Subcontratacion y suministros

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  • 1. LA SUBCONTRATACION Y EL SUMINISTRO DE TRABAJADORES. Apuntes del profesor Diego López.1) Qué es la externalización o descentralización productiva y en qué consisteLa forma en que las empresas utilizan el trabajo ha cambiado notoriamente: hantransformado la forma en que funcionan, buscando obtener la mayor capacidad deadaptación que les permita vender mejor sus productos y abaratar los costos deproducción. Estas transformaciones pueden graficarse como "cambios hacia fuera";mediante ellos, las organizaciones productivas ya no realizan todas las tareasnecesarias para elaborar lo que venden: ahora parte importante de su producción seencomienda a otras firmas. Esto significa que cada día más empresas trabajan paraotras empresas, realizando partes significativas del proceso productivo. De esta forma,muchas veces ya no se contratan trabajadores propios, sino que se le encargan a otrasfirmas la ejecución de tareas productivas y son ellas las que contratan trabajadores.Con los "cambios hacia fuera" muchas empresas han logrado deshacerse de las tareasde producción, encargándoselas a otras, pero conservando la decisión sobre qué seproduce y cómo se vende el producto final. Por ejemplo, una famosa compañía quevende helados, en realidad no los hace ella misma, sino que compra la producción dehelados a otras productoras, les pone su marca y salen al mercado como heladossuyos. Cuando compras uno de esos helados, le pagas a esa empresa pero enrealidad, esos helados son producidos por otra firma que no los comercializa.Estos cambios en la forma en cómo funcionan las empresas se denominantécnicamente externalización o descentralización productiva. Con ello, se alude a lapráctica empresarial de utilizar la capacidad productiva y los trabajadores de otrasempresas para producir una mercancía o prestar un servicio, con el fin de vender elproducto final como propio, conservando el poder de decidir qué se produce y cómo sevende, abaratando los costos de producción.2) Subcontratación laboral y suministro de trabajadoresLa externalización supone que los trabajadores de una empresa que es contratada porotra, en realidad trabajan para beneficio de la segunda, pese a que son contratados porla primera. Esta es la situación de muchos trabajadores en Chile: son empleados deorganizaciones pequeñas pero trabajan para otras mucho más grandes. En la granminería del cobre, en la industria forestal, en las multitiendas y en la construcción,frecuentemente existen trabajadores desempeñándose en grandes empresas, peroque en realidad no han sido contratados por ellas, sino por otras de menor tamaño.Esto ocurre porque la ley permite que las empresas contraten los servicios de otras. Aesto se le llama subcontratación laboral: la práctica de encargar a otra organización laproducción de un bien o la prestación de un servicio, necesarios para explotar elproceso productivo.En una subcontratación laboral interviene la empresa que contrata (empresa principal),la que es contratada (contratista) y los trabajadores de la contratista que efectúan eltrabajo (trabajadores subcontratados).Pero existe otra posibilidad de externalización que permite la ley: se trata de la opciónde emplear trabajadores ajenos para realizar servicios transitorios o esporádicos.Como habitualmente los empresarios consideran que existen costos relevantes en lacontratación de trabajadores propios, que las inhibe de contratar, se ideó la alternativalegal de que algunas empresas se especialicen en contratar trabajadores paraofrecerles empleos transitorios o temporales en otras firmas. De esta forma, se permitióla oferta de empleados propios para que realicen tareas temporales o transitorias enotras organizaciones.Esta forma de emplear trabajadores ajenos se llama suministro de trabajadores: laposibilidad que tiene una empresa de contratar a otra para que le proporcione unnúmero de trabajadores suyos, por un tiempo determinado, para que trabajen en ellaen determinadas tareas transitorias o temporales. 1
