LA PROTECCION DE LOS TRABAJADORES.LA CIUDADANÍA EN LA EMPRESA.(tratado este tema con el texto del Prof. Ugarte en fotocopi...
f) El asedio debe amenazar o perjudicar la situación laboral o las oportunidades de empleo de la víctima.g) abarca tanto l...
QUE EFECTOS TIENEN LAS PRÁCTICAS DE ACOSO SEXUALLa ley N° 20.005 agregó un Título IV, nuevo, en el Libro II del CT, a cont...
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podrán bastar tres meses si los ataques son muy frecuentes (diarios) e intensos, conformando un QuickMobbing (Ege, 2002: 5...
En todos los casos anteriores el afectado podría recurrir de protección constitucional.LA PROTECCION A LA MATERNIDAD.-LA T...
¿Qué puede hacer una mujer afectada por una discriminación de este tipo?En la etapa precontractual o antes de la contratac...
Características del pre y posnatal:a) Es una suspensión temporal y absoluta del contratoEs temporal porque dura 6 semanas ...
También tiene derecho a este subsidio el padre trabajador que utiliza íntegra o parcialmente el descansode doce semanas po...
al contrato en contravención a lo dispuesto en el art.. 174 (juicio previo de desafuero), la medida quedarásin efecto y la...
Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna o donde se encuentre el menor. Estetiempo, para todos los ...
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La proteccion de los trabajadores

  1. 1. LA PROTECCION DE LOS TRABAJADORES.LA CIUDADANÍA EN LA EMPRESA.(tratado este tema con el texto del Prof. Ugarte en fotocopia mas lo explicado en clases).EL ACOSO SEXUALEs una de las peores formas de abuso de poder que es posible encontrar en las relaciones de trabajo.El acoso no es exclusivo de las relaciones laborales, sino de todos los vínculos de poder, tampoco es unproblema contemporáneoEl contrato de trabajo, como relación de poder entre privados, facilita la posibilidad de abusos y presionesilícitas.El término surge en Estados Unidos , numerosas leyes extranjeras al prohibir la discriminación sexualmencionan directamente el acoso sexua, la Unión Europea estima que el acoso sexual constituye unadiscriminación sexual debido a que el factor género de la víctima es determinante en el hostigamiento).En nuestro país, el 20% de las trabajadoras chilenas encuestadas había sido acosada sexualmente algunavez en su vida laboralSu fundamento se basa en la dignidad de las personas y en derechos fundamentales que se vengravemente vulnerados por esta práctica, a saber,el derecho a la intimidad,el derecho a la no discriminación,a la vida e integridad física y psíquica del trabajadorno siempre el acoso implica una conducta discriminatoria, sino cuando constituye una práctica que afectafundamentalmente a las mujeres.DEFINICIÓNla conducta de naturaleza sexual indeseada por la víctima y que afecta o amenaza su dignidad en eltrabajo, incidiendo negativamente en su situación laboral.En nuestro CT (enmendado por la ley N° 20.005 sobre acoso sexual), se tipifica y sanciona el acososexual, definiéndolo como"el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, noconsentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidadesen el empleo " (art. 2o inciso segundo del CT).Esta definición comprende los siguientes aspectos:a) Se trata de requerimientos de carácter sexual. En principio, deben ser requerimientos reiterados, sinperjuicio de que un hecho aislado, de carácter grave, pueda constituir por sí mismo un acoso sexual.Estos requerimientos no deben necesariamente realizarse en el lugar de trabajo, también puedenefectuarse fuera de la empresa y configurar acoso si se cumplen los demás elementos de la definiciónlegal.b) El acoso es realizado entre personas, en el contexto de las relaciones laborales.c) El asedio debe efectuarse en forma indebida. ¿Quiere decir esto que podría realizarse un acoso sexualen forma debida? La respuesta es negativa. La idea de acoso sexual conlleva la de ilicitud. Siempre seráuna conducta indebida. Por el contrario, un flirteo, amistad o relación amorosa no conlleva la idea deilicitud o acoso sexual.d) El acoso puede realizarse por cualquier medio, esto es, por escrito, por correo electrónico, por carta,verbalmente, por amenazas, grabaciones, rumores, conductas físicas u otros medios idóneos para tal fin.e) Los requerimientos de carácter sexual no son consentidos por quien los recibe. Este elemento es degran trascendencia ya que marca la diferencia entre la seducción y el acoso.
