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Derecho comercial I

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Derecho comercial I Semestral

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  • 1. Derecho Comercial I DERECHO COMERCIALVamos a ver durante el semestre tema general del derecho comercial y fundamentalmente la parte introductoria delderecho comercial, las fuentes del derecho comercial, los actos de comercio, los sujetos del derecho mercantil desde elpunto de vista individual y colectivo, al hablar desde el punto de vista individual del sujeto mercantil nos referimos a lafigura del comerciante, como aquella persona que intercambia bienes y servicios en el trafico económico; para luegoanalizar los sujetos colectivos que son aquellos en donde se tienen que formar por dos o más personas un ente societariopara que actué en el trafico, concepto que hoy está medianamente cuestionado porque existe la empresa individual deresponsabilidad limitada y la última figura que se creó es la sociedad por acción que la sociedad por acción permite lacreación de una figura societaria con una persona. El concepto de sociedad lo podemos encontrar en el Art. 2053 quedice: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira derepartir entre sí los beneficios que de ello provenga.La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”.Se crea lo que se conoce con el concepto de efecto societati que hoy está en absoluta crisis y en definitiva existen figurasen que permiten que una sola persona concurra con su única voluntad pueda conformar o crear una figura societaria queopere en el trafico económico.Esta rama del derecho que recibe el nombre de derecho comercial es una rama en teoría especializada del derecho privado,ya que la rama madre del derecho privado es el derecho civil. Pero a medida que el derecho se ha ido especializando ydesarrollando se han ido creando figuras jurídicas quienes a la larga han permitido que se desarrollen asignaturas delderecho. Lo mismo ocurrió con el derecho comercial quien con el tiempo cambia y deja de llamarse derecho comercial yempiezan a surgir nuevas denominaciones a esta rama especializada del derecho privado, incluso si quieren ir más allápodemos mencionar que ni siquiera es una rama del derecho privado, es una rama mixta donde hay normas de ordenpúblico económico que requieren siempre la intervención del Estado para poder operar; un ejemplo súper fácil es quevamos a suponer que todos nosotros somos ricos, nos ganamos el loto y no hayamos que hacer con la plata y ponemos unbanco, que más privado que poner un banco, hacer una sociedad anónima regido por las normas de la ley S.A tenemos losrecursos, el lugar, la gente capacitada, tenemos todo; pero vamos a requerir de todas formas una autorización de unaautoridad gubernamental, nosotros no podemos poner un banco porque nos sobre la plata, tenemos que presentar unproyecto a la autoridad monetaria, a la autoridad política y lo tienen que aprobar, nos tienen que dar el visto bueno parapoder operar en el trafico económico, por lo tanto a pesar de ser normas privadas requieren la intervención del entepúblico, entonces la pregunta que uno se hace es que acaso no estamos en una economía de libre mercado, donde el quetiene recursos siempre y cuando no vaya en contra de la moral, contra el orden público y contra las buenas costumbrespuede hacer lo que quiera?. Se puede poner un supermercado sin contar con los permisos correspondientes? No, ademástienen que hacer un estudio respecto a impacto vial, estudio en la CONAMA como ministerio del medio ambiente y ver sise puede o no poner esa empresa. Las normas del derecho comercial son normas de orden público económico requieren dealguna participación de los entes del estado, no hay que comprarse el cuento de que estamos dentro del ámbito del derechoprivado y solamente vale la voluntad de las partes, no es así, el derecho civil es más fácil en ese aspecto, yo puedocomprar una casa para poner una venta de droga? No, puedo comprarla calladito y vendo la droga sin que nadie se entere,pero si yo me dedico al tema compro una casa con ese objeto y no le digo a nadie. Vamos a suponer que algunas drogasestán legalizadas en chile y yo quiero poner un establecimiento para vender droga pero con el objeto de vender drogasmedicinales, tengo que pedir las autorizaciones municipales que corresponden. El derecho comercial o también llamadoderecho mercantil lo que busca en definitiva es adentrarnos en conceptos nuevos como el concepto de empresa, deempresario, de trafico económico, de la especulación y en la práctica del intercambio de bienes y del intercambio deservicios, las personas que están en el comercio son personas que intercambian productos; al comprar una mineral haytodo una aparataje detrás de ello, hay un caballero con un camión que trae el agua, la señorita que la pone en el congeladory uno llega y paga $500 por la mineral que lo más probable es que la botella valga $50 y el agua casi nada pero hay todoun funcionamiento detrás de esto donde está el caballero que fabrica la botella, el que fabrica la tapa, el que fábrica laetiqueta, el márquetin de todo esto y esto es colocar productos en el trafico y esa colocación de productos en el trafico esdarle dinamismo al mercado, en la práctica nosotros tenemos que tratar de estudiar desde el punto de vista contractual,porque desde el punto de vista de tendencias, de oferta, de demanda, de normas regulatorias esa no es materia de derechocomercial sino de derecho económico.El derecho comercial en la práctica si bien es una rama especial, una rama particular, se ha transformado con el correr deltiempo en una rama común, porque el derecho comercial en su origen regulaba a los comerciantes; a quién regula el
  • 2. Derecho Comercial Iderecho del tránsito? A las personas que no le gustan los autos, a las personas que no manejan, a las personas que no sacanlicencia de conducir, o al señor que nunca en su vida se ha subido a un auto, evidentemente el derecho del tráfico regula alas personas que circulan por las rutas; si uno lleva este ejemplo en el sentido de decir esta rama de nombre derechocomercial que rige los actos de los comerciantes en el trafico económico; la pregunta es: es un derecho especial o no es underecho especial?. El derecho comercial es un derecho especial que rige a las personas que están el trafico económico,pues bien toda la regulación de las tarjetas de crédito y de las tarjetas de debito son normas especiales de derechomercantil, lo curioso es que la mayoría de ustedes tiene instrumentos comerciales, pero ninguno de ustedes salvo que sededique a la actividad comercial, es comerciante; lo que les quiero reflejar es que el derecho civil es un derecho estático,yo estudié la compraventa en mi universidad, como la estudio mi profesor y como la están estudiando hoy ustedes; encambio el derecho comercial es dinámico, ejemplo de ellos es que la ley de sociedad anónima se acaba de modificar, en lapráctica les quiero demostrar con esto que cada vez que ustedes celebran un contrato, cada vez que van al cajeroautomático y sacan $2000 con la tarjeta están celebrando un contrato electrónico y sin ser comerciantes; la pregunta queuno se hace es cuál es el derecho común? El de los usufructos, el de la servidumbre, el de los censos, el de la compraventade bienes muebles; etc. Cuántos contratos de compraventa perfeccionamos al día que no están regidos por el derecho civilsino que están regidos por el derecho comercial?. Contrato de distribución de agua, contrato de distribución de gas,contrato de distribución de luz, se suben a un bus, contrato, se suben a un colectivo, contrato, la universidad, contrato deeducación, es una universidad sin fines de lucro no es una empresa, pero además de firmar el contrato se firma un pagaréque es un título de crédito, que se descuenta en el mercado, y la pregunta es si acaso estos contratos son civiles omercantiles?. El derecho civil es la rama más importante del derecho privado porque ahí está la base del derecho deobligaciones, pero cuando egresen y empiecen a ejercer se van a dar cuenta que la mayoría de los contratos se rigen por underecho especial que si no es mercantil es otro derecho. Otro ejemplo es que compro una botella de agua y tiene malgusto, no le puedo ir a alegar a la señorita que me la vendió sino que voy a ir a alegar a la protección del consumidor alservicio al SERNAC; la gente tiene conciencia de sus derechos y a medida que la gente tenga conciencia, el comercio va atener conciencia que no pueden vender cosas que estén con vicios. Vamos a ver la evolución del concepto de empresa, ynos daremos cuenta que el concepto real de empresa que vale es aquel en que uno participa en el trafico económico pero ala vez es capaz de mantenerse en el trafico económico; yo puedo vender corbatas de todos colores a $1000 las vendocomo pan caliente, pero resulta que las corbatas se ponen y para sacárselas hay que cortarlas; si es así no venderé más,pero si vendo corbatas en que tienen buena relación de calidad precio me mantendré en el trafico y en la medida que memantengo en el trafico masifico el consumo y cuando masifico el consumo tengo ingresos. Los poderosos que hay hoy enchile son los empresarios del riteil, qué es lo que tienen estas empresas? Un local que normalmente lo están pagando enlising, bienes que ingresan para ser vendidos que normalmente no están pagados que los pagan en 90 o 120 días y yo loestoy circulando. Lo que quiero reflejar que hoy en día el derecho comercia, que es una rama teórica especial del derechoprivado se ha transformado en una rama mucho más común de lo que uno se imagina y por qué, porque este es un paíspobre, que antes era mucho más pobre, en donde habían 4 personas con derecho a consumir y acceso a los bienes, perohoy evidentemente el consumo se ha masificado y por esa razón el dueño de un supermercado prefiere ponerlo en unbarrio más popular que en un barrio pirulo, porque hay pocas casas en una cuadra en cambio en un barrio popular hayhartas casas y sus propietarios estaña trabajando por ende consumen. Podemos ver que hay más damas estudiando derechoque hombres, años atrás era el hombre el que trabajaba y llevaba la casa, pero hoy la mujer se ha incorporado al mercadoy eso quiere decir que en una familia hay dos ingresos y eso nos lleva a un mayor acceso al consumo, y al tener másacceso al consumo requiere de más bienes y servicios y esto significa que hay más personas con acceso al consumo,porque hay más personas con acceso a los recursos y las personas que ofrecen bienes y servicios se ven en la obligaciónde contratar más gente y por ende se produce lo que conocemos con el nombre de el efecto multiplicador de la inversión yel desarrollo y nosotros en nuestros país tenemos una regulación del derecho comercial.El derecho comercial es un derecho que se ha ido modificando, se ha ido adecuando y así y todo la regulación quenosotros tenemos en Chile es una regulación arcaica, pretérita, el legislador cada vez que regula un fenómeno social lohace tarde, nuestro legisladores cuando regulan algo es porque ya estamos sobrepasados; el legislador en formapermanente siempre que dicta una ley lo que hace, más que hacer una buena ley es decir las dificultades que tuvo paradictar esa ley, nos encontramos con presiones, pero así y todo con todas las deficiencias que pueden surgir nuestrolegislador en criterio general no es un mal legislador, porque nosotros somos parte de un país relativamente serio, con unmercado chico, con un comercio pequeño; pero donde se respetan las reglas del juego; criterio básico, el comercio nace yse desarrolla pero el derecho siempre llega a tarde a regularlo, ahora ojo, el derecho no llega tarde a regular el comercio, elderecho llega tarde SIEMPRE a regular todos los fenómenos sociales. El comercio surgió en su origen producto de lasnecesidades de las personas, pero surge simplemente por un intercambio de productos, el cazador de conejos intercambiacon el hombre que cosecha papas y viceversa y como consecuencia de estos intercambios se comienza a desarrollar el
  • 3. Derecho Comercial Icomercio y se comienza a estructurar un intercambio desde los centros de producción a los centros de intercambios, esdecir, yo si vivo en Pencahue y cazo 5000 mil conejos no tengo a quien venderle tanto cuero de conejos en Pencahue, peropuedo viajar a Talca e intercambiar o vender mis cueros de conejos y así compro tomates, manzanas, etc. Pasa que laspersonas en su origen tienen vienes que solamente buscan satisfacer sus necesidades básicas, pero a medida que esosbienes le satisfacen las necesidades básicas y les empiezan a sobrar bienes empiezan a intercambiar y a medida queintercambian hay gente que se dedica a otras actividades, pero también hay gente que se dedica en forma permanente yhabitual al intercambio y al dedicarme en forma permanente y habitual al intercambio compro agua y vendo agua mequedo con un plus en la diferencia y ese plus que me queda en la diferencia si lo hago en forma habitual me lleva a tenerla calidad de comerciante, Art. 7 del Código de Comercio (memoria) “Son comerciantes las personas que siendo capazhacen del comercio su profesión habitual”. Sólo se requiere capacidad y habitualidad, yo no soy comerciante si me vendenun mp3 en $1000 y yo voy y se la vendo a un amigo en $5000, soy un comerciante espectacular, me gane $4000 me ganéel 4000% pero no tengo habitualidad, no me dedico en forma permanente a vender mp3, pero el señor de la zapatería, elseñor que vende corbatas, el señor que vende blusas, el señor que vende lápices, el señor que vende relojes, pinches,gafas, lo que sea, se dedica en forma habitual y qué es lo que hace en definitiva compra productos y los vende, losproductos ni siquiera son de él muchas veces, es un intermediario, me puse un McDonald me exigen que sea igual quetodos los McDonald, la Copec es de la Copec o de un concesionario? De un concesionario; y los trabajadores son de él ode Copec? La Copec tiene un contrato de distribución o de concesión donde le exige que los trabajadores los represente elconcesionario y los contrate el concesionario y él vea que hace; cada día hay nuevas figuras contractuales, el contrato deLising, el contrato de franquicia, el contrato de representación; todas ellas son nuevas figuras del derecho comercial, ahorael derecho comercial surge como consecuencia de algo tan básico como es el simple intercambio de productos y en unorigen no había dinero por ello surge que yo tengo 3 cueros te los cambio por 2 peras (trueque), y sucede que hay algunasde estas personas que comienzan a dedicarse al comercio en forma medianamente habitual y cuando se empiezan adedicar en forma medianamente habitual se transforman en comerciante y ellos hacen surgir el comercio y a su vez elcomercio hace surgir lo que se llama la especulación, por qué? Porque yo ya empiezo a especular, por ejemplo en Talca seusó el año pasado blusas con flores, entonces este año se producen más telas con flores y comienza a surgir unintercambio entre los centros de producción a los centros de consumo y esto lleva a que empiece poco a poco adesarrollarse el comercio, aquí hay un tema que es relevante y que debemos considerar, el comercio surge en su origen através del intercambio marítimo, hay un principio básico del derecho mercantil que dice que el mar mercantiliza los actos,pero, por qué surge al alero del derecho marítimo el comercio? Porque la actividad comercial estaba en los puertos debidoa que se intercambiaban productos y era el centro de intercambio y esto debido a que el único medio de transporte eran losbarcos, cuando parte el comercio la única manera que había de trasladar los productos de un punto a otro era a través delmar, no habían motores, no había nada; si nos percatamos las costas fueron los puntos de desarrollo, los países hoy en díase desarrollan hacia su interior porque hay otras formas de tener acceso a la tecnología y a la información. Cuáles son laszonas más desarrolladas de EE.UU? son la costa este y oeste, New York, Washington, California, lo interior de EstadosUnidos es hace 200 años; California es la octava potencia del mundo, si esta fuera un país sería la octava potencia delmundo. Por qué EE.UU sigue siendo un país rico a pesar de la crisis que tienen hoy?, Por qué Europa es un continenterico?, Por qué Japón se va a parar más rápido que nosotros?, Porque han tenido un desarrollo intelectual que los ha llevadoa ser monopólicos en conocimientos, estos bloques son los que desarrollan la tecnología, en el desarrollo aeronáutico, enel desarrollo informático, etc. Al resto de los habitantes del mundo no nos queda otra que adecuarnos al sistema que ellostienen, nosotros no tenemos ningún monopolio, aunque seamos los mayores productores de cobre; pero cuando se nosacabe el cobre ahí veremos que hacemos, además porque aun no se ha creado algo más barato que el cobre, pero estostipos (Japón, Estados Unidos, Singapur y en general Europa) están creando licencias y patente cada día; cuántas patentesde invención se crean y se inscriben en este país? Poquísimas, cuántas se inscriben en los países que nombramos?. Unacantidad enorme de patentes de invención; cuáles son las universidades que la llevan hoy en el mundo?. Las universidadesque tienen tecnología y desarrollo y que patentan productos, pero cosas tan básicas como el geytore que nos tomamos lacreó una universidad y esta se financia con ese invento, mientras no creemos desarrollo estamos mal, cómo término lasegunda guerra mundial?. Por la bomba que se tiro en Nagasaki e Hiroshima, quién invento la bomba?. Estados Unidos,donde la invento?. La inventaron en una universidad con gente que tiene coco y que desarrolla el coco, no me refiero aque haya sido una buena invención pero lo que quiero reflejarles es que cuando la gente piensa, y es capaz de desarrollarsu intelecto consigue cosas, no la inventaron los señores que iban de verde y abrieron las boicotillas he iban la tiraron, lainventaron en una universidad cuando la gente está trabajando y desarrollando ideas. Esa es la diferencia que tenemos conesos países en el ámbito del desarrollo y la tecnología por eso esos países son países tecnológicos, desarrollados nosreferimos a: Alemania, Francia, Japón, etc. Que son las potencias del mundo. ¿Qué es lo que hacen? Colocan un productonos empiezan a vender ese producto y a nosotros no nos queda otra que comprar ese producto para poder desarrollarnos,
  • 4. Derecho Comercial Ientonces hay que tener en cuenta que cuando el comercio partió eran intercambio de productos. Hoy en día lo que secomercializa son bienes y servicios.¿Con que voy a ganar más plata yo, con inventar un sistema nuevo para ahorrar plata en el movimiento de los ascensoreso, invertir plantando en las cuatro hectáreas que tengo? Tal vez plantando mis cuatro hectáreas gane dinero y sea capaz decomprar las cuatro hectáreas de al lado. Pero que yo me vaya a desarrollar más allá, no. Porque hoy el desarrollo está en latecnología el cual va de la mano con la capacidad de desarrollar el intelecto.En definitiva el comercio se desarrolla como consecuencia del intercambio y, como producto del intercambio se generanfenómenos de especulación la que nos lleva, a lo que hoy en día se conoce como; El Trafico Económico que es: Es elconjunto de actividades que realizan la producción de bienes y servicios para este y además el intercambio de los mismosy, de los títulos valoricos.Ahora bien, el Trafico Económico en la práctica hace surgir a lo que se conoce como derecho comercial, que es underecho particular, el cual surgió a medida que el comercio se empieza a desarrollar, que además empiezan a mejorar lastécnicas para trasladarse (en los barcos a vela) y como consecuencia de esto se va mejorando la calidad de vida, ya que losbeneficios ya no son solo el que me otorgaba el trueque, sino que ahora se podía hacer, en ese entonces, intercambios amayor escala y obtener mayores beneficios, llevando mis productos a otros centros. De esta forma la gente que empieza atener recursos y a manejar cuotas de mercado, empieza a exigir a las distintas estructuras que había en ese entonces, quese les regulase sus vinculaciones de alguna forma. Estas exigencias se comenzaron a hacer al que tiene el poder, hablemosdel rey, del jefe del clan, etc. Para que estos le otorgaran algún estatuto jurídico especial y como consecuencia de estosurgen dos teorías;- La Teoría Del Derecho Subjetivo.- La Teoría Del Derecho Objetivo.La Teoría Del Derecho Subjetivo; esta se encuentra ligada fundamentalmente a la persona del comerciante, es decir, algrupo de comerciantes que copa las redes del mercado, los cuales requieren de alguna manera de regulaciones especiales,ya que no se podían someter a las mismas normas de quienes no eran comerciantes y, aunque esto viola uno de losprincipios que rige en la actualidad, pero no en ese entonces, como es el principio de igualdad ante la ley.Ahora bien si esto lo llevamos a la realidad de hoy, también veremos privilegios para ciertos grupos de comerciantes.Ejemplo claro; es la construcción de la torre, que está construyendo el señor Pulman en Santiago, la cual debido a la grancantidad de puestos de trabajo que genera y que además será la torre más alta de Latinoamérica, el estado accedió no sesabe bajo que argumento a construirle un puente de millones de dólares el cual va a pasar por debajo del puente Mapochoy esta torre será su beneficiario directa. Esto es sin duda lo mismo que en su tiempo exigieron los comerciantes al rey,para que este les otorgara una regulación especial.¿Entonces qué paso? Como la actividad comercial estaba centrada en la persona del comerciante, se les dijo que se lescrearía una normativa especial, la cual se dictaría en forma paulatina y se denominaría derecho comercial y que regularíala actividad del comerciante, pero va a regir a las personas que tienen la condición de comerciante, es decir fue un derechoabsoluta y totalmente subjetivo. ¿Porqué? Porque lo que importaba para estar dentro de la calidad de comérciate es que yoestuviese inmerso en el trafico económico.Además en el código chileno desde 1867, se utiliza un concepto de corte subjetivo, según el art. 7 del código Decomercio; es comerciante, la persona capaz de ejercer el comercio de manera habitual.Este derecho subjetivo genero desigualdades y grandes diferencias sociales que en la práctica era para las personas quemanejaba los recursos y además se les daba un derecho especial. De esta forma y debido al descontento social se dioorigen a la revolución francesa que, proclamo como ideales la igualdad, libertad y fraternidad. Dando paso de una teoríasubjetiva a una teoría objetiva.Teoría Objetiva Del Derecho: este se centra no en la persona del comérciate sino en la actividad que se realiza, aquí loimportante es la actividad del comercio que forma parte del trafico económico. Y pueden ser parte del intercambio debienes y servicios los que quieran.
  • 5. Derecho Comercial IEso se proclama en la actualidad, en la CORFO, en la SERCOTEC, ETC. Que seamos emprendedores.Entonces se cambia el centro del ámbito del derecho pasando de la persona a la actividad que uno realiza y, esa actividades una actividad objetiva que es parte del tráfico económico.En esta teoría el derecho comercial deja de ser un derecho clasista o de una casta y pasa a ser un derecho más igualitariomás masivo.A su vez este derecho objetivisado y, llego un momento en que este derecho objetivisado produjo de alguna manera queese concepto de comerciante fuera cayendo en falencias. En el C.C. en su Art. 14. La ley es obligatoria para todos losHabitantes de la República, incluso los extranjeros. Y, el Art. 8º. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley desde que esta sepublica.Entonces en la práctica cuando la norma se dicta la norma rige y la norma obliga.Y con respecto al art. 22. En el registro de comercio se tomara razón y por orden de numero los siguientes documentos…El art.25. Todo comerciante está obligado a llevar contabilidad y correspondencia…Lo que se quiere reflejar con esto, es que el derecho está vigente. Pero yo para ser comerciante tengo que ser capaz ydedicarme al comercio en forma habitual, ahora supongamos que yo me dedico al comercio trabajando sin dar boleta y sinlos permisos que se requieren para ejercer en forma licita el comercio, por tanto esto pasaría a ser una competencia deslealcon un local que paga arriendo y da boleta.Pregunta ¿El que ejerce el comercio sin dar boleta o sin los permisos necesarios, es o no es comerciante? Aquel querealiza una actividad comercial, sin dar boleta o sin los permisos necesarios, no es comerciante. Porque si bien seencuentran en el trafico económico, en estricto rigor, esa persona no es un comerciante, de acuerdo a lo que dice el códigode comercio, porque no cumple con los requisitos legales para serlo. Entonces ¿Que vendría a ser ese comerciante que nocumple con dichos requisitos? La ley en nuestro país obliga y la regulación del código de comercio tiene que cumplirse,ya que si bien dice que son comerciantes toda persona capaz y que en forma habitual ejerce el comercio. Entonces a pesarque esas personas ejerzan en forma habitual el comercio si no cuentan con los permisos necesarios no pueden ejercer elcomercio, por tanto en esto nuestro sistema jurídico comercial es un sistema arcaico, porque en definitiva deberían sersujetos del derecho comercial o del derecho mercantil las personas que son parte del tráfico económico.Que hacen los países modernos, dicen que son empresarios, las personas que son parte del tráfico económico.¿Quiénes son empresarios? Personas natural o jurídica, que por sí o por medio de intermediarios o delegados, ejercenuna actividad comercial en el tráfico económico.Entonces aquella persona que se encasille o se encuentre inmersa dentro de este concepto se regirá por el derechomercantil o comercial, esto es en los países europeos o desarrollados, en cambio ¿Cómo funciona en chile el tema?Funciona al revés, ya que la persona para considerarse comerciante debe cumplir con una serie de requisitos y no soloencontrarse dentro del tráfico económico.Y nos pasa otra cosa, como nosotros copiamos el art.3 del código de comercio, que nos dice; son actos de comercio yasea por una parte o ambos contratantes, y empieza a numerarlos en 20 numerales. (Pero que no es taxativa)El primer numeral, dice que son actos de comercio; la compra, venta o arrendamiento de cosa mueble. Hechas con ánimode comprar vender o permutar.O sea, yo para ser comerciante tengo que comprar, ejemplo; muchas aguas minerales, pero la ley se mete en el forointerno y dice usted las compra, cosa mueble, con ánimo de venderlas, permutarlas, o arrendarlas. Siguiendo el ejemplo; siyo compro, a una suma igual o inferior al precio costo, 8000 botellas de agua mineral que le quedaron a un negocio que,por a, b, c motivo no pudo venderlas y luego yo las vendo a un precio superior al que las compre y me gano $5.000.000.La pregunta es, cuando venga el servicio de impuestos internos, y me diga oiga usted tiene que pagar sus impuestos. Y yoresponda, ¿Por qué? si nunca tuve ánimo de venderla, permutarla o arrendarla. Yo las compre para tomarlas en formaperiódica debido a las actividades que realizo y la necesidad que se me produce de tomar precisamente de estas aguas.
  • 6. Derecho Comercial IOtro ejemplo si compro una casa en $20.000.000 (por un dato) y la vendo en $500.000.000 al JUMBO tenía yo, animo devenderla o sacar un beneficio de esto.Estos dos ejemplos suenan estúpidos, pero en definitiva, esa es la ley vigente que tenemos nosotros.Las empresas que hoy en día ganan mucho dinero y antes más aun, son las empresas constructoras, el numeral 20 habla delas cosas muebles que se adquieren por adherencia y, se incorporo al código el año 1977, o sea las grandes empresasconstructoras que antes vendían los departamentos que se encontraban en un edificio no estaban en el trafico económico y,es más, se incorpora el año 77 el numeral 20, por que se dieron cuenta de que las empresas constructoras se dedicaban enforma permanente a la compra y venta de bienes raíces, de lo cual tenían muchos beneficios y no tributaban. Pero quehacemos en chile, los incorporamos pero nos volvemos a quedar cojo. El concepto es, bienes muebles, que es lo que seintercambia con mayor rapidez en el tráfico económico, pero estos inmuebles también, entonces quedamos hay.Pero ¿porqué?, nace esta diferencia de bienes muebles o bienes inmuebles, surge en el código civil ya que antes lo quetenia mayor valor eran los bienes inmuebles (los campos, los predio, las casas, etc.). Hoy en día supongamos que yo tengoun campo que vale $1000.000.000 y lo pongo a la venta en $500.000.000 a lo mejor no me lo compra nadie, tengo queencontrar a alguien que tenga los quinientos millones, que necesite un campo, que le guste la agricultura, que le guste lacrianza de animales, etc.En cambio si yo tengo $500.000.000 en acciones de LAN Chile, las pongo a la venta hoy en la mañana y en la tarde tengodepositados los quinientos millones. Esto es un claro ejemplo que las cosas han cambiado, ya que valen más esas cosasque los bienes muebles.Hoy las empresas que ganan dinero, son las empresas prestadoras de servicios. Lo que antes las grandes riquezas de chilese formaban por las manufactureras, las empresas mineras, etc.El gran cambio de hoy, consiste en una mayor especulación en el tráfico económico. Compro acciones en una empresaluego, las vendo, compro en otras, y así voy escalando en los negocios que se van desarrollando.En conclusión, en la práctica, el concepto de comerciante es absolutamente arcaico.Cuando surge el derecho objetivo, en Francia, toman en cuenta la actividad del comercio, en donde lo único que serequiere es que una persona compre una cosa mueble con el ánimo de venderla, arrendarla, o permutarla. Eso es lo que serequiere para ser comerciante y cumplir el resto de las cosas. Pero que hizo el legislador Francés, dijo son actos decomercio y comenzó a enumerarlos en el art. 632 del código francés y, nosotros como copiamos todo lo incluimos en elart. 3 del código de comercio. Ese listado está absolutamente desfasado en la actualidad.Quienes son comerciante en el código alemán en su 342 y 343, que dice el art. 3 del código español, o el código francéshoy día. Establecen que, son comerciantes las personas que intercambian bienes y servicios en el tráfico económico.Entonces el listado del art. 3 es arcaico y lo mismo pasa con el concepto de comerciante, pero es lo que tenemos ycuriosamente siendo así el mercado funciona y, hemos sido capaces de crecer, de desarrollarnos, y de estar a tres pasos detener un ingreso per cápita de los países desarrollados con la única salvedad que tenemos una distribución de la riquezasmalísima. A pesar de eso hay muchos autos en las calles, la gente va a la universidad, porque hay más acceso a todo.Antes, bueno y hasta el día de hoy, existía el libro copiador de carta, y los libros producen obligaciones para elcomerciante y además son materia de prueba.Nosotros en nuestro derecho, para colmo, tenemos dos regulaciones de las obligaciones en el ámbito privado. Ejemplo;tenemos regulada la compra venta en el art. 1793c.c. y en el art. 130c. de comercio. Porque existen cinco tipos de compray venta mercantil. O sea tenemos las normas del derecho de obligaciones reguladas en el código civil y también en elcódigo de comercio, tenemos un doble estatuto jurídico de obligaciones, que tampoco hemos sido capaces de sacar.Los italianos en los años cincuenta y tanto, por ejemplo; tomaron todo lo referente a los contratos y los metieron dentrodel código civil. Esto a pesar de generar discusiones entre los profesores de las distintas ramas del derecho, para losefectos prácticos, lo importante es tener las materias reguladas de manera ordenada.