  • 2. En un suministro de trabajadores interviene la empresa que lo solicita (empresausuaria), la que contrata trabajadores transitorios para que trabajen para la usuaria(empresa de servicios transitorios) y el trabajador suministrado, contratado por laempresa de servicios transitorios pero que debe trabajar para la usuaria.Un trabajador subcontratado o suministrado no tiene derecho legal para exigir que laempresa para la cual trabaja le haga un contrato de trabajo y le reconozca comoempleado suyo. Ello sólo puede ocurrir si la compañía que utiliza subcontratación tratea un trabajador subcontratado como propio, dándole instrucciones y órdenes directasen la ejecución de su desempeño, y si la empresa usuaria de un suministro detrabajadores emplea a un trabajador suministrado en servicios distintos a losoriginalmente solicitados o más allá del plazo convenido.3) Las diferencias entre subcontratación y suministroSe requiere un poco de práctica para saber con claridad cuándo se está en presenciade una subcontratación laboral o de un suministro de trabajadores, pero sirveconsiderar lo siguiente como criterio diferenciador entre ambas:En una subcontratación laboral, la empresa principal contrata la ejecución de una obrao la realización de un servicio y es la contratista la que deberá cumplir el encargo,ejecutando la obra o realizando el servicio encomendado, por su cuenta y con suspropios trabajadores. En la subcontratación laboral, el empleador de los trabajadoressubcontratados es la contratista: ella los contrata, les da la instrucciones de cómodeben trabajar y paga los salarios.En el suministro de trabajadores en cambio, la empresa usuaria no contrata con otra laejecución de una obra o la realización de un servicio, sino que le encarga a una firmaespecializada que le proporcione cierto número de trabajadores suyos por un tiempodeterminado, para que realicen funciones específicas en ella y para ella. En realidad, elsuministro de trabajadores opera como un préstamo de operarios: la empresa deservicios transitorios contrata empleados para enviarlos a que se ocupen en y paraotras empresas. En el suministro quien contrata a los trabajadores y les paga el salarioes la empresa de servicios transitorios, pero quien da las instrucciones de cómo debentrabajar es la usuaria.4) Cómo usan las empresas la subcontratación laboralLa subcontratación laboral está ampliamente extendida en Chile. La mayoría de lostrabajadores de la gran minería del cobre son subcontratados y en la industria más del40% de los trabajadores son subcontratados.Pero el trabajo subcontratado presenta algunos problemas: habitualmente sedesarrolla en peores condiciones de seguridad. Es común que los trabajadoressubcontratados no tengan claridad acerca de qué empresa es responsable de suseguridad. Los últimos años, muchos accidentes laborales graves en Chile, algunos deellos fatales, han tenido como víctimas a trabajadores subcontratados.Además, los trabajadores subcontratados ganan en promedio remuneraciones másbajas. Es normal que empleados subcontratados que realizan las mismas funciones,en los mismos puestos de trabajo y en las mismas jornadas laborales que lostrabajadores directamente contratados, ganen, sin embargo, remuneracionessignificativamente menores, incluso muchas veces recibiendo sólo el salario mínimo.Por añadidura, la subcontratación laboral suele ocultar una subordinación ydependencia directa de los trabajadores subcontratados a la empresa principal.Frecuentemente, la línea que separa la subcontratación de la contratación directa deempleados por parte de la empresa principal es confusa: es habitual que trabajadoresdirectamente contratados convivan con subcontratados, realizando las mismasfunciones, obedeciendo a los mismos jefes y usualmente con las mismasresponsabilidades laborales.5) Los derechos legales de los trabajadores subcontratadosSon pocos los derechos laborales especiales que tienen los trabajadoressubcontratados. Ante su empleador (la empresa contratista) tienen todos los derechosque establece la ley, pero ante la empresa principal (que utiliza su trabajo, pero que noes su empleador) sólo tienen dos derechos: demandarla judicialmente para que paguelas deudas salariales y previsionales que no les ha pagado el contratista, junto conexigirle que proteja eficazmente la vida y salud de los trabajadores subcontratados, quelaboren en las faenas de la empresa principal. 2
