Présentation de Mes Mélanie Jacques, Catherine Dagenais et Jean H. Gagnon sur les avantages, inconvénients et risques associés à l'inclusion d'une clause d'arbitrage ou de médiation dans un contrat commercial, sur le choix de la clause appropriée à un contrat et sur l'importance d'une rédaction réfléchie pour prévenir des ennuis par la suite, et ce autant du point de vue du rédacteur que de celui du plaideur.

1. Les clauses de médiation, d’arbitrage et de
règlement de différends : outils ou pièges?
Quand les utiliser, laquelle choisir et comment
bien la rédiger!
Présentée par : Catherine Dagenais, Mélanie Jacques et Jean H. Gagnon
2320166.1

2. Table des matières
Arbitrage
a) Caractéristiques de l’arbitrage
b) Caractéristiques du tribunal d’arbitrage
c) Quelques avantages
d) Quelques inconvénients
Stipuler une clause d’arbitrage dans un contrat
a) Définition de la convention d’arbitrage
b) Rédaction de la convention d’arbitrage
c) Rédaction simple versus détaillée
d) Quelques avantages
e) Quelques risques
Médiation
a) Quelques avantages
b) Quelques inconvénients
Stipuler une clause de médiation dans un contrat
a) Quelques avantages
b) Quelques risques
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3. 1. Arbitrage
a) Caractéristiques de l’arbitrage
i. Processus de résolution de conflits
ii. Choisi par les parties
iii. Pour soumettre un différend né ou éventuel
iv. À la décision d’un ou de plusieurs arbitres (le tribunal d’arbitrage)
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4. 1. Arbitrage
b) Caractéristiques du Tribunal d’arbitrage
i. Tribunal privé (les parties doivent payer des honoraires aux arbitres
et des débours)
ii. Prend sa juridiction et son autorité dans la convention d’arbitrage
iii. Sa décision est finale et sans appel et il n’y a pas de révision judiciaire
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5. 1. Arbitrage
c) Quelques avantages
i. Rapidité (parfois)
ii. Coûts moins élevés qu’un recours judiciaire (parfois)
iii. Confidentialité (généralement)
iv. Flexibilité
1) Dans le choix du ou des décideurs (dont la possibilité de choisir un
arbitre possédant une expertise sur le sujet de l’arbitrage)
(généralement)
2) Quant à l’horaire de l’arbitrage (généralement)
3) En matière de preuve (souvent)
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6. 1. Arbitrage
c) Quelques avantages (suite)
v. Droit de regard « limité » des tribunaux judiciaires
• Au cours du processus
• À la fin, lors de l’homologation ou de l’annulation de la sentence arbitrale pour
les seuls motifs énumérés à l’article 946.4 C.p.c. (la Cour ne peut pas se pencher
sur le fond)
vi. Exécution de la sentence arbitrale plus volontaire et rapide
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7. 1. Arbitrage
d) Quelques inconvénients
i. Lenteur (parfois)
ii. Coûts très élevés et, parfois, autant ou plus qu’un recours judiciaire
(parfois)
iii. Possibilité d’avoir de la difficulté à s’entendre sur le choix d’un
arbitre (dans le cas d’un arbitre unique) ou d’un président du tribunal
arbitral (dans le cas d’un arbitrage à trois arbitres)
iv. Risque d’erreur dans le choix d’un arbitre (dans le cas d’un arbitre
unique) ou d’un président du tribunal arbitral (dans le cas d’un
arbitrage à trois arbitres)
v. Risque de procédurite (notamment si l’une des parties est de
mauvaise foi ou veut retarder le processus)
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8. 1. Arbitrage
d) Quelques inconvénients (suite)
vi. Dans le cas d’un arbitrage à trois arbitres, risque lié à une mauvaise
compréhension du rôle des arbitres désignés par les parties
(plaideurs de second niveau plutôt que tiers impartiaux)
vii. Pas le pouvoir d’émettre une injonction
1) Mais dans certaines circonstances, un arbitre peut forcer l’exécution
d’une obligation
– Service Bérubé Ltée c General Motors du Canada Ltée, 2011 CanLII 567
(CA):
• Cour d’appel conclut qu’un arbitre a le pouvoir d’ordonner la
conclusion d’un contrat
– Nearctic Nickel Mines inc. c Canada royalties inc., 2012 CanLII 385 (CA):
• Cour d’appel conclut qu’un arbitre peut ordonner le transfert des
actions en exécution d’une obligation contractuelle valide
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9. 1. Arbitrage
d) Quelques inconvénients (suite)
viii. Difficulté d’amener devant le tribunal arbitral des parties dont la
présence est nécessaire à une solution complète du différend mais
qui ne sont pas liées par la clause d’arbitrage, ce qui peut entraîner
la nécessité de recours parallèles en arbitrage et devant un tribunal
de droit commun
1) Application de la clause à des tiers
– En principe, la clause d’arbitrage ne lie que les parties à la convention