  • 7. Derecho Comercial IPor otro lado hay que tener en cuenta que el derecho civil es la rama básica y fundamental del derecho privado, pero paramí como profesor el derecho común es el derecho comercial, esto se debe a que todos los días desde que nos levantamoshasta que nos acostamos, estamos sujetos a contratos de derecho comercial (luz, agua, gas, transporte, tarjeta de crédito,etc.) el derecho comercial esta masificado, porque la gente ya tiene acceso al consumo. Todo es tráfico económico y estálleno de cosas que no se “ven” (como los programas computacionales).Segunda parte de la claseEvolución del concepto de empresa; El profesor Jiron. Vincula en un primer lugar, el concepto de empresa al bieninmueble donde se ejercía la actividad de la empresa, donde dicha empresa debía tener para sus trabajadores; casas,pulperías, farmacias y, todo tipo de servicios que estos pudieran necesitar.Posteriormente, la evolución del concepto de empresa, llevo a incorporar un elemento subjetivo al concepto, dichoelemento produjo que se vinculara a la empresa con el titular de la misma, es decir, con la persona del empresario,ejemplo; Calaf, Carosi, Rabie, etc.El profesor Fernández Novoa, dice al respecto que: La empresa en la práctica es un fenómeno social que se transforma yque con independencia del titular de la empresa, es un fenómeno que lleva a modificar la ciencia del derecho.Con posterioridad, el profesor Aranda Gondra; va más allá y, dice que la empresa es un fenómeno receptor de lasmodificaciones y los cambios sociales que se producen en el entorno.Después de esto el profesor, Paz-ares; Sostuvo que la empresa no tiene ninguna posibilidad de desarrollarse como centroreceptor de los fenómenos sociales, si no existe una regulación jurídica que de garantía y seguridad, sobre las relacionesque se producen como consecuencia del fenómeno de la empresa, es decir que, solo si existe seguridad jurídica, si existeregulación existe también el concepto de empresa, en el moderno sentido del concepto de empresa lo cual es totalmentelógico.Ahora bien, con el llamado tráfico económico, surge el derecho al consumidor, que aquí tiene aproximadamente 15 años,pero que en el derecho Alemán es un derecho que tiene mucho desarrollo y que va de la mano y a la par, con el fenómenodel trafico económico, ya que a medida que este se masifica y la gente tiene más acceso al consumo evidentemente seempieza a desarrollar el derecho y la protección del consumo o del consumidor. Porque es lógico que hay una parte débilen esta relación que es el consumidor, versus este centro que coloca los productos que es la empresa. Entonces se requiereuna regulación jurídica que armonice esta disparidad, es un poco lo que sucede con el derecho laboral, donde el trabajadores la parte débil de la relación jurídico laboral versus su empleador.Esta situación antes mencionada, da vida a que el derecho mercantil se empiece a desarrollar por encima del derecho civily de alguna forma el derecho privado, vivo , dinámico, que va cambiando a la par de los fenómenos sociales no sea elderecho civil, sino que sea el derecho mercantil.Se dictan normas sobre sociedad anónima, sobre sociedades por acciones, sobre fondos de inversión, sobre la ley demercado capital, sobre la ley de renta, se dictan normas cada día. Se actualizan las tasas de intereses, se dictan distintasregulaciones. ¿Por qué surgen estas normas? Se producen porque son normas de carácter objetivamente mercantil. Nohace distingo el lising habitacional si soy o no comerciante, como lo dice el código. ¿Por qué razón? Porqueevidentemente cuando se dicta una ley de lising, lo que estoy diciendo es; señor usted que no tiene vivienda, le vamos aregalar un subsidio. Postule al pago o al copago a través de un sistema de lising que no lo va a tener amarrado,dependiendo que sea lo que más le conviene. Entonces pasa que las leyes que se dictan hoy en día en el tráfico, en elmercado, son todas leyes del ámbito mercantil.El cura párroco, ¿puede tener una cuenta corriente? Claro que puede tener una cuenta corriente, ¿esas normas son dederecho civil, porqué? fíjense que ¿el cura lo único que hace es recibir las ofrendas, pagar la cuenta de la luz, regalar unpoco de plata? No, por tanto estas normas son de carácter objetivamente mercantil.La ley de cuenta corriente es objetivamente mercantil. Esto aun es difícil dimensionarlo o entenderlo debido a que nohemos estudiado los actos de comercio. Pero el código en el art. 3 dice “son actos de comercio, sea para una parte, o paraambas…” de esta forma entramos a la teoría de lo accesorio y la teoría del acto mixto. Porque hay actos comerciales,que son comerciales para una parte, pero que son civiles para la otra. Cuando vamos al supermercado a comprar un
  • 8. Derecho Comercial Iproducto, para la empresa o comerciante que me vende el producto es un acto de comercio (tiene habitualidad, estáestablecido en forma permanente y vende productos todos los días) pero yo soy un consumidor que me rijo por el derechocivil. Hay ya tenemos otro problema porque si a uno lo rige el derecho civil y a otro el mercantil, ¿por cual nos regulamosa la hora de ir a juicio? Porque hay algunos actos que son objetivamente mercantiles siempre, pero hay otros que no loson.Otro ejemplo si un abogado compra un departamento para poner su oficina, el acto que se realiza, para la empresa quevende es comercial, mientras que la labor del abogado en ella, a pesar de lucrar y obtener beneficios de su trabajo es decarácter civil. Porque lo que dice el código civil en su art. 19 es “Cuando el sentido de la ley es claro, nose desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultarsu espíritu.” Que dice el código de comercio; comprar, vender, permutar o arrendar. Y el abogado no compra para vender,permutar o arrendar. (Además actúa a través de un mandato civil)y si yo, compro todas las semanas petróleo, para ir y vender las manzanas que produzco en el campo. ¿Esa actividad escivil o comercial? Siguiendo la teoría de lo accesorio, la cual me permite incorporar bienes a una doctrina ya sea civil ocomercial. Pero tenemos que tener claro que las labores extractivas; agricultura, pesca y minería. No son actividades quese rigen por el derecho comercial. La agricultura es extractiva, la minería tiene su código y la pesca se rige por la ley depesca.Lo que le preocupa al derecho comercial son las actividades por medio de las cuales le incorporamos valor a una cosa que“originalmente no la tenía”. Si yo tomo agua y la embaso, yo produzco manzanas en mi campo, si yo tomo esas manzanasy se las vendo a una empresa exportadora. Yo no soy comerciante soy agricultor, y me rijo por el código civil. Ahora biensi yo cosecho las manzanas y las exporto con mi nombre, hay soy un industrial que incorpora un valor agregado alproducto, y es materia civil. (Teoría de lo accesorio)Concepto de empresaProfesor Galan Corolla; Sostiene, que tanto los empresarios en el ejercicio de su actividad económica deben entrar almercado, pero también tienen que competir y esa competencia lo que tiene que buscar es el éxito económico y, comoconsecuencia de ese objetivo de obtener el éxito económico van a ser parte del trafico. Por consiguiente el concepto deempresa, No es solo tener un bien, tener un titular o un elemento subjetivo. El profesor Galan, dice; Que para tener unaempresa, que sea parte del tráfico económico, tengo que ingresar al mercado buscando el éxito económico (ofrecer unbuen servicio) en el desarrollo de la actividad económica. (Teoría de los 90)Rodrigo Uría: Sostiene que, solo ejercita una empresa aquella persona que intercambia bienes y servicios en el mercado.(Tener a disposición del consumidor un gran cantidad de bines y servicios para que estos concurran y los compren)Todos estos profesores tienen razón, pero la empresa no es solo necesario tener; el bien, un titular, o ser un fenómenosocial, un receptor de los fenómenos económicos, o solo competir, o tener seguridad. Sino que yo tengo que comoempresa y como empresario, ser capaz de tener productos e incorporarlos al tráfico, es decir, que sean competitivosrelación calidad precio. Pero además de eso yo tengo que tener la capacidad de mantenerme en el mercado, este últimoelemento, fundamental, es el que les falto considerar a estos profesores.Yo puedo competir en el mercado, ofreciendo teléfonos a $10, de mala calidad. Pero para poder competir en el tráficoeconómico y, ser realmente lo que el concepto de empresa define como tal. Tengo que ser competitivo, para serlo, tengoque ser capaz de ingresar al tráfico, de vender buenos productos, pero también ser capaz de mantenerme en el tiempo.¿Por qué? Porque si no me transformo en lo que se llaman los capitales golondrina, los cuales, ejemplo: Hacen unaimportación de zapatos Japonés para el uniforme del colegio, le agrego a eso; corbata, blusa o camisa y hago un pak. Melo compran todo en $5000, cierro la empresa después de vender los 50000 juegos que traje, hago desaparecer la empresa yme voy. Al primer lavado, al primer uso se hacen tira. Claro ingrese al mercado, vendí todo lo que traje, pero lo que yonecesito es incorporarme en bienes y servicios al mercado, siendo capaz de mantenerme en el tiempo.Es evidente que lo que se requiere hoy en día es el producto ya elaborado, porque muy pocos conocen donde se elabora oconfecciona tal o cual producto. Lo importante es que sea un producto que nos guste, que tenga marketing y que loconsumimos, es capaz de competir en el tráfico económico y de mantenerse en el tiempo. Hoy en día ya no es necesariauna estructura física, tangible, enorme.
  • 9. Derecho Comercial ILa clientela se forma por la calidad del producto que se pone en el mercado, de la misma forma las empresas que losdistribuyen o que prestan un servicio tienen su clientela, de acuerdo a la calidad de su atención, ya sea esta en la ventamisma o en la posventa (comprende por ej. El cambio del producto).A su vez las formas de mantenerse en el mercado, son varias; exclusividad del producto o servicio prestado, precio,calidad, prestigio de la marca, etc. Depende del concepto de empresa que quiera desarrollar el empresario o la calidad deproducto o servicio que requiera el consumidor.Ahora bien, el desarrollo del concepto de empresa á llevado a esto y, evidentemente este desarrollo vinculado al derechomercantil, que parte según su origen como un derecho de clases y que posteriormente se masifica en un derecho objetivo,que ya no solo se refiere el comerciante sino que se refiere a los actos de comercio, empieza a producir un cambio. Perohoy en día el listado del artículo tres, ya no es un listado que sea coherente porque cada día surgen nuevas figurascontractuales, debido a que el comercio en la práctica es muy dinámico.A su vez es evidente que se produce una distorsión del comercio, porque los agentes económicos a medida que tienen másrecursos, producen situaciones donde el consumidor se ve afectado. Y se ve afectado porque es la parte débil de larelación contractual, lo que no pasa en los países desarrollados, ya que estos cuentan con mecanismos jurídicos dedefensa, de protección al consumidor.Ejemplo: universidades que crean carreras que no tienen mercado, o una universidad en la cual se estudio pero que dejo deexistir. ¿A quién acudo para pedir un certificado, una concentración de notas, etc.? Un claro perjuicio para el consumidor.Reflejamos con esto que el derecho se va desarrollando, pero evidentemente solo aquellos países que tienen mayordesarrollo intelectual, mayores estudios realizados en las universidades, son los que en definitiva consiguen irdesarrollando el derecho. Es así como brotó el derecho mercantil, a través del surgimiento de estudios, los que dieron pasoa la creación de normas. Por ejemplo: de libre competencia, a través de la licitación de normas de práctica restrictiva de lacompetencia, y todas aquellas normas de protección de la competencia. Estas surgen también por que a medida que sedesarrollaban prácticas comerciales y, generaban dificultades, la gente iniciaba acciones judiciales. Solucionándose estos,a través de la responsabilidad extracontractual, y en el derecho francés; la interpretación de las reglas extracontractual afines del siglo XVIII, provoco que llegado un momento, para no distorsionar el mercado y producir situaciones que a lalarga afectan al consumidor (Que en esos tiempos no se les llamaba así) se dictaron estas normas de practica restrictiva dela competencia y de regulación de la libre competencia. Las cuales hoy también se aplican en chile.Ejemplo: si yo me caigo en el jumbo, entes de adquirir un producto mi demanda deberá ser por responsabilidadextracontractual, mientras que si ya he adquirido un producto tengo la ley de protección al consumidor, la cual se refiereen forma directa al daño moral. Hasta hace unos años atrás (70 aprox.) el daño moral no era considerado, pero esta ley lorecogió y la jurisprudencia lo considero, solo hasta entonces se consideraba el daño emergente y el lucro cesante.Hoy hay otra teoría; que la tienen los tribunales de justicia, Japón y que el profesor no comparte. Que se refiere almomento desde cuando se aplican los interese y los reajustes en el daño moral, ¿desde que se produjo el hecho o desdeque se dicta la sentencia? Esta teoría dice, que desde que se dicta el fallo se produce el hecho, por que la justicia loreconoce y por lo tanto hay una eventualidad. Entonces si después de tres años se discute una situación y se dicta lasentencia acogiendo la demanda por daño moral, desde ahí se comienza a pagar y no hay intereses a pagar por el tiempotranscurrido antes de dictada la sentencia.Todos los conceptos nombrados con anterioridad están reflejados en la constitución del 80. Lo que más podemos rescatarde esta es que por primera vez se refiere a las garantías constitucionales y, evidentemente estas garantías constitucionalesreflejan el libre mercado; a través de conceptos de libre competencia, de práctica restrictiva de la competencia, de libertadde empresa, de una serie de teorías del año 80 que no estaban muy asimiladas. El derecho de propiedad está regulado, caside manera excesiva, el derecho el libre acceso al mercado, la igualdad ante la ley. Hay una serie de cosas que sonprincipios que hoy en día nosotros lo tenemos asimilado, que si bien son principios constitucionales, pero a su vez sonprincipios de carácter netamente económico.Ahora nos vamos al extremo, el estado no puede ser empresa, cosa que el profesor no comparte. ¿Por qué? Hayactividades económicas en las que el estado debería tener participación. Ejemplo: El Transantiago, donde el transporte en
  • 10. Derecho Comercial Igran parte de los países del mundo (desarrollados) es estatal y funciona aquí tenga que ser privado. En cambio otrasmaterias como el estudio de la energía nuclear son públicas.Otro ejemplo; Es el caso de Don Francisco, y el que se haya o no filtrado la información de su posible paternidad. Paraalgunos la entidad que realiza las pruebas, como es el servicio médico legal, debería ser particular. ¿Qué pasaría con elpoder del dinero y la ética de esos profesionales? Y si fuera una prueba de sida y, se filtrara la información ¿Cómo severía discriminada esa persona?Dependiendo del punto de vista, podrían ser muy malas las estructuras del estado pero son estas las que permiten eldesarrollo y la estabilidad de la economía.Volviendo al tema de la empresa ¿Quién es empresario en definitiva? Persona natural o jurídica que intercambia bienes yservicios en el tráfico económico. Yo puedo tener una empresa sin tener nada; con un computador, a través de internetvendo un producto que adquiero en china, les deposito a mis proveedores y mis compradores me depositan. Todo porinternet, sin necesidad de una gran estructura física de empresa.El derecho mercantil o comercial, regula las relaciones del mercado, pero es principalmente una rama del derecho quecomo todas las otras ramas del derecho tiene un fin social, buscando el respeto y la protección de la persona. Esto se logra,en el derecho comercial, a través de normas que regulen el mercado y que permitan que se amparen los derechos de losconsumidores y de las personas que intervengan o sean parte del tráfico económico. Solo restringiendo y limitando lasreglas del mercado yo permito objetividad en las reglas, porque si no lo restrinjo, no lo regulo. Podríamos mañana tenersolo una línea aérea en el mundo, o solo una cadena de supermercado en el mundo.Lo que se requiere es mantener la competencia en el tráfico económico, porque de producirse una concentración en eltráfico económico, los agentes manejan y no hay posibilidad de competencia que es lo que se requiere para una economíasana. Además lo que el derecho busca es que se cumpla a cabalidad el fin social de este, porque es también una cienciasocial.Como consecuencia del desarrollo social, se llega en el derecho alemán a sostener que el derecho mercantil, en definitivano tiene ninguna trascendencia y, que lo que realmente es relevante hoy en día. Es una nueva doctrina o rama del derechoque se denomina; derecho privado del tráfico económico y, es bastante razonable porque dicen que este derecho privadodel tráfico económico se caracteriza por: 1-una tendencia a la uniformidad internacional. 2-porque existe una variabilidad de conceptos, es decir, el derecho mercantil tiene tal variabilidad deconceptos, es un derecho tan dinámico, tan rápido. Que deja a tras al derecho civil, el cual es más rígido, eso lleva a quehoy día en el moderno trafico económico el derecho tiene que ser un derecho dinámico, rápido, que se adecue en formapermanente a la realidad social.Si analizamos la tendencia a la uniformidad, veremos que Europa es un continente, que tiene gran cantidad de paísesdesarrollados, debido a la unión Europea (Lo importante fue ceder soberanía para alcanzar un nivel económico eintelectual de nivel superior). Siempre son importantes los tratados internacionales.Hay una tendencia marcada a uniformar el derecho, para dinamizar el mercado. Pero nuestro código de comercio y civilson antiquísimos.La empleada de un supermercado es la dependiente de comercio, la jefa se denomina factor de comercio. Hay personasque son las dependientes e independientes de comercio y actúan en el trafico económico a través de contratos demandatos.El contrato que celebro cuando compro un producto, es un contrato de compra-venta y un contrato de mandato. Elcontrato que celebre dependerá del producto que compre, ejemplo: si compro una moto celebro; un contrato de compra-venta, uno de mandato, uno de seguro y uno de transporte.Ahora bien, el derecho privado y el derecho mercantil tienen desarrollo, evolución.Hechos que marcan al derecho privado y hechos que marcan al derecho comercial. (Próxima clases)
  • 11. Derecho Comercial IPartes relevantes de esta clase:-concepto de tráfico económico, de empresa, de empresario, evolución del concepto de empresa.Son preguntas de prueba…28 de marzo del 2011ComercialHechos que marcan al derecho privado y hechos que marcan al derecho mercantil:Hechos que marcan al derecho privado: 1- La aparición de normas especiales que regulan instituciones mercantiles. 2- La limitación del principio de autonomía de la voluntad. 3- La presencia de control público de la actividad económica. 4- La dirección estatal de la actividad económica. 5- La iniciativa pública de la actividad económica. 6- La actividad económica se regula aunque sea en mínimo, estableciendo ciertas pautas para que la actividad económica valla funcionando. 1- La aparición de normas especiales que regulan instituciones mercantiles: Esto se trata, de que hay ciertas normas especiales que con el comercio se convierten en habituales pero que son normas mercantiles, como por ejemplo la ley de cheques. Cualquier persona que abre una cuenta corriente en el banco, se rige por la ley de cheque. Esta es una norma evidentemente mercantil, pero da igual si soy o no comerciante, si tengo cuenta corriente, me rijo por la ley de cuenta corriente. Lo mismo si; pido una hipoteca, si firmo un contrato de lising, si saco una tarjeta de debito, o contrato una tarjeta de crédito. La razón porque se van dictando estas normas y se van aplicando, es porque los códigos evidentemente se van quedando atrás. Cada vez se dictan normas especiales particulares, ejemplo de ello; es la nueva ley que acaba de modificar la ley de sociedades anónimas, entro en vigencia hoy 28 de marzo, para aquellas sociedades con capitales de menos de 5000uf. Se dicto una ley miscelánea que en su artículo 4 modifica la constitución de las sociedades. En la práctica con esto se refleja que el derecho mercantil va más rápido que el derecho civil y en la realidad es mucho más eficiente que la legislación. 2- La limitación del principio de autonomía de la voluntad: Es evidente que la codificación busco la igualdad (teoría objetiva del derecho) y por lo menos actualmente semánticamente la igualdad ante la ley existe art.19 n-2° C.P.R. El principio de autonomía de la voluntad que rige al derecho privado es un principio que en la opinión del profesor está en franca crisis, por que los códigos buscaron la igualdad pero la lograron en su origen, hoy en día ninguna igualdad se logra a través de los códigos porque hay leyes especiales. Ahora, hay un tema, que es el principio de libertad de pacto, donde yo puedo hacer con tal o cual persona lo que a mí se me ocurra teniendo como único límite; la moral, las buenas costumbres y el orden público. Pero estos son limites muy débiles que contempla y rigen para el derecho privado civil. ¿Qué es la moral, las buenas costumbre, etc.? Es por esto que el derecho hoy va a un derecho privado por el tráfico, donde todos los agentes tengamos una situación de igualdad más o menos pareja, pero no a una igualdad que sea acomodaticia. Ahora con la moral y la libertad podemos llegar “donde sea”, ejemplo si se piensa en un contrato de subministro como el de agua potable o de luz eléctrica. Compro o arriendo una casa, y me encuentro con que el anterior arrendatario quedo debiendo un millón de pesos, los cuales no tengo para pagar, en consecuencia la compañía me corta el subministro del servicio. Voy a hablar y acceden a que lo pague en cuotas, ¿Por qué tengo que pagar? La ley de electricidad, dice que cuando una persona deja de pagar la luz, la compañía tiene la obligación en 60 días no cortarla. Estas mismas compañías le permiten a la gente que saque electrodomésticos con cargo a la cuenta. Al final se torna en un servicio totalmente monopólico, abusivas.
  • 12. Derecho Comercial I 3- La presencia de control público de la actividad económica: nosotros estamos absolutamente convencidos de que en nuestro país rige la libertad contractual de manera absoluta. Porque la libertad de comercio rige para actividades comerciales relativamente pequeñas, de una determinada facturación. En definitiva la libertad de comercio existe pero con muchas restricciones. 4- La dirección estatal de la actividad económica: el estado no puede tener empresas, pero el estado interviene en la actividad económica (art.19 n-21° inc.2). Un ejemplo concreto; el gobierno regional del Maule, con su intendente y sus consejeros tiene $25.000.000.000 para los distintos proyectos que se presenten en la región. El INDAP (Instituto de desarrollo agropecuario) dispone en la región del Maule de $42.000.000.000 los cuales se los presta a los pequeños agricultores ya que estos no serian capaces de subsistir compitiendo frente a los grandes agricultores de la región , es por ello que el estado necesita subsidiarlos. Eso es intervenir de una u otra forma en la actividad económica. En resumen hay dirección de la actividad económica. 5- La iniciativa pública de la actividad económica: el estado participa del tráfico económico y peor aun el estado participa con ventaja en actividades monopólicas, ya que por lo demás es el único (fisco) con la potencia económica para transformarse en un operador en el mercado. De esta forma el estado cada vez que se hace parte de la actividad económica, crea lo que se conoce como monopolio de hecho. 6- La actividad económica se regula aunque sea en mínimo, estableciendo ciertas pautas para que la actividad económica valla funcionando. Porque en una economía de libre mercado, donde no se establecen criterios mínimos es evidente que la parte más poderosa se va a devorar a la parte más débil.En la práctica se ha ido generando un nuevo derecho, con el afán de restringir de alguna manera la actividad estatal, esdecir, se dictan políticas donde las personas tengan libre acceso al mercado, accedan al tráfico y pueda de alguna manerairse reduciendo el aparataje estatal y con eso ir mejorando el mercado.Si lo llevamos a la aplicación de nuestra área del derecho, tenemos evidentemente una realidad completa, ya que estederecho que regula actividades de carácter comerciales civiles donde hay intercambio de bienes y servicios. Es derechopatrimonial privado y por lo tanto debería regirse por una realidad objetiva, que sea acorde a los tiempos.Derecho civil, normas de orden público, que no deben admitir modificación de las partes; derecho de familia y el derechosucesorio.El tema está, en que el derecho privado del tráfico económico es en la práctica, un derecho común ya que si se desmenuzael derecho civil solo va a quedar el derecho de familia y sucesorio.Los hechos que marcan al derecho mercantil: 1- Instrumentalidad respecto de la economía de mercado. 2- Tutela de los consumidores y usuarios. 3- La objetivación, masificación y despersonalización de las relaciones comerciales. 4- Tendencia a la seguridad jurídica de las relaciones mercantiles. 5- La aproximación y armonización de los distintos ordenamientos jurídicos. 1- Instrumentalidad respecto de la economía de mercado: Nunca se debe olvidar que el derecho tiene una función social fundamental y, el derecho mercantil no es ajeno a esa función. Debido a esto el derecho mercantil o comercial, NO es el derecho del mercado, porque el derecho mercantil es más amplio que esto y en él están regulados los operarios económicos, esto es, los que son parte del tráfico en la compra venta de bienes y servicios. 2- Tutela de los consumidores y usuarios: Esta es la forma más efectiva de proteger la parte más débil de la relación, lo que se conoce como derecho de los consumidores y usuarios. Los demandantes de bienes y servicios, que somos todos, requieren de ciertas normas en el mercado que los protejan. El derecho de consumo, no es un derecho intervencionista, es un derecho de protección, de amparo. Protegiendo la libre competencia, dando garantía y certezas que las personas que participan en el tráfico económico, tienen la protección y el amparo del estado de derecho. Las cuales no son simples situaciones de justicia formal, sino que son en la práctica situaciones que producen beneficios a la comunidad en su conjunto.
  • 13. Derecho Comercial I El estado debe tener un control, porque si no el pensamiento de dejar hacer y dejar pasar puede llevar a un caos, en que los agentes económicos más poderosos pueden pasar por encima de cualquiera. 3- La objetivación, masificación y despersonalización de las relaciones comerciales: Esto es un fenómeno que se está dando en los últimos años, hace 50 años atrás se requería de una infinidad de requisitos, para ser accionista de una empresa, lo que hoy en día está totalmente abierto para aquel que pueda o quiera comprar, acciones o cualquier producto, se debe a que está totalmente despersonalizado y objetivamente masificado el mercado. Yo puedo en definitiva acceder al mercado en forma totalmente libre y acceder al comercio en cualquier parte del planeta. Hoy en día lo que vale en el tráfico económico es que las personas tengan la capacidad de contratar. Por que las relaciones mercantiles están; objetivízadas, masificadas y despersonalizadas. Y están despersonalizadas porque basta con la clave de una tarjeta o una cuenta y se acabo. 4- Tendencia a la seguridad jurídica de las relaciones mercantiles: Las relaciones mercantiles, cada vez se tratan de asegurar de la mejor forma. A través de normas que si bien agilicen el sistema mercantil, brinden a su vez estabilidad para moverse en el trafico economico. Ejemplo los americanos y europeos intentan a través del seguro de caución, evitar garantizar o respaldar a personas insolventes. Aquí en chile es demasiado riguroso el sistema en trámites de pago, que en otros países se pueden hacer por internet agilizando el mercado. En chile vale la venta de cosa ajena, por tanto si alguien vende una casa en la notaria y en el conservador el mismo día la vuelve a vender, es válido. En Estados Unidos y Europa, esto no se podría hacer, ya que el notario le envía un mail al conservador de bienes raíces, con la prohibición de venta de un bien que está en proceso de enajenación, durante 48 horas. Todo esto se evita con seguridad jurídica en las relaciones mercantiles. Nuestro país ha crecido debido a lo mismo, ya que es un país seguro en comparación a los países de latino América. Ejemplo de ello es argentina donde Quishner privatizo una gran cantidad de empresas y su esposa cuando asumió ella como presidenta estatizo las mismas empresas. Esto denota una inestabilidad donde los inversionistas extranjeros no saben a qué atenerse. 5- La aproximación y armonización de los distintos ordenamientos jurídicos: es evidente que en el mundo en el que hoy vivimos, globalizado, debe tender a estandarizar el ordenamiento jurídico. Los grandes grupos económicos del mundo (compuesto por países), lo que han hecho es ceder soberanía, de esta forma abren sus mercados. Todo es un tema de cultura, y de entender que la globalización de una u otra forma, aporta en la medida que entendamos que el derecho y la economía debe unificarse. Ejemplo de esto es la unión europea. Para tener certeza jurídica en un mundo globalizado hay que estandarizar el derecho.Fuentes del derecho mercantil:Tenemos que partir del supuesto, que el derecho mercantil rige; a la producción, al consumo, a la intermediación y allucro. Las cuales son la base de las actividades del hombre en general, pero esta asignatura (derecho comercial) sepreocupa o solo es importante para ella la intermediación o cambio y el lucro, por tanto todo lo que respecta a laproducción ( las actividades primarias) no son parte del derecho comercial.El derecho comercial se va a preocupar de aquellas actividades que agregan o incorporan valor a un producto. O sea todoaquello que agrega valor en la intermediación es materia de derecho comercial.Ejemplo: el que vende bencina en la bomba, el que vende las manzanas, el que vende el cobre, el que vende los pescados,etc.No el que extrae el petróleo, NO el que cosecha manzanas, NO el que extrae el cobre, NO el que pesca, etc.Las fuentes que dan vida al derecho son, evidentemente; los hechos a través de los cuales se exterioriza el derecho.
  • 14. Derecho Comercial I 1- Fuentes materiales: Son las que contribuyen a la formación del derecho. 2- Fuentes formales: Aquellas a través de las cuales se exterioriza el derecho positivo.Por lo tanto las fuentes del derecho, ni siquiera producen derecho. Solamente lo exteriorizan, lo manifiestan y, como tal,se limitan a su desarrollo y a su externalidad. El derecho, por tanto, no tiene fuentes propias, tiene formas ya sean legaleso consuetudinarias a través de las cuales se manifiesta y se expresan ciertos hechos que tienen o que pueden llegar a tenerrelevancia mercantil.En general las fuentes del derecho mercantil son: 1- La ley. 2- La costumbre. 3- Los usos mercantiles. 4- La contratación en masa. 5- Los tratados internacionales.La relevancia y a su vez la diferencia que poseen las fuentes en materia de derecho mercantil, es que tenemos que sabercómo se aplican y la prelación de las mismas. 1- La ley; dentro de la cual tenemos que hacer una jerarquía: 1.a- La ley especial mercantil. Ejemplo: -la ley de sociedades anónimas 18.046 -la ley de letras de cambio y pagare 18.092Esto se debe, al principio de la especialidad que está consagrado en el Art. 13.C.C. Las disposiciones de una ley, relativasa cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas ylas otras hubiere oposición.1.B- La ley interpretativa o modificatoria: si se dicta una ley de sociedades anónimas y algo quedo dudoso, y el legisladordicta una norma que interpreta el articulo X. Se aplica esa.1.c- El código de comercio.1.d- Las leyes genéricas.1.e- Las leyes mercatorias.#Una vez que se hayan aplicado todas estas leyes, en el orden correspondiente, se debe aplicar el código civil. Porque hayun principio de jerarquía y uno de especialidad.Art. 2 del código de comercio. “En los casos que no estén especialmente resueltos por este código se aplicaran lasdisposiciones del código civil.”Art.4 C.C. “Las disposiciones contenidas en el código de comercio, de minería, del ejercito y armada y demás especiales,se aplicaran con preferencia a las de este código.”Es decir, la ley que es la primera fuente del derecho hoy en día, se aplica en base al principio de especialidad, pero nospodemos encontrar con que la norma especial no resuelva, entonces debemos ir a la norma interpretativa o a la leymodificatoria de la ley especial. Si no encontramos una ley mercantil que solucione el tema, en base al art. 4 C.C. y al art.2 del código de comercio. Tenemos que aplicar la regla del código civil. Las cuales se hacen o se aplican por analogía.# Vamos a aplicar las normas del código civil, una vez que hayamos buscado en las normas mercantiles la situación encuestión. Por ejemplo; queremos saber cuál es el concepto de una sociedad. El código de comercio trata, la sociedadcolectiva, la en comandita, las leyes especiales también las tratan. Pero la única parte donde encontramos un concepto desociedad es en el código civil en el art. 2053 “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulanponer algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
  • 15. Derecho Comercial ILa sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individuales considerados.”Pero este concepto hoy día no rige, ya que esta la sociedad con un socio, que es la sociedad por acciones y está en unanorma especial. En consecuencia prima el concepto de la norma especial.Pues bien si yo quiero aplicar el código civil, tendré que aplicarlo en base a lo que dispone el art. 2 del código decomercio y el art. 4 del código civil y, lo aplico en base a la analogía que se encuentra contemplada en el Art. 22. Elcontexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debidacorrespondencia y armonía.Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre elmismo asunto.Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. Laextensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretaciónprecedentes.Ejemplo: el mandato en el código de comercio es remunerado y en el código civil es gratuito. Un corredor de propiedadesque no fija la cantidad de honorarios, tiene derecho a cobrar aunque no lo haya estipulado ya que él trabaja y lucra coneso, además está regulado en el código de comercio.Las normas antes nombradas tienen que aplicarse por analogía y, por esa razón la codificación llevo al derecho mercantila cambiar las normas sobre prelación de las fuentes, aplicando también la costumbre como fuente principal. Esto se debea que existen dos grupos de normas que rigen al derecho mercantil, unas que son exclusivas de derecho mercantil (la leyde sociedad anónima, de cheques, etc.) y otras que no son puras de derecho mercantil por ejemplo; la compraventa Art.1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.Pero también está tratada en el art. 103 del código de comercio.Otro ejemplo es el mandato Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o másnegocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y engeneral, mandatario.Pero el art. 233 del código de comercio también contempla el mandato, con la única salvedad que este es mercantil.Por lo tanto dentro de la codificación tenemos, normas que son de derecho civil con regulación en materia mercantil, ytenemos otras normas que son solo de derecho mercantil con regulación exclusiva en el derecho mercantil.Está legislación comercial que tenemos en chile a tenido una evolución, que comienza antes de la dictación del código decomercio el primero de enero del año 1867. Donde regían las normas que se dictaban en España para las indias, regia elfuero real, el fuero juzgo, la novena, la novísima recopilación, las leyes de toro, las siete partidas. Pues bien esta es laprimera etapa, hasta el año 1795 en que se creó el consulado de Santiago, en virtud del cual se hicieron aplicables en“Chile” normas de la ordenanza de Bilbao y después de la independencia entraron a regir algunas normas que también sonde relevancia como son; la ley de navegación del año 1836 y el llamado reglamento mercantil del año 1813. Sin embargofue en el año 1846 cuando, el presidente Manuel Bulnes. Formo una comisión de juristas para dictar un código decomercio, pero fue en el año 1852 que se le encarga a un jurista argentino, llamado Gabriel Ocampo, quien en compañíade una comisión, trabajo durante 7 años para dar forma a lo que será con posterioridad el código de comercio que rige ennuestro país. El proyecto del código fue entregado al comercio en el año 1865 y entro a regir como ya se dijo en 1867.Esté código en aquella época fue un código moderno. Por ejemplo regulo; el contrato de seguro, la cuenta corrientemercantil (figuras poco comunes para la época), pero ese código no regulo algunas figuras societarias o algunas figurasrelevantes en lo que se refiere al financiamiento de la actividad comercial. Ejemplo; la prenda, etc.Pero aun con todas las deficiencias que pudo haber tenido este código fue una legislación moderna para la época.Teniendo como fuentes la ordenanza de Bilbao, el código español del año 1828, el francés o código de Napoleón de1807, el portugués de 1833 y también el código Holandés y Belga del año 1838.Se dicto el código el cual se componía de cuatro libros:Libro primero, referido a:- Los comerciantes y los agentes de comercio con disposiciones generales.
  • 16. Derecho Comercial I- Concepto de comerciante y agentes.- Tratamiento de las obligaciones mercantiles.- De la contabilidad mercantil y;- De los corredores de comercio.Libro segundo, se refiere: - A los contratos y las obligaciones mercantiles en general. - La formación del consentimiento (que no está tratado en ninguna otra legislación o código del país). - Las normas sobre prueba, - compraventa, - permuta mercantil, - sesión de crédito, - transporte, - mandato, - contrato de sociedad, - seguros, - cuentas corrientes mercantiles, - cajas de crédito, - depósitos, - prescripciones y fianzas.Libro tercero, trataba: - Al comercio marítimo y la navegación. Sustituido íntegramente por la ley 18.680, ley que se baso en la convención de Habsburgo del año 1.978 y que hasta hoy día está vigente en todo lo que respecta a la navegación y el comercio marítimo.Libro cuarto, trataba de: - Las quiebras, pero que fue derogado íntegramente en virtud de la ley 4.528 en el año 1.929, ley que rigió desde el año 29 hasta el año 1.982 año en el cual se dicto la ley 18.175 que es la ley de quiebra. Por último en el año 2007 se dictaron tres leyes que modificaron parcialmente la ley de quiebra, la ley 20.004, 20.073 y, 20.080. Está última provoca una situación especial, ya que esta le incorporo al código de comercio la ley de quiebra, es decir, la ley 18.175 fue incorporada al código. El código de comercio es el único que tiene dos artículos primeros y dos artículos segundos. El legislador al incorporar al código la ley de quiebras, no se dio el trabajo de darle la numeración correlativa, sino que, la implemento igual como venia originalmente. Es por ello que el código cuenta con dos artículos primeros y dos artículos segundos. 2- La costumbre mercantil:La costumbre en general; es la repetición constante y uniformes de actos, que obedecen a un sentimiento jurídico, que setransforma en normas de comportamiento.Tiene a su vez un elemento objetivo y otro subjetivo:Elemento objetivo: La repetición constante y uniforme de actos o conductas.Elemento subjetivo: la llamada opinio juris, es decir, la conciencia que estoy obedeciendo a un imperativo jurídico y quesi no cumplo tendré una sanción legal o judicial.En la práctica la costumbre mercantil son reglas que dan origen al comercio entre particulares, o bien a aquellas reglas quese tratan en el art. 3 del código de comercio en la materia referida a los actos de comercio.Costumbre mercantil: reglas de comportamiento que se repiten en el comercio con convicción jurídica y dando lugar altráfico económico.En materia civil, art.2 “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remita a ella”Art. 1940 “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.