  2. 2. f) El asedio debe amenazar o perjudicar la situación laboral o las oportunidades de empleo de la víctima.g) abarca tanto la etapa precontractual (de contratación), de ejecución y de término del contrato. Loanterior por el carácter amplio de los términos utilizados, a saber, que se amenacen o perjudiquen lasoportunidades de empleo de las víctimas.h) Además, se estatuye un ámbito de aplicación comprensivo de las relaciones laborales en el sectorprivado y en el sector público. Por ello, la ley N° 20.005 adecuó el Estatuto Administrativo y el EstatutoAdministrativo para Funcionarios Municipales.Desde una perspectiva de género, el acoso sexual constituye una manifestación de la violencia contra lasmujeres, Por este motivo, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contrala Mujer, de la Organización de Naciones Unidas (aprobada y ratificada por Chile), del año 1979, disponeque los Estados partes tomarán medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales deconducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticasconsuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basadas en la idea de inferioridad o superioridad decualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y de mujeres (art. 5 letra a).Por su parte, el Convenio 111 de la OIT, de 1958 (aprobado y ratificado por Chile), considera comodiscriminación, entre otras conductas, cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos desexo que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o en laocupación (art. 1 punto 1 letra a).En nuestro CT la amplitud de la ley comprende todos estos tipos de hostigamientos, sin importar el sexode la víctima o su orientación sexual.En cuanto a los sujetos activos, el CT comprende como sujeto activo en la figura del acoso al empleador,a los superiores jerárquicos, a los representantes del empleador al tenor de lo dispuesto en el art. 4o incisoprimero del CT, así como a los colegas y compañeros de trabajo de la víctima, incluso los que haganlabores de enlace.¿Qué ocurre con sujetos ajenos a la relación laboral pero vinculados con el negocio o sus dueños?Estimamos que el legislador no contempló expresamente a estas personas, como el hijo del empleador, olos clientes o amigos del dueño de la empresa. Con todo, estos sujetos activos quedarán comprendidos enla ley en la medida que las víctimas vean amenazadas o perjudicadas su situación laboral o susoportunidades de empleo.El CT, en lo referido a las medidas de prevenciónImpone al empleador su im-plementación, atendido que el mismo ordenamiento laboral le otorgaexpresamente la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa (art. 306 inciso segundo del CT),así como las facultades de mando, de reglamentación y disciplinaria. Además, el empleador tiene el deberde protección del trabajador, expresamente contemplado en el art. 184 del CT. Estas medidas deprevención deberán buscar la creación de un adecuado ambiente de trabajo, de respeto mutuo entre lostrabajadores y sus superiores jerárquicos.Se establece que en el reglamento interno de la empresa se contendrán las normas que se debenobservar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores (incisosegundo del art. 153 del CT).Además, se dispone que este reglamento deberá contemplar el procedimiento al que se someterán y lasmedidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual (numeral 12°del art. 154 del CT).
  3. 3. QUE EFECTOS TIENEN LAS PRÁCTICAS DE ACOSO SEXUALLa ley N° 20.005 agregó un Título IV, nuevo, en el Libro II del CT, a continuación del art. 211. Este Títuloañade los arts. 211 -A a 211 -E, sobre investigación y sanción del acoso sexual. Respecto de sucontenido, cabe señalar que podemos distinguir tres etapas: denuncia, investigación y sanciones.La denunciadebe ser realizada por la persona afectada por el acoso, haciendo llegar su reclamo por escrito a ladirección de la empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva Inspección del Trabajo (art. 211-A).De esta forma, la víctima decide ante quién presentar su reclamo. Sin duda, si el acosador es el empleadorpreferirá dirigirse a la Inspección del Trabajo.Investigación,el empleador deberá adoptar las medidas de resguardo necesarias respecto de los involucrados, talescomo la separación de los espacios físicos o la redistribución del tiempo de jornada, considerando lagravedad de los hechos imputados y las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo.Agrega la ley, además, que en caso que la denuncia sea realizada ante la Inspección del Trabajo, éstasugerirá a la brevedad la adopción de aquellas medidas al empleador (art. 211-B).Luego, el empleador dispondrá la realización de una investigación interna de los hechos o, en el plazo decinco días, remitirá los antecedentes a la Inspección del Trabajo respectiva.Con todo, esta investigación deberá concluirse en el plazo de treinta días.Cuando se optare por una investigación interna, ésta deberá constar por escrito, ser llevada en estrictareserva, garantizando que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus dichos, y las conclusionesdeberán enviarse a la Inspección del Trabajo respectiva (art. 211-C).Por último, las conclusiones de la investigación realizada por la Inspección del Trabajo, o lasobservaciones de ésta a