  • 3. La Ley N° 20.123 de 2008 modificó las normas del Código del Trabajo sobreSubcontratación Laboral, estableciendo nuevas responsabilidades para quienessubcontraten faenas. Con esta reforma, se establecieron claramente derechos legalesde los trabajadores subcontratados.La Ley N° 20.123 definió legalmente qué se entiende por subcontratación laboral. Elnuevo artículo 182 A del Código del Trabajo lo hace: "Es trabajo en régimen desubcontratación aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajadorpara un empleador (contratista o subcontratista) cuando éste, en razón de un acuerdocontractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y contrabajadores de su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña dela obra, empresa o faena (empresa principal) en la que se desarrollan los servicios oejecutan las obras contratadas".Esta definición alude a que los servicios subcontratados deben ser permanentes ohabituales, por lo que quedan excluidos de las normas sobre subcontratación laborallos servicios esporádicos, ocasionales o aislados que se subcontraten.Asimismo, la ley señala que los servicios deben ser ejecutados "en" la empresaprincipal. Esto podría entenderse como que las faenas subcontratadas debenrealizarse dentro de las instalaciones de la empresa principal, para que sean aplicableslas normas sobre subcontratación laboral. Sin embargo, la doctrina de la Dirección delTrabajo ha entendido que los servicios subcontratados se efectúen en actividades bajoel ámbito de organización de la empresa principal, que es dueña de la obra o faena y nonecesariamente dentro de sus dependencias.La ley considera que la contratista es empleadora de los trabajadores subcontratados.Puede ocurrir, sin embargo, que la empresa que utiliza subcontratación se involucreintensamente en la dirección del desempeño de los subcontratados, caso en el cualpuede ser legalmente imputada como empleador directo de ellos. Esto puede ocurrirsobre todo en la subcontratación permanente de tareas del giro en las dependencias dela compañía que externaliza, en la que supervisores suyos pueden dirigir y organizar eltrabajo de los subcontratados. Si la empresa principal se comporta como empleador delos trabajadores subcontratados, debe aplicarse lo dispuesto en el inciso final delartículo 183 A: "Si los servicios se realizan sin sujeción a los requisitos del incisoanterior o se limitan sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, se entenderáque el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de lassanciones que correspondan por el artículo 507". Esto quiere decir que estaremosfrente a un caso de simulación laboral: la empresa que utiliza subcontratación secomportará como empleador aun cuando no esté identificada como tal en el contrato detrabajo del empleado subcontratado, y en consecuencia tendrá la responsabilidaddirecta de todo empleador respecto al trabajador subcontratado que subordine.6) La responsabilidad legal de las empresas que utilizan subcontratación laboral respecto de los trabajadores subcontratadosLa ley expresamente señala que las deudas que se comunican a la empresa principaldeben ser obligaciones de dar. En concreto, la compañía que utiliza subcontrataciónlaboral es legalmente responsable de pagar a los trabajadores subcontratados lasremuneraciones y cotizaciones previsionales impagas que les adeude el contratista.También será responsable de pagar las indemnizaciones por término de contrato a quetengan derecho los trabajadores subcontratados despedidos por el contratista. En todocaso, la empresa principal sólo es responsable de estas deudas por el período en elque los trabajadores subcontratados prestaron servicios para ella. Por ejemplo, si a untrabajador su empleador le adeuda los dos últimos años de cotizaciones previsionales ytrabajó los últimos seis meses como subcontratado para otra compañía, puede pedirlea esa empresa que le pague las cotizaciones adeudas de esos seis meses, no de losúltimos dos años (Art. 183 B).La responsabilidad legal de las empresas que usan subcontratación es "en cadena":las contratistas son co-responsables de las deudas laborales que mantengan suspropias subcontratistas con sus trabajadores empleados en servicios para lascontratistas, y las empresas principales, por su parte, no sólo son co-responsables delas deudas que sus contratistas mantengan con sus trabajadores, sino también de lasque mantengan los subcontratistas con sus propios trabajadores, y que no hayan sidocubiertas por las contratistas (Art. 183B inc. segundo y tercero). 3