  • 17. Derecho Comercial ISe entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en generallas de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes,como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”(Yo creo al contrario de lo que piensael profesor, que hay que ver a qué se refería el legislador con el concepto de “ordinariamente” o bien ver los distintos usosde este concepto)Art. 1944 “El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de estipulación, conforme a lacostumbre del país, y no habiendo estipulación ni costumbre fija, según las reglas que siguen:La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días, cada una de las pensiones periódicasse deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día.Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.” (las rentas de los predios rústicos sepagan anuales, los urbanos mensuales y los de veraneo diarios o por periodos)Estas son prácticas de la costumbre.Art. 2.117 “El mandato puede ser gratuito o remunerado.La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por laley, la costumbre, o el juez.” Esta es la regla que contempla el derecho civil. Por lo tanto si yo actuó por un mandato delderecho civil y no pacto una remuneración por el mandato voy a presumir que es gratuito. Pero yo podría probar que no esgratuito, a través de, por ejemplo el art. 1546 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan nosólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o quepor la ley o la costumbre pertenecen a ella.” Una cosa son las reglas de interpretación de la ley (artículos 19 al 24 C.C.) yotra son las reglas de interpretación de los contratos, para lo cual tenemos esté artículo que es fundamental.El art. 1564 “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejorconvenga al contrato en su totalidad.Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra.”La costumbre en derecho comercial es totalmente distinta, porque la costumbre suple el silencio de la ley. Para ellotenemos dos requisitos: 1- cuando los hechos que constituyen la costumbre son uniformes, públicos y generalmente ejecutados en el territorio de la republica o en una determinada localidad. 2- Además cuando son ejecutados o reiterados por un periodo largo.Solo en estos supuestos la costumbre en materia comercial produce derecho, estás situación se encuentran contemplada enel art. 4 del código de comercio. ( aprendérselo igual que el art. 5)Clasificación de la costumbre:1- 1.1- Costumbre según ley: Cuando la ley se remita a ella art. 2 c.c. ejemplos 1.940, 2.117, etc. 1.2- Costumbre en el silencio de la ley: art. 4 Código de comercio. 1.3- Costumbre contra la ley: art. 112 Código de comercio “No se reconoce en términos de gracia o uso que difieran el cumplimiento de las obligaciones, más allá del plazo que señalen la convención o la ley.” Quiere decir que cuando un abogado está discutiendo en un juicio y está representando a un comerciantes, empresarios o a quienes ejercen una actividad comercial, es decir, cuando un banco demanda a una sociedad anónima no se puede oponer la excepción de prórroga de plazos. Porque el art. 112 dice NO hay prorroga de plazos, porque en su origen la legislación mercantil regia los contratos que se efectuaban entre bienes muebles, es decir, la compra con ánimo de; vender, arrendar, permutar una cosa. En el derecho mercantil no existen prorrogas de plazos. (Importante de acuerdo con el art.112) La costumbre no puede llegar a derogar una norma expresa. Otro ejemplo de costumbre contra ley; el art. 13 del decreto 707 la llamada ley de cheques. ¿Por qué yo puedo cobrar un cheque cuando quiera? Porque el cheque es un medio de pago no es un medio de crédito. En consecuencia si es un medio de pago no se rige por los títulos de crédito. ¿Existe el cheque a fecha? Según el art.13 de la ley de cheques no existe el cheque a fecha, pero en la práctica y según la costumbre, se paga con cheques a fecha. Entonces ¿Tendríamos un caso de costumbre contra ley? 2-La costumbre según el ámbito de aplicación:2.1- Es general; cuando se aplica en todo el territorio nacional.
  • 18. Derecho Comercial I2.2- es especial; cuando se aplica a una determinada localidad.Ejemplo- el vino se vende en una medida que se llama arroba.- las manzanas por vins.- los quigüi, por caja.- las sandias, en el sur o zona centro por unidad, en el norte por trozo.Todo esto es una costumbre local. Es relevante o toma importancia si por ejemplo; yo compro 500 arroba de vino y meenvían 500 litros.El art. 275 del Código de comercio “el comisionista tiene derecho a que se le retribuyan competentemente sus servicios,si las partes no hubieren determinado la cuota de la retribución el comisionista podrá exigir la que fuere de uso general enla plaza donde hubiere desempeñado la comisión y en su defecto la acostumbrada en la plaza más inmediata.No resultando bien establecida la cuota usual el juzgado de comercio fijara la suma que deba abonarse al comisionistacalculándola sobre el valor de la operación incluido los gastos.”Supongamos que vendo una mina de oro, ubicada en una localidad X, y como no me quieren pagar acudo al juzgado deletras. Y tengo que ir a la jurisprudencia del lugar para determinar cuánto se paga por la venta de una mina, o bien al de laplaza más cercana donde se realizan transacciones de minas de manera más habitual.El art. 954 c. comercio. “se entiende por estadía el lapso convenido por las partes para ejecutar las faenas de carga ydescarga o en su defecto los plazos que los usos del puerto de que se trate señalen para estas faenas.Se entiende por sobreestadía el tiempo posterior a la extensión de la estadía sin la necesidad de …” si uno va a un puerto,se va a limitar al tiempo de descarga que establezca el puerto. Lo mismo pasa con los aeropuertos.El art. 983 c. com. “Para los efectos del articulo precedente se considerará que las mercancías están bajo la custodia deltransportador desde el momento en que este las haya tomado a su cargo al recibirlas del cargador o de la persona queactúa en su nombre o de una autoridad u otro tercero en poder de los cuales según las leyes y los reglamentos aplicablesen el puerto de carga hayan de poner las mercancías para ser aparcadas y hasta el momento en que las haya entregado enuna de las siguientes formas…”El motivo de poner las cosas a disposición, es relevante ya que tiene que hacerlo como corresponde solo de esta forma elque recibe asume los riesgos que sobre la carga recaigan.Los seguros no cubren cuando uno pone las cosas a disposición de otro de manera irregular.(Tres ejemplos aplicables al caso concreto, de costumbre general y específica)Requisitos de la costumbre mercantil: 1- Uniformidad, es decir, que los hechos que la constituyen o que dan lugar a su formación sean constantes, repetidos de la misma forma. 2- Debe ser pública, para que la costumbre sea objeto del derecho mercantil tiene que ser conocido por la población o por el lugar donde se aplica, es decir, o por todos o por las personas que la aplican en ese lugar. Ejemplo “solo sabe” la medida en que se vende el vino las personas que se dedican a su venta. 3- Debe ser general, esto es, que los hechos que la constituyen sean efectivamente utilizado por las personas que participan en el tráfico económico, ojala por los empresarios que son los especialistas en el tema. 4- Debe ser reiterad; repetida en el tiempo. No importando el contrato en particular ya que lo que interesa es que haya opinio juris, que corresponde a la conciencia o convicción jurídica que se está frente a una conducta constitutiva de costumbre.La costumbre se prueba en materia mercantil; a- a través de dos sentencias que aseverando la existencia de la costumbre fueran dictadas conforme a ella (exponiéndola en su parte considerativa y resolutiva) y, b- a través de tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio. c- Ahora e virtud de la ley 18.618 ley que rige la materia de la navegación también produce prueba el informe de peritos, y d- en materia internacional produce prueba los informes que realicen las cámaras de comercio y los testimonios de los comerciantes.
  • 19. Derecho Comercial IProblemas que presenta el art. 5 c. com. 1- Habla de juzgados de comercio, siendo que la competencia la tienen los juzgados de comercio. 2- La costumbre y los hechos tienen que probarse, si no en virtud delart. 767 del C.P.C. “ El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas inapelables y contrasentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, dictadas porCortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos enque estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes, siempre que se hayan pronunciado coninfracción de ley y esta infracción haya influido 1- substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.”Podrá recurrir de casación el fallo.Hay que tomar siempre en cuenta que la prueba no es libre.Por último de acuerdo al artículo 1.698 c.c. “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.Arts.Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido,e inspección personal del juez.”La costumbre civil se prueba por todos los medios de prueba.Clases de costumbres que se establecen en materia comercial.El art. 6 trata de las costumbre técnicas y las costumbres interpretativas.Costumbre interpretativa: es la que sirve para interpretar convenciones o actos mercantiles, en la práctica esta situación seda en el caso que se dé un juicio entre comerciantes y que se requiere interpretar alguna actividad para la discusión de unproceso.Evidentemente estas normas se rigen por las normas generales del derecho como son el art. 1.564 c.c. “Las cláusulas deun contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra.”Está costumbre interpretativa también debe ser aplicada en virtud del art. 21 c.c. “Las palabras técnicas de toda ciencia oarte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente quese han tomado en sentido diverso.”Las costumbres técnicas, por su parte, establece que hay que aplicar las palabras de a cuerdo a su sentido natural y obvioque utilizan los especialistas o profesionales en una materia. Esto en relación al art. 2 del código de comercio y al art. 21c.c.RecordarLo importante es saber que la costumbre en materia mercantil, permite suplir el silencio de la ley. Situación distinta en elámbito del derecho civil donde la costumbre solo tiene valor cuando la ley se remite a ella.El art. 6 tiene relevancia para realizar una interpretación particular y más técnica, ya que si por ejemplo tenemos unconocimiento de embarque, nos vamos a dar cuenta que se utilizan determinadas siglas para identificar entre otras cosas eltransporte.Puede ser: - SIC: Que en el comercio internacional significa que vale; la cosa, el transporte, los seguros y los impuestos. El precio sic de un auto por ejemplo puede ser de $10.000 dólares, incluye el valor del auto en el país de origen, el transporte, los seguros, los impuestos de ingreso. - Si es POP: no va a incluir el ingreso.
  • 20. Derecho Comercial I - Si es FRANCO FABRICA: significa que el valor de un auto que se compre en, ejemplo, Alemania se va a tener que pagar el valor desde la fabrica hasta el puerto y desde el puerto hasta Chile.Son ciertas siglas que se deben interpretar en base a estas reglas, esto es lo que establece la costumbre, sin embargo en elderecho mercantil existen una fuente del derecho que se denominan usos mercantiles y que son aquellos que nacenproducto de la contratación mercantil, en la práctica los usos son elementos típicos del contrato.Los usos que interesan al derecho comercial, son los que nacen de la contratación en el tráfico económico y en la prácticason aquellos que se repiten en forma permanente y constante como clausulas que se repiten en los contratos de una mismaespecie, por lo tanto podemos decir que tienen algún grado de tipicidad. Llega un momento en que esas clausulas se sobreentienden y se entienden que están incorporadas porque de alguna manera están objetivamente generalizadas eincorporadas a los contratos, a tal punto que se consideran como parte de la contratación, se consideran fuente del derechodesde el punto de vista objetivo.En concreto se trata de repetición de actos materiales que transforman con el tiempo en actos jurídicos que nacen de lacontratación mercantil. Lo curioso es que los usos fueron las primeras fuentes del derecho comercial, siendo utilizados enla edad media, posteriormente los usos fueron reconocidos en los estatutos de las corporaciones que son las que sededicaban al comercio.Se desarrollaron por sobre el derecho civil, dando origen a prácticas mercantiles que los comerciantes fueron capaces de irasumiendo, objetivizando siendo parte del derecho y de las operaciones que se realizan en el tráfico comercial.Los usos son de dos clases: 1- Usos interpretativos. 2- Usos normativos. 1- Los usos interpretativos: se producen cuando estamos frente a prácticas profesionales que dominan o se desarrollan tácitamente en la formación de los actos y contratos mercantiles. 2- Serán usos normativos: cuando estos representan reglas del derecho objetivo que se impone en el tráfico con independencia de la voluntad de las partes.El profesor cree que los usos mercantiles son útiles, porque si bien en nuestra asignatura la costumbre suple el silencio dela ley, está (la costumbre) tiene una limitación que la costumbre debe probarse según el art.5 y no hay más formas paraprobarlas en materia mercantil.Ahora bien, en lo que respecta a los usos mercantiles el profesor cree que son fuentes del derecho y que permiten un grandesarrollo en el ámbito de la contratación y también las relaciones a que da origen esta rama particular del derechoprivado que denominamos derecho mercantil.Art. 191 “el porteador está obligado a recibir las mercaderías en el tiempo y lugar convenidos a cargarlas según el uso delas personas indulgentes y a emprender y concluir el viaje en el plazo…”O sea el porteador está obligado a cargar y a recibir las cosas de acuerdo a los usos y a las reglas generales.Art. 269 “En todos los casos no previstos por el comitente, el comisionista deberá consultarle y suspender la ejecución desu encargo mientras reciba nuevas instrucciones.Si la urgencia y el estado del negocio no permitieren demora alguna o si estuvieren facultados para actuar a su arbitrio, elcomisionista podrá hacer lo que le dicte su prudencia y sea más conforme a lo que el hechos y procedimientos de loscomerciantes entendidos y diligentes.”Esta norma se refiere al mandato, el mandato en materia comercial se compone al igual que en el mandato civil delmandante, pero en este caso se le denomina comitente y, el mandatario se denomina comisionista. Por lo tanto a quien yole encargo que realice una gestión puede en virtud de los usos más corrientes modificar la voluntad del comitente con elobjetivo de no perjudicarlo.Art. 275 “El comisionista tiene derecho a que se le retribuyan competentemente sus servicios, si las partes no hubierendeterminado la cuota de la retribución, el comisionista podrá exigir la que fuere de uso general.” En definitiva si yocontrato a X para que me haga una transacción o alguna diligencia (abogado, corredor de frutas, de vinos, de trigo, etc.), yesa persona se dedica a eso o por petición mía realizo en forma excepcional una compra (encargo a una persona que mecompre con su dinero tantos quintales de trigo, lo lógico y el uso general es que le devuelva el dinero). Tiene derecho deacuerdo al uso general a su retribución.
  • 21. Derecho Comercial IArt.954 “se entiende por estadía el lapso convenido por las partes para ejecutar las faenas de carga y descarga o en sudefecto los plazos que los usos del puerto de que se trate señalen para estas faenas.Se entiende por sobreestadía el tiempo posterior a la extensión de la estadía sin la necesidad de …”Art.983 “Para los efectos del articulo precedente se considerará que las mercancías están bajo la custodia deltransportador desde el momento en que este las haya tomado a su cargo al recibirlas del cargador o de la persona queactúa en su nombre o de una autoridad u otro tercero en poder de los cuales según las leyes y los reglamentos aplicablesen el puerto de carga hayan de poner las mercancías para ser aparcadas y hasta el momento en que las haya entregado enuna de las siguientes formas: a- Poniéndolas en poder del consignatario. b- En los casos en que el consignatario no reciba las mercancías del transportador, poniéndolas a disposición del consignatario en conformidad con el contrato, las leyes y los usos que estén aplicables en el puerto de descarga.”Supongamos que una persona exporta 500.000 toneladas de trigo, la forma habitual o de uso general para hacer entrega deuna cantidad de proporciones, es a través de un documento que certifique la entrega conforme y sin novedad de tal o cualcantidad.Art .112 “No se reconoce en términos de gracia o uso que difieran el cumplimiento de las obligaciones, más allá del plazoque señalen la convención o la ley.” Es decir tampoco yo puedo tener usos, que en la práctica se transformen en una formade aplazar el pago o el cumplimiento de las obligaciones.La gracia es que los usos mercantiles nos permiten suplir el silencio de la ley, y que además tiene ventajas con respecto alas limitaciones de prueba que tiene la costumbre mercantil según el art.5.De no poder probar un hecho mercantil en base a la costumbre, tengo la facultad de probar mediante los usos que tienen lagran ventaja que pueden ser probados por todos los medios de prueba.Para ello hay que acreditar ante el juez, primero que se está en un juicio de derecho mercantil, luego que los usos sonfuentes del derecho mercantil y que aunque no haya norma con respecto a una situación determinada los usos técnicosrigen. 3- La contratación en masa:Es evidente que en la actualidad existe un fenómeno del tráfico que lleva a que las personas a medida que tienen másrecursos consuman más bienes y servicios y, como se da de manera más habitual estás situación de consumo masivo, serepiten muchas clausulas convencionales en el trafico económico, en la cual se sub entiende o se pactan la voluntad de laspartes.Ejemplo: la práctica general en las tarjetas es que se cobre una comisión. Esto se debe a que en la contratación en masa no hay, por regla general, criterios de libre contratación. Sino lo que hayson contratos de adhesión donde una parte (fuerte: bancos, casas comerciales, compañía de seguros, etc.) redacta loscontratos y la parte más débil tiene que aceptar los términos en que se le plantea el contrato.Sucede que en la práctica a medida que esa contratación se repite, se hace habitual en el tráfico económico. Por lo tantolas empresas terminan imponiendo en forma unilateral sus formas de contratar que a la larga se transforman en clausulasgenerales.Ocurre que como consecuencia de esta contratación el consumidor tiene nulas posibilidades de entrar a pedir que semodifiquen los términos de ese contrato.Cualquier modificación que se imponga a está contratación requiere por regla general de una norma especial que autoriceesta situación. 4- El comercio internacional o los tratados internacionales: Es indudable que nuestro país ha celebrado tratados internacionales con muchos países. Los principios que rigen al derecho comunitario: ejemplo de ello es el derecho comunitario europeo, el cual tiene ciertas características particulares y especiales. a- Se aplica en forma directa por los estados que participan de la unión. Lo mismo pasa con los países que pactan un tratado. b- El derecho comunitario prima, sobre el derecho local de cada país “contratante” o perteneciente; ejemplo a la unión europea. c- Los países, cediendo soberanía reconocen al derecho comunitario como una norma que prima y que les obliga.Esta unión europea, cuenta con políticas de estándar para distintas materias, una de ellas es la PAC: política agrícolacomunitaria, la cual se programa con cuatro años de anticipación, de tal forma de saber con cierto grado de certeza
  • 22. Derecho Comercial Icuántos productos de esta naturaleza van a necesitar. Información que los pequeños productores no manejan y que por ellose ven perjudicados cada año.Resumen.El derecho mercantil o comercial, era un derecho que regulaba a ciertas personas que tenían la condición de comerciante.Ya con posterioridad se produjeron muchos cambios radicales, como consecuencia de la revolución francesa.Estos cambios se produjeron fundamentalmente porque este derecho especial que protegía a aquellos que ostentaban elpoder económico de la época y que además contaban con una regulación (protección) jurídica especial. Dejaron de serposeedores de tan amplios beneficios, ya que se genero un derecho de carácter objetivo, que contemplo una serie dederechos que se consagraron en los códigos, además de un listado (no taxativo, copiado del código francés de 1807) de loque se consideraba actos de comercio.En la práctica se paso de un derecho objetivo a uno subjetivo, pero a pesar de avanzar en cierta forma. Ya que se paso deun derecho comercial que regia a unos pocos a un derecho comercial más amplio. Sigue siendo un derecho con falenciasproducto de un listado que en poco tiempo queda obsoleto, debido al avance social más rápido con respecto a un derechoque llega generalmente tarde a regular las situaciones de la vida.Por lo tanto cuando entra en vigencia el código de comercio en 1867, este listado parecía ser suficiente para cubrir todaslas actividades comerciales. Pero con el correr de los años este listado ha ido quedando atrás.En consecuencia nosotros tenemos que estudiar los actos de comercio que consagra nuestro código, a pesar de estar (ellistado del art.3) obsoleto.En contraposición al listado que contempla nuestro código, otros más modernos establecen que todas las actividades quese realizan en el tráfico y que se realizan en el comercio, son actividades comerciales y como tal se rigen por el derechocomercial.Hay que tener en cuenta que en Chile además, tenemos actos de carácter civil y actos de carácter comercial.¿Qué son los actos de comercio?Son actos jurídicos de intermediación que se realizan en el tráfico económico y que buscan el…Elementos que sirven para distinguir entre un acto civil o comercial: 1- El derecho aplicable:Este elemento nos permitirá saber si estamos frente a actos que están desarrollando comerciantes o actos de personas quese rigen por el derecho civil y que no tienen el carácter de comerciante.En la práctica las fuentes regulan y determinan la forma de los actos, es decir determina las solemnidades para que un actose constituya.Ejemplo; el art. 2053c.c. “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo encomún con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.”Está norma será aplicable, en el derecho comercial, si no hay una norma especial y además si esta ley especial define elconcepto o no.En este caso, al referirnos a la sociedad de responsabilidad limitada debemos; ver si existe una norma que la regule, luegodebemos distinguir si esta ley define el concepto de sociedad.La ley existe y, se encuentra en el apéndice del código de comercio ley 3.918. Pero no define el concepto de sociedad.¿Qué aplicamos?Ley núm. 3,918.- Por cuanto el Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente
  • 23. Derecho Comercial IPROYECTO DE LEY:Artículo 1º. Se autoriza el establecimiento de sociedades civiles y comerciales con responsabilidad limitada de los socios,distintas de las sociedades anónimas o en comandita.Art. 2°. Las sociedades con responsabilidad limitada, sean civiles o comerciales, se constituirán por escritura pública quecontendrá, además de las enunciaciones que expresa el artículo 352 del Código de Comercio, la declaración de que laresponsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de esto se indique.Estas sociedades no podrán tener por objeto negocios bancarios, y el número de sus socios no podrá exceder de cincuenta.Artículo 3º.- Un extracto de la escritura social, o de modificación o que deje constancia de los hechos comprendidos en elinciso segundo del artículo 350 del Código de Comercio, en su caso, será registrado en la forma y plazo que determina elartículo 354 del Código de Comercio.Se publicará, también, dentro del mismo plazo, dicho extracto por una sola vez en el Diario Oficial.La omisión de cualquiera de estos requisitos se regirá por lo dispuesto en los artículos 353, 355, 355 A, 356, 357 incisoprimero, 358 a 361 del Código de Comercio y se aplicará a la defectuosa o inoportuna publicación del extracto las reglasque estas disposiciones dan para la inscripción del mismo.El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura.Art. 4° La razón o firma social podrá contener el nombre de uno o más de los socios, o una referencia al objeto de laSociedad. En todo caso deberá terminar con la palabra "limitada", sin lo cual todos los socios serán solidariamenteresponsables de las obligaciones sociales.En lo no previsto por esta ley o por la escritura social, estas sociedades se regirán por las reglas establecidas para lassociedades colectivas, y les serán también aplicables las disposiciones del artículo 2,104 del Código Civil y de losartículos 455 y 456 del Código de Comercio.La mujer casada y separada parcialmente de bienes, siempre que la separación sea convencional, y la que ejerza unempleo, oficio, profesión o industria con arreglo al artículo 150° del Código Civil, no requerirán la autorización especialde que trata el artículo 349° del Código de Comercio, para celebrar una sociedad comercial de responsabilidad limitada,con relación al patrimonio que separadamente administren.A simple vista parece aplicarse el art. 2053 del c. civil pero el mismo art. 4 inc.2 de esta ley 3918 nos remite a los, art. 455y 456 del código de comercio. Los cuales se refieren a las sociedades colectivas mientras que la ley 3918 no define y solose refiere a las sociedades de responsabilidad limitada.Con respecto a estas dos sociedades antes mencionadas podemos decir que su diferencia fundamental, consiste en que lasociedad de responsabilidad limitada respondo hasta el monto de mi aporte y en la sociedad colectiva respondo con mipatrimonio.El riesgo que a su vez traen las sociedades es, la quiebra. La cual puedo pedir yo, porque estoy mal económicamente, omis acreedores, estos últimos son los que normalmente piden la quiebra ya que el deudor no lo hace hasta que no le quedaotra instancia.¿Qué pasa si se pide la quiebra de una sociedad colectiva, quiebran los socios o no quiebran los socios? Hay un caso aquíque se llama; quiebra consecuencial, porque evidentemente si se confunden los patrimonios en una sociedad colectiva. Siquiebra un socio quiebran también los socios de dicha sociedad.En definitiva cuando se dicto esta ley en 1923, se estableció que no se iban a afectar patrimonios, se van a separarpatrimonios. Y por lo tanto se haría aplicable en este caso el concepto del art. 2053 c. civil. “La sociedad o compañía esun contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que deello provengan.La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.”Pero que dice el Art. 348.- Las disposiciones de este Título regulan tres especies de sociedad:1ª Sociedad colectiva;2ª Sociedad por acciones, y3ª Sociedad en comandita.Regulan también la asociación o cuentas en participación.¿Qué es una sociedad por acciones?El art 444 Salvo que el estatuto disponga lo contrario, la sociedad no se disolverá por reunirse todas las acciones en unmismo accionista.Esta vendría a tomarse según las reglas del código civil como una forma de disolución de las sociedades, ya que la norma2053 del código civil establece que sean dos o más los que deban poner algo en común y según esta norma del 444 delcódigo de comercio ya no habría un patrimonio en común sino que este estaría concentrado en una sola persona.
  • 24. Derecho Comercial IPero hoy día tenemos una figura nueva que se denomina sociedad por acciones, la cual etaria derogando tácitamente el art.2053 por permitir formar una sociedad con una sola persona o un socio.Con esto podemos darnos cuenta que las solemnidades y el derecho aplicable es distinto en el ámbito de los actos civiles yde los actos comerciales.Realizar esta distinción va a ser relevante el día de mañana y va a marcar la diferencia entre ganar o perder un juicio. Yaque se debe saber con exactitud por cual derecho regirnos y si en ese derecho existe o no una ley especial.En el derecho civil tenemos sociedades y estas se perfeccionan con el solo consentimiento ya que con la sola voluntad seperfecciona el consentimiento art. 2053 c. civil. “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personasestipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.”Resumiendo la primera diferencia; en el ámbito del derecho civil, basta con la voluntad de las partes y solo sepresentara una problemática a la hora de probar los términos bajo los cuales se produjo la sociedad.Si dos o más personas ponen $20.000 con miras de repartirse los beneficios que de ella provengan, basta para que hayauna sociedad. En cambio en el ámbito del derecho comercial es necesario, se cumplan las solemnidades correspondientes.Art. 350. La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354.La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro omuerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato,serán reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior.No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad que debaproducirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad seentenderá prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen suvoluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública y de la cualdeberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el Registro de Comercio antes de la fecha fijada para ladisolución.Se aplica claramente esta norma a la sociedad de responsabilidad limitada, ya que el art. 4 inc.2 de la ley 3918 dice que“En lo no previsto por esta ley o por la escritura social, estas sociedades se regirán por las reglas establecidas para lassociedades colectivas, y les serán también aplicables las disposiciones del artículo 2,104 del Código Civil y de losartículos 455 y 456 del Código de Comercio.”¿Entonces, cómo hago una sociedad comercial, con tal persona? 1- Mediante escritura pública, ante notario. 2- Se debe publicar el extracto de la escritura, en el diario oficial. 3- Mediante la inscripción en el registro de comercio.En consecuencia podemos ver que el derecho comercial es más solemne que el derecho civil. Porque el derecho comercialregula la actividad de los comerciantes que se consideran profesionales del tema.Peor aún hay ciertos actos que se denominan actos de comercio formales, que solo realizan actos de comercio. Porejemplo; las sociedades anónimas, que se consideran sociedades de capital, única y exclusivamente realizan actos decomercio.Ley 3918, Artículo 1º. Se autoriza el establecimiento de sociedades civiles y comerciales con responsabilidad limitadade los socios, distintas de las sociedades anónimas o en comandita.¿Puede mi socio demandarme por el cumplimiento de una sociedad comercial que no se haya constituida por escriturapública? NO puede, porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo y, además el derecho se presume conocido.En la práctica el derecho aplicable es fundamental en un proceso, para aplicar el procedimiento, y evidentemente lassolemnidades, la forma de determinar y de regular los actos son diversos en las distintas ramas derecho.Segunda diferencia que podemos encontrar se produce en cuanto a la prueba; se establece que el derecho mercantil esmás amplio con respecto a la prueba que el derecho civil. Por tanto tengo que buscar la forma que la situación respectivaencasille en el derecho comercial, para que se me haga más fácil a la hora de probar.Art. 128.del c. comercio. “La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad queimporte la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública.”Está claro que en materia comercial se puede probar con testigos, de acuerdo a lo que establece esta norma. Pero ¿quépasa en materia civil?Según el art. 1709 “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa quevalga más de dos unidades tributarias.
  • 25. Derecho Comercial INo será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato,ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estasadiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.”Si yo quiero probar en el ámbito del derecho civil, será mucho más complejo, ya que no puedo probar con testigos si loque yo reclamo en este caso vale más de dos unidades tributarias.En cambio la regla general en materia mercantil, es que se admita la prueba de testigos, la excepción es cuando debencontar por escritura pública.Art. 350. La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354.La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro omuerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato,serán reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior.No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad que debaproducirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad seentenderá prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen suvoluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública y de la cualdeberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el Registro de Comercio antes de la fecha fijada para ladisolución.Por lo tanto en este caso yo no tengo ninguna opción de demandar, y no corresponde la prueba de testimonio o testigo.Contra excepciónArt. 618 c. comercio. “La existencia del contrato de cuenta corriente puede ser establecida por cualquiera de las pruebasque admite este Código, menos por la de testigos.” Es decir, en el contrato de cuenta corriente mercantil, se admiten todoslos medios de prueba, salvo la prueba de testigos. En materia civil, la regla es distinta art. 1709 “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entregao promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.”Otra norma dice que “no se admitirá prueba de testigos respecto de aquella obligación que haya debido consignarse porescrito”Está claro que en el derecho comercial es más fácil probar, porque es más amplia que el derecho civil art 35 c. comercio.“Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, hacen fe en las causas mercantiles quelos comerciantes agiten entre sí.”Siempre el libro de un comerciante va a ser relevante de acuerdo a este artículo, ya que se pre constituye la prueba.Tercera diferencia, la calidad de comerciante. Art.7 c. comercio. “Son comerciantes los que, teniendo capacidad paracontratar, hacen del comercio su profesión habitual.”Concepto mal planteado, porque Este derecho subjetivo genero desigualdades y grandes diferencias sociales que en lapráctica era para las personas que manejaba los recursos y además se les daba un derecho especial. De esta forma y debidoal descontento social se dio origen a la revolución francesa que, proclamo como ideales la igualdad, libertad y fraternidad.Dando paso de una teoría subjetiva a una teoría objetiva.La ley hace distingo entre aquellas personas que son comerciantes y aquellas que no lo son, incluso hay una figuradenominada quiebra, la cual es muy rigurosa a la hora de tratarse de los comerciantes. Es más se encuentra tratada en elLIBRO IV "De las quiebras", y el art. 41 “El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola,deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que transcurran quince días contados desde la fecha en que hayacesado en el pago de una obligación mercantil.”ART. 43 N°1 “Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no seaexigible, en los siguientes casos:1.- Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligaciónmercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo;”La diferencia entre un deudor comerciante y uno no comerciante, consiste en que el deudor del art.41 es el deudorcomerciante y según este mismo artículo es comerciante el que ejerce una actividad comercial, industrial, agrícola ominera. Esté mismo deberá, dentro del plazo de quince días en que cese el cumplimiento de una obligación, solicitar suquiebra.Consecuencia art.219 n°4 “La quiebra se presume culpable en los siguientes casos:4.- Si el deudor no hubiere solicitado su quiebra, en el caso del artículo 41, o si la manifestación que hiciere no reunieselas condiciones que prescribe el artículo 42;”
  • 26. Derecho Comercial IY art. 60 “El deudor que no esté comprendido en el artículo 41° tendrá derecho a que la masa le dé alimentos a él y sufamilia. También tendrá este derecho el deudor a que se refiere dicho artículo, si hubiere solicitado su propia quiebra.La obligación de dar alimentos se suspenderá si en contra del fallido se dicta auto de apertura del juicio oral, y cesará si escondenado en definitiva por quiebra culpable o fraudulenta, o por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 466° delCódigo Penal.La cuantía de los alimentos será determinada por el tribunal que conoce de la quiebra, con audiencia del síndico y de losacreedores.La solicitud del fallido se notificará al síndico personalmente o por cédula y a los acreedores, por avisos.”Cuando a una persona le piden la quiebra, la sentencia se dicta de inmediato. La quiebra debe contener cuatro elementos;sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor) causal de quiebra (art. 41 o 43) y sentencia definitiva.Desde el momento que se dicta la sentencia, se nombra un titulo ejecutivo y desde este momento se produce el efectoprincipal de la quiebra, que es el desasimiento. Esto significa que el fallido queda inhibido de la administración de susbienes y pasa a representarlo el síndico de quiebra.La ley a su vez en el art. 41 no hace distingo del monto de la obligación, por tanto me puedo declarar en quiebra aundebiéndole a una persona.Además, se le da también al fallido el derecho de exigir a la masa que se le mantenga (que se le de alimento, se le paguelas deudas mensuales, el colegio de los niños, etc.) o sea derecho a demandar por parte del fallido, a los mismosacreedores que le pidieron la quiebra. Esto no se va a dar cuando sea un deudor comerciante y no pida mi propia quiebra,según el art.219 n°4 “La quiebra se presume culpable en los siguientes casos:4.- Si el deudor no hubiere solicitado su quiebra, en el caso del artículo 41, o si la manifestación que hiciere no reunieselas condiciones que prescribe el artículo 42;”Lo que quiere decir la norma es que si no se pide la propia quiebra dentro del plazo que se estipula en el art. 41 su quiebrano va a ser comercial, sino que está en su momento puede ser dolosa o culpable. Y se invierte el peso de la prueba para elfallido.Ahora cual es la diferencia, que en el ámbito del art. 41 con respecto al deudor comerciante tiene una ley que es muchomás amplia, ya que yo deudor comérciate pido mi quiebra. Mientras que en el art. 43 n°1 yo deudor comerciante no lapido me la piden mis acreedores, pero en el art.43 n°2 está la quiebra del deudor no comerciante. “ARTICULO 43°Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en lossiguientes casos:1.- Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligaciónmercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo;(es decir, para yo pedir la quiebra de un comerciante y han pasadocuarenta y cinco meses y el no la pide, tengo que tener un titulo ejecutivo y el comerciante tiene que haber dejado depagar. No es necesario que el titulo este vencido o protestado, ya que la norma dice “aun cuando el titulo no sea exigible”)2.- Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligacionesdiversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatrodías siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costasy”. Esta es la quiebra del deudor civil, la cual hacen falta tres o más títulos para pedir su quiebra, o sea tiene que tener dosjuicios iniciados y uno por iniciar. Además no tiene que pedir su quiebra por lo que puede exigir a sus acreedores que se lemantenga. Mientras que al deudor comercial solo basta un titulo para pedir su quiebra y si este no la pide dentro del plazodel art.41 no tendrá derecho a pedir se le mantenga.El comerciante definido en el Art.7 c. comercio. “Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen delcomercio su profesión habitual.”Tiene mayores sanciones que el deudor civil, ya que si bien tiene mayores facultades a la hora de probar y una mayoramplitud en distintos aspectos, pero sus sanciones serán más drásticas cuando incumple una obligación.Otra diferencia entre el derecho civil y el derecho comercial, es el principio de autonomía de la voluntad:Este principio fija el efecto y la regulación del derecho y el art. 1545 c. civil. “Todo contrato legalmente celebrado es unaley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”El tema es que, este acuerdo de voluntades en virtud del cual yo me obligo en el ámbito del derecho civil tiene ciertoslímites que son; La moral, las buenas costumbres y el orden público.En derecho mercantil, no nos vamos a regir por los límites de la autonomía de la voluntad ya que las normas que rigen elderecho mercantil son normas de orden público económico. Porque en el ámbito del derecho mercantil todo está másregulado, debido a que las empresas y los comerciantes se desenvuelven en el tráfico económico y, en este tráfico
  • 27. Derecho Comercial Ieconómico se debe cumplir con una serie de requisitos, solemnidades y autorizaciones que imponen los organismosestatales.Por esta razón las normas del derecho comercial, que están reguladas en el código de comercio y en leyes especiales, sonnormas privadas. Pero que al final son normas del orden público económico, las cuales son irrenunciables.La teoría de lo accesorio:Consiste en que aun cuando un acto aisladamente pueda tener el carácter de civil, puede aplicarse la teoría del derechomercantil, es decir, se presume que estamos en presencia de un acto mercantil, a pesar de que tenemos certeza de que escivil.Art. 3 n°1 inc.2 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:1° La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma oen otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamentelas operaciones principales de una industria no comercial.”En palabras simples; son actos de comercio los actos que realizan los comerciantes, pero no son actos de comercioaquellas compras comerciales que tienen por objeto complementar una actividad no comercial.Ejemplo de ello es, un abogado que compre aparatos para iluminar su oficina; este contrato de compraventa es, civil parael que compra y comercial para el que vende. El fondo de esto es porque el abogado no compro para, vender, arrendar opermutar los aparatos de iluminación. Por otro lado el giro de un abogado no es de comerciante y el objeto, la actividadprofesional es netamente civil.Ejemplo el dueño de una zapatería, que contrata una empresa para limpiar vidrios y limpia los vidrios de la vitrina una veza la semana. Pero pasan unos alumnos a mediados de semana y se los ensucian, en consecuencia tiene que contratar a unavendedora para que le limpie los vidrios.Todo este acto es, civil para la vendedora que limpio la vitrina de manera excepcional, comercial para la empresalimpiadora de vidrios que va una vez a la semana, y además ambos actos, tanto contratar la empresa que limpia vidrioscomo a la vendedora, son comerciales para el dueño de la zapatería ya que dichos actos acceden a la actividad habitual dela persona.Ejemplo: las sociedades de profesionales (médicos, abogados, odontólogos, etc.) art. 1545 “Todo contrato legalmentecelebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causaslegales.Art. 2053. “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mirade repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.”Hay que ver el objeto de la sociedad en el registro de comercio. Porque el contrato es una ley para las partes y la sociedades un contrato.Ejemplo: el transporte de mercadería es comercial para el que transporta y va a depender de la persona que lo contrate sipara esa persona va a ser comercial o civil, si es un abogado el que lo contrata para cambiarse de oficina, va a seguirsiendo comercial para el transportista pero va a ser civil para el abogado ya que accede a su actividad.En definitiva va a depender de cuál sea la actividad habitual de la persona que se quiere analizar, y en base a esto lasactividades ya sean estas comerciales o civiles accederán a la actividad principal de la persona. Ejemplo: si una iglesia compra materiales para hacer un arreglo, esa compra será civil para la iglesia y comercial para elque la vendió.Cuando un acto accede a una actividad mercantil aun cuando la actividad se considere civil, este será comercial y, cuandouna acto accede a una actividad civil aun cuando la actividad en si sea comercial esta se considerara civil.También hay que recordar que son actividades comerciales, aquellas actividades que le dan un valor agregado a las cosas.Extensión del principio de lo accesorio:art.3 n°1 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:1° La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la mismaforma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente lasoperaciones principales de una industria no comercial.”