aquélla practicada en forma interna en la empresa, serán puestas enconocimiento del empleador, del denunciante y del denunciado (art. 211-D).Las sanciones.De acuerdo al mérito del informe, el empleador deberá, dentro de los siguientes quince días, contadosdesde la recepción del mismo, disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan (art. 211-E).Estas medidas podrán llegar a comprender el despido del acosador por causal de caducidad del contrato.Además, podrá utilizar jus variandi estatuido en el art. 12 del CT.Otras medidas no expresamente contempladas en la ley como, por ejemplo, la suspensión de la ejecucióndel contrato de trabajo, con derecho a remuneración del acosador, como medida provisoria de resguardo ala víctima (Lizama y Ligarte, 2005: 40). Es dable precisar que, desde ya, podrán mantenerse las medidasde resguardo adoptadas al tenor del art. 211-B.El acosador podrá ser amonestado en forma verbal o escrita.Asimismo, se le podrá imponer una multa de hasta un 25% de la remuneración diaria, al tenor de lodispuesto en los arte. 154 N°s. 10 y 11, y 157 del CT.También el empleador podrá despedir al acosador por configurarse una causal de caducidad del contrato.Para estos efectos, la ley N° 20.005 intercaló en el CT una letra b) nueva en el N" I del art. 160, relativa alas conductas de acoso sexual. Este despido libera al empleador de pagar la indemnización del preaviso yla por años de servicios.¿Qué ocurre si el trabajador despedido demanda por despido injustificado y demuestra que no realizóacoso sexual alguno?En este caso, el empleador no estará afecto al incremento contemplado en la letra c) del art. 168 del CT, osea, un 80% de la indemnización por años de servicios. No obstante, en este caso deberá pagar laindemnización del preaviso y la indemnización por años de servicios que corresponda.¿Y si el acoso fue efectuado por el mismo empleador o si éste no adopta las medidas adecuadas paratutelar a la víctima?En el primer caso la denuncia habrá sido efectuada ante la Inspección del Trabajo y la víctima podrá ponertérmino al contrato en virtud del despido indirecto o autodespido, consagrado en el art. 171 del CT. En elsegundo, la víctima podrá denunciar esta situación ante la Inspección del Trabajo, sin perjuicio de finalizarel contrato por despido indirecto.Si el acosador era el empleador se aplicará como causal de despido indirecto la del art. 160 N° 1 letra b),esto es, conductas de acoso sexual.
  4. 4. Si el acosador era un trabajador y el empleador no cumplió los procedimientos legales.La víctima podrá terminar el contrato por las causales N°s. 1 letra a), 5 y 7 del art. 160, a saber, falta deprobidad, actos, omisiones e imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento delestablecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos, e incumplimientograve de las obligaciones que impone el contrato al empleador. Lo anterior, sin perjuicio de laresponsabilidad directa del acosador, que será de carácter extracontractual.EL ACOSO LABORAL O MOBBING.-El acoso moral es de común ocurrencia en algunos contextos laborales y su estudio no sólo es abordadopor el derecho, sino que por otras disciplinas como la psicología, la sociología y la administración.Podemos hablar de un acoso laboral en sentido amplio, el cual tendrá distintas consecuencias y generaráresponsabilidades según las reglas generales, llegando incluso al despido disciplinario y al despidoindirecto.El acoso moral es una especie de acoso laboral y ha sido una temática desarrollada en sus orígenes porpsiquiatras, desde la década de los sesenta, primero en Suecia por el doctor Paeter-Paul I leinemann,quien en 1972 escribió un libro sobre el fenómeno de la violencia de grupo entre los niños. Luego, en ladécada del ochenta, Heinz Leymann introdujo el concepto de Mobbing para describir acosos severos enlas organizaciones (Hirigoyen, 2001: 69).Preferimos la denominación de acoso moral o mobbing, por sobre otras como acoso psíquico, acosopsicológico, psicoterror laboral o bullyng (González, 2002: 63 y 173, Prado, 2005: 91 e Hirigoyen, 2001:69y ss.).Que es  comprende los hostigamientos periódicos realizados en el lugar de trabajo con la finalidad dehumillar y marginar a un determinado trabajador, provocando, incluso, su renuncia, muchas vecesacompañada de daños a la salud como la depresión, estrés o ansiedad, además de trastornospsicosomálicos.Dado el poder de mando del empleador este tipo de acoso puede ser extremadamente dañino y lavariedad de conductas que comprende es amplia (Viscomi, 2002: 57), por ejemplo: no hablarle a lavíctima, criticar su labor por correo electrónico enviado a los restantes trabajadores de la empresa, nodarle trabajo, marginarla de las reuniones habituales, no entregarle implementos de trabajo, encomendarleun trabajo excesivo e imposible, etc. Además, este tipo de acoso puede ser cometido por los pares deltrabajador.Con todo, las malas condiciones laborales, el simple exceso de trabajo o los horarios excesivos noconfiguran un acoso moral.DEFINICIÓN"toda conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud...) que atenta, por su repetición osistematización, contra la dignidad o la integridad psíquica o física de la persona poniendo en peligro suempleo o degradando el ambiente de trabajo" (Hirigoyen, 