai finigiudizio di idoneità ante factum, primo schio di incappare in una sanzione della individuazione dei parametrifra tutti l’assenza di un parametro og- ex D.lgs. 231 estremamente concreto, per la certificazione dei Modelli.gettivo di confronto. Il legi- Prima di tutto, la dichiara-slatore del 2001 ha preferi- zione di adeguatezza, rife-to non delineare uno la moltiplicazione dei reati-presupposto rendosi non a un Modellostandard elettivo di Modello,stante il carattere necessa- ha progressivamente trasformato statico ma a un sistema di controllo dinamico, nonriamente duttile che devo- il corpus della 231 in un insieme può riguardare soltanto lano avere i Compliance poco coerente e minato nel suo constatazione dell’avvenu-Program rispetto ai contesti ta adozione, ma deve con-di riferimento: gli artt. 5, 6 originario ordine sistematico centrarsi principalmentee 7 del Decreto, infatti, for- sullo accertamento dell’ef-niscono solo indicazioni di massima altrettanto concrete devono essere per fettiva attuazione, utilizzando indici disugli elementi, senza dare precise istru- l’azienda le misure di prevenzione, idoneità concreti e dinamici come ilzioni operative a tutto vantaggio del- attraverso provvedimenti che riguar- costante aggiornamento e adatta-la specificità dei Modelli. dano l’intera organizzazione societa- mento rispetto all’evoluzione nor-Analogamente, pochi sono gli indizi ria. In sostanza, si è passati dalla con- mativa e organizzativa, la calibrazioneche si possono ricavare dalla giuri- cezione di Modello 231 circoscritto delle procedure esistenti in ottica 231,sprudenza, le cui sentenze non for- e limitato a determinate attività sen- la vigilanza esercitata dall’OdV, laniscono delucidazioni sui requisiti di sibili a quella di un “Sistema di ge- formazione, i risultati del reporting eidoneità in senso positivo, limitando- stione 231” strutturato e organico, i flussi informativi, le sanzioni disci-si ad affrontare il tema dell’inidonei- che comprende procedure e attività di plinari irrogate. Inoltre, posto che iltà. Dottrina e Linee Guida di cate- controllo finalizzate a prevenire il ri- Modello 231 integra il sistema di ge-goria, infine, hanno elaborato svariati schio di reati per i quali è prevista stione dei rischi e di controllo inter-standard e parametri oggettivi per l’applicazione della responsabilità am- no aziendale, si possono prendere co-consentire la qualificazione dell’ade- ministrativa: un sistema omnicom- me r ifer imento metodologico iguatezza di un Modello 231, ma non prensivo, focalizzato su specifici ri- framework internazionali per la valu-sono riusciti a tenere il passo della schi, che altro non è se non una parte tazione dei sistemi di controllo in-moltiplicazione dei reati-presuppo- integrante del più generale Sistema di terno, pr imo fra tutti il COSOsto, che ha progressivamente trasfor- Controllo Interno e che deve per- Enterprise Risk Management, sug-mato il corpus della 231 in un insie- tanto essere coerente con la sua ap- gerito tra l’altro da numerose autori-me poco coerente e minato nel suo plicazione nell’ambito dell’organiz- tà di vigilanza e associazioni profes-originario ordine sistematico. zazione. sionali. m a g g io / a g os t o 2 0 11 21
  • 3. APPROFONDIMENTIFigura 3 – Correlazione tra ERm e modello 231Al fine di procedere con sistematici- so il management, sono tenuti non so- all’integrità. In ottica 231, al fine di va-tà a una valutazione dell’adeguatezza lutare l’adeguatezza del Modello, è lo a conoscerne il contenuto, ma an-del Modello 231 sulla base del fra- utile considerare la presenza di un che a osservarlo e contribuire all’at-mework ERM, è utile correlare le Codice Etico che, oltre a rappresen- tuazione del 231 stesso.componenti di quest’ultimo con gli tare i valori etici ispiratori delle po- Inoltre l’organizzazione dovrebbe pre-elementi cardine del Modello orga- litiche aziendali e gli indirizzi che vedere iniziative formative ad hoc pernizzativo dell’azienda. Si riporta qui s’intendono perseguire all’interno del- il personale destinatario del Modello,(figura 3) uno schema di relazione l’azienda e con i diversi stakeholder, il- con differenti gradi di approfondi-fra l’ERM e gli elementi del mento in funzione dellaModello 231. la dichiarazione di adeguatezza, qualifica dei destinatari eUn’aPPliCaZionE riferendosi non a un modello statico del livello di coinvolgi- mento nelle aree/processiPRatiCa: l’amBiEntE ma a un sistema di controllo dinamico, a rischio reato.intERno non può riguardare soltanto la Per contribuire a dare tra-A titolo esemplificativo, di sparenza delle attività quo-seguito si descrive sintetica- constatazione dell’avvenuta adozione tidiane, l’organizzazionemente come si possa calare il dovrebbe infine provve-componente ERM Ambiente Interno in lustri in maniera chiara quali sono i dere a un’adeguata diffusione delambito 231. comportamenti accettati e quelli vie- Codice Etico e degli altri elementiL’esplicitazione del sistema dei valo- tati nello svolgimento del business. procedurali e di controllo previsti dalri etici aziendali, attraverso la defini- Ai fini dell’efficace adozione di un Modello, quali i poteri autorizzativi,zione e la divulgazione di codici eti- Modello 231, l’obiettivo è “garantire le linee di dipendenza gerarchica eci e di comportamento formalizzati – una corretta conoscenza e divulga- funzionale, le procedure, il sistema di-sia all’interno che all’esterno dell’or- zione”, sia alle risorse già presenti al- sciplinare, i flussi informativi.ganizzazione – è indubbiamente uno l’interno dell’azienda sia ai collabo- Per quanto concerne il Sistemadei presupposti per la creazione di un ratori esterni, delle regole di condotta Organizzativo, l’art.6, comma 2 delambiente interno orientato all’etica e ivi contenute. I dipendenti, compre- D.lgs. 231 prevede che i modelli di or- m a g gi o / ago s to 20 1122