  • 28. Derecho Comercial IAl decir la compra y permuta de cosa mueble, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas. Los inmueblesoriginariamente no se contaban dentro de la actividad comercial, por una razón histórica. Esto es que el derechocomercial, que rige el comercio, el cual se supone que regula el intercambio de bienes y servicios; rápidos, dinámicos.En cambio en los bienes raíces se debe cumplir con una serie de solemnidades, por ejemplo la tradición se realiza a travésde la inscripción en el conservador de bienes raíces.Art. 3 n°20 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:N°20 Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales,desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.”En el año 1977 recién se incorporo como acto de comercio la actividad de las empresas constructoras, con anterioridad aeste año estas empresas compraban los materiales, construían y posteriormente vendían y no pagaban ningún impuesto yaque no se contaban como actividades comerciales. Porque las actividades comerciales regían solamente a los muebles, poresta razón, además, las normas que regulan la compra y venta de bienes inmuebles son mucho más solemnes.Ya que antes era más valioso tener 40 hectáreas que acciones de una empresa, actualmente no es así.Resumiendo ya tenemos tres diferencias 1- El principio de autonomía de la voluntad. 2- La teoría de lo accesorio. 3- La extensión del principio de la teoría de lo accesorio.Extremos de la extensión, los llamados actos formales de comercio o teoría de los actos formales: son aquellos quesin importar el género, la causa, o las personas que participen en el acto. El acto siempre va a ser comercial. Estos actosson aquellos comprendidos en el art. 3 n°5 y siguientes “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya departe de uno de ellos:5° Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafées y otros establecimientossemejantes.6° Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.7° Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos.8° Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridadadministrativa.9° Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales oríos.10 Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean sucausa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de uncontrato de cambio.11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.12. Las operaciones de bolsa.13. Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas.14. Las asociaciones de armadores.15. Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas.16. Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo.17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos.18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación.19. Los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves.20. Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales,desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.”Porque la ley dice en el N°1 compra de bienes muebles con el ánimo de venderlas, arrendarlas o permutarlas, pero en elN°10 habla de los cheques y de los títulos de crédito, son actividades que se realizan en el tráfico, que con independenciade quienes lo realizan son actos que van a ser siempre de carácter comercial.Por ejemplo: si se paga cualquiera cosa, sea quien sea la persona que haya realizado el pago con el cheque, este acto,siempre por el solo hecho de hacerlo con un cheque será comercial.Siempre hay que distinguir. Ya que una cosa son los contratos, los efectos de estos, y otra es la forma de solucionarlos.Por lo tanto hay ciertos actos que siempre van a ser comerciales, ya que son actos formales de comercio. Quenormalmente tienen un estatuto o una regulación especial y estos estatutos lo califican porque estos actos normalmente notienen nexo causal. (Causa: es el motivo por el cual se realiza el contrato)En definitiva este principio está también consagrado en el art. 3 porque hay ciertos contratos que siempre son mercantiles.
  • 29. Derecho Comercial ITeoría del acto mixto: establecida en el art.3 n°1 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de partede uno de ellos:”Basta que el acto sea comercial para una de las partes o bien para ambos para que el acto que se realiza en el tráficoeconómico sea un acto comercial. Como consecuencia de esta teoría podre regirme en un juicio por las reglas del códigode comercio.En resumen hay actos que son civiles para una parte y comerciales para la otra. Para determinar cuándo corresponderá auno o a otro hay que observar y tener conocimiento del derecho a aplicar.Por otro lado un acto que acceda a otro puede también ser un acto mixto.Clasificación de los actos de comercio: 1- Actos de comercio terrestre; art.3 n°1 al n°12 y el n°20 2- Actos de comercio marítimo; art.3 n°13 al 19, está también el principio que el mar mercantiliza los actos. 3- Actos de comercio aéreo; que no están en el código. El aire también mercantiliza los actos. 1- Actos de comercio terrestre; art.3 n°1 al n°12 y el n°20 2- Actos de comercio marítimo; art.3 n°13 al 19 3- Actos de comercio aéreo; que no están en el código.De acuerdo al contenido los actos de comercio se clasifican en: 1- De acuerdo a su extensión; art.3 n°1 y n°3 2- Por su función; art.3 n°2 y el n°4 3- De acuerdo a la intervención de la empresa; art3 n°5 al n°9 y n°20 4- Los actos formales de comercio; art.3 n°5 al n°19Los problemas que presentan la numeración o listado del art.3 del código de comercio son: 1- Que en un principio solo regulaban los actos que recaían sobre bienes muebles; 2- El listado es insuficiente, ya que no señala las sociedades, la cuenta corriente, las fianzas y las prendas, en los 20 numerales; y 3- Esta cada día más obsoleto.Análisis de los numerales del art. 3Del numeral 1 del artículo 3“Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:1° La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma oen otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente lasoperaciones principales de una industria no comercial.”En la práctica este primer numeral del artículo tercero, tiene la habilidad que regula a los comerciantes y está sujeto a laintención de las partes, es decir, yo tengo que comprar cosas muebles, pero además tengo que tener la intención devenderlas, permutarlas o, arrendarlas.La compraventa está definida en el art. 1793 c.c. “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a daruna cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosavendida, se llama precio.”Por lo tanto en el contrato de compraventa existen dos elementos esenciales; la cosa y el precio. Por otro lado para queexista dicho contrato debe haber manifestación del consentimiento (acuerdo de voluntades) con respecto a la cosa y alprecio.Pero en el ámbito del derecho comercial se va a requerir que esa compra en un principio sea de cosa mueble, ya que elnumeral primero del artículo tercero se refiere a cosa mueble.Los requisitos de la compraventa mercantil: 1- Que estemos frente a una cosa mueble; art. 567 c.c. “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570.” 2- La intención, es decir, que esta cosa mueble debe ser adquirida con ánimo de vender, arrendar o permutar.
  • 30. Derecho Comercial IArt. 1915. “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce deuna cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un preciodeterminado.”Art. 1897. “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpocierto por otro.”Art. 1793 c.c. “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla endinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.” 3- Tengo que tener en esta actividad un propósito; esto se debe a que el código de comercio no regula las compraventas esporádicas que yo haga, sino que tengo que ser un profesional habitual en la materia del comercio. Además tiene que tener un fin principal que es el lucro o beneficio que de ella provenga. 4- También se consideran ventas mercantiles, la venta, permuta o arrendamiento de aquellas cosas que son compradas en una compra mercantil. Y también la permuta de cosa mueble hecha con ánimo de vender, permutar o arrendar. Por último el arrendamiento de cosa mueble adquirida para comprar o para permutar, con ánimo de ser arrendada la cosa también es mercantil.Numeral 2 del artículo 3“Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:2° La compra de un establecimiento de comercio.”El código de comercio se refiere en forma expresa a la compra de un establecimiento de comercio, sin embargo la ventade un establecimiento de este tipo, también se considera un acto de comercio.Un establecimiento de comercio es una universalidad de hechos, que está compuesta por elementos materiales yelementos inmateriales que tienen un objeto o un propósito de carácter mercantil.Hay que tener en cuenta, que las universalidades en general son de dos tipos: a- universalidades de hecho; y b- universalidades de derechoLas universalidades de hecho; por regla general no realizan en si actos jurídicos, salvo aquellas que provengan delderecho sucesorio.Ejemplo, más allá de las relaciones que yo tenga con mi padre, yo soy heredero y al momento de fallecer. Se va a formaruna universalidad de hecho con los demás herederos de mi padre.Las universalidades de derecho; pueden tener o formarse para objetivos o fines específicos .Pero el establecimiento de comercio es una universalidad de hecho, formada por diversos elementos; la gente que compra,los locales comerciales, los proveedores, por la ubicación que tienen los locales, etc. Ejemplo de ello es el JUMBO, o unnegocio mediano o pequeño.Estos elementos son: a- elementos materiales; b- elementos inmateriales;Para graficar, no es lo mismo comprar el puesto de churrascas de afuera de la “U” que comprar DIPROC, JUMBO o unnegocio X. ya que cuando adquiero un negocio, adquiero un fondo de comercio X.Ejemplo: el grupo económico Luxis compro SHELL Chile, el cual tiene aproximadamente un 20% de la venta de petróleoy derivados en chile, el 70% del mercado lo tiene COPEC. Pero TERPEL que es de COPEC al parecer va a ser vendida yde ser así va a ser posiblemente adquirida por el grupo Luxis.De esta forma el grupo Luxis, con SHELL y posiblemente con TERPEL, llegaría a tener el 30% de la venta de petróleo yderivados en Chile.Ahora con la compra de SHELL, por el cual pago según dicen las informaciones 1200 millones de dólares, y que nosotrosno sabemos si es poco o es mucho. Esto se debe a que puede tener 300 millones de dólares en activos o pueden ser inclusomás del precio en que la compro, lo que está determinado por el valor agregado que tenga dicha empresa, esto es;marqueting, elementos antes mencionados, etc. Pero además una de las motivaciones que puede tener el grupo Luxis esque al ser ellos dueños de otras empresas ligadas a los alimentos, CCU, y otros productos o marcas importantes del país ,pueden potenciar locales similares a los PRONTO-COPEC y ser una seria competencia para ellos, agregándole valor a lasbombas de bencinas SHELL.
  • 31. Derecho Comercial IEn la práctica un establecimiento de comercio está formado por; elementos materiales e inmateriales, muebles einmuebles y cada una de esas cosas le da un valor agregado a un establecimiento de comercio.El establecimiento de comercio en concreto; es una organización que forma una unidad comercial, que puede serenajenada o cedida por separado, realizando actos jurídicos en particular o bien puedo vender el total.Los elementos que forman el establecimiento de comercio son: ART. 565 C.C. “Los bienes consisten en cosascorporales o incorporales.Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.” a- elementos materiales; Estos son infinitos. (Escritorios, computadores, proyectoras, sillas, lámparas, vehículos de la empresa, etc.) En elestablecimiento de comercio, es difícil individualizar y vender todo por separado (pero se puede a través de uninventario), por lo que normalmente al adquirir una empresa se compra como un todo. b- elementos inmateriales;Son la parte más difícil de estimar, ya que están formados por el patrimonio del establecimiento comercial.Está claro que no es lo mismo que compre la SHELL el grupo Luxis o uno de nosotros, porque que lo compren ellos esuna garantía que el negocio tiene grandes posibilidades de funcionar y agregarle valor a la empresa.Los elementos inmateriales son: a- la clientela: es un intangible, que consiste en el prestigio y la respetabilidad de la empresa, estas razones hacen que las personas ingresen y adquieran los productos de la empresa. No se refiere en la práctica a las personas propiamente tal, sino a los elementos que hacen que una empresa o marca sea preferida en desmedro de otra. A su vez, los elementos que determinan la clientela son: - la calidad de los productos - el precio - el buen trato - las garantías - el servicio técnico - los servicios pos venta - el prestigio de la marca - etc. b- Nombre comercial: individualización mercantil que sirve para distinguir un establecimiento de otro.Ejemplo; una camisa, un zapato, un auto, etc. No vale lo mismo que otro del mismo género. Esto se debe al nombrecomercial, al signo que lo identifica y lo hace distinto a otro del mismo modelo pero de distinto nombre comercial.La persona elige tal o cual nombre comercial por diversas razones, va a depender de cada persona determinar el ¿por quéla elige? c- La marca comercial: es el distintivo o nombre comercial con que se diferencian los productos, ya que si bien en La Polar venden zapatos de distintas marcas, el nombre comercial con que estos salen es La Polar pero la marca hizo que en definitiva se eligiera una marca de zapato en desmedro de otro. d- La razón social: es el nombre de la persona jurídica o de la sociedad que me vende. Ejemplo; compro en el Líder, pero la razón social de Líder Talca es distinta a la razón social de Líder Linares, ya que los socios que la componen son distintos. e- El emblema: es el logotipo que identifica un producto de otro. Ejemplo; El caballo de Ferrari, etc. En la práctica voy a tener un emblema diferente y puedo tener un producto de inferior calidad pero de un logo conocido determinado. f- El lema: sirve para identificar las características del producto. Ejemplo: JUMBO- le da más. SANTO TOMAS- tú puedes. Universidad de Salamanca- lo que natura no da, Salamanca no presta. g- Patentes de invención: significa que la autoridad pública te confiere los derechos de un invento determinado.En resumen cuando yo adquiero un establecimiento comercial, lo adquiero con todo lo que esté establecimiento tiene.Elementos materiales, inmateriales, trabajadores, etc.
  • 32. Derecho Comercial IEl concepto de establecimiento de comercio no está establecido en la ley, pero económicamente un establecimiento decomercio es; un conjunto de bienes que se dedica en forma organizada a una actividad comercial.Por otro lado jurídicamente, el establecimiento de comercio es; una universalidad de hecho mueble no inmueble,incorporal, no fungible y que está compuesto por los elementos antes mencionados. Estos elementos dependiendo delestatuto jurídico que los regule, van a ser parte o se pueden identificar con el titular del derecho o con un patrimonioseparado.Ejemplo: Falabella se identifica con la familia Solari, pero puede que ellos tengan una parte menor en dicha empresa elresto está en la bolsa.En cambio el derecho Alemán, sostiene que desde el punto de vista jurídico el establecimiento de comercio es un entedistinto a los titulares, porque este es un patrimonio separado, independiente. En Chile esto en un comienzo no seaceptaba, en base al derecho de prenda general del art. 2465 c.c. “Toda obligación personal da al acreedor el derecho deperseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándosesolamente los no embargables, designados en el artículo1618.”Cuando yo destino parte de mi patrimonio a una actividad comercial, puedo dejar a mis acreedores sin la posibilidad deejercer sus derechos.Una persona puede tomar todo su patrimonio y formar una sociedad y, con el patrimonio de los distintos socios pueden iral banco y pedir un crédito de $1.000.000.000.¿Esté patrimonio de afectación, busca eludir a los acreedores o busca desarrollar el tráfico en el comercio? Evidentementebusca desarrollar el tráfico en el comercio, pero en Chile esto no se permitía.Por ejemplo para la llamada empresa individual de responsabilidad limitada, se presento el proyecto al congreso en elaño 90 y se demoro 11 años en salir el proyecto, por la misma razón que en un principio no se aceptaba la sociedad deresponsabilidad limitada. Debido a que una persona podía tomar su patrimonio afectarlo y puede que perjudique a susacreedores, o sea yo puedo ir con un proyecto al banco y $1.000.000 y pedir un crédito de $100.000.000 va a depender siel banco lo acepta.Pero en la práctica se tiene que permitir afectar el patrimonio de la sociedad hasta el monto que dicha sociedad puedacubrir.La sociedad de responsabilidad limitada por cierto es ilimitada, porque responde con todo su patrimonio, lo que esilimitado es el aporte de los socios.En la práctica en el tema del establecimiento de comercio, fuimos bastantes avanzados, porque se nos olvido el derecho deprenda general y permitimos el establecimiento de comercio. Y ¿por qué la trascendencia de que (el establecimiento decomercio) sea una universalidad de hecho? Porque cada persona tiene un patrimonio, pero yo puedo formar un comerciocon un nombre distinto al mío.Ahora resumiendo, las características del establecimiento de comercio son: - Es una universalidad de hecho; quiere decir que cada elemento en forma independiente tiene sus características jurídicas. O sea puedo enajenar cada elemento en forma independiente o todas juntas. - Es mueble; La universidad percibe $500.000.000 pero esta es sin fines de lucro, pero puede que el edificio o bien inmueble se lo transfiera a una sociedad comercial la cual arrienda en $480.000.000 el edificio a la universidad y para que esta sociedad no tenga que pagar impuesto por estos $480.000.000 pide un crédito el banco por $479.000.000, a lo cual el banco accede por tener una cartera de alumnos que me reporta $500.000.000 mensuales y solo el 5% me deja de pagar. Lo mismo pasa con los supermercados, estos se ganan $1.000.000.000 reinvierten las utilidades y pasan los dineros de un lado para otro. Nota; la reinversión de las utilidades no paga impuesto. - No fungible; no puede ser sustituida por otro, Si no fuese así todos andaríamos iguales, es todo cosa de gustos. Ahora el problema fundamental del establecimiento de comercio, es como hacemos la enajenación del establecimiento de comercio. Porque el acto comercial vendría a ser ya sea para una parte o par ambos, la compra o venta del establecimiento comercial. Esto es importante ya que los dineros y bienes que componen un establecimiento de comercio son tan diversos que es fácil que alguna cosa se quede en el aire, no siendo contemplada en la venta y por ende perteneciendo aun al dueño anterior a la enajenación. Nota: para enajenar un establecimiento hay que tener en cuenta: - Las sucursales y casa central, a quien pertenecen o en qué situación jurídica se encuentran antes y después de realizada la enajenación.
  • 33. Derecho Comercial I - Lo mismo con, las acciones de la empresa. - Los bienes muebles. - Los títulos de crédito u otros títulos. - Las responsabilidades u obligaciones, que tenga la empresa que se va a adquirir. - Etc.*Esto se debe principalmente a que los bienes del establecimiento de comercio se transfieren, cada uno, por la forma deefectuar la tradición.Ejemplo: los bienes muebles se transfieren, por la entrega.Los bienes raíces se transfieren, por la inscripción en el conservador de bienes raíces.Artículo 3 numero 3“Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:3° El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas.”En este numeral la mercantilidad está marcada por el ánimo de subarrendar.Aquí los requisitos son: 1- Que se trate de una cosa mueble. 2- La intencionalidad de ganar dinero arrendando. 3- el ánimo lucrar subarrendando.La diferencia del numeral tercero, con el numeral primero que también se refería al arriendo, Consiste en que el numeral 1del art.3, se refiere al arrendador dueño del bien mueble que arrienda. Mientras que el numeral 3 del art.3 se refiere alarrendador poseedor del bien que subarrienda.Numeral 4 artículo 3“Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:4° La comisión o mandato comercial.”La comisión es un contrato por el cual uno encarga la gestión de uno o más negocios a otro el cual los hace o ejecuta porcuenta de un tercero o de un mandante o comisionista.El contrato de mandato está regulado en el código civil, y en este contrato hay dos partes el mandante, que en derechocomercial se denomina comisionista, y el mandatario, que se denomina comitente en derecho comercial. En derecho comercial existen tres tipos de comisión: - comisión para vender. - Comisión para comprar. - …El mandato civil con la comisión comercial, tienen reglas distintas.ART. 2116 C.C. “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que sehace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y engeneral, mandatario.”Es decir cuando yo soy mandatario, lo que hago no es mi responsabilidad.Ejemplo básico: el abogado actúa por mandato civil, pero si pierde el juicio y lo condenan a pagar $10.000.000 quien pagaes el mandante ya que el abogado actúa en representación de X persona.ART. 233 “El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocioslícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de sudesempeño.”Qué sentido tiene tener una doble regulación con respecto a los contratos de mandato, solo que uno está regulado en elcódigo de comercio y otro está regulado en código civil.Además ambos contratos de mandato o comisión, tienen dos elementos de la esencia del contrato, estos son: - la gestión de negocio ajeno o el encargo de la gestión. - La ejecución del encargo por cuenta ajena.Los efectos además se radican en el patrimonio del mandante.Con respecto a los elementos de la naturaleza del mandato: - Es remunerado o no es remunerado;
  • 34. Derecho Comercial IArt. 2117 c.c. “El mandato puede ser gratuito o remunerado.La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por laley, la costumbre, o el juez.”Art.239 c. comercio “La comisión es por su naturaleza asalariada.”En materia comercial el mandato es remunerado, en cambio en materia civil es gratuito o remunerado. Para determinar elpago hay que pactarlo, ya que la regla general es que sea gratuito. - La representación: en la práctica el mandato puede ser con representación o sin representación.Art. 2151 c.c. “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; sicontrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.”Art. 254 c. comercio “El comisionista puede obrar en nombre propio o a nombre de sus comitentes.”El comisionista puede incluso dejar sin efecto lo que se le mando si ve que este va a perjudicar a su comitente.Ejemplo: le puedo decir al comisionista cómprame 5.000 toneladas de manzanas fuji y peras asiáticas para exportarlas,precio que tiene para pagarla es a $100 el kl. Y empiezan a bajar el precio de las manzanas, el comisionista puede compraren un precio menor ya que va en directo beneficio del comitente, pero no puede vender a menos de $100 el kl. Ya queperjudicaría a su comitente.El comisionista o mandatario, es un profesional de la actividad comercial o civil en su caso. Ya sea que este obre anombre propio o de un tercero, tiene siempre que buscar el beneficio de su comitente o mandante.Clasificación del mandato comercial:Art. 234 c. comercio “Hay tres especies de mandato comercial: La comisión, El mandato de los factores y mancebos odependientes de comercio, La correduría, de que se ha tratado ya en el Título III del Libro I.”El mandato mercantil: es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos decomercio a otra persona, quien se obliga a administrar gratuitamente o mediante una retribución dando cuenta del encargoy del cometido.Los actos formales de comercio:Son actos ejecutados por empresas o por entes, que solamente pueden realizar actos de carácter comercial.Y que con independencia de quien realice el acto este siempre será comercial.El concepto de empresa (visto en clases anteriores) puede verse desde un punto; orgánico, económico o legal, estossiempre van a ser diferente.Desde un punto de vista organicista: la empresa es, la organización de los factores productivos, es decir, el capital, eltrabajo y los restantes elementos que se ponen al servicio de una idea y que buscan en la práctica obtener un fin decarácter lucrativo.Desde un punto de vista económico: es una organización dinámica integrada por; el empresario, por la labor de lostrabajadores y, por los bienes materiales e inmateriales que se colocan al servicio de una idea.Desde el punto de vista profesional: es una actividad de carácter profesional, permanente, económico. Que se desarrollabuscando un lucro en el tráfico económico. Estos conceptos a su vez nos llevan a mirar, desde los elementos objetivos y subjetivos;El elemento objetivo: es la organización al servicio de la empresa, es decir, todo aquello que persigue buscar un findeterminado.Pero desde un punto de vista subjetivo: es fundamental contar con un titular, que sea aquel que organice los elementosproductivos para lograr el objetivo final.Dijimos en la primera clase que empresario; es aquella persona natural o jurídica que por sí o por medio de intermediariosactuaba en el tráfico económico, ejecutaba una actividad y buscaba el lucro.
  • 35. Derecho Comercial IAhora bien en nuestro código. No se encuentra definido lo que es empresario, solamente encontramos en el art. 166inc.Final del código de comercio, da algunos elementos de lo que se puede considerar empresario desde el punto de vista deltransporte.Art. 166 c. comercio “El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugara otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quienvayan dirigidas.Llámase porteador el que contrae la obligación de conducir.El que hace la conducción por agua toma el nombre de patrón o barquero.Denomínase cargador, remitente o consignante el que por cuenta propia o ajena encarga la conducción.Se llama consignatario la persona a quien se envían las mercaderías. Una misma persona puede ser a la vez cargador yconsignatario.La cantidad que el cargador o, en su caso, el consignatario, están obligados a pagar por la conducción, se llama porte.El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículospropios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por símismo.”Pero este artículo no es el criterio general.Los elementos que se requieren para dirigir una actividad económica son de capital y de trabajo. Con estos dos elementosse puede tener una empresa operando en el tráfico conómico.Vamos a analizar como ya lo veníamos haciendo en clases pasadas, los elementos de comercio del artículo tres delcódigo de comercio.Art. 3 n°5 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:5° Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafées y otros establecimientossemejantes.”Este numeral ratifica el hecho que las actividades de comercio que regula este código, son aquellas actividades en que seincorpora valor. No estamos hablando de actividades productivas, extractivas que no requieren asignación de valor, estasson; la minería, la pesca, la agricultura.La razón es porque en la práctica, el derecho comercial lo que regula son las actividades manufactureras, donde se agregavalor a los productos. Incorporándoles un elemento distinto que haga que ese producto en particular, tenga una valoracióneconómica distinta a la de su origen en el tráfico.No es lo mismo vender manzanas, cortadas recién en el huerto, que seleccionarlas etiquetarlas y exportarlas.No es lo mismo vender uvas, que vender vino de ellas.No es lo mismo vender la frambuesa recién cosechadas, que vender la mermelada de esta, o venderlas previamenteseleccionadas en cajas bien presentadas.No es lo mismo vender salmón recién sacado, que vender el filete de este.No es lo mismo vender cobre recién extraído, que venderlo como producto que contengan o necesiten de cobre, figuras,cables, chip, tarjetas, etc.En todo esto hay un valor agregado.En la parte final del número 5 del artículo 3. Habla de otros establecimientos semejantes, esto significa que cada vez quese realicen nuevas actividades comerciales en el tráfico que se consideren actos de comercio.Por ejemplo; en ninguna parte dice que un pub, realice actos comerciales, sin embargo se le considera una parte semejanteen lo que respecta a este numeral. Ya que son distintas formas de expresión que puede tener una empresa.Se debe principalmente a que todo va evolucionando y se van creando nuevas actividades comerciales y a su vez se vandejando de lado otras.Otro ejemplo las comidas chinas, que antes no existían y hoy son tan habituales.Ahora bien, tenemos tres elementos determinantes para saber que estamos frente a un acto comercial. 1- El acto tiene que ser ejecutado por una empresa. 2- El acto tiene que estar precedido de compras de cosas muebles, hechas con ánimo de reventa. 3- Estas ventas tienes que estar destinado a consumidores finales. (donde se agota el producto, es decir el consumidor final) ejemplo: si compramos alambre de cobre y este un se transforma en pulsera el consumidor final es la persona que compra la pulsera.
  • 36. Derecho Comercial INumeral 6 del artículo 3 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.”Es necesario recordar que el mar mercantiliza los actos, pero también lo hacen según este numeral los ríos faltandoconsiderar y que no se puede dejar fuera ya que se asimila a pesar de no ser considerados en este numeral del código, eltransporte lacustre (en lagos).Con respecto al transporte aéreo podemos decir que este posee una ley especial. (Código aeronáutico)Las partes del contrato de trasporte son: - El porteador; el cual se encarga de realizar la conducción de las cosas, y esa conducción, la hace por un precio denominado porte. - El cargador; que se encarga de la conducción. - El consignatario o destinatario; es la persona a quien va dirigida la carga, a la cual se le tiene que entregar.Hay que tener claro que en este acto puede también regir la teoría del acto misto y la teoría de lo accesorio. Ya que el actova a ser comercial para la empresa de transporte pero no para la persona que está comprando un bien que viene en esetransporte y será el consumidor final, ahora si quien transporta entrega a una empresa y esta no será el consumidor finalserá comercial para ambos.Hay que distinguir bien desde donde se mira o se toma el acto.Numeral 7 artículo 3 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos.”Las agencias de negocios y las empresas de suministro en definitiva son empresas que se dedican a la actividad comercialy las empresas de depósito más grandes que hay son los almacenes generales de depósito o guardas. Esto último es temade un contrato especial, que consiste en guardar una producción, u otros elementos o bienes, en manos de un tercero quetiene bodegas destinadas al efecto. Al recibir este tercero los productos para la guarda, me otorga un certificado con lacantidad que se ha guardado y este se transforma en un titulo cedible el él tráfico.Es literalmente lo mismo que tomar un millón de pesos y depositarlo en el banco, con la salvedad que en estas empresasse depositan; cosechas, productos elaborados, bienes, etc.Otro tema a tratar en este numeral, pero muy someramente, es el de los martilleros; estos están regidos por la ley 18.118norma que fue modificada por la ley 18.734.En definitiva los martilleros, son personas encargadas de realizar ventas al público al mejor postor.Desde el punto de vista legal; art. 1 de la ley 18.734 “son personas naturales o jurídicas que están inscritas en un registrode conformidad a la ley, para vender públicamente y al mejor postor toda clase de bienes corporales.”El art. 235 c. comercio representa que los martilleros públicos son auxiliares de comercio, de carácter dependiente queestán encargados de vender en pública subasta bienes muebles.Los martilleros requieren de; una inscripción en el ministerio de economía, en un registro que se realiza en lasubsecretaria de fomento y de construcción y, para inscribirse se les hace distinguir si son personas jurídicas o personasnaturales.Estas últimas deben; - Ser chileno o extranjero con permanente definitiva en el país. - Haber aprobado la enseñanza media o un equivalente - tener un capital mínimo, que puede variar, Actualmente son 1500uf.En el caso de las personas jurídicas se requiere; - que esta exista legalmente con todos los requisitos que ello implica. - Que el objeto de esa persona jurídica sea únicamente la venta de bienes en pública subasta. - Que cuenten con un capital mínimo, que a parecer son 4000uf, sujetos a variación.Hay martilleros públicos que además son martilleros judiciales, y para serlo se requiere: - Que la persona que va a ser martillero judicial este inscrito en un registro que tiene la corte de apelaciones respectiva. - Tener al menos dos años de martillero público general.