2001: 19).La doctrina nacional lo ha definido como el "proceso conformado por un conjunto de acciones u omisiones,en el ámbito de las relaciones laborales públicas y privadas, en virtud de las cuales uno o más sujetosacosadores crean un ambiente laboral hostil e intimidatorio respecto de uno o más acosados, afectandogravemente su dignidad personal y dañando la salud de el o los afectados con miras a lograr distintos finesde tipo persecutorio" (Gamonal y Prado, 2006: 22 y 23).El efecto del mobbing puede ser muy perturbador. Desde la perspectiva psicológica se han descrito másde cuarenta y cinco conductas tipificadoras de mobbing. Para Leymann, estos comportamientos deben sersistemáticos, a saber, al menos una vez por semana y con una cierta duración en el tiempo de, a lomenos, seis meses (Gamonal y Prado, 2006: 21).No obstante, existe una extensa discusión sobre los plazos mínimos para entender que se configura unmobbing. En efecto, se ha destacado que seis meses sería la regla general pero que, excepcionalmente,
  5. 5. podrán bastar tres meses si los ataques son muy frecuentes (diarios) e intensos, conformando un QuickMobbing (Ege, 2002: 56). Un criterio más amplio propone la concurrencia de "actos perturbantesfrecuentes y duraderos" (Viscomi, 2002: 57).LA finalidad perseguida con el acoso moral laboral puede ser de distinta índole. Si el acosador es elempleador podría tener como objetivo eliminar un trabajador de la empresa a través de una renunciaforzada, con ello evita el despido y pago de las indemnizaciones legales. Asimismo, puede tratarse debuscar un ambiente que facilite el posterior despido de la víctima, como el deterioro del rendimiento o lacomisión de errores, o coaccionar al acosado para que renuncie a algunos de sus derechos (sueldos ocargo) o a la defensa jurídica de los mismos (Guidi, 2006: 68).El acoso moral puede clasificarse en vertical u horizontal.El primero se presenta cuando el autor inmediato de La conducta es el empleador. El segundo cuando setrata de compañeros de trabajo o, incluso, subordinados. En estos casos el empleador puede llegar a serindirectamente responsable por su deber legal de protección.Según los efectos causados en la víctima, las conductas tipificadoras de mobbing pueden agruparse de lasiguiente forma (Gamonal y Prado, 2006: 15 y ss.):- Efectos en las posibilidades de comunicación efectiva de la víctima, por ejemplo, cuando los gerentes leimpiden comunicarse, la silencian, realizan ataques verbales en su contra, efectúan amenazas y repudiosverbales de la víctima, etc.- Efectos en la posibilidad de mantener sus contactos sociales, como cuando los gerentes y compañerosno le dirigen la palabra, o cuando la víctima está aislada en una oficina lejana.- Efectos vinculados a la reputación personal, por ejemplo, cuando los acosadores cuentan chismes de lavíctima, o se divierten por su manera de moverse o caminar, o cuando se ríen de alguna característicaétnica del acosado o cuando le ridiculizan.- Efectos relacionados con la situación ocupacional de la víctima, por ejemplo, al no asignársele mástrabajo, o cuando se le asignan labores sin sentido.- Efectos en la salud física de la víctima, cuando se le asignan trabajos peligrosos, cuando es atacadafísica o sexualmente.En el caso de nuestro país no existe una legislación específica en la materia aunque hay proyectos de leyen trámite. En forma indirecta, el art. 145-J alude al mobbing, al prohibir que se excluya arbitrariamente altrabajador de artes y espectáculos, de los correspondientes ensayos y de las demás actividadespreparatorias para el ejercicio de su actividad artística.Que puede hacer un trabajador que es objeto de mobbing?en base al deber de protección consagrado en el art. 184 del CT, y al inciso segundo del art. 2o, relativo aque las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de lapersona puede demandar por despido indirectoPor otro lado, el mobbing implicará necesariamente (al igual que el acoso sexual) la vulneración de losderechos fundamentales de la víctima, como su integridad psíquica y eventualmente su privacidad y honra.En consecuencia, el trabajador afectado tendrá diversas opciones judiciales:a) Si el mobbing involucra como victimario directamente al empleador, podrá accionar por tutela dederechos fundamentales, sin por ello poner término al contrato de trabajo (arts. 485 y 495);podrá poner término al contrato por despido indirecto y demandar simultáneamente por despido atentatoriode derechos fundamentales (arts. 171 y 160 N° 1 a), N° 5 y 489 del CT).En este caso el empleador es responsable directamente e incurre en falta de probidad y comete un actoque afecta la salud del trabajador acosado.b) Si el mobbing involucra como victimarios a uno o más compañeros de trabajo o subordinados, y elempleador no ha cumplido con su deber de seguridad del art. 184, el trabajador podrá accionar por tutelade derechos fundamentales, sin por ello poner término al contrato de trabajo (arts. 485 y 495); o podráponer término al contrato por despido indirecto y demandar simultáneamente por despido atentatorio dederechos fundamentales (arts. 171 y 160 N° 5, N° 7 y 489 del CT). Lo anterior, sin perjuicio de laresponsabilidad extracontractual de los acosadores directos (trabajadores de la empresa).