  • 4. APPROFONDIMENTIganizzazione-gestione e controllodebbano rispondere, tra l’altro, all’esi-genza di “prevedere specifici protocollidiretti a programmare la formazionee l’attuazione delle decisioni dell’en-te in relazione ai reati da prevenire”.In relazione a questo aspetto, le LineeGuida di Confindustria indicano trale componenti di un sistema di con-trollo preventivo “l’esistenza di un si-stema definito di responsabilità delvertice aziendale e di deleghe coerenticon esso”. Pertanto, una volta stabili-ta una chiara ripartizione delle re-sponsabilità organizzative gestionalioccorre considerare quali aspetti rile-vanti:• l’assegnazione di poteri di delega e di firma in coerenza con le respon- sabilità organizzative e gestionali de- finite, prevedendo, quando richiesto, una puntuale indicazione delle so- Figura 4 – Esempio di sistema delle deleghe glie di approvazione delle spese;• la coerenza delle procure verso l’esterno con il sistema delle deleghe Un Codice Etico rappresenta i valori etici ispiratori (figura 4).Infine, per garantire un adeguato am- delle politiche aziendalibiente organizzativo interno e nel e gli indirizzi che s’intendono perseguire all’internocontempo l’effettività del Modello231, è necessario definire anche il si- dell’azienda e con i diversi stakeholderstema di sanzioni applicabili in caso diviolazione delle regole del Modello ConClUsioni concetto di Modello 231 come partestesso e del Codice Etico. La defini- Il D.lgs. 231 ha posto particolare at- del più complessivo Sistema dizione di un adeguato sistema discipli- tenzione all’adeguatezza del sistema di Controllo Interno. Un eventuale giu-nare costituisce infatti un presupposto controllo interno e della gestione dizio ante factum di idoneità, come pro-essenziale della valenza del Modello ri- dei rischi, ossia sulla capacità da par- spettato dai progetti di riforma in temaspetto alla responsabilità amministra- te degli organi di amministrazione e di certificazione dei modelli, deve per-tiva degli enti. Le sanzioni contemplate controllo dell’azienda di definire ade- tanto considerare l’adeguatezza comedal sistema disciplinare potranno essere guati sistemi di controllo che garan- summa della completezza e coerenzaapplicate nelle ipotesi di violazione tiscano da un lato il rispetto della documentale (adeguatezza astratta) edelle regole di condotta e delle pro- normativa e dall’altro il raggiungi- dell’idoneità diacronica delle opzionicedure interne contenute nel Modello, mento degli obiettivi prefissati, com- organizzative adottate (effettività). Innel rispetto di quanto all’art. 7 dello presi quelli di conformità. tal senso, si ritiene che un ottimo ter-Statuto dei Lavoratori e della norma- L’evoluzione normativa che ne è se- mine di paragone ai fini valutativi pos-tiva collettiva di riferimento2. guita, pur disorganica, ha dato enfasi al sa essere il framework ERM. • NOTe (1) L´AREL (Agenzia di Ricerche e Legislazione) ha presentato nel mese di luglio 2010 un “Progetto di modifica del D.lgs. 231/2001”. (2) Fermi restando per la società gli obblighi derivanti dallo Statuto dei Lavoratori, l’organizzazione dovrebbe prevedere i comportamenti sanzionabili che costituiscono violazione del Modello differenziando le sanzioni a seconda se vi è la presenza: a) di violazione di procedure interne previste dal Modello (per esempio non osservanza delle procedure prescritte, omissione di comunicazioni all’OdV in merito a informazioni prescritte, omissione di controlli, ecc.) o adozione, nell’espletamento di attività connesse ai Processi Sensibili/a rischio, di comportamenti non conformi alle prescrizioni del Modello; b) di violazione di procedure interne previste dal presente Modello o adozione, nell’espletamento di attività connesse ai Processi Sensibili, di comportamenti non conformi alle prescrizioni del Modello stesso che espongano la Società a una situazione oggettiva di rischio di commissione di uno dei Reati; c) nell’espletamento di attività connesse ai Processi Sensibili, di comportamenti non conformi alle prescrizioni del presente Modello e diretti in modo univoco al compimento di uno o più reati; d) nell’espletamento di attività connesse ai Processi Sensibili, di comportamenti palesemente in violazione delle prescrizioni del Modello, tali da determinare la concreta applicazione a carico della società di sanzioni previste dal D.lgs. 231. m a g g io / a g os t o 2 0 11 23