d’arbitrage
– Il peut cependant arriver que la clause soit appliquée à des tiers
– Cas par cas, pouvoir discrétionnaire
• Société de cogénération de St‐Félicien, société en commandite/St‐Felicien
Cogeneration Limited Partnership c Industries Falmec Inc., 2005 CanLII 441
(CA)
• Société de port ferroviaire de Baie‐Comeau‐Hauterive c Jean Fournier inc.,
2010 CanLII 2161 (CA)
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10. 1. Arbitrage
2) Exemples où la Cour n’a pas appliqué la clause d’arbitrage à des tiers
– PNR Coyle inc. c Jean Fournier inc., 2010 CanLII 6656 (CS) :
• La Cour refuse de donner effet à une convention d’arbitrage invoquée par la
mise‐en‐cause contre la partie défenderesse au motif, entre autres, que la
convention ne liait pas la partie demanderesse
– Moore c Leblanc, 2012 CanLII 139 (CA) :
• L’une des défenderesses à la requête introductive d’instance n’est pas
partie à la convention d’actionnaires et n’est donc pas liée par la clause
compromissoire
– Aliments Bréton inc. c Samson, 2010 CanLII 3181 (CS) :
• Connexité n’est pas suffisante pour pallier à l’absence de clause d’arbitrage
– Exemple vécu : Différentes parties pas toutes liées par la clause
d’arbitrage entraînant un recours judiciaire et un recours arbitral même
si c’est le même projet
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11. 1. Arbitrage
3) Exemples où la Cour a appliqué la clause d’arbitrage à des tiers
– 9103‐5410 Québec inc. c 9016‐3700 Québec inc., 2010 CanLII 12839
(CQ) :
• La Cour juge que les défenderesses non parties à une clause
d’arbitrage, mais liées à une co‐défenderesse y étant partie, peuvent
elles aussi obtenir le renvoi à l’arbitrage des actions intentées contre
elles
– Décarel c Concordia Project Management Ltd., 1996 CanLII 5747
(CA) :
• La Cour conclut que des actionnaires et dirigeants de la compagnie liés
par la convention d’arbitrage peuvent aussi être renvoyés à l’arbitrage
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12. 1. Arbitrage
d) Quelques inconvénients (suite)
ix. Lourdeur du processus (surtout dans le cas d’un arbitrage à trois
arbitres)
x. Absence de droit d’appel
xi. Sentence non exécutoire avant d’avoir été homologuée par un
tribunal (ce qui implique des délais additionnels et l’obligation de la
rendre publique)
xii. Difficulté d’obtention d’une homologation et difficulté d’exécution
dans certaines juridictions
xiii. Sentence hors du « corpus jurisprudentiel »
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13. 2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un
contrat
a) Définition de la convention d’arbitrage
• Article 2638 C.c.Q.
– La convention d'arbitrage est le contrat par lequel les parties s'engagent à
soumettre un différend né ou éventuel à la décision d'un ou de plusieurs
arbitres, à l'exclusion des tribunaux
b) Rédaction de la convention d’arbitrage
i. La convention d’arbitrage doit être constatée par écrit (article 2640 C.c.Q.)
ii. Mais n’a pas besoin de se retrouver spécifiquement dans le contrat d’où
pourrait naître le différend entre les parties
iii. Elle pourrait même être rédigée au moment où le différend survient, mais
elle requiert le consentement des parties
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14. 2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un
contrat
b) Rédaction de la convention d’arbitrage (suite)
iv. En principe, on essaie de donner effet à la convention d’arbitrage
qui reçoit une interprétation large et libérale
v. Pour lier les parties, la clause compromissoire doit être :
1) Claire
2) Inconditionnelle
3) Obligatoire
4) Finale
vi. Principe de l’autonomie de la clause compromissoire par rapport au
contrat dans lequel elle est insérée
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15. 2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un
contrat
c) Rédaction simple versus détaillée
i. Rédaction peut être très simple et il n’est pas nécessaire d’en dire
plus que ce qui est prévu à l’article 2638 C.c.Q.
ii. Elle pourrait aussi être plus détaillée et inclure :
1) Les dispositions concernant les qualifications professionnelles des
arbitres (article 942 in fine C.p.c.)
2) La loi applicable (article 944.10 C.p.c.)
3) Le lieu de l’arbitrage (article 944.4 C.p.c.)
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16. 2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un
contrat
c) Rédaction simple versus détaillée (suite)
4) Les règles de preuve et de procédure (article 944.1 C.p.c.)
5) Les mesures provisionnelles et le maintien des droits et obligations
des parties (article 940.4 C.p.c.)
6) La condamnation éventuelle aux dommages‐intérêts (article 944.10,
alinéa 1 in fine C.p.c.)