  • 37. Derecho Comercial ICasos en que puede declarar a una persona inhábil para ser martillero, cuando le cancelan la inscripción: - Cuando renuncio. - Cuando fallezco. - Cuando pierde alguno de los requisitos antes mencionados. - Cuando sea condenado por un delito que merezca pena aflictiva y que tenga directa relación con su actividad como martillero.Facultades de los martilleros públicos: - Pueden adjudicar bienes, pero no en menos del mínimo. - Derecho a pedir el auxilio de la fuerza pública. - Puedo exigir a las personas que participan en la subasta que afiancen. - Derecho a publicar el remate. - A operar en todo el territorio de la republica.Obligaciones del martillero: - Respetar los pactos. - cobrar comisión. - publicar. - exhibir los bienes. - señalar día y hora a realizar la subasta. - Una vez realizada la subasta consignar en la cuenta corriente del tribunal, en un plazo de 5 días los dineros. - Organizar los objetos de la subasta, o sea claramente individualizados o por lote. Salvo en el remate de animales o productos agropecuarios. - Hacer la subasta con la mayor claridad y precisión posible. - Actuar de buena fe, es decir, no incorporar un criterio subjetivo como si estuviera vendiendo dicho producto. (ej. Se remata esta bicicleta; espectacular, modelo exclusivo, etc.) - Una vez adjudicada la cosa tiene que entregarla. - entregar un recibo, de la cosa y en cuanto se remato.Un martillero público o judicial no puede cobrar más que la comisión.Prohibiciones de los martilleros: - las de los mandatarios. - No pueden participar en los remates, por sí. - No pueden adquirir bienes en la subasta. - No pueden alterar las posturas.Están sujetos además a responsabilidades:penal art. 287c. Penal “Los que emplearen amenaza o cualquier otro medio fraudulento para alejar a los postores en unasubasta pública con el fin de alterar el precio del remate, serán castigados con una multa de diez al cincuenta por cientodel valor de la cosa subastada; a no merecer mayor pena por la amenaza u otro medio ilícito que emplearen.” Y el art. 213“El que fingiere autoridad, funcionario público o titular de una profesión que, por disposición de la ley, requiera título o elcumplimiento de determinados requisitos, y ejerciere actos propios de dichos cargos o profesiones, será penado conpresidio menor en sus grados mínimo a medio y multa seis a diez unidades tributarias mensuales.El mero fingimiento de esos cargos o profesiones será sancionado como tentativa del delito que establece el incisoanterior.” cuando con su actividad vulneren los derechos de las personas. - Administrativa. (cancelación o sanciones de otro tipo) - Civil. (cuando causen perjuicios)El acto mercantil en una subasta o en la labor hecha por el martillero es mercantil para el martillero.Artículo 3 numeral 8 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridadadministrativa.”
  • 38. Derecho Comercial ILas empresas de espectáculo público realizan actos de comercio, pero la mercantilidad está dada por el lado de laempresa.Los requisitos para que el acto sea comercial son: - Que estemos frente a una empresa, que se dedique en forma profesional al tema. - Que esa empresa organice un espectáculo público, pero que haya intermediación.Ejemplo. Tiquet- máster.Las responsabilidades de la empresa pueden ser: - Civiles. - Penales. - Administrativas, según sea el caso.Numeral 9 artículo 3 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos.”Es evidente que son actos comerciales todos los que realizan las empresas de seguro dentro de su giro o actividades.Pero el tema es que el código habla de las empresas de seguro a prima. Significa que son comerciales para nuestro código,aquellos actos que realizan las empresas aseguradoras que cobran primas para asegurar bienes, es decir, en el contrato deseguro existen principalmente el asegurado y el asegurador (compañía), donde es este asegurador quien periódicamente yasea mensual o anualmente recibe el pago por parte del asegurado de una prima.Por otro lado deben ser empresas de seguro terrestre.Este seguro tiene su origen en el comercio marítimo el cual poseía muchos riesgos, ya sea de piratas u otros ataques en losque se perdía la carga. Surge así el contrato de seguro como el préstamo de la cosa ventura el cual parte como unamutualidad.Ejemplo: los productores de un bien determinado, trasladan sus productos a todas partes del mundo, y debido a esto seproducen perdidas por robos, etc. Pero lo que hacen el conjunto de productores es sacar el 1% de todo lo que venden, y loponen en un fondo común de tal forma que se cubran las pérdidas que en el camino se produzcan productos de los robos uotros imprevistos.Esto actúa como una mutualidad.Y es lo mismo que hace la AFP con la diferencia que son fondos de capitalización individuales.Cuando surge el contrato de seguro, esté era un contrato de mutualidad donde muchas personas que estaban propensas acontraer un riego ponían en forma individual en un fondo común para solventar los riesgos o las consecuencias negativasde carácter económico cuando se producía el siniestro.Pues bien el código limito y solo permitió que fueran actos de comercio los que se realizaban en los casos de los segurosa prima. O sea se eliminaron como actos de comercio los seguros de mutualidad, porque en chile para tener una compañíade seguro tienes que; - regirte por la ley de las compañías de seguro. - ley que establece un capital mínimo. - tiene que ser una persona jurídica. - la cual tiene que ser una sociedad anónima cuyo objetivo único o principal sea el seguro de cosas o el seguro de vida. No pueden ser los dos juntos. Esta ejemplo.; el seguro de vida de la chilena consolidada y el seguro de cosas de la chilena consolidada.Con esto queda reflejado que los seguros corresponden a una legislación especial mercantil, la cual rige a las empresas,por una razón sencilla, porque las empresas de seguro se rigen por una ley especial que exige que las compañías de segurosean sociedades anónimas.El seguro es una actividad lucrativa que busca una ganancia permanente y es por esto que debe estar especialmenteregulada.El beneficio de las compañías de seguros esta en otorgar buenas coberturas a un buen nivel de precios. Para cumplircabalmente con lo anteriormente señalado es que las compañías tienen estadísticas perfectamente establecidas de todos losriesgos que se pueden generar en la sociedad.
  • 39. Derecho Comercial IDesde el punto de vista del asegurado, va a depender si actuó como empresa o como un ente particular y en relación a estohabrá que distinguir si el acto que se realiza es de carácter comercial o civil. Para ello es preciso recurrir a la teoría de loaccesorio.El artículo tres número nueve, no se refiere al contrato de seguro en particular, sino que se refiere a las empresas de seguroo personas jurídicas denominadas sociedades anónimas que se organizan como empresas de seguros y como tal todo loque hagan son actos de comercio. ACTOS DE COMERCIO MARITIMO. Estos se encuentran señalados en el art. 3 del C. de Com. El cual en su encabezado señala:Art. 3: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 13. Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas. 14. Las asociaciones de armadores. 15. Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas. 16. Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo. 17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos. 18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación. 19. Los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves. A continuación se exponen y explican cada uno de estos numerales de nuestro Código de Comercio:13. Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas. El principio básico que inspira este número, como los siguientes del art. 3 del C. de Com., hecha excepción del Nº20, que corresponda a otra realidad, los autores lo han expresado en la frase “El mar mercantiliza los actos”. Abordaremos los conceptos básicos de cada uno de los temas regulados en estos números dejando para másadelante el detalle de los mismos, con el objeto de no entrabar el desarrollo de la explicación de conjunto que pertenece alos actos de comercio.Empresas en Construcción. El C. de Com. no trata de la construcción de la nave, sino es en forma tangencial y para efectos colaterales, es asíque podemos observar, por eje., en el art. 856 cuando se habla del derecho de retención que le asiste al “astillero queconstruya o repare una nave”. George Ripert interpreta esa omisión, que también resulta evidente en el Código de Comercio Francés, asumiendoque el legislador estimo que el contrato de construcción naval no tiene carácter marítimo, criterio que no es posiblecompartir, por razones que ameritarían una extensión de desarrollo mayor. En todo caso, no ocupa estas líneas el contrato de construcción naval sino de las empresas de construcción denaves. Esas empresas son denominadas astilleros y constituyen organizaciones de alta complejidad financiera y técnicaque en Chile han ido adquiriendo, gradualmente, una importancia creciente, hasta representar una interesante eindispensable industria de exportación, particularmente en el caso chileno, que cuenta con una geografía y futuroevidentemente marítimo.
  • 40. Derecho Comercial IEmpresas de Carenas de Naves. Debemos partir señalando que la carena es un trabajo periódico que debe ser realizado en las naves y artefactosnavales para librarlos de las cargas que gradualmente van adhiriéndose o adosándose a ellas en el exterior de sus cascoscomo por eje., moluscos, algas, oxido,…etc. de modo tal que las hacen perder sus características de construcción y afectanla seguridad en la navegación.Empresas de Compraventa de Naves, Aparejos y Vituallas. Este tipo de empresas forma una suerte de corretaje de naves que, por tales características, reconocen fundamentosuficiente y adicional al factor marítimo como para ser calificados como actos de comercio. Los aparejos y vituallascorresponden a todos los elementos necesarios para que la nave pueda hacerse a la mar (Definición Vituallas: Conjunto deprovisiones o alimentos para que coma un grupo de personas, especialmente aquellos de los que se abastece unaexpedición o un ejército. Definición Aparejos: Conjunto de palos, velas, cabos y otros elementos necesarios para que unbarco navegue). Particularmente están inscritos en este concepto, las líneas, combustibles, aprovisionamiento, velamen, en sucaso,…etc.14. Las asociaciones de armadores. De acuerdo a lo prevenido por el art. 882 del C. de Com., que dispone: “Armador o naviero es la persona natural o jurídica, sea o no propietario de la nave, que la explota y expide en su nombre”. El prof. don Gabriel Palma asume que el legislador, al decir asociación, aludió a las organizaciones depropietarios de naves que se reúnen con el propósito de explotarla. Tal cosa parece una interpretación adecuada y quejustifica sobradamente la mercantilización de esta figura. Estimamos que aun las asociaciones gremiales de armadoresdeben estar inscritas en esta figura comercial, pues indirectamente su finalidad es lograr las mejores condiciones para elejercicio de su actividad de explotación de las naves.15. Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas. En este caso ha sido implementada gráficamente la tendencia objetiva del legislador desde que comercializacontratos específicos, lo que no hizo en diversos números de este art. 3 que ya fueron tratados en su oportunidad. Es claro que si el mar mercantiliza los actos y contratos, todo lo que diga relación con el mismo resulta sermercantil, sin necesidad de medir una empresa que haga presumir la habitualidad o la existencia de una reiteraciónprobable de esos actos que pasa a estar representada o traducida en un giro. Tampoco en este caso es posible considerar los actos mixtos o de doble carácter, dado que el contrato en si escomercial y no creemos legalmente valido hacer una disgregación o disección del mismo como es efectuado al comentar yestudiar el caso de la compraventa comercial, por eje., desde que en ella se empieza por distinguir la compra de la venta y,de allí, el objeto y la intención de cada uno de esos actos. Todo el acto, cualquiera sea la persona o parte que concurra a él,pasa a ser comercial, sin importar otros factores que, como en el caso de la compraventa, pudieran afectar suscaracterísticas y, particularmente, su fuero.16. Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo. Este antes era incluido o inscrito dentro de este numero el préstamo a la gruesa ventura, contrato que desapareció,como ya lo hemos comentado, en el nuevo texto que reemplazo el Libro referente al comercio marítimo en el C. de Com. El fletamento es el contrato de transporte, el seguro ya fue tratado con anterioridad y, la particularidad, en estecaso, es que ya está referido al riesgo marítimo. En el comercio marítimo ha sido demostrado históricamente que existeuna gran frondosidad e imaginación contractual, de lo cual resulta absolutamente atinado por parte del legislador noasumir una casuística que indefectiblemente habría de resultar incompleta si ya acepto como principio la mercantilizaciónde los actos y contratos que dicen relación con el mar. Este número es la implementación, una vez más, de ese concepto.
  • 41. Derecho Comercial I17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos. Al tenor de lo prevenido por el art. 1.087 del C. de Com., constituye avería: Art. 1087. Para los efectos de este título, se entenderá por avería: Nº 1: Todo daño que sufra la nave, estando o no cargada, en puerto o durante la navegación, y los que afecten a la carga desde que es embarcada en el lugar de expedición, hasta su desembarque en el de consignación, y Nº 2: Todos los gastos extraordinarios e imprevistos incurridos durante la expedición para la conservación de la nave, de la carga o de ambas a la vez. Conforme a la clasificación que hace el art. 1.090 del mismo código, Art. 1090. Las averías se clasifican en: 1.° Simples o particulares, o 2.° Gruesas o comunes. En ambos casos puede tratarse de averías de gastos y averías de daños. Existen dos tipos de averías, la simple o la particular y la gruesa o común, estando las primeras descritas en el art.1.093 de dicho texto legal, el cual señala: Art. 1093. Son averías simples o particulares: 1.° Los daños o pérdidas que afecten a la nave o a la carga, por fuerza mayor o caso fortuito, por vicio propio o por actos o hechos del cargador, del naviero, sus dependientes o terceros; 2.° Los gastos extraordinarios e imprevistos incurridos en beneficio exclusivo de la nave, de la carga o de una parte de ésta, y 3.° En general, todos los daños y gastos extraordinarios e imprevistos que no merezcan la calificación de avería común. Por su parte el art. 1.095 describe a la avería gruesa o común diciendo que constituyen este tipo de averías: “lossacrificios o gastos extraordinarios e imprevistos, efectuados o contraídos intencional y razonablemente, con el objeto depreservar de un peligro común a los intereses comprometidos en la expedición marítima”. Este número hace resaltar que el principio de comercialización por la vía del mar es tan extenso que, incluso,alcanza a aquellas obligaciones derivadas de actos que no son convencionales, como sucede con los cuasicontratos y loscuasidelitos.18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación. Siendo claro el fundamento de la mercantilización de estas convenciones dentro del ámbito asumido por ellegislador, solo resta dar algunas ideas respecto a los conceptos implicados en el número. Capitán: El art. 905 expresa sobre este punto lo siguiente: Art. 905. El capitán es el jefe superior de la nave encargado de su gobierno y dirección y está investido de la autoridad, atribuciones y obligaciones que se indican en este Código y en las demás normas legales relativas al capitán. En el desempeño de su cargo, está facultado para ejercer las funciones técnicas, profesionales y comerciales que le sean propias.
  • 42. Derecho Comercial I Sobrecargo: Es una persona que, en carácter de mandatario, presta servicio tanto a los armadores, como a los consignantes o cargadores, para representar a sus intereses a bordo de la nave. Oficiales y Tripulación: Es el personal a bordo, que opera la nave. Ahora bien, pese al texto del numero 18 y a la mercantilización de las convenciones referidas, dado que ellas, enla casi generalidad de los casos, dará lugar a un contrato de trabajo, las disposiciones comerciales no serán aplicables,pues habrán de ser preferidas de su aplicación las disposiciones legales de carácter laboral, particularmente en cuanto a losderechos que a estos les asiste, que tienen el carácter de irrenunciables que es lo propio de todo el Derecho Laboral.19. Los contratos de los corredores marítimos, pilotos y gente de mar para el servicio de las naves. Siendo, en gran medida, una casuística la asumida por el legislador en este número, solo es dable reiterar lo yaexpuesto en el sentido que no importando la calificación de comercial que sea asignada a estos contratos, ellos siempretendrán el carácter de contrato de trabajo cuando confluyan a su respecto los requisitos de subordinación y dependenciaque hagan presumir la vinculación laboral. Ahora bien, no debemos confundir lo expuesto con el servicio independiente que prestan, por eje., los corredores,ya que ellos no darán lugar a un contrato laboral; tampoco podrán dar vida a esa suerte de contrato cuando la relación esesporádica y ocasional, como es el caso de la conducción de la nave a la entrada y salida del puerto o por canales o lugaresde difícil navegación que precisan de un práctico,…etc.TEMA PRINCIPAL COMERCIAL 1
  • 43. Derecho Comercial I Los sujetos del Derecho Comercial se dividen en: Sujetos individuales. Sujetos colectivos. Comerciantes. Sociedades. Y dentro de estas las Empresas individuales de reguladas en: responsabilidad limitada. El código de comercio. Cooperativas. (Que revisten el Art. 348 doble carácter.) Colectiva. Encomandita. Por acciones, que esta podría ser individual. Las leyes especiales. De responsabilidad limitada. Anónima. (S.A.) Asociación o cuentas en participación. Las cooperativas. (Que revisten el doble carácter.)  Derecho societario.Van a entregar apuntes de: - Actos de comercio marítimo. - Comerciante: concepto, requisitos, características, obligaciones, etc. - Agentes auxiliares dependientes e independientes de comercio. Ejemplo: Factor de comercio = gerente. Dependientes o mancebos = funcionario que atiende el negocio.AGENTES AUXILIARES DE COMERCIO.GENERALIDADES. Debido a la evolución que ha experimentado el comercio en comparación a sus orígenes, la sola persona delcomerciante no es suficiente para enfrentar de una manera óptima la actividad mercantil que él realiza, por lo cual éstedebe auxiliarse por otras personas en la realización de su actividad económica. Estas personas reciben la denominación deagentes auxiliares de comercio, los cuales pueden conceptualizarse como “El conjunto de individuos que en forma directao indirecta colaboran con el comerciante y que están unidas a él por diversas relaciones jurídicas, constituyendo elpersonal de la empresa comercial en que trabajan”. Estos colaboradores pueden prestar su ayuda o auxilio tanto alinterior como al exterior de la misma. Considerando el concepto dado, podemos deducir que estaríamos en presencia de dos tipos de auxiliares, a saber:
  • 44. Derecho Comercial I a) Agentes Auxiliares Dependientes de Comercio: Son todos aquellos sujetos que se relacionan con el empresario de comercio por un vínculo jurídico laboral, y que en determinadas circunstancias están facultados para representarlo y actuar en nombre de él. Pertenecen a este grupo los Factores o Gerentes y los Mancebos o Dependientes. Característica principal de este tipo de agentes, es que no son comerciantes, son verdaderos colaboradores jurídicos de la actividad comercial que desarrolle el empresario, puesto que actúan en su lugar y a nombre de él, ya sea con mayores o menores poderes, pero teniendo su representación. b) Agentes Auxiliares Independientes de Comercio: Aquellas personas que colaboran con el empresario en la actividad mercantil sin estar ligados al empresario por medio de un contrato de trabajo, sino que por otros vínculos contractuales. Dicho grupo esta conformado por los corredores de comercio, los comisionistas, los agentes de negocios y los martilleros. Estos agentes tienen por finalidad dispensar su mediación asalariada a los empresarios y facilitarles la conclusión de sus negocios. A diferencia de los agentes dependientes, estos son comerciantes y su giro consiste básicamente en cooperar a la conclusión de los negocios ajenos, sin estar ligados, en consecuencia, por relaciones de subordinación jerárquica con sus clientes.AGENTES AUXILIARES DEPENDIENTES DE COMERCIO.Aspectos Generales. Lo que caracteriza al empresario de comercio es el hecho de que es èl quien asume el carácter de titular de losderechos y responsable de las obligaciones que se generen a propósito de la actividad empresarial; no obstante ello, no esnecesario que sea él mismo quien asume o desarrolle por si mismo la actividad que ejecuta, ya que podrá hacerlo pormedio de delegados que actúen a nombre suyo y en su lugar. Para que pueda darse esta situación se recurre a dos formas jurídicas como son: La Representación y El Mandato.La primera de ellas es una “figura jurídica en virtud de la cual lo que una persona ejecuta a nombre de otra estandofacultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado el mismo efecto que si hubieracontratado él mismo”. Por su parte el Mandato Comercial esta definido en el art. 233 de nuestro C. de Com. señalandoque “El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos decomercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de sudesempeño”.EL FACTOR O GERENTE DE COMERCIO. Este se encuentra reglamentado en el Código de Comercio en el art. 237 señalándose:“Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administrasegún su prudencia por cuenta de su mandante”. Tomando en cuenta esta definición, podemos señalar que el comerciante puede desarrollar su actividad mercantila través de terceros en su representación pudiendo emanar esta figura de un contrato o de la ley. El factor es en realidad un mandatario con facultades generales de administración, ya que el art. 340 le entrega aeste las facultades necesarias para realizar los actos que conlleve la administración del establecimiento que tiene a sucargo. El factor actúa en base a un contrato de mandato comercial, entendido este como un “contrato por el cual unapersona encarga la ejecución de uno mas negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlosgratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño” (art. 233 C.Com), ya que el art. 234 loconsidera como tal.Forma y Prueba del Mandato de los Factores.
  • 45. Derecho Comercial I Los factores deben ser investidos de un poder especial dado por el propietario del establecimiento cuyaadministración se le ha encomendado, dicho poder debe ser otorgado por medio de escritura pública para efectos deconstituir una prueba de su existencia, la cual debe inscribirse en el registro de comercio dentro de los 15 días siguientes ala fecha de su otorgamiento conforme lo preceptúa el art. 22 Nº 5 del C. de Com. Este tipo de formalidades para la constitución del poder especial, tienen la particularidad de que en caso deincumplimiento de ellas el acto o contrato es nulo entre los que concurrieren a suscribirlo, pero a la vez no tiene ese efectorespecto de terceros. En otras palabras, la falta de poder inscrito no impide que los actos o contratos celebrados por elmandatario surtan pleno efecto respecto de terceros y obliguen al mandante, puesto que por medio de ello lo que sepretende es proteger la buena fe de los terceros contratantes que contrataron creyendo que el factor se encontraba provistode las facultades necesarias para llevar a cabo dicho acto o contrato. A contrario censu, si falta, de parte de los terceros labuena fe en la celebración del acto o contrato, para ellos también será nulo el acto o contrato. En resumen, la escritura publica y la inscripción tiene por objeto permitir que los terceros se enteren de laslimitaciones o modificaciones conferidas a los factores en cuanto a sus facultades, ya que, de no cumplirse con estamedida de publicidad, no podrán negarse las limitaciones en contra de los terceros y el acto celebrado en virtud de estemandato obligara al mandante. Ahora bien, si los terceros contrataron con el factor a sabiendas de la limitación de suspoderes, no podrán mantener la validez del acto realizado excediendo tales poderes a pretexto de que la limitación noconsta de documento inscrito en el registro de comercio.Características.1.- Es un Mandatario: Por tanto posee o detenta, como ya se señalo, facultades amplias de administración, vale decir,poderes generales, las cuales deberá realizar para desarrollar el giro de su mandante, o sea, para cumplir su cometido.2.- Es a la vez Representante del Comitente o Principal: Esto quiere decir que los efectos de los actos que el factorllevare a cabo con terceros, recaerán en su comitente como si fuese el comitente quien en definitiva los celebrare.3.- Posee Poder de Deliberación: Esto conlleva que el factor, en el ejercicio de su cargo, administrara según su prudencia,según lo señala el art. 237, es decir desarrollará y gestionará el establecimiento comercial o fabril de la forma másconveniente y productiva posible. Esta característica se aprecia explícitamente en el art. 340 el cual señala “Los factoresse entienden autorizados para todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se les confiare, ypodrán usar de todas las facultades necesarias al buen desempeño de su encargo, a menos que el comitente se lasrestrinja expresamente en el poder que les diere”.4.- Tiene Facultades más amplias que las que nacen de un contrato de trabajo: Esto se entiende en el sentido que larelación que tiene con su comitente no es propiamente la señalada en el Código del Trabajo (subordinación ydependencia), ya que tiene características propias de la prestación de servicios y del Mandato propiamente tal, porconsiguiente actúa en nombre del mandante, radicando lsa consecuencias de sus actos en su patrimonio.Elementos.1.- Existencia de un poder especial otorgado (por medio de escritura pública) por el propietario (mandante) delestablecimiento cuya administración se le encomienda al mandatario o factor.2.- Inscripción del poder en que consta la delegación de la administración del establecimiento según lo señala el art. 22Nº 5 C. de Com.3.- Administración del establecimiento comercial o fabril por parte del factor.4.- Actuación a nombre del Comitente en los actos que se celebren con terceros.Forma de actuar del Factor.
  • 46. Derecho Comercial I En el ejercicio de la facultad de administración que se le encomienda por su comitente, el factor puede actuar dedos formas, a saber:  Actúa a nombre del Mandante: Aquí se produce el efecto propio de la representación, vale decir que el factor obliga a su mandante por los actos que efectúe con terceros. La regla general es que el factor actúa a nombre de su mandante, haciendo uso de su mandato con representación, lo cual hará efectivo colocando en la antefirma de los actos que celebrare con terceros la expresión “por poder”. Esto se refleja en el art. 237 ya señalado anteriormente, al utilizarse la expresión “…por cuenta de su mandante”. A su vez, el art. 325 señala “Cuando los factores y dependientes contrataren a nombre de sus comitentes, expresarán en la antefirma de los documentos que otorgaren que los suscriben por poder”.  Actúa a nombre propio: Esta situación conlleva un Mandato sin Representación en el cual el principal le señala a su mandatario que actúe en su nombre. A este respecto el art. 328 señala “Los factores o dependientes que obraren en su propio nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero se entenderá que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en los casos siguientes: 1.° Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran; 2.° Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no esté comprendido en el giro ordinario del establecimiento; 3.° Si el comitente hubiere ratificado expresa o tácitamente el contrato, aun cuando se haya celebrado sin su orden; 4.° Si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente. De estas situaciones se desprende que el principal (mandante) responderá de las obligaciones nacidas del los actos celebrados por el factor con terceros, no obstante haber obrado este en nombre propio. Sin perjuicio de ello, el factor, para sustraerse de las obligaciones generadas por las negociaciones, deberá acreditar que a él no le corresponde responder por ellas por haberse configurado alguno de los hechos descritos en el art. 328. Ante esta situación el tercero contratante tiene la facultad de elegir contra cual de los dos dirigir sus acciones según el art. 329 “En cualquiera de los casos enumerados en el anterior artículo, los terceros que contrataren con un factor o dependiente pueden, a su elección, dirigir sus acciones contra éstos o contra sus comitentes, pero no contra ambos”.Facultades del Factor. Como ya sabemos, el mandato de los factores dice relación con la confianza entregada por el propietario de unestablecimiento o negocio, a una persona para la administración de dicho negocio, siendo de la naturaleza de este contratotodas aquellas facultades de administración, o sea, la facultad de ejecutar todos los actos necesarios para el cumplimientoadecuado del giro del negocio que se administra. No obstante lo anterior, tales facultades pueden estar restringidas por la voluntad del mandante, ante lo cual sepueden dar tres situaciones relativas al mandato entregado al factor:  Que el comitente se limite solamente a reproducir el contenido del art. 340 C. de Com.  Que el comitente le otorgue menos facultades que las expresadas por dicha disposición.  Que el comitente amplíe las facultades señaladas en tal art.Derechos del Factor.1.- A percibir una Remuneración.
  • 47. Derecho Comercial I Se desprende que, de acuerdo a la naturaleza jurídico laboral que existe entre el principal y su factor, este deberecibir una remuneración por los servicios prestados.2.- A pedir indemnización por los gastos en que incurrió. En esta situación corresponderá indemnizar las pérdidas y los gastos extraordinarios que se generen comoconsecuencia inmediata del servicio prestado por el factor. De ello se colige que este derecho se encuentra restringido alos gastos en que se hubiere incurrido, si es que efectivamente eso ocurrió.Obligaciones del Factor.1.- A cumplir con el encargo hasta su término. El factor responderá por el dolo o la culpa, en su caso, en que incurra durante su ejercicio, constituyendo esta unaobligación de hacer.2.- Rendir cuenta al concluir con el encargo (art. 233 C. de Com.).3.- Cumplir con las normas relativas a la contabilidad (art. 341 C. de Com.).4.- Entregar al principal los efectos de su propiedad.Prohibiciones del Factor.1.- Ejecutar por cuenta suya los mismos actos cuya ejecución se les haya encomendado. Se establece que los factores deben desarrollar su labor de manera exclusiva, o sea se les exige dedicaciónexclusiva a los negocios que el mandato les impone, salvo autorización expresa. Esta prohibición dura lo que rige elmandato no pudiendo extenderse mas allá de este, de lo contrario carecería de valor. No obstante ello, si el factorigualmente contraviene esta prohibición y de ello se originan perjuicios para su principal, quedara obligado a indemnizarsegún las reglas generales, además el art. 331 del C. de Com. establece que las perdidas quedaran de cargo exclusivo deldeudor.2.- Delegación de su Mandato. El factor, como bien lo señala el art. 330 C. de Com., tiene prohibido delegar el mandato, salvo autorizaciónexpresa contenida en el instrumento por el cual se constituyo el poder, debido a que este contrato es intuito persona.Terminación del Mandato de los Factores. A este respecto debemos distinguir las siguientes situaciones:  Contrato a plazo fijo: El art. 332 señala que no será lícito al principal o al factor rescindir los contratos que hubieren celebrado entre sí, con término fijo, sin causa legal. El art. 333 nos señala cuales son las causales esgrimibles solo de parte del principal y el art. 334 establece cuales lo serán respecto del factor.  Contrato sin término fijo: Según dispone el art. 335 no teniendo plazo fijado el encargo del factor para con su principal, cualquiera de ellos podrá darlo por terminado avisando al otro con un mes de anticipación. Sin perjuicio de ello, cuando sea el principal quien quiera darle por terminado, podrá hacer efectivo este término antes de vencer el mes pagándole al factor la mesada correspondiente.
  • 48. Derecho Comercial ILOS DEPENDIENTES O MANCEBOS. Según el art. 237 del C. de Com. estos son“Los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en las diversas operaciones de sugiro, obrando bajo su dirección inmediata”. En el dependiente, a diferencia del factor, prima más el carácter de empleado sujeto a un vínculo de subordinacióno dependencia que el carácter de mandatario, ya que se requerirá la existencia de un contrato de trabajo para que puedanentrar en el ejercicio de las funciones que se le encomienden. Los dependientes no son representantes del principal propiamente tal, ya que carecen de la facultad de contratar ensu nombre conforme lo señala el art. 343, el cual establece que “Los dependientes no pueden obligar a sus comitentes, amenos que éstos les confieran expresamente la facultad de ejecutar a su nombre ciertas y determinadas operacionesconcernientes a su giro”. No obstante lo señalado en este art., el dependiente podría actuar a nombre de su mandante y representarlo, peropara ello se le deben otorgar de manera expresa, como bien lo señala la norma, facultades para ejecutar a su nombreciertas y determinadas operaciones concernientes a su giro.Capacidad. Se les exige la misma capacidad que a los factores o gerentes, según lo señala el art. 342 en relación con el 338:Art. 342. “Pueden ser dependientes todos los que pueden ser factores conforme al artículo 338".Forma de actuar. A este respecto se deben distinguir dos situaciones:  Dependientes encargados de ventas al por menor: En esta situación, los dependientes no tiene calidad de mandatarios, por lo cual no obligan a sus mandantes más que en los actos de que están encargados. Estos cumplen funciones de mandatarios, ya que representan a su principal frente a terceros (clientela). La autorización para representar a su principal es tácita, ya que de esa manera se facilita la ejecución de los contratos.  Dependientes encargados de ventas al por mayor: En esta figura, los dependientes gozan de iguales facultades que los anteriores, ya que pueden cobrar el producto de las ventas otorgando recibo a nombre del principal, esto siempre que las ventas y el pago (al contado) se efectúen en el establecimiento que administren conforme lo expresado por el art. 346, el cual señala “Los dependientes encargados de vender por menor se reputan autorizados para cobrar el producto de las ventas que hicieren; pero deberán expedir a nombre de sus comitentes los recibos que otorgaren. Gozarán de igual facultad los dependientes que vendan por mayor, siempre que las ventas se hagan al contado y que el pago se verifique en el mismo almacén que administren. Si las ventas se hicieren al fiado o si debieren verificarse los pagos fuera del almacén, los recibos serán firmados necesariamente por el comitente o por persona autorizada para cobrar.Presunciones de Actuación.
  • 49. Derecho Comercial I En este punto tenemos las distintas situaciones expresadas por el art. 328 que señala las actuaciones a nombrepropio del factor, pero que igualmente obligan a su principal, ya que se encuentran dentro del Párrafo VII del Título VIdel Libro II del C.Com. “Disposiciones comunes a los factores y dependientes de comercio”.Primera situación:“Cuando el contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran”. Si se trata de negocios que se encuentran dentro del giro ordinario del establecimiento, se considera que elnegocio fue realizado por cuenta del principal, no obstante haber, el dependiente, actuado a nombre propio. Esto debido aque les esta prohibido ejecutar por su cuenta y tomar interés en nombre suyo o de otro operaciones de igual genero que lasrealizadas por cuenta de su principal.Segunda situación.“Se presume igualmente que el negocio ha sido ejecutado por el principal aun cuando no pertenezca a su giroordinario si se ha celebrado previa orden suya”. Acá se considera que la orden dada por el principal es un verdadero mandato. Se protege las apariencias, en elsentido de que si el tercero toma conocimiento de la orden de contratar dada por el principal, es razonable que entiendaque el negocio originado por esa orden se efectúa por cuenta del principal.Tercera situación.“Si el principal ratifica, expresa o tácitamente el negocio”. Esta es la figura en que el principal expresa la voluntad de hacer suyo el negocio llevado a cabo por eldependiente, reconociendo que fue en definitiva hecho por su cuenta y que le obliga. Esta es una presunción destinada a interpretar la voluntad, de forma tal que si el principal pretende sustraerse decumplir con la obligación generada al efecto, debe acreditar que su intención no fue ratificar el negocio.Cuarta situación.“Que el resultado de la negociación le hubiere reportado provecho al principal o comitente”. Esta situación dice relación con el beneficio obtenido por el principal con motivo de las negociaciones efectuadaspor el dependiente, es decir, el dependiente actuó sin representación de su principal efectuando una operación que produjobeneficios económicos para su comitente, hecho que la ley considera como si hubiera participado directamente elcomitente, haciéndole recaer en él los beneficios obtenidos.Delegación.Regla General. La regla general a este respecto es aquella establecida en el art. 330, el cual señala que “En ningún caso podránlos factores o dependientes delegar las funciones de su cargo sin noticia y consentimiento de su comitente”. Esto debido a que los dependientes no actúan representando al comitente, sino que se requiere de autorizaciónexpresa por aquel para la realización de cualquier acto que lo comprometa y por ende para delegar las atribuciones ofunciones que le han sido encomendadas; además el dependiente se encuentra en una relación de subordinación odependencia respecto de su principal, por lo que mal podría delegar alguna de sus facultades en otra persona sin laautorización de su comitente.Excepción.