  6. 6. En todos los casos anteriores el afectado podría recurrir de protección constitucional.LA PROTECCION A LA MATERNIDAD.-LA TUTELA A LA MATERNIDAD.-Tratamiento Normativo.Regulada legalmente en el Título II del Libro II del CdT, sobre Protección de la Maternidad, en relacióncon normas internacionales:1.- Convenio Nü 3 de la OIT de 1919 sobre Empleo de las Mujeres Antes y Después del Parto.2.- Convenio N" 103 de la OIT de 1952, sobre Protección de la Maternidad, ratificado por Chile yrevisado en la Conferencia Internacional del Trabajo en su versión 88a de 2000, ocasión en la que fueaprobado con el voto contrario de nuestro país, dado su carácter flexibilizador.-3.-Convenio N" 156 de la OIT de 1981, sobre la Igualdad de Oportunidades y de Trato entreTrabajadores y Trabajadoras.4.- Recomendación Nu 95 de la OIT de 1952, sobre Protección de la Maternidad.5.- Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948, en la Declaración de Filadelfia de 1944.6.- Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, aprobada en Bogotá en 1948.-Ámbito de aplicación.Es amplio, por que se afirma que, al tutelarse a la madre no sólo se la cuida a ella sino que también alhijo y a toda la comunidad, pero siempre precisando que, que el bien jurídico protegido no es la mujertrabajadora, sino que es el que está por nacer, el recién nacido y él niño.El tenor literal del art. 194 del CT determina la amplitud de aplicación de esta protección al señalar que "laprotección a la maternidad se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellas losservicios de la administración pública, los servicios semifinales, de administración autónoma, de lasmunicipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales,extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, da administración autónoma oindependiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado ". Las normas tutelares comprenden las sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados. Agregando la norma que "estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional". Por consiguiente, su tratamiento normativo comprende tanto a las trabajadoras dependientes en el sector privado como en el sector público, sumando al efecto la administración pública tanto centralizada como descentralizada y la administración municipal, como a "las trabajadoras independientes, siempre que estén acogidas al respectivo régimen de seguridad social" especialmente en lo relativo al subsidio maternal.La discriminación laboral y los exámenes de embarazo.la OIT ha señalado que es una “práctica generalizada someter a la mujer que está postulando a unempleo, a test de embarazo. También la de algunos empleadores que exigen a su futura trabajadora queadopte algún sistema de anticoncepción para evitar el embarazo, argumentando que si ello sucedeproduciría gastos a su empresa y que de no cumplir lo exigido será despedida".Nuestra ley realiza una prohibición general –aunque poco efectiva- en relación a esta materia al señalaren el inciso final del artículo 194 del CT que "ningún empleador podrá condicionar la contratación detrabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a laausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificarsi se encuentra o no en estado de gravidez".¿Qué prohíbe este artículo?a) En la etapa previa a la relación laboral, no se podrá supeditar la contratación de una mujer al hecho deestar o no embarazada.b) durante la vigencia del contrato, no se podrá esgrimir el estado de embarazo de la dependiente comoelemento determinante para su promoción o movilidad a] interior de la organización, o bien para ponertérmino a la relación laborativa.
  7. 7. ¿Qué puede hacer una mujer afectada por una discriminación de este tipo?En la etapa precontractual o antes de la contratación lo cierto es que no existe posibilidad deprocedimiento de tutela por estar expresamente excluida en virtud del artículo 485 inciso 2° al decir “aexcepción de los contemplados en su inciso sexto”.Queda, entonces, la acción de protección del art. 19 N° 4o, de nuestra Carta Fundamental (por el respetoy protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia y eventualmente la libertad detrabajo, bajo el argumento expresado por el profesor Gamonal de que "si un ciudadano con méritossuficientes en términos de capacidad personal no accede al mercado de trabajo, por ejemplo, por susopciones de vida personal o su religión o su origen social o su estado civil -en este caso, por su estadode embarazo-, etc.. resulta difícil sostener que goza plenamente de libertad de trabajo". En cuanto a lagarantía de la no discriminación, si bien aparece de la lectura del artículo 20 de la CPR que se excluye laprocedencia de esta acción protectora en relación con el derecho a la no discriminación se podríainterponer este recurso en base al art. 19 N° 2, sobre igualdad ante la ley.Conforme lo sostiene el profesor Ugarte, esta vía de la protección resulta inoficiosa ya que se hamostrado absolutamente inútil para la protección de dichos derechos en la relación laboral principalmentepor su " construcción jurídicamente neutra “y de su forma de tramitación alejada de los principios propiosdel Derecho del Trabajo y de su rol compensador a favor del contratante débil, lo que produce unaevidente insensibilidad de esta acción a la posición procesalmente débil del trabajador en litigios dederechos fundamentales. Además, la acción de protección no contempla mecanismos que velen por la continuidad del vínculo y, por su carácter cautelar, el trabajador tampoco tiene derecho al pago de indemnizaciones. Durante la ejecución del contrato, la protección de la maternidad se estructura en nuestro sistema con una gama de tutelas complementarias; en el lugar de trabajo, en materia de licencias, de subsidios, de íbero, de alimentos y de sala cuna, y de fiscalización y sanciones.Protección EN EL LUGAR DE TRABAJO.El inciso primero del art. 202 establece que "durante el periodo de embarazo, la trabajadora que estáocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para trasladada, sinreducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado ", lo que significaque la trabajadora debe recibir como contraprestación a estas nuevas labores la misma remuneración queganaba antes del referido cambio.El inciso 2° nos señala que se entiende como perjudicial para su salud en forma especial, todo trabajo que :a) obligue a levantar. arrastrar o empujar grandes pesos;b) exija un esfuerzo físico, incluido-el hecho de permanecer de pie largo tiempo;c) se ejecute en horario nocturno;d) se realice en horas extraordinarias de trabajo, ye) la autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez».Para estos efectos la DT ha entendido por trabajo nocturno aquel que se desarrolla entre las 22 00 y las7.00 hrs.Asimismo, el art. 211-1 prohibe las operaciones de carga y descarga manual para la mujer embarazada.Protección en materia de LICENCIAS.