  • 4. Esta responsabilidad legal de las empresas que utilizan subcontratación laboralsignifica que los trabajadores subcontratados pueden demandarla judicialmente paraque pague los salarios y las cotizaciones adeudadas por el contratista. Esto se llamatécnicamente responsabilidad solidaria: un trabajador subcontratado puede demandardirectamente a la empresa principal para la cual trabaja y a su empleador contratista,para que cualquiera de ellos pague la deuda salarial o de cotizaciones previsionales deque se trate (Art. 183 B).Sin embargo, si la empresa principal es cuidadosa y le pide a su contratista que leinforme si está pagando a tiempo las remuneraciones y cotizaciones previsionales asus trabajadores que está ocupando en la ejecución de la obra encomendada, seenterará si el contratista tiene una deuda salarial o de cotizaciones previsionales consus trabajadores. También puede ocurrir que el contratista no le informe de maneraoportuna y completa a la empresa principal, si está o no al día en el pago de salarios ycotizaciones a los trabajadores subcontratados (Arts. 183 C y 183 D).En cualquiera de estos casos (el contratista adeuda pagos a sus trabajadores o noinforma verazmente a la empresa principal), la empresa principal puede retener delpago que le debe al contratista el monto de la deuda que éste mantiene con sustrabajadores y pagar directamente a los trabajadores subcontratados los salarios o aenterar las cotizaciones adeudadas en la entidad previsional respectiva (INP o AFP,Fonasa o Isapre). Si así lo hace, la empresa principal ya no es solidariamenteresponsable (Art. 183 C).La empresa principal también puede liberarse de la responsabilidad solidaria en elpago de las deudas salariales, previsionales y de indemnizaciones legales por términode contrato respecto de sus trabajadores subcontratados, si cuando sea notificada porla Dirección del Trabajo de infracciones legales en que haya incurrido la empresacontratista, retiene el precio pactado con esa contratista y paga directamente loadeudado a los trabajadores subcontratados (Art. 183 C).La empresa que utilice subcontratación en sus obras, dependencias o faenas, tambiénestá legalmente obligada a proteger efectivamente la vida y salud de los trabajadoressubcontratados que se desempeñen en tales faenas (Art. 183 E).Si la subcontratación involucra a faenas propias del giro de la empresa que la utiliza(que son aquellas destinadas a que la empresa desarrolle sus operaciones o negociosy cuya ejecución se realice bajo su responsabilidad) e incluye a más de 50 trabajadoressubcontratados, la empresa principal deberá implementar un sistema de gestión para laseguridad y salud en el trabajo, es decir, tener un reglamento especial que indiquecómo el contratista y la firma principal coordinarán acciones comunes de prevención enel trabajo (Art. 66 bis Ley 16.744).Si se trata de faenas de más de 25 trabajadores, deberá existir un comité paritarioformado por tres representantes de los trabajadores y tres de la empresa principal, paraque velen por el buen cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el lugar detrabajo (Art. 66 bis Ley 16.744).7) ¿Qué es una empresa de servicios transitorios y cómo puede operar?Una empresa de servicios transitorios es aquella que está legalmente habilitada paracontratar trabajadores transitorios para que trabajen para otras empresas mediante lamodalidad de suministro de trabajadores. No cualquier empresa puede suministrartrabajadores, sólo pueden hacerlo aquellas que cumplan con los requisitos legales: a) La suministradora debe ser una persona jurídica, esto es, no es un negocio que pueda ser desarrollado por una persona natural (Art. 183F). b) Debe tener por objeto exclusivo (único negocio) suministrar trabajadores y servicios de capacitación y formación de trabajadores (Art. 183 F letra a). c) Debe estar inscrita en un registro especial de la Dirección del Trabajo que inscribe a todas las empresas de servicios transitorios (Art. 183K). d) No puede tener vínculos de propiedad con empresas que le pidan suministro de trabajadores transitorios (Art. 183I). e) Debe efectuar un depósito en la Dirección del Trabajo como garantía de pago de las remuneraciones y cotizaciones previsionales de los trabajadores que suministre. El monto de la garantía varía según el número de trabajadores suministrados: 250 UF aumentada en 1 UF por cada trabajador por sobre 100 y una 0.7UF por cada trabajador por sobre 150 y 0.3 UF por cada trabajador por sobre 200 (Art. 183J). 4
