Faire affaire avec des compagnies en difficulté financière

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Dans cette présentation Louis Dumont, associé chez FMC, discute des remèdes prévus par la loi dans le cas de compagnies en difficulté financière.

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  • 1. FAIRE AFFAIRE AVEC DES COMPAGNIES EN DIFFICULTÉ FINANCIÈRE Présenté par : Me Louis Dumont louis.dumont@fmc‐law.com+1 514 878 8828 16 octobre 2012 2488088.2
  • 2. Introduction1. Signes avant‐coureurs de l’insolvabilité  Sources  Indices2. Les outils généraux de réalisation / restructuration  Demande de paiement et réalisation des sûretés  Convention d’atermoiement (« Forbearance Agreement, Standstill »)  Nomination d’un chef de la restructuration (« CRO »)  Restructuration en vertu de la LFI et de la LACC  Séquestre intérimaire / séquestre national 2
  • 3. Introduction (suite)3. Aperçu des régimes  d’insolvabilité  LACC  LFI  Séquestre nommé par le Tribunal en vertu du droit provincial /  Séquestre intérimaire (LFI)   Nouveau séquestre national en vertu de la LFI4. Les Grands principes du régime de transactions révisables5. Transactions avec des compagnies en difficulté financière6. « L’Insolvent Trading »7. Groupement de compagnies en difficulté : questions  déontologiques 3
  • 4. 1‐ Les signes avant‐coureurs d’insolvabilité– Il est capital de reconnaître une entreprise en difficulté financière– L’identification des sources et des problèmes sont essentiels à l’élaboration d’une stratégie faite sur mesure– Les grandes sources   Mauvaise administration  Ralentissement économique  Secteur en difficulté  Expansion trop rapide   Folie des grandeurs (Les empires)  Les catastrophes 4
  • 5. 1‐ Les signes avant‐coureurs d’insolvabilité (suite)A. Signaux externes  Industrie en déclin   Industrie qui subit des pressions économiques ou structurelles  (légales, politiques / règlementations)   Industrie opérant dans des conditions instables   Perte de part de marché  Perte de clients importants   Dépendance économique à des clients / marchés spécifiques à des  clients / marchés spécifiques  Croissance rapide (mal gérée)  5
  • 6. 1‐ Les signes avant‐coureurs d’insolvabilité (suite)B. Signes opérationnels : La qualité de la gestion  Style de gestion dépassé ‐ Profondeur de l’équipe (pas structurée, pas focusée, manque  d’expertise) ‐ Délégation de la part de l’actionnaire fondateur  ‐ Style de vie / dépenses  Absence de relève  Système informatique désuet / inexistant   Départs de membres de la direction  Perte d’employés clés  Taux de roulement des employés élevé (payroll pas couvert!!!) 6
  • 7. 1‐ Les signes avant‐coureurs d’insolvabilité (suite)B. Signes opérationnels : La qualité de la gestion  Dans le cas d’un co‐contractant ‐ Baisse de commandes placées ‐ Demande de nouveaux termes pour contrats  ‐ Délai pour payer / ne prend pas ses escomptes / paiement irrégulier  ‐ Ententes / promesses non respectées  ‐ Chèques NSF  7
  • 8. 1‐ Les signes avant‐coureurs d’insolvabilité (suite)B. Signes opérationnels : La qualité de la gestion   Dans le cas d’un fournisseur  ‐ Délai dans la livraison des produits  ‐ Augmentation des retours de marchandises ‐ Demande d’avances de fonds pour couvrir des dépenses en R&D et  des investissements en capital ‐ Demande d’avances sur contrats ‐ Fermeture temporaire d’usines 8
  • 9. 1‐ Les signes avant‐coureurs d’insolvabilité (suite)B. Signes opérationnels : La qualité de la gestion  Communication brisée  Plus difficile d’obtenir de l’information ‐ Les dirigeants refusent tout  contact ‐ Délais de plus en plus longs avant les retours d’appels ‐ Les réponses sont vagues  ‐ Plusieurs excuses pourquoi il est impossible de recevoir vos  représentants  ‐ L’information demandée vous est transmise par le biais d’un avocat /  syndic / firme comptable ‐ Le comportement des employés et gestionnaires est différent ‐ Les rumeurs… du marché 9
  • 10. 1‐ Les signes avant‐coureurs d’insolvabilité (suite)C. Signaux financiers  Les informations publiques révèlent :  ‐ Réduction des marges brutes  ‐ Augmentation des dépenses d’opération ‐ Pertes d’opération  ‐ Prêt d’opération à la limite de crédit  ‐ Nombreuses transactions inter sociétés ‐ Croissance par endettement ‐ Compensation des cadres  ‐ Changement de vérificateur ‐ Nouvelle structure corporative qui reflète de nouvelles activités (hors du  pays / nouveaux créneaux / industries secondaires / nouvel expertise  Présence d’un consultant externe    Implication des banquiers (prêts spéciaux)   Présence d’un syndic / séquestre  10