-La ley otorga una serie de licencias para proteger a la trabajadora y al hijo tanto, en su gestación como unavez nacido.El art. 195 inciso primero del CT contempla el derecho irrenunciable de la trabajadora embarazada adescansar seis semanas antes (descanso prenatal) y doce semanas después del parto (descansoposnatal), con el objeto de proteger al que está por nacer y a la madre en su salud mientras seencuentre en estado de embarazo; y, además resguardar al recién nacido y la salud de la madre por elreciente parto", previa presentación del correspondiente certificado médico o de la matrona, en su caso(art. 197). La DT ha determinado que el descanso posnatal no se amplía en caso de parto múltiple. El posnatal y el correspondiente subsidio es otorgado igualmente a la trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seis meses, por ; habérsele concedido judicialmente la tuición o el cuidado personal de la criatura según el art. 200.
  8. 8. Características del pre y posnatal:a) Es una suspensión temporal y absoluta del contratoEs temporal porque dura 6 semanas antes y 12 después del parte y es absoluta porque la trabajadorano está obligada a laborar y el empleador no está obligado a remunerar, peroel empleador deberáconservar el empleo o puesto de la trabajadora durante dicho período (art. 195 inciso final).b) conforme a la norma antes de la reforma este descanso es irrenunciable, pues la ley disponía laprohibición del trabajo de las mujeres embarazadas o puérperas, no obstante cualquier estipulación encontrario.c) es flexibles en cuanto a su duración, dado que si la trabajadora se enferma durante el embarazo, tienederecho: a un descanso prenatal más largo, conocido también como suplementario. Para que seaprocedente, la enfermedad deberá ser acreditada por certificado médico, y la duración del descansosuplementario la determinará el servicio que tenga a su cargo las atenciones médicas preventivas ocurativas (art. 196 inciso primero del CT). Si el parto se produce después de las 6 semanas siguientes al día en que se inició el descanso prenatal, se entiende prorrogado este último hasta el alumbramiento según prescribe el inciso segundo del art. 196, y el plazo del posnatal se computará a partir del día del nacimiento. Lo anterior deberá ser comprobado con el correspondiente certificado médico o de matrona, antes de la expiración del plazo. A la inversa, de adelantarse el parto, la trabajadora pierde los correspondientes días de descanso prenatal. Si la mujer trabajadora se enferma con ocasión o después del parto y no puede volver a trabajarpasadas las 12 semanas del posnatal, puede alargar este descanso, previa presentación de certificadomédico. En este caso estamos en presencia del descanso posnatal ampliado (art. 196 inciso tercero).d) Los descansos pre y posnatal son subsidiados como analizaremos más adelante. Si la trabajadora fallece en el parto o durante el posnatal, dicho permiso o el resto de él que seadestinado al cuidado del hijo corresponde al padre, quien gozará de fuero y subsidio (art. 195 incisotercero). La jurisprudencia administrativa ha sostenido que para que se configure el derecho al descansopuerperal o posnatal, sólo es requisito indispensable que haya vida, pero en caso de aborto la DT haseñalado que, deja de ser beneficiaría del derecho al descanso posnatal, en razón de que a su respectono se da el referido presupuesto jurídico, esto es, que haya habido parto. Si el periodo coincide con un feriado ya concedido, éste se suspende y el trabajador podrá utilizarlouna vez terminados sus descansos de maternidad. Para hacer uso de este descanso se deben cumplir las formalidades que establece el artículo 197 delCdT. (certificado médico o de matrona)El descanso por enfermedad del hijo menor de un año.- artículo 199 CdT.Debe tratarse enfermedad grave que requiere atención en el hogar.Debe ser acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a sucargo la atención médica de los menores.Da derecho al permiso y subsidio del art. 198 por el período que el respectivo servicio determine.Da una opción pues en el caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a elección dela madre, podrá gozar del permiso y subsidio referidos. Con todo, gozará de ellos el padre, cuando lamadre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial".También tiene este derecho la trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferiora un año, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal comomedida de protección. Este derecho se extiende al cónyuge en forma similar que el permiso del hijo menorde un año. Contempla sanciones para la utilización indebida en el art. 199 inciso final.La protección mediante LOS SUBSIDIOS.Su fundamento está en cautelar que efectivamente la trabajadora no sufra perjuicio patrimonial por suembarazo.Este subsidio debe ser equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba, delcual sólo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales que correspondan (art. 198),