  • 5. Si cualquiera de estos requisitos no se cumplen, el trabajador suministrado en forma irregular pasa a ser trabajador directamente contratado por la empresa usuaria (Art. 183AA). Además, si la suministradora de trabajadores transitorios era filial o estaba relacionada con usuaria, se cancelará la inscripción de la suministradora y se le aplicará una multa a la usuaria de 10 UTM por cada trabajador suministrado (183I inc. 2°). La misma multa se aplicará a la usuaria si la suministradora no estaba inscrita en el registro de la Dirección del Trabajo. En ese caso, el trabajador también pasa a ser trabajador directamente contratado por la empresa usuaria (Art. 183 AA).8) Casos en que puede utilizarse un suministro de trabajadoresEl suministro de trabajadores está concebido como un caso excepcional en que sepermite que una empresa emplee trabajadores que no han sido contratados por ella.Se trata de facilitar el empleo, pero no de que las empresas permanentementesustituyan la contratación directa de trabajadores por el empleo de trabajadores deotras empresas.Es por eso que el suministro de trabajadores sólo procede en casos de empleostemporales o transitorios, es decir, trabajos de corta duración. La ley dice que lasempresas pueden utilizar válidamente trabajadores suministrado sólo en casosexcepcionales, que no pueden durar más de seis meses. Estos casos son lossiguientes (Arts. 183 Ñ y 183 O): a) Se puede emplear a un trabajador suministrado por una empresa de servicios transitorios para reemplazar a un trabajador directo que tiene permiso para dejar de trabajar (caso de suspensión laboral), porque tiene licencia médica, está de vacaciones, obtuvo un permiso sin goce de remuneraciones o es una trabajadora que está con licencia maternal. Este trabajo suministrado dura lo que dure la ausencia del trabajador reemplazado.b) Se puede emplear a un trabajador suministrado por una empresa de servicios transitorios para que trabaje en eventos extraordinarios como la realización de conferencias, ferias o exposiciones. Este trabajo suministrado no puede durar más de 90 días, pero puede prorrogarse por otros 90 días adicionales.c) Se puede emplear a un trabajador suministrado por una empresa de servicios transitorios para que trabaje en proyectos nuevos y específicos de la usuaria, como por ejemplo, la construcción de nuevas instalaciones o la ampliación de las ya existentes. Este trabajo suministrado no puede durar más de 180 días.d) Se puede emplear a un trabajador suministrado por una empresa de servicios transitorios para que trabaje en una empresa nueva que está iniciando sus actividades. Este trabajo suministrado no puede durar más de 180 días.e) Se puede emplear a un trabajador suministrado por una empresa de servicios transitorios para que trabaje en empresas que enfrentan aumentos ocasionales o extraordinarios de actividad de una determinada sección, faena o establecimiento. Por ejemplo, los predios agrícolas que enfrentan un aumento de trabajo en los períodos de cosecha, pueden usar trabajo suministrado para efectuar las tareas de cosecha. Este trabajo suministrado no puede durar más de 90 días, pero puede prorrogarse por otros 90 días adicionales.f) Se puede emplear a un trabajador suministrado por una empresa de servicios transitorios para que trabaje en tareas urgentes, precisas e impostergables que requieran una ejecución inmediata, como puede ser reparar máquinas o instalaciones. Este trabajo suministrado dura lo que dure la emergencia de que se trate.Además, la ley establece casos en que el suministro de trabajadores está prohibido(Art. 183 P): a) No pueden emplearse trabajadores suministrados para realizar tareas en que se tenga la facultad de representar a la empresa usuaria, como son gerentes o subgerentes. b) Tampoco pueden emplearse trabajadores suministrados para reemplazar trabajadores que estén ejerciendo el derecho de huelga. c) La ley prohíbe que una empresa de servicios transitorios contrate trabajadores suministrados para cederlos a otra empresa de servicios transitorios.Si un suministro de trabajadores se prolonga más allá del plazo máximo de duraciónlegal o si los trabajadores suministrados se emplean en algunas de las tareas 5
  • 6. prohibidas para el suministro, se entenderá que los trabajadores suministrados hansido contratados directamente por la empresa usuaria en forma indefinida.9) Los derechos legales de los trabajadores suministradosLos trabajadores suministrados están en una situación contractual difícil: quien les dalas instrucciones para trabajar y en la práctica es su jefe en el lugar de trabajo, no es suempleador. La empresa de servicios transitorios que los contrató no toma decisionessobre cómo deben efectuar el trabajo ni si lo están haciendo bien o no. En realidad, untrabajador suministrado tiene dos empleadores: la empresa de servicios transitorios essu empleador formal (lo contrata, le debe pagar las remuneraciones y las cotizaciones,comunicarle formalmente el término del contrato cuando se termina el trabajo que estárealizando o decide despedirlo) y la empresa