  • 11. 2‐ Aperçu des deux régimes d’insolvabilitéA. Les remèdes prévus par la loi en cas d’insolvabilité  Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies  (L.A.C.C.)  Loi sur la faillite et l’insolvabilité (L.F.I)  En droit comparé, l’existence de deux régimes de restructuration est  une anomalie  La L.F.I. est utilisée pour les personnes physiques et généralement  de plus petites entreprises  La L.F.I. est un cadre de restructuration codifié la rendant moins  coûteuse à utiliser, mais moins flexible que la L.A.C.C.  La compagnie désirant se prévaloir de la L.A.C.C. doit avoir une dette  d’au moins 5 millions 11
  • 12. 2‐ Aperçu des deux régimes d’insolvabilité(suite)B. La L.A.C.C  La L.A.C.C. est apparue au cours des années 30 et est demeurée dans un anonymat presque  absolu jusqu’au milieu des années 90 ‐ Les avantages suivants ont contribués à son essor   Le processus peut être taillé sur mesure pour chaque situation particulière  La protection offerte au débiteur est de plus grande durée et plus étendue que celle  offerte par la L.F.I.  Toutefois, les amendements  apportés à la loi ont quelque peu réduit la portée de la  discrétion du Tribunal  La L.A.C.C peut également être utilisée pour liquider/vendre des entreprises ou des  parties de celles‐ci (Bowring, St. Marys Paper) sans que la présentation d’un plan soit  requise sous réserve de certaines obligations quant aux fonds de pensions et de certains paiements aux employés (ce qui peut inclure les indemnités de départ)  Théoriquement, la L.A.C.C. mène à la présentation d’un plan aux créanciers, lequel  comporte certains compromis relatifs aux dettes, etc. (Stelco, Air Canada); le dépôt d’un  plan implique nécessairement un dividende aux créanciers non‐garantis. Le plan doit  être approuvé par les créanciers et le Tribunal 12
  • 13. 2‐ Aperçu des deux régimes d’insolvabilité(suite) ‐ Comment se prévaloir de la L.A.C.C. (suite)  Le débiteur présente une demande à la Cour afin de demander la protection  de ses créanciers (Ordonnance Initiale); exceptionnellement, le ou les  créditeurs peuvent faire cette demande  La demande comprend la suspension de procédure, le droit de faire des  emprunts à cour terme et autres mesures de protection.  La Cour accueille généralement la demande initiale, laquelle est d’une durée  de 30 jours; toute prolongation doit être approuvée par la Cour  Les parties lésées (banques, fournisseurs, employés, etc.) peuvent demander  au Tribunal de modifier les termes de l’ordonnance Initiale surtout si la  demande a été obtenue ex parte   Un contrôleur, dont les devoirs sont principalement établis dans  l’ordonnance initiale et, dorénavant, dans la loi, est nommé par le Tribunal 13
  • 14. 2‐ Aperçu des deux régimes d’insolvabilité(suite) ‐ Comment se prévaloir de la L.A.C.C.  • Possibilités de charges administratives pour les administrateurs ‐ Maintenant limitées aux obligations postérieures à l’Ordonnance Initiale  Autres charges administratives – incluant les honoraires professionnels ‐ pour les obligations postérieures à l’Ordonnance Initiale 14
  • 15. 2‐ Aperçu des deux régimes d’insolvabilité(suite) C. La L.F.I.  Elle est un cadre de restructuration plus encadré que la L.A.C.C, plus  rigide et rigoureux au niveau des délais (prolongations et délais pour  présenter un plan )  Elle est plus efficace que la L.A.C.C. dans certains domaines ‐ Baux (elle limite les réclamations mais désormais pas les cessions) ‐ Inversion de priorité face à TPS (contrairement à la L.A.C.C.)  La faillite déclenche le mécanisme des biens de trente jours (81.1) ‐ Inefficace dans le cas d’un Avis d’intention  Le financement DIP et les charges administratives sont maintenant  disponibles  Le Tribunal peut maintenant démettre et remplacer les  administrateurs 15
  • 16. 2‐ Aperçu des deux régimes d’insolvabilité(suite)C. La L.F.I. (suite)  Comment se prévaloir de la L.F.I. ‐ Le dépôt d’un avis d’intention (ou une faillite) est un droit statutaire – Il  s’agit d’un processus administratif qui n’implique pas l’intervention du  Tribunal  ‐ Élément déterminant lors de situations d’urgences ‐ La loi ordonne la suspension de toutes les procédures à l’encontre du  débiteur ‐ Un syndic sera nommé 16