  9. 9. También tiene derecho a este subsidio el padre trabajador que utiliza íntegra o parcialmente el descansode doce semanas posteriores al parto, en caso de muerte de la madre en el parto o durante el período dedescanso posnatal.Para poder acceder a dicho subsidio es necesario no sólo estar afiliado al respectivo régimen deseguridad social, sino además cumplir los requisitos de cotización correspondientes.¿Cómo se financia?La trabajadora o el trabajador debe ser afiliado y beneficiario del régimen de salud en el área de laseguridad contributiva, pero su financiamiento proviene de fondos del Estado.Si la madre o padre es desaforado mientras está haciendo uso de su descanso de maternidad continuarápercibiendo el subsidio de maternidad hasta la conclusión del período de descanso (art. 201 inciso final). ,La protección a través del FUERO MATERNALSu fundamento es proteger la fuente laboral del o la trabajadora, exigiendo la autorización previa de unJuez para proceder al despido por las causales del 160 y del 159 N° 4 ó 5.Este fuero dura desde la concepción hasta un año después de terminado el período de descanso posnatalincluido el descanso posnatal de plazo ampliado.En la decisión judicial se debe pesar cuál de los intereses corresponde que prime, si el del ejercicio o elde la protección a las funciones de madre de la criatura que - no puede subsistir por sí sola.El fuero también protege al padre trabajador cuando haya asumido el descanso de maternidadposnatal en el evento de que muera la madre, ya sea durante el parto o en el período de descansoposterior a éste, desde que asume este descanso hasta un año después de su expiración (art. 195inciso tercero del CT).Asimismo, compete a los padres adoptivos, por un año desde que el juez competente les otorgue elcuidado personal o tuición del menor, según lo dispuesto en el inc. segundo del art. 201.Por el imperativo superior que busca la tutela de la maternidad, el fuero opera incluso frente a laignorancia del estado de embarazo.En efecto, si se pusiere término
  10. 10. al contrato en contravención a lo dispuesto en el art.. 174 (juicio previo de desafuero), la medida quedarásin efecto y la trabajadora volverá a su puesto de trabajo (art. 201 inciso cuarto del CT), para lo cualbastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona que acredite elembarazo, dentro de los 60 días hábiles siguientes al despido, lo que obliga a su empleador al reintegroinmediato y a pagarle al momento de la reincorporación las remuneraciones por todo el tiempo que estuvoindebidamente separada de sus funciones, siempre que durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. Asimismo, en el caso de que se haya puesto término al contrato por ignorancia del cuidado personal ode la tuición del menor, la medida quedará sin efecto y la trabajadora o el trabajador volverá a su puestode trabajo (art. 203 inciso cuarto del CT), para lo cual bastará la sola presentación de la copia autorizadade la resolución judicial que haya otorgado el cuidado personal del menor o su tuición, dentro de los 60días hábiles siguientes al despido, lo que obliga a su empleador al reintegro inmediato y a pagarle almomento de la reincorporación las remuneraciones por todo el tiempo que estuvo indebidamenteseparado de sus funciones, siempre que durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. Si el empleador no reintegra oportunamente a la trabajadora o bien no le paga lo que le corresponde, laafectada por estos incumplimientos puede recurrir por el procedimiento monitorio, de carácter especial,según lo dispuesto en el art. 496 del CT. Cabe hacer presente que esta norma es de derecho estricto, portanto sólo se aplicará en esta situación expresa del art. 201 inciso cuarto. Por el contrario, el desafuero dela trabajadora embarazada (y hasta un año después del término del posnatal), se regirá por el art. 174 ypor el procedimiento de aplicación general. Si la mujer embarazada renuncia voluntariamente a su trabajo, dicha renuncia es perfectamentelegítima siempre que sea auténticamente voluntaria". La DT ha sostenido que "no procede la reincorporación de una dependiente embarazada que renuncievoluntariamente a la empresa, aun cuando hubiere ignorado su estado de embarazo". No obstante tratarse de la protección de la maternidad, cabe señala que a la creciente disposiciónlegislativa a nivel nacional y comparada a ampliar las normas protectoras a su respecto hay derechos quetiene igualmente el padre, ya no en subsidio de la madre.El art. 195 inciso segundo del CdT, establece un derecho que es irrenunciable para el padre una vez quenace un nuevo hijo o hija, quien tiene derecho a un descanso pagado, de cargo del empleador, dé cincodías en caso de nacimiento de uno o varios hijos, el que podrá utilizar desde el momento del parto queserá de forma continua, excluyendo el descanso semanal o bien podrá distribuirlo dentro del primer mesdesde la fecha del nacimiento (OJO la redacción es nueva Ley N° 20.047 de 04-04-11) Al padre o madre adoptiva (independiente del permiso de 12 semanas del el art. 200) también se leotorga este permiso por el mismo espacio de tiempo, contado desde la fecha de la respectiva sentenciadefinitivaLa protección a través del DERECHO A DAR ALIMETACION AL HIJO.Su fundamento no sólo está en la actividad física de alimentar al hijo sino más bien de contribución yparticipación en el desarrollo del menor, puesto que el derecho no es de amamantamiento (desde la ley N°17.301, de 1970 que reemplazó en la norma respectiva la palabra "amamantar", claramente restrictiva, porlos vocablos "dar alimento"), con lo cual se amplió el derecho de que se trata a la posibilidad de que lamadre trabajadora suministre a su hijo cualquier alimento, sin limitarse al amamantamiento y lechematerna. El art. 206 del CT establece que para alimentar a su hijo o hija la madre trabajadora dispondrá de a lomenos una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Las modalidades para ejercer este derecho son las siguientes: a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo. b) Dividiéndolo, a solitud de la interesada, en dos porciones. c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o término de la jornada detrabajo.