  • 50. Derecho Comercial I Existe un caso de delegación forzosa, la cual se produce cuando el factor del demandado actúa ante los tribunalesde justicia y requiere de un abogado que actúe representando a su principal; esta situación es mas aparente que verdadera,ya que delegara el poder para los efectos que el profesional represente a su principal en el juicio que corresponda y nopara la administración del establecimiento.En general, podría producirse la delegación del poder cuando fuere necesario para la buena administración del negocio asu cargo conforme a lo establecido por el art. 340 (“Los factores se entienden autorizados para todos los actos que abracela administración del establecimiento que se les confiare, y podrán usar de todas las facultades necesarias al buendesempeño de su encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere”.), pero se haentendido que esta delegación tendrá un carácter excepcional y no puede constituirse como una regla general. Se pone como argumento el art. 330 en relación al 340 C. Com., puesto que el primero de ellos se encuentra en elPárrafo VII del Título VI del Libro II del C.Com. “Disposiciones comunes a los factores y dependientes de comercio”.Prohibiciones. En este punto cabe señalar lo que establece el art. 331: “Se prohíbe a los factores y dependientes traficar por sucuenta y tomar interés en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo género que las que hagan por cuenta de suscomitentes, a menos que fueren expresamente autorizados para ello. Por el hecho de contravenir a esta prohibición, se aplicarán al comitente los beneficios que produzcan lasnegociaciones del factor o dependiente, quedando las pérdidas de cargo exclusivo de ellos”. Las prohibiciones del factor guardan relación con la naturaleza del encargo que se la confía. En términosgenerales puede señalarse que les estaría vedado realizar por su cuenta los mismos actos cuya ejecución se les hayaencomendado, lo que equivale a decir que se les exigirá dedicación exclusiva en los negocios que les fuerenencomendados, ya que si no fuera así, el comitente podría verse afectado y perjudicado por la competencia desleal quepudiere hacerle su propio factor o dependiente quedando este ultimo sin ningún tipo de sanción. En el caso deldependiente, esta prohibición duraría sólo por el periodo de tiempo que dure la relación laboral con su principal. Si el factor o dependiente contraviene esta prohibición y por ende le produce un perjuicio a su principal, seráobligado a indemnizar tales perjuicios de acuerdo a las reglas generales, a parte de ello, el mismo art. 331 señala comosanción la aplicación al comitente de los beneficios que produzcan las negociaciones del factor o dependiente, quedandolas pérdidas de cargo exclusivo de ellos. Una segunda prohibición es la señalada anteriormente en materia de delegación, la cual esta contenida en el art.330, por lo que nos remitiremos a lo dicho en su oportunidad. En la práctica es de gran utilidad dejar establecida las prohibiciones en el contrato en vez de dejar esto sometido ala reglamentación legal, puesto que de esta manera se tendrá conocimiento de antemano de las conductas que le estánprohibidas al dependiente y al factor en su caso, revistiendo de certeza jurídica la relación entre estos y su principal.Terminación. Las reglas de terminación de la relación del dependiente con su principal se encuentran establecidas en el PárrafoVII del Título VI del Libro II del C. Com. “Disposiciones comunes a los factores y dependientes de comercio”, por locual serán las mismas reglas aplicables a los factores. La causal de mayor uso en esta materia es aquella que dice relación con la revocación que de él hace elmandante. En materia civil se otorga una amplia libertad para la revocación del mandato, pero en materia comercial estasituación es discutible sobre todo si se considera que el mandato de los factores participa de las características propias dela prestación de servicios y del mandato propiamente tal. Señalado lo anterior, el C. Com. distingue las siguientes situaciones:
  • 51. Derecho Comercial I  Contrato a Plazo Fijo: El art. 332 señala que “No es lícito a los factores o dependientes ni a sus principales rescindir sin causa legal los contratos que hubieren celebrado entre sí con término fijo, y el que lo hiciere o diere motivo a la rescisión deberá indemnizar al otro los perjuicios que le sobrevinieren”. Este mismo art., señala la prohibición y su correspondiente sanción que equivale a la indemnización de los perjuicios que se causaren con ello. A su vez el art. 333 señala cuales son las causales que justificarían la terminación del contrato por parte del principal, siendo estas causales las siguientes: a.- Todo acto de fraude o abuso de confianza que cometa el factor o dependiente; b.- La ejecución de algunas de las negociaciones prohibidas al factor o dependiente; c.- Las injurias o actos que, a juicio del juzgado de comercio, comprometan la seguridad personal, el honor o los intereses del comitente. El art. 334 señala cuales son las causales por las que el factor puede dar por terminado el contrato, siendo estas las siguientes: a.- Las injurias o actos de que habla el número 3° del precedente artículo; b.- El maltratamiento inferido por el principal y calificado de bastante por el juzgado de comercio; c.- La retención de sus salarios en dos plazos continuos.  Contrato sin término fijo: No teniendo, el contrato, un plazo fijo de duración en el desempeño de las facultades otorgadas al factor por parte de su principal, cualquiera de ellos puede darlo por terminado, siempre que se de aviso de ello con un mes de anticipación, excepto cuando sea el principal la persona que desee darlo por terminado antes del vencimiento del mes, caso en el cual, para poder hacerlo efectivo deberá pagarle al factor la mesada que le corresponda según lo dispuesto por el art. 335: “No teniendo plazo determinado el empeño de los factores o dependientes con sus principales, cualquiera de ellos podrá darlo por concluido, avisando al otro con un mes de anticipación. El principal, en todo caso, podrá hacer efectiva, antes de vencer el mes, la despedida del factor o dependiente, pagándole la mesada que corresponda”. Derecho societarioEl derecho societario es una materia transversal a todo el derecho moderno, ya que al analizarlo va a estar vinculado adicho concepto.El derecho societario, por su parte va a estar vinculado en su origen al concepto de asociación, la cual es; una unión depersonas, que se hace por un tiempo determinado, en busca de un fin común, en forma organizada para conseguir unobjetivo concreto y determinado.La asociación en definitiva lo que busca es que se puedan realizar actividades que el esfuerzo individual no es capaz desolventar o concretar, es decir, hay ciertas empresas que sin la unión humana no se van a poder desarrollar como tal. Yasea por un tema de; tiempo, espacio, ubicación, recursos económicos, etc.Esto muchas veces no va a ser posible si no es a través de la unión de personas buscando un objetivo común yevidentemente al hablar del origen de la sociedad está el tema de la asociación. Que en la práctica es el género y lasociedad es una especie.Por lo anteriormente señalado podemos también, afirmar que poseen elementos comunes: - Patrimonio propio. - Pueden ser sujetos de derecho.
  • 52. Derecho Comercial IPero en la práctica también se han desarrollado diferencias fundamentales, basadas principalmente en lo que hoyconocemos como derecho societario.La sociedad como tal, es un instrumento jurídico de conjunción de medios económicos que va más allá de lo que es lasimple capacidad individual del hombre.Esto ha tenido un desarrollo en el tiempo y evidentemente a medida que ha ido avanzando la sociedad ha idomodificándose el derecho societario. Por ejemplo, en el derecho romano no existía el contrato de sociedad pero habíaciertas reglas sobre indiscutibles actividades que se realizaban en común por ejemplo el condominio.Lo que hay que tener presente es, que a través del tiempo se han ido modificando el criterio e incorporando derechos alpatrimonio y el desarrollo del derecho en general. Los derechos reales como tal, en el derecho romano, se podría decir queno existían y que fueron surgiendo a través del desarrollo que tuvieron los jurisconsultos romanos.No olvidar la calidad de cosas que tenían por ejemplo los esclavos romanos, o las obligaciones que solo era concebidoentre los ciudadanos romanos y fue solo en el siglo V que se comenzó a conocer un concepto muy vago de lo que seconsideraba una obligación con el sentido y desarrollo que hoy tiene.Producto de lo anteriormente señalado y partiendo del concepto de obligación, fue surgiendo poco a poco el concepto depatrimonio como universalidad que es compuesta por todos los derechos, bienes y obligaciones que una persona tenia.Fue así como en el Medioevo italiano cuando las sociedades mercantiles, por el desarrollo de la actividad comercial quetuvo su auge a las orillas del Mediterráneo, se fue creando una entidad que tenia personalidad propia y que poco a poco sefue transformando, por la vía de los hechos, en un sujeto de derecho que al avanzar fue adquiriendo un patrimonio propioy es ese patrimonio propio el que a la larga podemos calificar como el origen del derecho societario.La razón es porque la mayor parte de las actividades comerciales comienzan muchas veces como actividades casuales, esdecir, una persona puede en sus inicios partir sola, pero a la larga va a necesitar otras personas que le colaboren en una uotra cosa, producto que el esfuerzo individual no era capaz de solventar una actividad. Entonces a medida que las personasse iban uniendo se iba creando una asociación de personas con un objetivo común, pero que llego un momento que teníanun patrimonio, una dependencia, y una personalidad jurídica propia.El problema que se presentaba y a la vez el porqué el derecho societario a evolucionado tanto, porque yo comerciante queincorporaba a mis hijos para que me ayudaran y nos empezaba a ir bien, consecuencialmente a crecer en el trabajo yllegado un momento esto sobrepasaba al grupo y evidentemente esto empezó a funcionar. Pero tenía una dificultad, nomenor, es que el patrimonio de la asociación se confundía con el patrimonio de las personas que formaban la asociación yal producirse esta situación la responsabilidad de la asociación es de todos los que pertenecen a ella.Debido a esto el derecho societario comenzó a surgir y a desarrollarse nuevos derechos que llevo a que se creara un entedistinto independiente de los socios que la constituían o de quien le había dado origen y este acto constitutivo llevo a quese creara un sujeto de derecho que a la larga se transformara en una persona jurídica de la cual eran socios ciertas personasnaturales, pero que tenían independencia y que de alguna manera tenían patrimonio propio, pudiendo actuar en el traficoeconómico a medida que este se iba desarrollando.Por lo tanto la sociedad en su origen va a requerir de dos elementos extremos; Por una parte un elemento contractual, quelleva a que las personas busquen una noción, una idea de asociación unitaria que les lleva a desarrollar la actividad y, otrade carácter múltiple que es la idea organizacional de la actividad comercial.Aquí nos podemos encontrar con los extremos absolutos; en su origen aquellas llamadas corporaciones, en las cuales seunían personajes para ayudarse entre ellos e ir operando originariamente con una responsabilidad ilimitada, hasta llegar alextremo hoy en día de lo que se conoce como la sociedad unipersonal , es decir, tenemos el origen (histórico) y tenemos lalegislación –código civil y código de comercio- estas legislaciones sostienen que la sociedad se crea por una ficción;donde dos o más personas estipulan poner algo en común con miras a repartirse los beneficios que de ello provengan. Estoes que dos o más personas se unen y forman una sociedad jurídica distinta a la de los socios individualmenteconsiderados, con un nombre y un patrimonio propio, y empiezo a operar.Pero ese patrimonio si bien puede ser propio se confunde con el patrimonio de la sociedad. Porque la sociedad si escolectiva, la gran característica es que permitió la regulación de la asociación pero ese patrimonio se confundía con elpatrimonio de los socios.
  • 53. Derecho Comercial IEl código lo que establece es que si uno hace una sociedad comercial, cumpliendo los requisitos del código de comercio,puede tener una sociedad distinta a la de los socios afectando parte de su patrimonio en pos de la creación de una personajurídica nueva y la va a crear a través de la teoría de la ficción que está en el código civil.Ejemplo: le podemos poner inversiones XX, se le da un nombre, un domicilio, nacionalidad, y partimos con esta sociedad.A su vez esta sociedad puede tener el carácter de limitada e ilimitada, pero en su origen la sociedad colectiva era de unaresponsabilidad limitada, porque solamente en el año 1923 se dicta la ley de responsabilidad limitada, donde yo puedoseparar el patrimonio.Pero a fines de los 70´ principio de los 80´ en el derecho alemán se permite lo que se denomina sociedades unipersonales,que en chile comienza la idea de legislar en el año 1990 pero solamente en el año 2001 se dicta la ley de empresasindividuales de responsabilidad limitada. Ley que según el profesor es mala, porque el legislador en vez de crear unasociedad de un socio no la creo y le cambio el nombre denominándola empresa individual. Entonces con ello dejo vigenteel art. 2053 c.c. con la historia de que dos o más personas que pongan algo en común con las miras de repartir losbeneficios que de ella provengan. Sin embargo la empresa individual de responsabilidad limitada, es de una persona queafecta una cantidad de patrimonio y ese patrimonio es independiente y de quien lo coloco, ahora bien, desde ese punto devista no tiene ninguna cosa muy moderna.Piensen en lo siguiente en el año 1853 o 57 cuando se dicta el código civil se crea el patrimonio reservado de la mujercasada, en aquella época la mujer era absolutamente incapaz, sin embargo el código civil le permite la creación de unpatrimonio reservado, que proviene de una herencia o podía ser de una asignación que le hacia su cónyuge varón, ynormalmente cuando los padres de la mujer que contraía matrimonio aportaba la dote esa dote pasaba a ser del marido queera quien la administraba.Entonces hay algunos que en el año 2001 sostuvieron que no se podía hacer esto de crear una sociedad de un socio porqueera podía perjudicar a los acreedores y por esa razón semánticamente le cambiaron el nombre y le pusieron empresa,siendo que en la práctica es una sociedad unipersonal.Ya en el año 2007 cambio este criterio y fueron capaces de dictar una ley que creó la sociedad por acciones que puedeser creada desde el punto de vista originario o derivado en una sociedad en que el titular de los derechos sea una solapersona.Me explico; una causal de disolución del derecho societario que todavía está contemplada en materia civil, pero que estaderogada tácitamente, es que cuando en una sociedad había tres socios y uno adquiría los derechos de los otros socios sedisolvía dicha sociedad, porque ya no había dos o más como lo estipula el art. 2053 c.c. sin embargo hoy en día eso nopasa. Porque se creó una nueva figura societaria que se llama sociedad por acciones, que en la práctica puede tener un solosocio.Reitero que esto no era aceptado porque constituía una forma de defraudar a los acreedores, debido a que una persona quedebía 100 presta 500 para formar una sociedad y cuando los acreedores venían a cobrarle dice que no puede pagar ya quehay 500 que pertenecen a la empresa individual XX. Pero si lo toman desde ese punto de vista se podría llegar al mismocriterio con la separación de bienes, la liquidación de la sociedad conyugal, la adjudicación de los bienes a mi cónyugediciendo que yo no tengo nada solo las deudas y que mi señora se llevo todos los bienes. Es exactamente lo mismo, eltema es que en todas las actividades humanas va a haber gente que camina al margen o al filo de la ley.Con esto el legislador manifiesta todos los problemas que se le presentaron para dictar una ley y que normalmente llegatarde a regular los fenómenos sociales.En la práctica el legislador debe tratar de ir a la par con los cambios sociales, permitiéndoles a las personas desarrollar susactividades comerciales y no ponerles trabas a los que quieren emerger, ya que de otra forma los únicos que puedendesarrollar actividades comerciales son los grupos económicos.O sea si una persona cuenta con un capital pequeño, además debe cumplir con una serie de permisos y requisitos, lo únicoque va a hacer a la larga es desistir de desarrollar una actividad económica y solo quedara el gran empresario con todas lasposibilidades de desarrollarse en el mercado y el comercio.Y nos guste o no, si bien el país ha crecido económicamente, la distribución de la riqueza sigue siendo dispar e ineficiente.Hay que permitirle a la gente que se desarrolle y que emprenda, pero para ello hay que crear una legislación acorde y quefomente la capacidad de las personas que crean y que se esmeran por desplegarse en cualquier ámbito, tanto económico,como estudiantil, etc. De la misma forma que hace Singapur, India, Japón, China, ETC. Estas potencias del mundopermiten a sus sociedades desenvolverse en los ámbitos que cada persona sea capaz de emprender en forma seria, capaz ycomprometida.
  • 54. Derecho Comercial IEl derecho societario se desarrolla en torno a la idea de asociación, con la diferencia fundamental que en la asociación nose reparten utilidades. Ahora en chile el derecho societario esta tratado en el libro primero titulo 33 del código civil, en elartículo 2053 “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con lamira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.”El origen de la teoría de la ficción no está en el 2053 sino que se encuentra en el art. 545 c.c. “Se llama persona jurídicauna persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial yextrajudicialmente.Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.”Este artículo nos da la posibilidad que un ente creado por dos o más personas pueda tener derechos y además ser sujeto deobligaciones.Cuales son en la práctica las fuentes del derecho societario en nuestra legislación: 1- El código civil en el art. 2053 y siguientes que trata al contrato de sociedades. 2- El código de comercio; libro segundo, título octavo, art. 348 y siguientes. Que se refiere a la sociedad colectiva, a la sociedad en comandita, a la sociedad por acciones y también a la denominada asociación o cuentas en participación. 3- Sociedades que tienen su fuente en la legislación, estas son: - La sociedad de responsabilidad limitada. Año 1923, lay 3918. - La sociedad anónima, Ley 18.046. - Ley de mercado de valores 18.045. - Empresas individuales de responsabilidad limitada, Ley 19.857 del año 2003. - La sociedad por acciones, ley 20.073. - Todas las normas que han creado la superintendencia, la ley de casinos, la ley de casinos, la ley de seguros, son todas normas mercantiles que se basan en la teoría contractualista.En definitiva el origen o el punto esencial de la sociedad, es que se pone algo en común con el objetivo de obtener unbeneficio. Ese concepto hoy en día puede ser absolutamente criticado, porque no es que yo ponga algo en común cuandocreó una empresa individual que se denomina JUANIN PERICO DE LOS PALOTES- transporte. Entonces sucede que enla legislación actual no necesito socios, si no que lo que necesito es destinar una cantidad de recursos a una afeccióndeterminada.Lo que comúnmente se hace en chile cuando quiero crear una sociedad, es crear una sociedad en la práctica ficticia que enteoría es real, porque el mandatario es una persona (Juanin), el representante legal (Juanin), quien puede sacar a los otrossocios (Juanin), quien aporto el capital (Juanin) porque él les paso a los otros socios para que figuraran con un aporte parapoder formar la sociedad. En definitiva existen muchas sociedades que se crean así donde por ejemplo; un matrimonio queestá separado de bienes y la sociedad es del hombre o de la mujer.Lo más común en la formación de sociedades de responsabilidad limitada (las más comunes) es que una persona abstenteel 90% de la sociedad y el o los otros socios el 10% restante, porque estas sociedades son ficticias y los socios palosblancos poder tener una sociedad. Porque son dos o más que aporten algo en común.Los países desarrollados dicen, que esto es un tongo y legislan al respecto.Las diferencias entre la sociedad y la comunidad son: 1- La sociedad; tiene un fin, que se realiza a través de una actividad productiva, con patrimonio propio y con responsabilidad propia, con independencia de los socios que componen dicha sociedad. La comunidad; Concepto estático que permite gozar de los bienes. Originariamente vinculada a la idea del condominio, es decir, vinculada a un derecho real que recae sobre una cosa y esa cosa corresponde a dos o más personas. Ejemplo; compramos un campo con amigos y cada uno se hace su cabaña, además establecemos espacios en común y una cuota para su cuidado. Con posterioridad surgió la idea de la cotitularidad, porque hay ciertos derechos que son inmateriales y no servía el tema de la comunidad, por ejemplo; mi papá es socio de un club X, y nos da a cada uno de sus hijos una cantidad de acciones (un derecho material) la cual dos de los tres hijos venden, en conclusión solo queda el
  • 55. Derecho Comercial I hermano que no vendió su acción con el derecho materia (la acción) y con el derecho inmaterial (entrar al club y participar de sus actividades).La sociedad además es distinta que una empresa: 1- Los conceptos son diferentes; la empresa es consustancial a la sociedad, porque existen interconexiones entre estas, son constantes, en forma permanente. 2- La sociedad; es mercantil y una persona jurídica. La empresa; es mercantil pero no es una persona jurídica. 3- La empresa; es un concepto económico, en cambio la sociedad es un concepto jurídico. Esto significa que no hay que confundir la organización de la sociedad que es un ente colectivo con la organización de la empresa porque esta es la organización de los entes productivos (elementos personales, dinero, etc. Fuerzas productivas). Ahora es evidente que la sociedad puede ser la base para organizar una empresa, pero no son lo mismo. Hay contraposición entre el derecho societario y el derecho de la empresa. 4- El derecho societario; trata de los órganos sociales, de la forma como se constituye una sociedad, de cómo opera y como actúa en el tráfico económico. Pero el derecho de empresa; regula lo que son los factores productivos, y por lo tanto regula los distintos factores del trabajo.En resumen los criterios son absolutamente distintos, ya que yo puedo formar una sociedad XX con el objeto de adquiriruna propiedad en tal parte, no me resulta el negocio y no la compro. ¿Tengo una sociedad? Si pero se acabo en ese mismomomento ya que su objeto se termino.Ahora la confusión se produce cuando la sociedad cumpla su objetivo y consecuencialmente empiece a crecer a tal puntoque la empresa empiece a trascender al fenómeno societario, porque la empresa lo que hace es organizar los factoresproductivos, en cambio la otra es la base, la organización.Por eso hay una carrera que se denomina ingeniería comercial y hay una rama del derecho que se llama derechocomercial, donde es esta última la que da la base para la formación de la sociedad.Clasificaciones del derecho societario: 1- De acuerdo a la gestión social; Aquella que distingue entre la calidad de los socios o gestión del negocio. Esta primera clasificación distingue entre sociedades de personas y sociedades individualistas: en que los socios son aquellos que tienen derecho a la gestión de la sociedad. Aquí la propiedad de la empresa y su dirección están en la misma mano, es decir, la gestión corresponde a los socios en virtud de un contrato y ese contrato puede ser un contrato en el cual todos los socios administren o en el cual solo algunos socios administren. En aquella sociedad donde todos los socios administran vamos a estar en presencia de una sociedad colectiva. De otra forma estaríamos en presencia de una sociedad en comandita donde existen los socios gestores (que aportan con el capital y responden hasta el monto de su aporte) y los socios comanditario (administran y velan por que la sociedad funcione, responden con todo su patrimonio ya que ellos gestionan la sociedad). Segunda clasificación, Las sociedades de capital: Aquí lo que interesa es la gestión, porque no importa quienes sean los socios, lo relevante es el capital. No se toma en cuenta el clásico concepto que establece nuestra legislación en el que dos personas estipulan poner algo en común con miras a repartirse los beneficios que de ello provengan. En este tipo de sociedades la propiedad y la dirección o administración están separadas, no existe el efecto societatis. 2- De acuerdo a la responsabilidad: Ilimitada; que responden con todo su patrimonio como es la sociedad colectiva. Limitada; empresas que responden solo con sus aportes como es la sociedad anónima.La sociedad colectiva que cada vez se hace menos en chile, pero es muy buena (según el profe) y además tiene unarealidad.La sociedad de responsabilidad limitada, ley 3918 que es la más común en chile tiene cinco artículos, pero en su artículo 4inc. 2° te reenvía al código, o sea en la práctica tiene tres artículos todo el resto está en la sociedad colectiva. La únicadiferencia fundamental es el nombre y que es limitada en lo demás se rige por la colectiva.Las letras de cambio, es la figura que menos se ocupa en los títulos de crédito. Pero es la figura supletoria a todos lostítulos de crédito.Por lo tanto hay que estudiar lo especifico y lo general porque cuando no hay norma en la especial se rige por la general ola que se cree menos ocupada, como en los casos anteriores.
  • 56. Derecho Comercial I 3- Según la aportación: hay sociedades singulares, donde yo aporto una parte de mi patrimonio (un auto, una bicicleta, $100.000.000, etc.) ya que en chile no existen las sociedades con aportaciones universales. Porque el patrimonio es un atributo de la personalidad y una persona no puede quedar sin patrimonio. Y otras universales. 4- Sociedades civiles y comerciales se constituyen de acuerdo a las reglas de la sociedad comercial, es decir, (ART. 350 C. COMERCIO “La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del Art. artículo 354.La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro omuerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato,serán reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior.No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad que debaproducirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad seentenderá prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen suvoluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública y de la cualdeberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el Registro de Comercio antes de la fecha fijada para ladisolución.”)Requieren como prueba escritura pública, inscripción y publicación.En cambio las sociedades civiles se perfeccionan por el mero consentimiento de las partes. 5- La clasificación legal de las sociedades: Las establecidas en el código de comercio: - La sociedad colectiva. - La sociedad en comandita. - La sociedad por acciones. - Las asociaciones o cuentas en participación que obliguen. Las establecidas en leyes especiales: - La sociedad de responsabilidad limitada. Año 1923, ley 3918. - La sociedad anónima, Ley 18.046. - Ley de mercado de valores 18.045. - Empresas individuales de responsabilidad limitada, Ley 19.857 del año 2003. - La sociedad por acciones, ley 20.073. pude ser colectivo o individual. - Todas las normas que han creado la superintendencia, la ley de casinos, la ley de casinos, la ley de seguros, son todas normas mercantiles que se basan en la teoría contractualista. 6- De acuerdo al número de socios; sociedades unipersonales y de más de un socio. 7- Pueden ser sociedades originarias o derivadas. Antes cuando se tenía una sociedad anónima con 5 socios y uno de ellos le compraba a los otros se extinguía la sociedad, hoy según el art. 444 “Salvo que el estatuto disponga lo contrario, la sociedad no se disolverá por reunirse todas las acciones en un mismo accionista.” no se extingue sino que deriva en una sociedad por acciones. Lunes 09 de Mayo 2011CRITERIOS COMUNES PARA DIFERENCIAR ENTRE LOS DISTINTOS TIPOS SOCIETARIOSSon cuatro los criterios que marcan las diferencias fundamentales para poder distinguir entre los distintos tipos societarios. 1. El Nombre. 2. La Administración. 3. La Responsabilidad de los Socios. 4. La Sensibilidad de los Derechos.Estos cuatro criterios diferenciadores se estudian con el propósito de poder saber en forma inmediata si estamos frente auna sociedad de capital, a una sociedad de personas y en definitiva frente a qué tipo societario estamos.
  • 57. Derecho Comercial I 1. EL NOMBRE.En la Sociedad Colectiva el nombre se identifica con el nombre de uno, algunos o todos los socios de la SociedadColectiva agregando a este la palabra “y compañía.” Ejemplo: Hernández, Gaete y Del Campo y compañía. También sepuede llamar Hernández, Gaete y otros, o se puede llamar Gaete y otros y compañía. El nombre sirve para identificarclaramente que tipo de sociedad es.El término razón social se utiliza en general para todos los tipos societarios requeridos a personas, en cambio el términonombre se utiliza por regla general para las sociedades de capital, esta no es una regla legal pero en la práctica opera así.En resumen la Sociedad Colectiva su nombre se forma por el nombre de uno, algunos o todos los socios seguidos de laexpresión o abreviatura “y compañía” o “y cía.” Sin son muchos socios lo más probable es que se ponga el socio másimportante.En la Sociedad en Comandita existen dos tipos de socios:  Socios Gestores o Administradores: Son aquellos que trabajan.  Socios Comanditarios: Son aquellos que ponen los recursos.En la Sociedad en Comandita el nombre se forma por el nombre de uno, algunos o todos los socios, seguidos de la palabra“en comandita” pero solamente con los nombres de los socios administradores o gestores, porque la responsabilidad de lossocios es diferente dependiendo la clase de socio; en la Sociedad en Comandita en palabras sencillas existen dos tipos desocios unos que trabajan y otros que ponen la plata, el nombre se forma por los socios que trabajan que son los sociosgestores o administradores, ya sea uno, algunos o todos seguidos de la palabra “comandita” o “en comandita” simple o poracciones dependiendo la naturaleza de las sociedades.En la Sociedad de Responsabilidad Limitada el nombre se puede formar con el nombre de uno, algunos o todos lossocios seguidos de la palabra o de la abreviatura “limitada o Ltda” pero en el año 1923 cuando se dicta la ley 3928 seincorpora una novedad que establece que el nombre de la Sociedad de Responsabilidad Limitada proviene de un nombrereferido al objeto, es decir, podemos poner inversiones El Pilar Limitada, pero no podemos hacer una Sociedad Colectivaque se llame inversiones El Pilar y compañía, estaría malo porque la Sociedad Colectiva sólo puede tener el nombre de lossocios uno, algunos o todos y la en Comandita sólo el nombre de los socios administradores o gestores, en cambio en laSociedad de Responsabilidad Limitada si queremos le podemos poner Juanito Pérez Limitada, pero también le tenemosque poner un nombre referido al objeto social. Por consiguiente cuando veamos una sociedad que se llame Santa CristinaLimitada, esta malo porque Santa Cristina salvo que se dedique a vender ostias o pan bendito no es el objeto social, por lotanto tiene que tener referencia al objeto social y si el nombre está malo se podría pedir que esa responsabilidad no sealimitada sino que sea solidaria con el patrimonio del otro, porque cuando yo tercero contrato con una Sociedad Limitadayo tengo que saber que se me van a responder sólo hasta el monto de los aportes.En la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L) el nombre se forma por el nombre y apellido deltitular de la empresa seguido de la actividad a la cual se dedica, es decir, yo puedo tener una empresa de transporte que sellame Eduardo del Campo Vidal transporte seguido de la abreviatura E.I.R.L o seguido del nombre Empresa Individualde Responsabilidad Limitada (es mejor la abreviatura, es más práctico). Porque yo solamente con ver el título o la formaen la cual se está contratando voy a saber con qué responsabilidad me enfrento.Si le compro una casa a Juan a él le va a importar un pepino quien le compre la casa, lo que le importa es que se le pagueel precio que él pide, pero cuando se celebre el contrato de compraventa Juan va a pedir es que le acredite que la personajurídica que le está comprando sea una persona jurídica que se encuentra bien constituida. Cómo se acredita que yoEduardo del Campo voy a comprar la casa? Voy a la notaria, llevo la plata y llevo mi carnet de identidad, pero si yo voycon una sociedad esta tiene que estar bien constituida o estaremos involucrados en un lío.En la Sociedad Anónima al igual que las Limitadas pueden tener un nombre de fantasía, se puede llamar Banco ChileS.A o se puede llamar San Pepito S.A. La Sociedad Anónima no tiene o no puede tener actividades que no seanmercantiles, la Sociedad Anónima sólo es comercial, sólo es mercantil; una Sociedad Anónima no se puede dedicar a una
  • 58. Derecho Comercial Iacción, puede hacerlo, pero no puede ser su objeto; la Sociedad de Capital se dedica a obtener beneficios y a obtenerlucro.La otra sociedad es la nueva figura creada el año 2007 que es la Sociedad por Acciones, está tiene la misma libertad quela Sociedad Anónima para el nombre, pero hay que agregarle la palabra Sociedad por Acciones o la abreviatura S.P.A.Por consiguiente al poder estudiar esta materia se nos presenta una situación conveniente ya que por el sólo hecho deconocer el nombre de una sociedad sabremos ante que figura nos estamos enfrentando, o sea, si estamos frente a unaempresa negociando que se llama Del Campo, Pérez y Machuca y Compañía, tendremos la ventaja de que si la sociedadno me responde, nos va a tener que responder Del Campo, Pérez y Machuca, porque no está limitado el patrimonio y enlas Sociedades Colectivas se responde con el patrimonio de la sociedad y con el patrimonio de los socios. A estas alturasde la vida podemos decir que hay que estar locos para hacer una sociedad donde yo responda con mi patrimonio, en ciertosentido es razonable, pero si la estudiamos es porque la Sociedad de Responsabilidad Limitada que es la más común ennuestro país es una sociedad que está regulada por una ley especial del año 1923 que tiene 5 artículos y el artículo 4°inciso 2° te remite al código por lo tanto en la práctica, en la realidad las normas de la Sociedad de ResponsabilidadLimitada que es la más común tiene tres artículos aproximadamente. Lo que pasa que en el artículo 4° inciso 2° dice entodo lo no regulado en esta ley se rige por las normas de la Sociedad Colectiva, por lo tanto la Sociedad Colectiva es laque da la pauta supletoria de todo el resto de figuras societarias. 2. LA ADMINISTRACIÓN.La Sociedad Colectiva puede ser administrada por un socio, por algunos de los socios o por todos los socios, no decimosen el pacto el socio administrador es el Señor Del Campo administramos todos, por lo tanto en la sociedad colectiva hayque indicar quien va a administrar y si no lo indicamos se entiende que administramos todos.En la Sociedad en Comandita sólo puede ser administrada por los socios gestores o administradores, el tema es que en laSociedad en Comandita hay dos tipos de socios el que trabaja y el que pone la plata, entonces es una sociedad mixtaporque yo pongo la plata y arriesgo lo que pongo. Una señorita se asocia conmigo yo pongo un millón y ella lo trabaja, sia ella le va mal yo pierdo el millón pero ella involucra su patrimonio porque ella tiene responsabilidad ilimitada y yo latengo limitada sólo con el aporte, PERO si en el nombre de la Sociedad en Comandita se coloca algunos de los nombresde los socios de aportes del capital ese socio por el sólo hecho de colocar el nombre en la razón social involucra todo supatrimonio y responde en forma ilimitada. En la Sociedad en Comandita en definitiva el nombre de la sociedad va con lossocios administradores y la administración la tienen los socios gestores o administradores, si alguno de los socioscapitalista les da por administrar y meterse donde no debe llegado el minuto de caer en quiebra u otro motivo deberá estesocio responder con su patrimonio.La administración de la Sociedad de Responsabilidad Limitada es de la esencia de esta sociedad la clausula de laadministración, y si se nos olvida poner quien administra esta Sociedad de Responsabilidad Limitada esta será nula,porque es una clausula de la esencia señalar quien es el socio administrador; ahora podemos en una Sociedad deResponsabilidad Limitada nombrar administrador a una persona sin ser socio, claro que sí, podemos nombrar a cualquierpersona. En la Sociedad Colectiva también se puede nombrar a un tercero, pero es más grande el riesgo ya que en tal casoresponderemos con todo nuestro patrimonio.En la Sociedad Anónima esta es administrada por un directorio, pero OJO la Sociedad Anónima NO se administra pordirectores, la voz de la Sociedad Anónima es la voz del directorio, el directorio de una Sociedad Anónima actúa con elacuerdo de los socios. Se forma la Sociedad Anónima con la escritura pública (inscrita, publicada, etcétera) y se nombralos directores que lo conforman hasta la primera junta de accionistas, entonces después nombramos ejemplo cincodirectores y luego viene la elección directa y elegimos a cinco directores, el directorio se va a una reunión aparte, elige alpresidente del directorio que pasa a ser presidente de la Sociedad Anónima y este directorios es el administrador de laSociedad Anónima. Ejemplo uno de los Luxis son los mayores accionista del Banco Chile, son los dueños del BancoChile, la pregunta es puedo firmar un contrato con él a nombre del Banco Chile? No porque aunque sea dueño, quien
  • 59. Derecho Comercial Irepresenta al Banco Chile es el gerente general del Banco Chile el presidente del directorio y si yo quiero generar uncontrato que me obligue no saco nada de hacerlo con el dueño de la empresa porque esta es una sociedad de capital y lapregunta mágica de la sociedad de capital es quién manda en la Sociedad Anónima los dueños o los administradores.El caso chispa es un caso emblemático de hace muchos años, Endesa Chile era una empresa Chilena y estaba controladapor una sociedad y resulta que Endesa España que ahora es Italiana quería comprar Endesa Chile, pero para comprarEndesa Chile tenía que comprar X empresa y lo que hizo fue lo siguiente; el señor José Jurasek era gerente de unaempresa cuyo mayor accionista de este gerente era Chispa 1 y Chispa 2 entonces este señor tenía con los directores el0,004% del capital de la sociedad y el resto de las acciones estaban en la AFP, en los fondos mutuos, etcétera, vinieron losEspañoles a comprar Endesa pero para comprar Endesa tenían que comprar X empresa y para comprar esta X empresatenían que comprar la firma, qué hicieron los accionistas? El valor de Endesa era de 1500 millones de dólares, esto es hace20 años atrás y le pagaron a Jurasek y a los otros 8 directores 500 millones de dólares por el 0,004% como les pagaron500 millones de dólares hicieron una reunión los directores con los administradores y tomaron la decisión de vender laempresa y los otros 1000 millones de dólares se los pagaron a los dueños del 99,000% uno de los socios que no recibió niuno en esa época fue Piñera quien era senador en esa época y este se fue a España, reclamo y al final los Españoles letuvieron que comprar sus acciones en el mismo valor que le habían pagado a los otros, pero fue un desastre y desde esaépoca, hace 15 años por lo menos que las acciones de Endesa, las acciones de Chispa y las acciones de X empresa no hansubido nada.El conflicto que se forma es el siguiente, quien manda en la Sociedad Anónima los dueños o los administradores. Quienesson los dueños del Banco Chile? Los Luxis no, los papás de nosotros que tienen fondos de pensiones, las viejitas quetienen cinco millones de pesos en acciones, pero todos ellos no van a las reuniones de directores ni se enteran cuántoganan los directores es por eso que la Sociedad Anónima necesita mecanismos de control porque en la práctica quien lasmaneja son los administradores no son los dueños.La administración de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L) si nada se dice del administradorde la empresa es el titular, pero yo puedo formar una empresa individual que se llame Eduardo Del Campo transporte,claro que puedo, pero puedo nombrar a través de un mandato una persona que me lo administre contrato un gerente y lepago por ello. Larraín, Vial y compañía; ustedes creen que el señor Larraín y el señor Vial están todo el día en la bolsacomprando y vendiendo acciones, no, tienen gestores y administradores que les pagan sueldos para que hagan negocios ycompren y vendan acciones, pero operan con el prestigio de dos señores que son el señor Larraín y el señor Vial.En el caso de la Sociedad por Acción se da libertad absoluta en cuanto a la administración, por lo tanto si nada se diceson los socios los que administran, pero se puede en esta sociedad pactar que administre un tercero o que administren losmismos socios. 3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS.En la Sociedad Colectiva la responsabilidad de los socios es ilimitada, recordar que el nombre dice “y compañía” no dice“limitada” por lo tanto la responsabilidad es total, yo respondo por los $10.000 pesos que puse en una sociedad perorespondo con todo mi patrimonio. Aquí hay que distinguir una cosa las Sociedades Colectivas pueden ser de dos clases,pueden ser Civiles o pueden ser Mercantiles, si la Sociedad es Civil la responsabilidad va a ser a-prorrata, yo tengo el 60%respondo por el 60% en cambio si la Sociedad es Comercial yo puedo tener el 10% pero respondo por el total, porque laresponsabilidad es solidaria en la Sociedad Colectiva Comercial. Ustedes me dirán ¿cómo se sabe cuándo es una u otra?Normalmente cuando le ponen a la Sociedad Colectiva que se regirá por las normas del código civil y del código decomercio la sociedad será comercial; cuando se quiere hacer una sociedad civil hay que ser expreso en señalar que lasociedad se regirá única y exclusivamente por las normas del código civil; más aun el objeto social tiene una clausula dela esencia en la figura societaria tiene que ser civil, actividad civil clásica, la actividad como abogado, la asesoría legal noes una actividad comercial, pero si ustedes le ponen la actividad será defender el juicio, patrocinar causas y otros y al finalle ponen que se regirá por las normas del código de comercio; sonaron!! En ese caso se deberán regir por las normas delcódigo de comercio y pasa a ser una actividad de carácter comercial, hay que ver muy bien porque reglas se regirá lafigura societaria que se está formando.