  • 17. 2‐ Aperçu des deux régimes d’insolvabilité(suite)D. La nomination d’un syndic de faillite  Le débiteur, y compris une société commerciale et, désormais, ne  fiducie de revenus peut déposer une cession de faillite auprès d’un  syndic; ou  Celui‐ci peut être nommé par le Tribunal dans le contexte d’une  requête en faillite; ou  Le cas échéant, le séquestre intérimaire ou le contrôleur peut  désigner un syndic si ce pouvoir leur a été accordé dans  l’ordonnance de nomination  Avantages stratégiques de la faillite   Inversion de certaines priorités  Protection à l’encontre des locateurs  Pouvoirs d’enquête disponibles / Transactions révisables 17
  • 18. 3‐ Transactions avec des compagnies  insolvables  A. Contrat à être exécuté avec une compagnie insolvable ou  potentiellement insolvable  Obtenir garanties d’exécution adéquates  Obtenir des sûretés : considération essentielle   Cautionnement d’exécution si approprié  Obtenir des licences pour la technologie, le cas échéant  Les codes sources  S’il s’agit d’un contrat de service, s’assurer de la propriété /  accessibilité des travaux en cours / ou des données nécessaires aux  opérations   Se prémunir à l’égard des droits d’accession et de rétention  Possibilité de résiliation de contrat dans le contexte de la LACC et la  LFI 18
  • 19. 3‐ Transactions avec des compagnies  insolvables  B. Lorsque les difficultés se manifestent en cours de contrat  Transactions révisables  Particularité de débiteurs ayant des activités transfrontalières  Obtenir des sûretés pour assurer le paiement : l’existence de  nouvelles avances est essentiel sauf en cas d’engagement antérieur  Garanties d’exécution de tiers  Paiement par un tiers préférable  Note de crédit  Compensation  19
  • 20. 3‐ Transactions avec des compagnies  insolvables (suite) C. Fournisseur en difficulté  S’assurer de l’accès aux équipements pour compléter le contrat ‐ S’assurer l’accès aux locaux  ‐ Problèmes liés au droit de rétention ‐ Transactions révisables ‐ Biens de 30 jours  ‐ Consignation  ‐ Rétention du droit de propriété ‐ « Critical Supplier »: difficultés reliées à l’obtention de telles  ordonnances au Canada et aux États‐Unis 20
  • 21. 4‐ Les grands principes du régime des  transactions révisables A. Recours  en inopposabilité (Art. 1631 et SSCcQ)  Le recours permet à un créancier qui subit un préjudice de faire  déclarer inopposable à son égard un acte juridique que fait son  débiteur en fraude de ses droits  Un acte onéreux ou à titre gratuit fait en fraude des droits d’un  créancier inclut un acte par lequel le débiteur se rend ou cherche à se rendre insolvable ou accorde, alors qu’il est insolvable, une  préférence à un autre créancier  La créance doit être certaine, liquide exigible et antérieur à l’acte  attaqué  Présomption que le contrat a été fait avec l’intention de frauder si le  cocontractant ou le créancier connaissait l’insolvabilité du débiteur,  ou le fait que celui‐ci, par cet acte, se rendait ou cherchait à se  rendre insolvable 21
  • 22. 4‐ Les grands principes du régime des  transactions révisables A. Recours en inopposabilité (Art. 1631 et SSCcQ) – (suite)  Importance de faire la preuve de l’insolvabilité au moment de l’acte  attaqué ‐ Le fardeau peut être lourd  Prescription ‐ Un créancier doit exercer ce recours dans un délai d’un (1) à compter  du jour où il a eu connaissance de l’acte ‐ Un syndic de faillite doit intenter le recours dans un délai d’un (1) an à compter du jour de sa nomination  Conséquences ‐ L’acte juridique est déclaré inopposable à l’égard du créancier ou du  syndic agissant pour la masse ‐ L’acte demeure valide entre les parties 22
  • 23. 4‐ Les grands principes du régime des  transactions révisables (suite) B. Les transactions révisables en vertu de la LFI  Les paiements, transfert de biens ou affectation de ceux‐ci à une charge  consentie dans les trois (3) mois précédant l’ouverture de la faillite en vue  de procurer une préférence à un créancier sont inopposables au syndic  Ces recours sont disponibles dans le cas d’une proposition concordataire en  vertu de la LFI à moins que la proposition entérinée par les créanciers et le  tribunal.  Lorsque le bénéficiaire est une personne ayant un lien de dépendance, le  délai est de douze (12) mois précédant l’ouverture de la faillite  Le transfert, l’affectation ou le paiement est présumé avoir eu pour effet de  procurer une préférence, sauf preuve contraire, et ce même s’il a été fait  sous contrainte 23