usuaria es su empleador material(controla asistencia al trabajo, dirige el trabajo que se realiza y debe cuidar la salud yseguridad del trabajador suministrado). En la práctica, el reconocimiento legal delsuministro de trabajadores transitorios opera como una excepción legal al principio deprimacía de la realidad, que ordena que se impute como empleador al que se comportacomo tal.La ley establece que el trabajador suministrado tiene derechos respecto de la empresade servicios transitorios que lo contrató y respecto de la empresa usuaria para la quetrabaja. En cuanto a la empresa de servicios transitorios, sus derechos son: a) En el contrato de trabajo que celebra la empresa de servicios transitorios con el trabajador suministrado, deben indicarse claramente el servicio que prestará el trabajador en la empresa usuaria, la duración de la jornada de trabajo y el lugar en que deberán prestarse los servicios. En este contrato puede pactarse la realización de horas extras. b) Recibir el pago de las remuneraciones y cotizaciones previsionales según lo establecido en el contrato de trabajo entre el trabajador suministrado y la empresa. En ningún caso la empresa de servicios transitorios puede exigir al trabajador suministrado el pago de una comisión o porcentaje por haberle conseguido empleo. c) La empresa de servicios transitorios debe asegurar a los trabajadores suministrados la cobertura del seguro legal de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. d) La empresa de servicios transitorios debe otorgar capacitación profesional al menos al 10% de los trabajadores suministrados que contrate en el año calendario. e) Las trabajadoras suministradas tienen fuero maternal que las protege de cualquier despido que pudiera decidir la empresa de servicios transitorios que las contrató. Sin embargo, si el trabajo que estaban realizando en la empresa usuaria se termina, el fuero maternal no impide que queden cesantes. f) El trabajador suministrado que haya trabajado al menos 30 días en virtud de uno o más contratos con una empresa suministradora, dentro del año contado desde el primer contrato, tiene derecho a que la suministradora le pague los días de vacaciones anuales proporcionales por los meses trabajados cuando termine su último contrato. Para calcular esta compensación, se aplica la fórmula del feriado proporcional, considerando como base de cálculo el promedio de la remuneración íntegra del trabajador durante los últimos tres meses que trabajó o la remuneración íntegra de los días efectivamente trabajados si el trabajo duró menos de tres meses.Respecto de la empresa usuaria, los derechos del trabajador suministrado son: a) El trabajador suministrado solo está obligado a realizar el servicio puesto en el contrato de trabajo firmado con la empresa de servicios transitorios. Esto significa que la empresa usuaria no puede pedirle que haga otras tareas: si así ocurriese, la ley le otorga al trabajador suministrado el derecho a alegar que ha sido directamente contratado por la empresa usuaria como trabajador por tiempo indefinido. b) Si la empresa usuaria quiere que el trabajador suministrado labore horas extras, ello sólo es posible si están previamente pactadas en el contrato de trabajo con la empresa de servicios transitorios. c) La empresa usuaria debe mantener reserva de la información sobre datos privados del trabajador suministrado que trabaje para ella. 6
  • 7. d) La empresa usuaria debe cuidar la salud y seguridad de los trabajadores suministrados que trabajen para ella, debiendo aplicar medidas de preventivas en el lugar de trabajo que los incluyan. Si ocurre un accidente laboral que afecte a un trabajador suministrado, la empresa usuaria deberá inmediatamente aviso a la mutual a la que se encuentre afiliada la empresa de servicios transitorios que contrató al trabajador suministrado accidentado. 7
  • 8. e) La empresa usuaria debe respetar los derechos fundamentales de los trabajadores suministrados.f) La empresa usuaria puede ser demandada judicialmente por los trabajadores suministrados que trabajaron para ella, por las deudas salariales y de cotizaciones previsionales que la empresa de servicios transitorios tenga con esos trabajadores. En este caso, se trata de una responsabilidad subsidiaria: los trabajadores suministrados demandan primero a la empresa de servicios transitorios que los contrató y que les adeuda remuneraciones y/o cotizaciones; si ella no paga, exigen en el mismo juicio que sea la empresa usuaria la que pague la deuda.g) 8