  • 60. Derecho Comercial IEn el caso de la Sociedad en Comandita la responsabilidad es de los socios gestores o administradores y responde contodo su patrimonio cuando se trata de un contrato, yo socio capitalista, yo socio comanditario, respondo cuando estos dosseñores son los que administran y se gastaron toda la plata? No. ¿Cuándo respondo? Cuando yo consigne que se pusierami nombre en la razón social, en ese caso yo respondo. La ley dice que el socio comanditario capitalista que tolera que enla razón social pongan su nombre es responsable; existen dos posibilidades o yo tolero que mi nombre figure en la razónsocial o yo tolero gestionar y administrar, por ejemplo vamos a comprar X sillas pero el señor Del Campo ordena comprarotras sillas, ¿quién es el responsable? El señor Del Campo. En resumen si consigan que se ponga tú nombre en la razónsocial o participar en la administración, eres responsable con todo tu patrimonio; y si la Sociedad en Comandita es civil a-prorrata, si es mercantil tengo que pagar todo en forma solidaria, o sea, tenemos 100 socios y quedamos debiendo 100millones y yo tengo 100 millones y el resto no tiene nada, tengo que pagar yo la deuda.Responsabilidad en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, en esta se responde hasta el monto del aporte o hasta elmonto de lo prometido, si yo digo que voy a aportar un millón respondo por el millón; si yo digo que voy a aportar unmillón a medida que las necesidades de la empresa lo requieran y no lo aporto, si me demandan podrían decir señor DelCampo aporte el millón y yo puedo decir que yo nunca lo dije, yo hice una declaración, una promesa que lo iba a aportar yeso es ley para las partes, pero tengo que aportarlo; por lo tanto en las Sociedades de Responsabilidad Limitada unoresponde por el aporte prometido o efectivo. Aquí pasa algo bien curioso la Sociedad de Responsabilidad Limitada no esde Responsabilidad Limitada es ilimitada porque las Sociedad de Responsabilidad Limitada responde con todo supatrimonio, porque la sociedad tienen 100 millones de capital y queda debiendo 100 millones tienen que pagar todos; estámal puesto el nombre, no son Sociedades de Responsabilidad Limitada, son Sociedades de Responsabilidad Ilimitada,pero la limitación es el aporte de los socios.En la Sociedad Anónima se responde única y exclusivamente por el capital social y por los socios, es decir, por el valorde las acciones que yo aporto, la Sociedad Anónima es una sociedad de capital, por lo tanto cuando yo compro accionesdel Banco Chile y el Banco Chile quiebra yo pierdo lo que pague, nada más, no respondo con mi patrimonio.En el caso de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L) se va a responder con el capital que estatiene, el capital de la empresa individual se forma con el aporte que hace el constituyente, yo puedo conformar unasociedad se formara con el aporte que yo realicé que fue de un millón, por lo tanto yo voy a responder sólo por el millónde peso; ahora bien la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada para el profesor tiene un problema, que es elsiguiente; dice la ley que todo aquello que excede del objeto social acarrea la responsabilidad del constituyente por esarazón a el profesor no le gusta la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, es una empresa que no es ni chicha nilimonada, y además el profesor considera que es absolutamente inconstitucional porque no conoce ninguna otra figuradonde hay que preguntar la edad, los bancos prefieren prestarle dinero a una persona jurídica que a una persona natural,porque si me pasan dinero a mí, yo me muero y queda todo cancelado, los bancos prefieren prestarle recursos a personasjurídicas porque las personas jurídicas no mueren, se pueden disolver pero van a tener que seguir cobrando, en cambio,una persona natural fallece y el problema que se genera es para poder cobrar, pues bien en el caso de la EmpresaIndividual de Responsabilidad Limitada se produce el siguiente problema que cuando yo tengo una figura societaria, unasociedad anónima la puedo tener con mi abuelito que tiene 80 años, pero me puedo morir yo o se puede morir él, pero lasociedad va a seguir operando y si nos morimos los dos vamos a tener que nombrar un administrador común para que sigaoperando; en cambio cuando una persona natural fallece se produce un problema porque los herederos piden la posiciónefectiva; yo le debo a un banco y me muero y mis herederos no piden la posición efectiva, ¿a quién demanda el banco? Latendrían que pedir ellos produciéndose así un enredo.En la Sociedad por Acciones la responsabilidad de los socios es hasta el monto de los aportes y la ventaja de la Sociedadpor Acciones es que esta puede tener un solo socio, y este único socio puede ser originario o derivado; que quiero decircon esto, que hasta antes del año 2007 en que se dicto esta norma, cuando las acciones de una sociedad se reunían en unasola mano, la sociedad se disolvía, en cambio ahora yo puedo comprar todas las acciones del Banco Chile y la sociedad seva a seguir llamando Banco Chile, la única diferencia es que ya no va a seguir formando una Sociedad Anónima sino queva a ser una Sociedad por Acciones; artículo 444 del código de Comercio. O sea, yo puedo formar originariamente unaSociedad por Acciones con un socio o puedo derivadamente adquirir todas las acciones y transformarme en el únicoaccionista, por lo tanto la responsabilidad va a ser la responsabilidad que diga relación al aporte que haga, igual que en lanorma.
  • 61. Derecho Comercial I 4. DE LA SECCIÓN DE DERECHOS.Aquí se produce una marcada diferencia entre lo que es las Sociedades de Capital y las Sociedades de Personas.Porque en el caso de la Sociedad Colectiva como es una sociedad de personas, es evidente que si nosotros 6 hacemos unasociedad colectiva donde vamos a responder con nuestro patrimonio, donde vamos a tener que ponerle un nombre, elnombre de nosotros o de alguno de nosotros o de todos nosotros, si yo quiero venderle mis derechos a un señor X lológico es que los demás consientan en forma unánime, le entrego el otro extremo yo mañana voy y compro acciones delBanco Chile, las compro por internet deposito la plata, me las venden, paso a ser accionista y pasado mañana las vendo, ypasado mañana las vuelvo a comprar; pero en una sociedad de personas no es así, porque nosotros nos juntamos, nosconocemos y estamos dispuesto a arriesgar nuestro patrimonio para llevar adelante un proyecto, cuando yo me cabreo yme quiero salir tengo que contar con el consentimiento unánime de todos los socios por lo tanto la sección de los derechosen una sociedad colectiva requiere del acuerdo unánime de todos los socios.En la Sociedad en Comandita los socios administradores no pueden vender sus participaciones a lo compadre, paravender sus participaciones los otros administradores requieren que concurran todos los socios, sin embargo, los socioscapitalistas, los socios comanditarios que son los que ponen los recursos, estos socios si pueden vender sus participacionesa otros socios, pero con diferencias; la Sociedad en Comandita es de dos formas, simple o por acciones, en el caso de laSociedad en Comandita Simple se venden las acciones sin ninguna dificultad y en el caso de la Sociedad en Comanditapor Acciones la venta también se puede hacer, pero quien adquiera estas participaciones, estas acciones no puede revisarlos libros de la sociedad; ahora esto tiene una explicación que es la siguiente si yo soy un inversionista y quiero comprarun rol capitalista en una Sociedad en Comandita no es muy práctico que antes de que compre este revisando los libros dela sociedad y averiguando que es lo que tiene y que es lo que no tiene, cuánto gana y cuánto pierde, o sea, tengo queasumir los riesgo de meterme a este negocio.En la Sociedad de Responsabilidad Limitada los derechos se seden igual que en la Sociedad Colectiva, es decir, poracuerdo unánime de los socios, o sea, ustedes tiene el 99,9% de una Sociedad de Responsabilidad Limitada y yo tengo el0,1% y necesitan firmar, y yo no les firmo, no se produce la venta; acuerdo unánime de todos los socios, este es el graveproblema que tiene la Sociedad de Responsabilidad Limitada porque como es la figura más común en nuestro derecho,hay muchas personas que organizan su patrimonio a través de Sociedad de Responsabilidad Limitada. Ejemplo:Matrimonio separado de bienes, me asocio con mi mujer, yo tengo una sociedad y yo la administro, mi mujer es dueña decasa y no hace nada más, fantástico como todo en la vida hasta que somos amigos, pero un día nos peleamos y tenemosque liquidar la Sociedad y le pido a mi mujer que firme, y ella no me quiere firmar, me pide cien millones o sino no firma;por tanto cuando ustedes hagan una figura societaria pregúntele al cliente para qué la quiere, qué es lo que quiere hacer.Otro ejemplo lo vemos reflejado lo que me paso hace dos días atrás; hablaba con una persona que estaba con problemas yesta persona me dice tengo que vender mi casa, o sino el banco me la va a hipotecar y yo le pregunte a quien se la vas avender, y él me dice a mi cuñado y le pregunto y tu como estas con tu mujer en el matrimonio, la verdad es que bien malporque ahora que estamos mal de plata estamos bien peleados y mi mujer tiene depresión, y estamos agarrados de lasmechas; fantástico le dije yo traspásale la casa a tu cuñado pero cuando se la pidas de vuelta no esperes que te la entreguede vuelta, porque lógicamente tu cuñado le va a preguntar a su hermana para ver que hace con la casa. Lo mismo pasa enesta figura societaria que para modificar requiere de unanimidad, por lo tanto OJO cuando aconsejen a un cliente, es refácil ir a la notaria y copiar un modelo societario, pero ustedes tienen que ver qué es lo que quiere el cliente.En el caso de la Sociedad Anónima, esta es de dos clases, tenemos la Sociedad Anónima Abierta y la Sociedad AnónimaCerrada. En la Sociedad Anónima Abierta puedo venderle acciones a quien quiera, son sociedades de capital y yo puedoodiar a los dueños y a los accionistas del Banco Santander, pero puede ser que a este Banco le está yendo bien y estáganando plata, le vendo acciones al Banco Santander. Pero hay Sociedades Anónimas Cerradas que tienen pactosestatutarios, que dicen que no se pueden vender, que tienen limitaciones, y que son las típicas sociedades familiares;ejemplo de esto es aquel papá que en el negocio le está yendo bien y él se queda con el 50% de la sociedad y le divide elresto de las acciones a los hijos, y como todos los hijos no son virtuosos (como la parábola de los talentos) no falta el hijoque vende las acciones y se va a carretear; porque si todos los hijos fueran unos tipos generadores de recursos los paísesestaríamos todos millonarios, estaríamos todos como en Suiza, con un buen ingreso per cápita.En el caso de la Sociedad por Acciones, pasa algo bien particular, hay libertad absoluta para enajenar acciones, pero la leydice que el cesionario (cedente o cesionario que es aquella persona que compra) tiene que conocer la normativa legal querige a la Sociedad por Acciones, tiene que conocer los estatutos de la sociedad y tiene que conocer todas las normas de
  • 62. Derecho Comercial Iprotección que hay sobre los accionistas, o sea, el legislador dice usted puede vender las acciones pero si las compra tieneque conocer la ley, tiene que conocer los estatutos, conocer todas las cosas relativas a la Sociedad; esto se salva con unadeclaración semánticamente “el cedente declara conocer la ley, los estatutos, entre otros” no conoce nada, si no lo ponen;ahora si no lo ponen quiere decir que la sociedad podría estar mal.***Estos cuatro criterios si quieren se los estudian y si quieren no se los estudian pero a aquel que se los estudie podrácontestar las dos primeras preguntas del examen relativa a las sociedades. Sabrán cómo se administra, como el nombre,como es el capital, como se divide, etcétera. EL CONTRATO EN GENERAL.El Contrato de Sociedad es un simple significado, en primer lugar como un acto contractual, así está regulado en elArtículo 2053 Código Civil.Art. 2053. La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mirade repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.Por otra parte el Contrato de Sociedad se transforma por el hecho de su protección en una relación duradera, porque larazón de que el Artículo 1545 y 1546 del Código Civil así lo establece.Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por suconsentimiento mutuo o por causas legales.Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa,sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbrepertenecen a ella.Y por último el contrato de Sociedad se forma con el consentimiento de las personas, con la voluntad de las personas y secrea una persona nueva estamos frente a la Teoría de la Ficción, esta teoría está expresada en el Artículo 545 del Códigode Comercio.Art. 545. El asegurador deberá poner en ejercicio los derechos que le confiere el anterior artículo dentro del término detres días, contados desde el vencimiento del plazo; y no haciéndolo, el seguro se reputará vigente para todos sus efectos, yel asegurador sólo podrá perseguir la entrega de la prima.Las Sociedades Mercantiles inicialmente parten en su origen con un simple contrato, pero al poco andar se transforma enuna organización, porque estas sociedades no depende del contrato societario, pasan poco a poco a depender de una cosamayor que se denomina la organización, por la razón que las sociedades requieren de una estructura y requieren de ciertacolaboración, por esa razón el contrato de sociedad no es un contrato bilateral, es una contrato que va mucho más allá deun simple contrato bilateral como puede ser una compraventa.  Las diferencias entre un Contrato de Sociedad y un Contrato de Compraventa. 1. En el Contrato Bilateral el contenido de las prestaciones son servicios, son cosas, son derechos de propiedad, son derechos de uso, derechos de goce; en cambio en un Contrato de Sociedad la clave y el contenido de las prestaciones no tienen ninguna relevancia, ninguna trascendencia. Me explico, cuando yo voy a una tienda y compro un celular, yo le entrego dinero y la otra persona me entrega el celular; pero en un Contrato de Sociedad yo aporto una propiedad y el otro señor aporta el equivalente en dinero, van a formar una organización y esta organización tiene vida propia con el bien y con el dinero, o sea, no son prestaciones que se miren como equivalentes, yo me puedo asociar con un señor que sea seco para los negocios, yo pongo toda la plata, pero el otro señor tiene los contactos y la capacidad que yo no tengo, me puede convenir o me puede perjudicar, aquí hay que tener claro es asumir que yo no soy capaz de hacer
  • 63. Derecho Comercial I este negocios, porque yo tengo la capacidad económica pero no tengo los contactos ni el acceso para dedicarme a la venta de X materia. En resumen, en el Contrato de Sociedad hay que tener claro que el contenido de las prestaciones es irrelevante, no tiene importancia. 2. En el Contrato de Sociedad no hay contraprestaciones, no hay acreedores ni deudores, hay socios que aportan. 3. En el Contrato de Sociedad las prestaciones no ingresan al patrimonio de otro las prestaciones ingresan al patrimonio societario, al fondo social, al fondo común. Por lo mismo no hay contraprestaciones que se miren como equivalente, por la razón que todo va a cumplir un fin común o un fin societario, y este fin societario tiene un característica, que es un fin superior a los interés individuales que yo puedo tener, yo puedo tener un interés de asociarme con tal señor porque los dos somos del Colocolo, o porque yo quiero conocer a su hermana, o porque él tiene las relaciones sociales que yo no tengo o bien porque lo quiero ayudar, etcétera. Pero cuando yo formo una sociedad me objetivo es ganar plata junto con la persona que me asocio.En conclusión cuando nos ponemos de acuerdo para realizar una sociedad, por ejemplo vender cochayuyo, nosotros (losasociados) no tenemos una contraprestación mutua, sin embargo, cuando le compro su computador a una persona, elprecio que yo pago por obtener el computador es equivalente al computador que quiero comprar, en un contrato decompraventa se cambia un bien por otro, en este caso se cambia el computador por el dinero; en cambio cuando formamosuna sociedad un socio aporta una cosa y el otro otra y forman la sociedad, no hay ninguna prestación equivalente, lo que sihay es un fin común, se quiere lograr un objetivo en común y este se va a lograr haciendo aportes con bienes ocapacidades que están dentro del patrimonio o bien capacidades intelectuales.¿CUÁLES SON LOS FINES COMUNES DE LA SOCIEDAD?  El Lucro.  La contención del Objeto Social.  La creación de la Personalidad Jurídica.Todo esto lleva a que el Contrato de Sociedad se traduzca en una organización y esta organización con personalidadjurídica busque conseguir un objetivo común, un objetivo societario que lo va a desarrollar a través de su personalidadjurídica; entonces la voluntad societaria puede coincidir o no coincidir con la voluntad de los socios, por el motivo de quela sociedad es una persona jurídica independiente de los socios que la conforman. FIGURAS SOCIETARIAS.Sociedad Colectiva: Esta sociedad es la figura societaria madre que surge como consecuencia del desarrollo que seproduce en el trafico y en el comercio; en su origen se producían intercambio de bienes, en un primer momento fue eltrueque y después la intermediación a medida que se han ido intercambiando cosas para poder subsistir las personas quese denominaron comerciante se dieron cuenta que tenían que cobrar un excedente y ese excedente lo iban cambiando pormás cosas y como no eran capaces de producir todo se fueron transformado en personas que intercambiaban bienes yservicios con ánimo de venderlos o comprarlos. Las empresas empiezan normalmente con la familia, en la SociedadColectiva es la familia la que empieza a realizar el negocio; el padre comienza con el negocio un hijo se dedica a comprar,el otro a vender el otro a guardar y de a poquito comienza la empresa; cuál es el problema que a medida que empieza acrecer se produce que se aúnan las voluntades y se forma lo que se denomina una Sociedad Colectiva, por esa razón yhasta el día de hoy es que la Sociedad Colectiva tiene responsabilidad ilimitada, porque cuando mi papá por poner unejemplo tiene una parcela y empieza a trabajar la parcela y la cosecha vienen buena y yo no tengo trabajo y lo empiezo aayudar en el campo y cosechamos las manzanas, las embasamos, que hacemos en la práctica una Sociedad Colectiva, yaquí hay una norma lógica que es que el esfuerzo individual no es capaz de solventar todas las necesidades que si sepueden solventar a través de la unión con otros; puede una persona que sea seco en derecho poner una facultad de derechoy hacer el todas las clases, tal vez dure un tiempo pero a la semana va a estar agotado y en la práctica el sistema no le va afuncionar, a la semana va a estar reventado por lo tanto lo que necesita es un grupo de gente que le coopere. No se debe
  • 64. Derecho Comercial Iolvidar que la Sociedad Colectiva surge como una empresa familiar; la base fundamental de la economía de los países esla empresa familiar, las multinacionales, las grandes empresas lo que hacen es llevarse la plata; el crecimiento de Talca nolo dan las grandes empresas, ni el mal, ni el casino, sino que lo dan los pequeños negocios donde las personas atienden elnegocio en una pequeña pieza de la casa y cuando necesitamos una Coca-Cola el día domingo vamos y se la compramos aeste negocio, estas personas son las que le dan el crecimiento al país; Alemania tiene toda su economía basada en laeconomía familiar. ¿Cuál es el mayor problema de la empresa familiar? Curiosamente la misma familia, porque está en suorigen siempre tiene un líder puede ser el padre, la madre, el hermano mayor, etcétera; lo que pasa es que todos quierenganar lo mismo, y es entonces cuando se producen los conflictos y la empresa familiar puede desaparecer, el peorproblema de la empresa familiar es la familia, (si quieren un consejo hagan un poco de patria y cómprenle a los negocioschicos, que son en la práctica los que dan crecimiento al país en materia económica). La Sociedad Colectiva tiene suorigen en esta figura, es decir, en la familia y fundamentalmente en la Edad Media en el Siglo XIV y aparece regulada porprimera vez en la Ordenanza Francesa del año 1673 como una Sociedad general de ahí paso al Código de Comercio con ladenominación de Sociedad Colectiva, y nosotros la conocemos del Código de Comercio Francés que en España fueregulada en la Ordenanza de Bilbao del año 1637 ¿Qué es lo que es la Sociedad Colectiva? La Sociedad Colectiva es unasociedad que está formada por varios socios de común acuerdo y a la cual todos los socios aportan para formar un fondocomún, la Sociedad Colectiva en la práctica a nadie se le ocurre formarla, porque nadie quiere una sociedad donde yotenga que responder con todo mi patrimonio, pero la Sociedad Colectiva es la norma supletoria que rige a los otros tipossocietarios; cuál es en la práctica la diferencia mayor que tiene una Sociedad Colectiva con una Sociedad deResponsabilidad Limitada, que en la primera se responde con todo el patrimonio y en la otra no; pero las reglas que rigena la Sociedad de Responsabilidad Limitada están en la reglas de la Sociedad Colectiva, por esa razón hay que saber muybien la Sociedad colectiva, como funciona y como opera. Ahora bien, estas Sociedad Colectiva va a tener que operar bajo ciertos parámetros, primero vamos a tener que distinguir si es una Sociedad Colectiva Civil o si es una Sociedad Colectiva Mercantil; si es una Sociedad Colectiva Civil es una sociedad consensual, quiere decir que se perfecciona por la voluntad de las partes, si es una Sociedad Colectiva Mercantil esta es solemne, y al ser solemne requiere de escritura pública e inscripción en el registro de comercio, esto quiere decir que tiene que cumplir con los requisitos del Artículo 350, 352 y 354 del Código de Comercio.Art. 350. La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354.La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro omuerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato,serán reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior.