  • 24. 4‐ Les grands principes du régime des  transactions révisables (suite) B. Les transactions révisables en vertu de la LFI (suite)  Pour contrer la présomption, les moyens de défense généralement  reconnus pour les bénéficiaires n’ayant aucun lien de dépendance  sont :   le paiement a été effectué dans le cours normal des affaires.   Le paiement a pour but d’assurer la continuité d’une relation  d’affaires ou d’obtenir la livraison de nouveaux biens.   Une sûreté est accordée sur la base d’un engagement antérieur  précédant la période suspecte  Le paiement résulte de la compensation 24
  • 25. 4‐ Les grands principes du régime des  transactions révisables (suite) B. Les transactions révisables en vertu de la LFI (suite)  Les transactions emporte entre l’ouverture de la faillite et la date de la  faillite les transactions sont en principe nulles sauf les transactions suivantes  qui sont protégées :  ‐ Les transactions effectuées de bonne foi prenaient la forme d’un  paiement, transfert, contrat ou sûreté pour une contrepartie valable et  suffisante ‐ Le paragraphe 97.2 LFI définit la contrepartie valable et suffisante  comme étant une valeur en argent juste et raisonnable  L’article 98 LFI permet au syndic de recouvrer les biens ou leur valeur, ou  l’argent ou le produit en provenant entre les mains d’un tiers qui a acquis  des biens du failli en vertu d’une transaction qui est nulle ou d’une  transaction annulable qui est écartée. Cette disposition vise une transaction  visée par l’article 97 LFI ou d’une transaction conclue avec un failli après la  date de la faillite. L’article 98 LFI créé essentiellement un droit de suite pour  le syndic 25
  • 26. 4‐ Les grands principes du régime des  transactions révisables (suite) B. Les transactions révisables en vertu de la LFI (suite)  L’annulation emporte la remise en état des parties sous réserve des  dispositions qui précèdent  Dans le cas d’opérations sous évaluées le syndic peut obtenir une  déclaration à l’effet que cette opération lui est inopposable ou une  ordonnance exigeant que le débiteur et les autres personnes intéressées  par l’opération versent en faveur de l’actif la différence entre la valeur de  la contrepartie reçu et la valeur de celle donnée :  ‐ Le délai est d’un an dans le cas d’une personne sans lien de dépendance ‐ Le délai est de cinq (5) ans dans le cas d’une transaction avec une                           personne ayant un lien de dépendance ‐ La preuve d’insolvabilité du débiteur au moment de la transaction en fait  indique que la preuve de l’instabilité ou que le débiteur est devenu  insolvable en raison de l’opération doit être faite  ‐ Le débiteur avait l’intention de frauder ou de frustrer un créancier ou  d’en retarder le désintéressement 26
  • 27. 5‐ Transactions avec des compagnies  insolvables  – Transaction d’achat d’actifs  Possibilité de procéder à la transaction par le biais d’un séquestre ou  séquestre intérimaire ‐ Possibilité de mettre en place un processus de recherche d’acheteurs ‐ « Vesting Order » : Achat livré avec un titre clair ‐ La considération de la transaction est acceptée et validée par le  Tribunal. Donc la transaction est imperméable à une révision  subséquente ‐ L’exécution nonobstant appel est importante  27
  • 28. 6‐ L’Insolvent Trading ‐ Jurisprudence clémente– Groupement de compagnies en difficultés : questions  déontologiques  Les « intercos » et les questions déontologiques   Abitibi‐Bowater   BCE   Assurer une représentation indépendante  Changement d’administrateurs  28
  • 29. Conclusion  Il est essentiel d’avoir une gestion de risque dynamique en tout  temps tant au moment de la conclusion du contrat qu’en cours de  contrat 29
  • 30. La présente présentation contient des exemples de questions auxquelles risquent de faire face certaines entreprises à l’égard du sujet visé. Si vous êtes confronté à une situation similaire à celles présentées ici, veuillez demander l’aide d’un professionnel, car chaque situation est unique.
  • 31. Merci!Louis.dumont@fmc‐law.com +1 514 878 8870