  11. 11. Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna o donde se encuentre el menor. Estetiempo, para todos los efectos legales, se considerará como trabajado. Se trata de un derechoirrenunciable y es aplicable a todas las madres, tengan o no derecho a sala cuna (art. 206). Si la empresa está obligada a tener sala cuna este período de tiempo se ampliará al necesario para elviaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos al hijo o hija. El empleador deberá pagar el transporteen estos casos (art. 206). Cuando la trabajadora tiene más de un hijo menor de dos años, no procede aumentar el tiempodedicado a dar alimento.La protección a través del DERECHO A LA SALA CUNA.Su fundamento radica en que la madre trabajadora tenga un lugar donde dejar a su hijo mientrasdesarrolla sus funciones y donde pueda también alimentarlo adecuadamente.El art. 203 del CT establece que las empresas con un mínimo de 20 trabajadoras de cualquier edad oestado civil, deben tener salas cuna, en donde las madres trabajadoras puedan dejar y alimentar a sushijos menores de dos años mientras se encuentran trabajando, aunque estas trabajadoras se encuentrendistribuidas en varios locales o establecimientos de la empresa.La misma obligación tienen aquellos establecimientos comprendidos en centros o complejos comercialese industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, siempreque ocupen entre todos veinte o más trabajadoras. EL mayor gasto que esto signifique se entenderácomún, y todos los establecimientos concurrirán a él en la misma proporción de los demás gastos (art.203).La DT ha entendido por centros o complejos comerciales "el conjunto de locales o establecimientoscomerciales, generalmente próximos unos a otros y ordenados bajo una dirección técnica y financieracomún, donde se venden al público artículos al por menor".Para contar el número de trabajadoras, se contabilizarán aquellas trabajadoras contratadas laboralmentepor cualquier tipo contractual, a plazo, indefinido, a tiempo parcial, ya que todas serán beneficiarías deeste derecho si tienen hijos o bijas menores de dos años.Es una obligación de cargo exclusivo del empleador.Para su cumplimiento debe contratar a una persona competente para la atención y cuidado de losmenores, la que preferentemente debe poseer un certificado de auxiliar de enfermería otorgado por laautoridad correspondiente, según establece el art. 205 del CT.En cuanto a su emplazamiento.Se ubicarán en salas anexas e independientes del local de trabajo. Con todo, según el inciso tercero delart. 203 del CT, los establecimientos de una misma empresa que se encuentren en una misma áreageográfica., pueden, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines infantiles, construir ymantener servicios comunes para la atención de los hijos de las trabajadoras de todos ellos. Una normasimilar se estatuye respecto del contrato de trabajadores agrícolas de temporada (art. 95 bis).Las salas cuna deben mantener las condiciones de higiene y seguridad determinadas por la autoridadcompetente. Por su parte, "cuando se trate de construir o transformar salas cuna, los propietarios de losestablecimientos respectivos deberán someter previamente los planos a la aprobación de la comisióntécnica del plan nacional de edificaciones escolares del Ministerio de Educación Pública", segúnpreceptúa el art. 204 del CT.El empleador deberá pagar los pasajes de ida y vuelta del menor por su transporte al establecimientorespectivo.También se entenderá que el empleador cumple con su obligación si paga los gastos de sala cunadirectamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años" según lodispuesto en el inc. quinto del art. 203. Esta modalidad puede cumplirse por medio de la suscripción de
  12. 12. convenios con salas cuna o pago directo a la trabajadora contra boleta de la sala cuna que ella haescogido, ello naturalmente con el acuerdo del empleador.Es el empleador designará una sala cuna, para estos efectos, que cuente con la autorización de la JuntaNacional de Jardines Infantiles (art. 203 inciso sexto).La ley N° 20.399 agregó dos incisos finales al art. 203 extendiendo el derecho a sala cuna al trabajador oa la trabajadora que por sentencia judicial tenga el cuidado del menor de dos años, si se cumple con lahipótesis de esta norma. Además, indica que si la madre fallece, el padre tendrá derecho a sala cunasalvo que haya sido privado del cuidado del menor por sentencia judicial.

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