7) Le pouvoir d’agir comme amiable compositeur (article 944.10, alinéa
1 C.p.c.)
8) Le paiement d’un intérêt, des frais de l’arbitrage, des frais
d’expertise, et autres
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17. 2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un
contrat
d) Quelques avantages
i. Permet d’encadrer et de limiter quelque peu les recours
ii. Permet d’établir certaines règles et critères quant au choix du ou
des arbitres
iii. Permet de stipuler contractuellement quelques règles et modalités
adaptées aux besoins des parties et du contrat
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18. 2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un
contrat
d) Quelques avantages (suite)
iv. Permet plus aisément de choisir la loi applicable et le lieu de l’instance
v. Permet de solutionner des difficultés de choix de tribunaux compétents
vi. Permet parfois d’éviter l’application de certaines procédures (tel le procès
devant jury dans les juridictions où cette institution existe en matière civile
ou commerciale)
vii. Peut constituer un obstacle en matière de recours collectifs
– Comtois c Telus Mobilité, 2010 CanLII 5222 (CS):
• Il a été jugé contraire aux intérêts de la justice d’imposer l’arbitrage à une
personne morale dans un recours collectif en droit de la consommation
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19. 2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un
contrat
e) Quelques risques
i. Difficulté de savoir à l’avance si l’arbitrage sera vraiment approprié
ii. Difficulté d’identifier à l’avance toutes les parties qui devraient être liées par la clause
d’arbitrage afin de prévenir une multiplication de recours
iii. Risques de longs débats sur la validité, l’applicabilité et la portée de la clause
d’arbitrage
– Par exemple, Ordre des ingénieurs du Québec c Corporation de services des ingénieurs du
Québec, 2011 CanLII 2010 (CA):
• Débat à savoir si la question en litige était couverte par la clause compromissoire – Action civile
intentée – Demande de renvoi à l’arbitrage – Laisser d’abord à l’arbitre le soin de décider de sa
compétence
– Logistec Stevedoring inc. c Valport Maritime Services inc., 2010 CanLII 1858 (CA):
• La Cour d’appel statue que bien que le tribunal arbitral puisse ne pas être compétent pour
ordonner la liquidation d’une compagnie, il peut cependant connaître de réclamations
contractuelles se soulevant en amont
iv. Peut retarder et constituer un obstacle à l’obtention de remèdes rapides
v. Prohibée dans certaines juridictions
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20. 2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un
contrat
vi. Risques liés à une rédaction maladroite ou incomplète
1) Exemples de mauvaise rédaction
– N’est pas finale la clause permettant d’avoir recours à l’arbitrage « sous
réserve de leurs autres recours »
– N’est pas finale la clause disant que l’arbitrage est final et sans appel,
« sauf en cas d’erreur manifeste »
– N’est pas obligatoire la clause disant que l’arbitrage aura lieu « dans les
dix jours suivant l’entente des parties de soumettre leur différend… »
• Villeneuve c Pelletier, 2010 CanLII 320 (CS)
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21. 2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un
contrat
vii. Risques liés à une rédaction maladroite ou incomplète (suite)
– Pétrifond Fondation Compagnie c Groupe Aecon Québec, 2011 CanLII
1995 (CA):
• Clause arbitrage dans entente de sous‐traitance et clause de
préséance qui dit qu’en cas de conflit entre contrat principal et
contrat de sous‐traitance, contrat principal prévaut. Or, juridiction
civile dans contrat principal
2) Rédaction importante car peut enlever la compétence du tribunal
arbitral
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22. 3. Médiation
a) Quelques avantages
i. Rétablissement d’une voie de communication entre les parties
ii. Rapidité
iii. Coût peu élevé (en comparaison avec l’arbitrage et le procès)
iv. Liberté dans le choix du médiateur
v. Maintien du contrôle sur le processus (et son dénouement)
vi. Taux élevé de succès
vii. Confidentialité
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23. 3. Médiation
b) Quelques inconvénients
i. Aucune garantie de succès
ii. Coûts
iii. Risque de difficulté à s’entendre sur le choix du médiateur
iv. Risques liés au choix d’un médiateur
v. Absence de pouvoir du médiateur
vi. Aucune jurisprudence ni précédent
vii. Risque d’utilisation à des fins impropres
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24. 4. Stipuler une clause de médiation dans
un contrat
a) Quelques avantages
i. Pas de clause, pas de médiation
ii. Possibilité d’établir les principaux paramètres de la médiation
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25. 4. Stipuler une clause de médiation dans
un contrat
b) Quelques risques
i. Difficulté de savoir à l’avance si la médiation sera vraiment
appropriée
ii. Peut retarder et constituer un obstacle à l’obtention de remèdes
rapides
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26. La présente présentation contient des exemples de
questions auxquelles risquent de faire face certaines
entreprises à l’égard du sujet visé. Si vous êtes
confronté à une situation similaire à celles présentées
ici, veuillez demander l’aide d’un professionnel, car
chaque situation est unique.

27. Merci.
Mélanie Jacques
melanie.jacques@fmc‐law.com
+1 514 878 5869
Catherine Dagenais
catherine.dagenais@fmc‐law.com
+1 514 878 8848
Jean H. Gagnon
jhgagnon@fmc‐law.com
+1 514 878 5888