  • 65. Derecho Comercial INo será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad que debaproducirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad seentenderá prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen suvoluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública y de la cualdeberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el registro de comercio antes de la fecha fijada para ladisolución.Art. 352. La escritura social deberá expresar:1 Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;2 La razón o firma social;3 Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social;4 El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase debienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse eljustiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno;5 Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;6 La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial;7 La época en que la sociedad debe principiar y disolverse;8 La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares;9 La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social;10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y enel primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento;11. El domicilio de la sociedad;12. Los demás pactos que acordaren los socios.(Este Artículo de memoria, es muy importante!!)Art. 354. Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de lasociedad.El extracto contendrá las indicaciones expresadas en los números 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 352, la fecha de lasrespectivas escrituras, y la indicación del nombre y domicilio del escribano que las hubiera otorgado.La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social.En cambio si es Civil no, porque la Sociedad Colectiva Civil se forma por el mero consentimiento.La Sociedad Colectiva Mercantil se liquida a través de Liquidadores y las Sociedad Colectiva Civil se liquida a través delarbitraje de los socios de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 227 del C.O.TArt. 227. Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes:1° La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de las comunidades;2° La partición de bienes;3° Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comercialesy los demás juicios sobre cuentas;4° Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad colectiva o en comanditacomercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415 del Código de Comercio;5° Los demás que determinen las leyes.Pueden, sin embargo, los interesados resolver por sí mismos estos negocios, si todos ellos tienen la libre disposición desus bienes y concurren al acto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 645 del Código de Procedimiento Civil.Los interesados, de común acuerdo, pueden también solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre la separaciónjudicial, la declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el régimen departicipación en los gananciales que hubo entre los cónyuges.La Sociedad Colectivas se pueden modificar, si es Mercantil la modificación va a requerir los mismos pasos que laconstitución y si es Civil se va a poder modificar por el mero consentimiento de las partes, ¿para qué creen ustedes quepuede servir una Sociedad Colectiva Civil? La Sociedades Civiles no las forma nadie porque se responde con todo elpatrimonio, pero son súper útiles. Por ejemplo necesito comprar el campo de al lado de mi campo, pero no puedocomprarlo al nombre mío porque si el vecino sabe que soy yo no me lo vende, pero quiero comprarlo yo, entonces formouna Sociedad Colectiva Civil; el derecho está hecho para gente honesta no para gente deshonesta, para qué se casa la
  • 66. Derecho Comercial Igente, para demandar por alimentos para destruir la tranquilidad familiar: para qué se compra una casa la gente, para nopagársela al banco, para quemarla, se compra una casa para vivir en paz; para que venimos a la universidad, para aprenderlas pillerías para ver cómo podemos ganar plata como abogados. La Sociedad Colectiva Civil si bien tiene una granventaja que no se requiere de formalidades y se puede tener en un par de minutos, por el hecho de que es súper práctica.¿Cómo se forma y se prueba una Sociedad Colectiva Civil? Por el mero consentimiento de las partes. ¿Cómo se forma yse prueba una Sociedad Colectiva Mercantil? Por el Artículo 350 Código de Comercio.Art. 350. La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354.Art. 354. Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de lasociedad.El extracto contendrá las indicaciones expresadas en los números 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 352, la fecha de lasrespectivas escrituras, y la indicación del nombre y domicilio del escribano que las hubiera otorgado.La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social.Para formar una Sociedad Colectiva Mercantil se requiere de escritura pública y esta tiene que estar firmada por unnotario y además tiene que tener un contenido y el contenido de la escritura esta en el Artículo 352 del Código deComercio.Art. 352. La escritura social deberá expresar:1 Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;2 La razón o firma social;3 Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social;4 El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase debienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse eljustiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno;5 Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;6 La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial;7 La época en que la sociedad debe principiar y disolverse;8 La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares;9 La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social;10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y enel primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento;11. El domicilio de la sociedad;12. Los demás pactos que acordaren los socios.Para poder hacer una sociedad además hay que hacer un extracto, porque no se inscribe la escritura en el registro decomercio, sino que se inscribe el extracto y ese extracto como dice el Artículo 354 del Código de Comercio tiene quetener a lo menos los contenidos del numeral 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del Artículo 352 y la inscripción hay que hacerla en el plazomáximo de 60 días. Esto se acaba de modificar parcialmente, acaba de salir una ley que dice que toda aquella entidadesque el capital sea inferior a 5000 Unidades de Fomento el extracto lo hará la notaria, lo mandará al diario y el trámitepublicado es el siguiente, porque esta modificación rige en cuanto al capital para la Colectiva pero sólo para la Limitada,¿por qué? porque la Sociedad Colectiva OJO no se pública la que se pública es la Limitada no la Colectiva, ¿Cuál es elcontenido de la escritura Social Colectiva Mercantil? Artículo 352 del Código de Comercio. (Ver el Artículo transcritoanteriormente).Para formar una Sociedad Comercial, en Comandita, Colectiva, Limitada, la que ustedes quieran, tiene que tener escriturapública y esa escritura pública lo mínimo de contenido que tienen que tener es el contenido del Artículo 352 por lo tantose lo tienen que aprender de memoria! Y el Artículo 354 regula el extracto, y es el extracto el que se inscribe en elregistro de comercio y el extracto es un resumen mientras más cortito mejor para que no tengan que pagar más de lacuenta porque les van a cobrar por palabra, tiene que tener el contenido del numeral 1, 2, 3, 4, 5 y 7; pero, lo mínimo quese requiere es lo del Artículo 354 del Código de Comercio, ¿Cuál es el problema si ustedes hacen mal la sociedad? Vana responder con todo su patrimonio, ¿Quién hace Sociedades Colectivas? Nadie, pero que dice el Artículo 4° inciso 2° dela ley 3928 que es la ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada que es la más común, si en todo aquello no regulado
  • 67. Derecho Comercial Ipor esta ley la Sociedad de Responsabilidad Limitada se rige por las normas de la Colectiva, por lo tanto cuál es elcontenido de la escritura social de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, la del Artículo 352 por esta razón se lo tienenque aprender, para que después se los pregunte y no digan que no se lo tenían que aprender de memoria.En la práctica estas son las formalidades que se requieren para crear una Sociedad Colectiva Comercial, porque la Civil seforma por el mero consentimiento de las partes; ahora bien, qué pasa si nosotros hacemos un acuerdo de formar unaSociedad Colectiva Comercial y la hacemos por instrumento privado, ¿es válido o no es válido? como promesa decontrato de sociedad sí es válido de acuerdo al numeral 3° del 1554 del Código Civil lo podríamos considerar como unapromesa de contrato social; si yo incumplo las formalidades nulidad absoluta, reitero formalidades, escritura pública,inscripción en el registro de comercio todo en el plazo de 60 días, días corridos si yo no inscribo la sociedad en el plazo de60 días la sociedad es nula y en tal caso tienen que entrar a ver las utilidades de poderla sanear en base a la ley, consejo nova a faltar el amigo que le vas a decir que le hagan una sociedad, y no quieren pagarle haciendo la sociedad con cualquiermodelito, en tal caso van a la notaria copian el modelito, lo firman y el amigo les dice yo lo inscribo y van a preguntarcuánto vale la inscripción les cobran cien mil pesos y ahí empiezan a demorarse; no dejen nunca por muy amigos que seanque él haga el trámite, háganlo ustedes aunque sea gratis, porque si lo hace el amigo este jamás va a reconocer que seequivoco le va a echar la culpa al empedrado diciendo que el abogado les dijo, que yo no sé de plazos y para eso tengo unabogado; tengan cuidado cuando empiecen a ejercer porque hay gente especialista en las cosas a lo compadre como todaslas cosas a lo compadre no se hacen bien, aunque hagan las cosas gratis a un amigo o a un familiar háganlas bien, porquesi las hacen mal siempre la responsabilidad va a ser del abogado. Funcionamiento de la Sociedad Colectiva.La Sociedad Colectiva funciona con una razón social y esa razón social es lo que se llamaba antiguamente espíritusocietati y el nombre se forma con uno algunos o todos los socios más la palabra “y compañía” o de la abreviatura “y cía.”Eso lo dice el Artículo 365 del Código de Comercio.Art. 365. La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con laagregación de estas palabras: y compañía.La administración de la sociedad puede ser por los propios socios o puede ser por terceros ajenos, no hay ningún problemade nombrar a una persona que administre que no tenga la calidad de socio; ¿quién tiene a su cargo el uso de la razón socialde la sociedad? la tiene quien administra, si nada se dice en la Sociedad Colectiva quien va a administrar, administrantodos, lo cual es un cacho porque no es que administren todos cada uno por su lado, sino que tienen que administrar todosde común acuerdo. Un ejemplo simple es una persona que quiere hacer una sociedad con su amigo, y quieren ambos lasmismas facultades; el primer problema hay que ir a sacar facturas y hacer la iniciación de actividades va el socio, se paraen la fila, está toda la mañana y cuando lo atienden le pregunta por el otro socio porque tienen que estar los dos, van aabrir una cuenta corriente, tienen que firmar los dos; eso en la práctica es imposible, pero la gente siempre te dice lomismo los dos de común acuerdo, somos tan amigos, esta es una persona, no tiene existencia corpórea, la única diferenciaque tienen las sociedades con las personas naturales es que no tienen relaciones de familia, a juicio del profesor casi lastienen porque pueden tener sociedades coligadas; no tienen estado civil, pero tienen domicilio, tienen nacionalidad, tienenpatrimonio, tienen responsabilidad, tienen todo; por lo tanto OJO cuando formen una sociedad y cuando tengan dudas,pregunten porque pueden meter las patas y los únicos perjudicados van a ser ustedes.Reitero, el uso de la razón social le corresponde a aquella persona que administra, que puede ser socio o puede no sersocio, ¿puede un socio utilizar la razón social sin tener las atribuciones? Claro que puede. ¿Cuándo se entiende que lasociedad colectiva actúa legalmente? Cuando se cumple todos los requisitos. 1. Cuando la sociedad realiza operaciones que están dentro del giro social. 2. Cuando la persona que realiza la operación, la realiza bajo la razón social. Con las atribuciones que le den.Yo no saco nada con comprar una bicicleta para mí, si después digo que es para la sociedad, yo soy el administrador de lasociedad, voy compro la bicicleta y cuando pido la factura la pido a nombre de la sociedad, porque yo si soy eladministrador de la sociedad y utilizo la plata de la sociedad y compro la bicicleta y la pongo al nombre mío estoy en ungrave problema y no soy digno de administrar la sociedad; para que la sociedad actué legalmente tengo que realizaroperaciones que estén dentro del giro, tenemos una sociedad inmobiliaria y yo voy y me compro un viaje al Caribe con lachiva de que vamos a ir a estudiar el mercado del Caribe, tengo que actuar dentro del giro y tengo que hacerlo con las
  • 68. Derecho Comercial Iatribuciones que le den; ahora ustedes cuando les toque operar con una figura societaria lo que tienen que pedir alcompadre, al amigo, al familiar, etcétera, son los papeles porque se pueden meter en un lío tremendo. Cuando ustedescontraten con una sociedad pidan la escritura, tienen que saber si con la persona que están tratando es o no elrepresentante legal porque si le quedan debiendo plata y después no se las pagan, los de la sociedad procederán a unademanda civil. Esta es una regla fundamental de los abogados, revisar los títulos tanto de las sociedades como de lasfiguras societarias, hay muchas sociedades que vienen mal constituidas. Por lo tanto ustedes cuando empiecen consíganseel modelo, revísenlo, pero háganlo con código en la mano no se confíen en las cosas que les pasan, porque no en vano hanestado 5 o 6 años en la facultad de derecho; hagan bien las cosas, una persona puede tener mucha experiencia armandosociedades pero en el ámbito legal no conoce a fondo sus consecuencias. Cuando se actúa sin estar legalmente acreditadopueden terminar respondiendo en forma solidaria por los daños que cause. A modo de consejo pidan siempre losdocumentos y los papeles, nuestra profesión es una profesión de papeles, de documentos, de revisar, de códigos, de libros,etcétera; los que puedan poco a poco vallan comprándose libros. Capital Social o Fondo Social de la Sociedad Colectiva.El fondo social se forma por el aporte que hacen todos los socios, es decir, con el aporte efectivo o con el aporte que seobligan a entregar y este aporte puede ser dinero, o pueden ser bienes muebles o inmuebles, se pueden aportar derechos,se pueden aportar bancas comerciales. ¿Cómo se aportan los bienes a las sociedades? Se pueden aportar de dos formas,ustedes pueden aportar un bien en dominio, titulo traslaticio de domino, (el justo precio de los bienes, porque los bieneshay que valorarlos) no tenemos porque todos aportar lo mismo, uno puede aportar una propiedad el otro puede aportar uncomputador, todo lo que sea valorado yo lo puedo aportar, el tema es cómo nos ponemos de acuerdo para ver cuánto vale;ahora yo puedo aportar bienes en usufructo, claro, aporto el uso y el goce de los bienes, pero no aporto el dominio; elúnico problema de los bienes aportados en usufructo y de los bienes aportados en dominio es que cuando yo aporto eldominio de la sociedad y el bien desaparece, se quemo la casa, el bien es de la sociedad por lo tanto la sociedad disminuyesu patrimonio; pero si yo aporte el usufructo de una propiedad donde se va a construir el local comercial, y ese local sequema, yo tengo que aportar un nuevo bien o un nuevo usufructo, porque evidentemente el bien no era de la sociedad, ellatenía un uso para poder gozar de él, y este uso ya no está, por lo tanto si yo no hago un nuevo aporte, yo dejaré de sersocio porque no he hecho ningún aporte patrimonial.¿Qué pasa si la sociedad se termina? Hay que restituir los aportes, ¿Cómo los restituimos? cuando es en dominio es fácilse entrega la casa, la bicicleta que se puso se acabo la sociedad y cada uno se lleva sus cosas; pero cuando es en usufructola cosa se complica un poco, porque en este caso tenemos que restituir la cosa usufructuaria, y la pregunta es ¿cuándo serestituye? Si restituimos bienes, aportes en dominio tenemos que hacerlo al momento de la liquidación y en el último actode la liquidación restituimos los bienes; en cambio si el aporte fue un usufructo al momento de la disolución de lasociedad tenemos que decidir el uso y el goce de la cosa; ¿en qué época deben hacer los aportes? En primer lugar hayque atenerse a lo que hayan pactado las partes, ejemplo un señor va a aportar un millón ahora y yo voy a aportar un millónen dos años más; pero si nada se dice tenemos que hacer el aporte al momento de la firma. Cómo yo tengo que aportarcapital puede que lo aporte en forma inmediata o puede que lo aporte en cómodas cuotas, si nada se dice al respecto seentiende que estoy aportando el capital en forma inmediata, ¿Qué pasa si un socio no entrega el capital? Tenemos querecurrir al Artículo 1489 o al Artículo 1500 Código Civil. Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lopactado.Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento delcontrato, con indemnización de perjuicios.Art. 1500. Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas que alternativamentedeba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra.La elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario.Esto es lo que dice la teoría del derecho, pero la práctica dice que si ustedes se asocian hoy y en el primer día en el primeracto el socio no pone el dinero, hay que deshacer la sociedad, en la teoría el Artículo 1489 del Código Civil es súperpráctico, pero es un show demandar para que haga el aporte.
  • 69. Derecho Comercial I EL EMBARGO DE LOS DERECHOS SOCIALES.Este tema es relevante en el caso de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, el Artículo 380 del Código deComercio.Art. 380. Los acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la sociedad el aporte que éste hubiereintroducido; pero les será permitido solicitar la retención de la parte de interés que en ella tuviere para percibirla al tiempode la división social.Tampoco podrán concurrir en la quiebra de la sociedad con los acreedores sociales; pero tendrán derecho para perseguir laparte que corresponda a su deuda en el residuo de la masa concursada. Este Artículo establece que son inembargables los derechos sociales, y hay un conflicto porque lo que sí es embargableson las utilidades que se pueden percibir de las sociedades, las utilidades que se perciben de las sociedades sonembargables, pero los aportes que hacen los socios a respectivas sociedades son inembargables. El Artículo estamoshablando de una época en la que se dictó el código hace muchos años, es un Artículo que está dentro de la SociedadColectiva que es aplicable a la Sociedad de Responsabilidad Limitada pero que en la práctica genera muchas dificultades,yo he visto juicios en que se embargan los derechos sociales y he visto juicios en los cuales no se embargan los derechossociales, por lo mismo este tema es muy discutible. DIVISIÓN O REPARTO DE LAS GANANCIAS SOCIALES.¿Cómo se va a hacer el reparto? Esto está establecido en el Artículo 352 número 6° del Código de Comercio.Art. 352. La escritura social deberá expresar:6 La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial;La regla general es que prima el principio de autonomía de la voluntad, yo aporto el 90% y este señor aporta el 10% delcapital, pero la repartición de las utilidades es en el 90 y el socio en el 10 eso puede parecer injusto, pero el reparto de lasutilidades puede hacerse de la forma en que los socios lo pactan. GESTIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.El principio se rige por una condición germánica que es el de la mano común, es decir, quien tiene la administración es elque tiene el uso de la razón social, y el que tiene el uso de la razón social es el que representa su gestión a la sociedad, sinembargo, la gestión y la representación son cosas distintas, porque la gestión se refiere al tema interno societario, encambio la representación se refiere a lo externo, cuando yo comparezco a defender y represento a la sociedad, cuando yofirmo por la sociedad, por lo tanto el contenido de la gestión y la representación son distintas, para entender esto esconveniente leer el Artículo 6° del Código de Procedimiento Civil el representante de la sociedad, representa a lasociedad no solamente para cobrar sino también para comparecer, este es un sujeto que tiene capacidad de ejercicio por lotanto puede ser objeto de obligación o sujeto de obligación activo o pasivo.Art. 6° (7°). El que comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeño de un mandato o en ejercicio de un cargo querequiera especial nombramiento, deberá exhibir el título que acredite su representación.Para obrar como mandatario se considerará poder suficiente: 1° El constituido por escritura pública otorgada ante notarioo ante oficial del Registro Civil a quien la ley confiera esta facultad; 2° el que conste de un acta extendida ante un juez deletras o ante un juez árbitro, y subscrita por todos los otorgantes; y 3° el que conste de una declaración escrita delmandante, autorizada por el secretario del tribunal que esté conociendo de la causa.Podrá, sin embargo, admitirse la comparecencia al juicio de una persona que obre sin poder en beneficio de otra, con talque ofrezca garantía de que el interesado aprobará lo que se haya obrado en su nombre. El tribunal, para aceptar larepresentación, calificará las circunstancias del caso y la garantía ofrecida, y fijará un plazo para la ratificación delinteresado.
  • 70. Derecho Comercial ILos agentes oficiosos deberán ser personas capacitadas para comparecer ante el respectivo tribunal, en conformidad a laLey Orgánica del Colegio de Abogados, o, en caso contrario, deberán hacerse representar en la forma que esa misma leyestablece.Ahora la gestión es una gestión en la práctica de deber y la representación es una cuestión de poder, porque están unidas,están vinculadas, ahora el uso de la razón social puede recaer en un socio, puede recaer en alguno o en todos los socios opuede recaer en un tercero. Hay que distinguir:  Si recae en todos los socios tendrán que actuar todos en forma conjunta y será en el caso en que lo estipule expresamente y diga todos los socios, o en el caso en que no se diga nada, porque si no se dice nada se entiende que son todos los socios los que gestionan y los que administran. Ahora si hay un socio y no tiene la representación pero actúa representando a la sociedad, el resto de los socios se pueden oponer de acuerdo al Artículo 388, el profesor cree que el resto de los socios se puede oponer pero tienen que actuar a la mala fe. Típico ejemplo de la Sociedad Colectiva papá aporta un bien los dos hijos son los administradores, y los hijos se van de vacaciones al Caribe y resulta que al papá le fue bien al negocio y compra haciendo buenos negocios al nombre de la Sociedad y esos negocios le reportan beneficios a la sociedad, los hijos aceptan por razones lógicas la operación ya que esta le reporta beneficios; pero que pasa si no es el papá sino que un socio y este socio lo que hace es un mal negocio y obliga a la sociedad sin tener la representación de la sociedad, se van a encontrar con un problema grave que está resuelto en el Artículo 391 del Código de Comercio van a ser nada menos y nada más que solidariamente responsables de los perjuicios que cause la sociedad. Ahora yo puedo actuar en la administración de la sociedad personalmente como puedo actuar por delegado, pero cuando yo delego, asumo la responsabilidad en quien delego.Art. 391. Si a pesar de la oposición se verificare el acto o contrato con terceros de buena fe, los socios quedarán obligadossolidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizados por el socio que lo hubiere ejecutado.  La otra forma de administrar una Sociedad Colectiva es a través de una delegación, y esa delegación puede recaer en un socio o puede recaer en tercero, lo único que se requiere es que el socio o el tercero cuando actúe lo diga y señale que está actuando en representación de la sociedad, en la Sociedad Colectiva el nombramiento del administrador puede ser un socio estatutario o puede ser un socio no estatutario, un socio estatutario es aquel que cuando parte la sociedad ese socio no puede renunciar él, solamente puede ser removido del cargo y es removido de su cargo cuando se enfrenta a causales graves y las causales graves son cuando el socio se transforma en indigno de confianza o cuando el socio se transforma en una persona infama de administrar.En la Sociedad Colectiva cuando el socio administrador fallece o nombramos a otro o la sociedad y si no se fija en elpacto estutario que al fallecer el administrador vamos a nombrar a otro la sociedad se ve perjudicada, esta es una de lasdiferencias fundamentales entre la Sociedad de Responsabilidad Limitada y la Sociedad Colectiva.  Por último si la administración es o la tienen todos los socios o son varios los administradores nombrados ellos tienen necesariamente que actuar en conjunto, todos de común acuerdo, pueden ser coadministradores pero todos de común acuerdo, lo que les aconsejaría yo que establezcan y que no está en el código con respecto a los administradores de una Sociedad Colectiva es que el administrador de la sociedad sea socio o no, tiene que tener obligaciones cual creo yo por ejemplo la obligación de rendir cuenta, de informarse de los resultados, que actúe con la sociedad dentro de su objeto social cumpliendo con los encargos que se le han cometido no puede o no debe realizar actos que sean contrapuestos con objeto social, si la sociedad se dedica a vender propiedades no puede yo administrador y socio comprar y vender propiedades, y en la práctica resumiendo que este socio administrador o los socios realicen acciones que sean contrapuestas a los intereses societarios, lo mejor es que lo señalen y lo hagan por escrito por la razón de que estamos hablando de un socio que es administrador y con su gestión puede estar ocasionándole daños a la sociedad, porque él representa a la sociedad y al representar a la sociedad hace uso de la razón social y al hacer uso de la razón social actúa por la sociedad, o sea, tiene la facultad de gestión y la facultad de administración, los actos prohibidos o aquellos actos que no pueden realizar los socios están establecidos en los Artículos 405 y 406 del Código de Comercio.
  • 71. Derecho Comercial IArt. 405. Los socios no podrán negar la autorización que solicite alguno de ellos para realizar una operación mercantil,sin acreditar que las operaciones proyectadas les preparan un perjuicio cierto y manifiesto.Art. 406. El socio industrial no podrá emprender negociación alguna que le distraiga de sus atenciones sociales so pena deperder las ganancias que hubiere adquirido hasta el momento de la violación.Aquí lo importante es que el socio administrador no actúe con abuso, por qué, porque si un socio usa la firma social sintener derecho a la firma social, o si un socio tiene poderes para actuar pero excede los poderes, es evidente que estáperjudicando en principio a la sociedad, estrictamente dice la ley esta acto tendría que ser calificado como nulo y tendríaque tener responsabilidad solidaría, la opinión del profesor es que no, porque si yo excedo mis poderes, voy más allá delas atribuciones que tengo, pero le produzco beneficios a la sociedad yo no voy a estar iniciando acciones en contra delsocio, o sea, yo tengo que ser ortodoxo pero no ortodoxo que me perjudique, es algo de sentido común; ahora bien existendistintos grados de responsabilidad, sobre todo en el derecho Alemán, hay mucho desarrollo de los grados deresponsabilidad, entonces en los pactos del derecho Alemán societario, que son los creadores originariamente de laSociedad Colectiva y de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, ellos han establecido cierto grados de responsabilidaden lo que se refiere a la administración, nosotros no tenemos grados de responsabilidad en lo que se refiere a laadministración, pero si ustedes se quieren dar el tiempo de establecer grados de responsabilidad lo pueden hacer, por qué,porque mientras ustedes en el pacto estatutario tomen acuerdos y no vallan contra el derecho, pueden ustedes tomar todoslos acuerdos o decisiones que estimen convenientes, lo que les quiero decir con esto, es que si ustedes van a la notaria vana encontrar cualquier modelo de Sociedades Colectivas, los van a copiar, les van a cambiar el nombre, les van a cambiarlos socios, les va a quedar genial y les van a pagar, pero si ustedes lo quieren hacer bien y quieren ser buenos abogados loque tienen que hacer es preguntarle a su cliente que es lo que quiere, para qué quiere la sociedad, qué es lo que pretendehacer, y redactarla con el esquema que conocen de acuerdo a las necesidades de su cliente, porque cuando el cliente tengaun problema va a recurrir a ustedes. El tema es cuando ustedes partan ejerciendo les va a costar un mundo hacerse un pocode fama, pero no les va a costar nada caerse, tengan cuidado. TÉRMINO O DISOLUCIÓN O EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.La Sociedad Colectiva no tiene reglas de extinción o término en el Código de Comercio, por lo tanto las reglas están en elCódigo Civil, por la razón que se encuentra en el Artículo 407 del Código de Comercio.Art. 407. La sociedad colectiva se disuelve por los modos que determina el Código Civil.O sea, si ustedes quieren saber cómo se disolvió la Sociedad Colectiva al Código Civil. Cómo se disuelve. 1. Por cumplimiento del plazo o porque se cumple la condición. Plazo hecho futuro y cierto, condición hecho futuro e incierto se concreto la condición, hicimos la sociedad sujeta a la condición a que se termina cuando X persona se reciba de abogado, se recibió de abogado se acabo la condición. 2. Por la finalización de la operación, la finalización del negocio; vamos a construir una casa, vamos a hacer una Sociedad Colectiva, vamos a hacer casas las amononamos y las vendemos, se acabo a la sociedad. Cuál es la sociedad comprar y ganar dinero con la venta del producto o bien. 3. Por la insolvencia de la sociedad, o sea, que la sociedad caiga en quiebra; aquí se produce un problema porque en la Sociedad Colectiva se produce lo que se conoce como quiebra consecuencial, como la responsabilidad es ilimitada y quiebra la sociedad quiebran a su vez los socios; si somos 10 socios y quiebro yo, quiebra la sociedad porque el patrimonio se confunde. 4. Por la extinción de las cosas que forman la sociedad, el capital de la sociedad son tales bienes y esos bienes se extinguen, en dicho caso se acaba la sociedad. 5. Por la Condición Resolutoria. Artículo 1489 del Código Civil.Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lopactado.
  • 72. Derecho Comercial IPero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento delcontrato, con indemnización de perjuicios. 6. Por la muerte de uno de los socios, Artículo 2103 del Código Civil.Art. 2103. Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de laley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los sociosadministradores no reciban noticia de la muerte.Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una aptitud peculiaren éste deberán llevarse a cabo. 7. Por la insolvencia o la incapacidad de uno de los socios. Aquí hay una diferencia bien importante que se presenta en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, porque en esta sociedad la insolvencia o incapacidad de uno de los socios no pone término a la sociedad porque se puede pactar, en cambio en la Sociedad Colectiva no se puede porque se confunden los patrimonios, se murió el padre y los hijos pasamos a ocupar el lugar de la universalidad jurídica, en cambio en la limitada a los herederos nos obligan a nombrar un procurador que represente a todos los hijos, si a la sociedad le va bien vamos a tener atribuciones, pero si a la sociedad le va mal es limitada sólo hasta el monto del aporte que hizo la persona. 8. Por resciliación, que es el término de común acuerdo, yo puedo hacer una sociedad hoy y mañana disolverla. Ejemplo un sujeto le dice a otro estoy tan arrepentido de haberte vendido la casa y el otro sujeto le dice y yo estoy tan arrepentido de habértela comprado entonces se hace una escritura de resciliación y comparecen las partes de común acuerdo dejan sin efecto el contrato y por lo tanto vuelven las cosas al estado anterior y se acabo la compraventa. 9. Por la resolución, esta requiere que se haya iniciado una acción judicial. 10. Por la renuncia, puede un socio en una Sociedad Colectiva renunciar a la sociedad, si puede, pero para ello tiene que notificar a los demás socios, y notificar también a todos los que administran la sociedad, pero la renuncia tiene límites, no puedo renunciar de mala fe ni de forma intempestiva, renuncio de mala fe cuando renuncio porque yo quiero tomar un negocio de la sociedad y dejarlo para mí; y renuncio de forma intempestiva cuando en la práctica la renuncia que yo estoy haciendo lo que hace es perjudicar los intereses sociales. Luego terminada la sociedad por alguno de estos numerales se procede a la liquidación de la misma, la Sociedad Civil se va a liquidar de acuerdo al Artículo 227 del C.O.TArt. 227. Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes:1° La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de las comunidades;2° La partición de bienes;3° Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de lassociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas;4° Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad colectiva o en comanditacomercial, o entre los asociados de unaparticipación, en el caso del artículo 415 del Código de Comercio;5° Los demás que determinen las leyes.Pueden, sin embargo, los interesados resolver por sí mismos estos negocios, si todos ellos tienen la libre disposición desus bienes y concurren al acto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 645 del Código de Procedimiento Civil.Los interesados, de común acuerdo, pueden también solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre la separaciónjudicial, la declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el régimen departicipación en los gananciales que hubo entre los cónyuges.En cambio las Sociedades Mercantiles se liquidan a través de liquidadores y mantienen la personalidad jurídica hasta elúltimo acto societario. ¿Cuáles son las facultades que tiene el liquidador o la comisión liquidadora? Las facultades quetiene es que debe proceder a hacer actos de liquidación no a mantener la sociedad operando con el objeto de que en la
  • 73. Derecho Comercial Ipráctica se trasforme en una sociedad de liquidación por años, sino que tienda a hacer actos de liquidación, eso no se damuchas veces porque los liquidadores se dan cuenta de que si la sociedad opera ellos ganan dinero.En definitiva los liquidadores tienen que tener las facultades determinadas y evidentemente lo más práctico es hacerlo através de una escritura pública para saber a ciencia cierta quienes se van; las acciones entre socios prescriben en un plazode 4 años, por la razón que el Artículo 2515 del Código Civil, dice que la acción ejecutiva prescribe en 4 años y la acciónejecutiva prescribe en 5 años, pero en el derecho mercantil la regla general de prescripción no es 5 años, la regla generales de 4 años. Tienen que tener claro que la regla general de prescripción del derecho comercial es distinta a la reglageneral de prescripción del derecho civil. Art. 2515. Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para lasordinarias.La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinariadurará solamente otros dos.16 de mayoSOCIEDAD COLECTIVA:Posee responsabilidad ilimitada, y por tanto responde con todo el patrimonio de la persona que es socio. Incluso estasociedad acarrea la quiebra de los socios y la quiebra de la sociedad.La sociedad colectiva es la primera figura societaria y además es la sociedad que fija las reglas supletorias en cuanta a laamplia acción que rige a los distintos tipos societarios.Vista la sociedad colectiva entramos ahora a conocer la SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (SRL);Surge como una consecuencia de buscar algún modelo intermedio entre los distintos tipos societarios que estabanregulados en el código de comercio.El código de comercio entra a regir el año 1867 y en él, en su art. 348 se regula la sociedad colectiva, la sociedad encomandita, la sociedad anónima, la asociación o cuentas en participación. El tema radica que en aquella época la sociedadmás común era la sociedad colectiva, y la sociedad anónima requiere desde un principio y hasta hoy de grandes sumas decapital y se asocia a grandes proyectos, nadie hace una sociedad anónima con la finalidad de llevar a cabo una actividadde mediano volumen. Es más, la mayor parte de las sociedades que se forman en nuestro país, parten como sociedades deresponsabilidad limitada (excepto las que la ley exige que tengan que partir como sociedades anónimas- como los bancos-) porque la gran mayoría de los empresarios que empiezan lo hacen con un pequeño negocio luego crecen y transformanla sociedad de responsabilidad limitada en una sociedad anónima. Por lo tanto la sociedad de responsabilidad limitadavino a solventar una posición intermedia entre la sociedad colectiva, en la cual yo respondo con todo mi patrimonio y laanónima que solo respondo por el monto de las acciones. Requiriéndose una figura intermedia.Pues bien esta sociedad de responsabilidad limitada es una figura que comienza a ser utilizada en Alemania en el año1892, y en chile comienza a ser utilizada en el año 1910, como una figura contractual. Sin embargo se acoge por lalegislación chilena en el año 1923, dictándose la ley 3.918 que está en el apéndice del código de comercio, donde estáregulada la sociedad de responsabilidad limitada.En aquella época esta sociedad genero una situación casi revolucionaria, porque en el art.2465 del c.c. “Toda obligaciónpersonal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, seanpresentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo1618.” está establecido elderecho de prenda general. Este derecho de prenda general se puede dejar sin efecto si se sacan o transfieren delpatrimonio de una persona los bienes de la persona obligada, es decir, si yo debo $100.000.000 y mi patrimonio son$150.000.000 tomo parte de mis bienes y los transfiero llegado el momento en que mis acreedores me quieran cobrar novan a poder hacer efectivo su crédito. Ya que en la práctica cuando yo limita mi responsabilidad l limito hasta el monto demi aporte.En el fondo la sociedad de responsabilidad limitada, a principios del siglo pasado fue revolucionaria, porque en aquellaépoca la mujer no participaba no solamente de la vida laboral sino que no tenía derecho alguno, pero el marido era eladministrador de la sociedad conyugal. Además había sólo un grupo que podía ir a la universidad y sólo un grupo
  • 74. Derecho Comercial Ireducido tenía la posibilidad de participar en el tráfico económico formar además sociedades de responsabilidad limitadapara empezar con todos sus negocios y, a consecuencia de esto se formo una gran discusión; que es la misma que se formocon el proyecto del año 1990 con la empresa individual de responsabilidad limitada. Donde los detractores decían que erauna forma de eludir a los acreedores y los que apoyan afirman que cualquier persona puede asumir riesgos y llevar a cabouna actividad mercantil distinta a la que normalmente realiza.El 20 de abril del año 1892 en Alemania se dicto una ley que regulo esta figura e influyo esa ley en todo Europa (EnPortugal, ley de 1901; en Austria, lay de 1906; en Polonia, ley de 1923; en la ex Checoslovaquia, ley de 1834; enBulgaria, ley de 1924; en España, ley de 1953; en Francia, ley de 1925.) lo que buscaba esta nueva regulación era: 1- Llenar un vacío existente entre; la sociedad colectiva que se respondía con todo el patrimonio y, la sociedad anónima que es una sociedad de capital. Entonces esta sería una figura intermedia de fácil desarrollo y que la gente pudiese usar. 2- Como consecuencia de lo anterior había que crear una institución de figura intermedia, pero que dicha institución tuviese una regulación legal. Y por esto fue que se dicto la ley 3.918 en el año 1923; y esta ley que tiene cinco artículos de los cuales tres se refieren expresamente al tema societario y el resto son reemisiones. Por lo tanto en la práctica las diferencias fundamentales con la colectiva son: - que en esta se responde hasta el monto del aporte, -que los socios van limitado en su patrimonio, - y cambia el tema con respecto al nombre. El resto es idéntico a la sociedad colectiva. (por esta razón se debe estudiar aun la sociedad colectiva ya que hoy casi no se hacen sociedades colectivas. A pesar de ser una sociedad muy práctica ya que la sociedad colectiva civil se perfecciona con el sólo consentimiento el gran riesgo que tiene es que si fallas en el negocio puedes perder todo.) 3- El último objetivo de esta ley era señalarle a las personas que contrataran con esta figura cual era el monto del aporte y hasta donde llegaba la responsabilidad.La figura de la responsabilidad limitada puede ser de dos clases: - Sociedad civil. - Sociedad comercial. Esto significa que el objeto de la sociedad tiene que ser civil o tienen que ser comercial. La gran mayoría de lassociedades que actualmente circulan en el tráfico económico de nuestro país dicen; el objeto de esta sociedad será lacomercialización, venta, papapapa…. Y….. Se regirá por las reglas de este estatuto y se regirá además por las reglas delcódigo civil y por todas las otras reglas del código de comercio. Si se le pone eso la sociedad será mercantil y desde elpunto de vista tributario no es lo mismo una sociedad civil que una de carácter mercantil. Por esto hay que distinguirsiempre cual es el objeto de la sociedad que se quiere constituir.Si el objeto de dicha sociedad es civil, se debe colocar que la sociedad se rige por las reglas del código civil. Porque ennuestro derecho existe una doble regulación de los contratos y del derecho de las obligaciones. Hacer la distinción endicho objeto es relevante en distintos aspectos y uno de ellos se presenta en materia de quiebras, donde no es lo mismo lasconsecuencias en materia civil que en materia mercantil.Otro aspecto es la prueba, los efectos de los contratos no son iguales, la autonomía de la voluntad no es igual, las reglas dela prescripción son distintas. Si se mesclan será de carácter mercantil, en definitiva la ley da la facultad de elegir entrecivil o mercantil pero no mixta, porque si es mixta es mercantil. Las novedades que tuvo están ley en aquella época y hasta el día de hoy: 1- Respecto de la constitución, la colectiva se forma y prueba; la mercantil, por escritura pública inscrita en extracto en el registro de comercio. Sin embargo la sociedad de responsabilidad limitada existe y se prueba por escritura pública extractada y publicada en el diario oficial todo en el plazo de 60 días. Y si no la publican es nula y si lo hacen después del plazo también es nula, por lo tanto es fundamental la publicación del extracto. La publicación debe llevar en el extracto los requisitos de los numerales; 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del art. 352 c. comercio. Esto lo dice el art. 354 pero los requisitos están en los numerales del art.352.“Art. 352. La escritura social deberá expresar:1° Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;2° La razón o firma social;3° Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social;4° El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase debienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse eljustiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno;
  • 75. Derecho Comercial I5° Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;7° La época en que la sociedad debe principiar y disolverse;”“Art. 354. Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio dela sociedad.El extracto contendrá las indicaciones expresadas en los números 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 7° del artículo 352, la fecha de lasrespectivas escrituras, y la indicación del nombre y domicilio del escribano que las hubiera otorgado.La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social.”La única manera que tienen los terceros de saber cuál es el monto el capital, cuales son los socios, como se maneja, quienadministra, etc. Es a través de la inscripción. Ya que la colectiva también se inscribe, pero no se publica. La colectivacivil; se perfecciona con el consentimiento y, la colectiva comercial; requiere de la escritura pública y la inscripción en elregistro de comercio.La de responsabilidad limitada; escritura pública, inscripción y publicación. Todo en 60 días corridos.Lo que se debe señalar en una sociedad de responsabilidad limitada, y no puede por ningún motivo faltar; que respondenlos socios hasta el monto de los aportes. Ya que si se omite se responderá con todo el patrimonio.Los límites de la sociedad de responsabilidad limitada son: - No se puede dedicar al negocio bancario, la única que lo pueden hacer es la S.A. - NO pueden tener más de 50 socios. - Debe existir en el pacto estatutario, un reflejo nítido de que la sociedad es limitada. Esto se logra consignándolo en la razón social …y compañía limitada. Y agregando una clausula en el contenido societario donde se diga que se responde con el monto del aporte, es decir de manera limitada. - El nombre de la sociedad colectiva se forma con; el nombre de uno, algunos, o todos los socios que componen dicha sociedad agregándole y compañía. Y no puedo hacer referencia a la razón social, en cambio en la sociedad de responsabilidad limitada si puedo hacer referencia al objeto social. Pudiendo ponerle ejemplo: INVERCIONES XX, AGRICOLA XX, CONSTRUCTORA XX. También se puede colocar el nombre de los socios. Pero no puede tener un nombre genérico que no sabemos qué es lo que es. Ejemplo: SAN JUANIN. - Otra diferencia de la sociedad de responsabilidad limitada con la sociedad colectiva es; que en esta última cuando muere un socio se pone término a la sociedad a menos que se pacte lo contrario. En cambio en la limitada, la muerte de un socio no acarrea la extinción de la sociedad a menos que se pacte lo contrario. - Desde cuando la sociedad existe a la vida del derecho, esto es desde el día en que tenga la escritura. Esto significa en la práctica que yo me puedo demorar los 60 días pero el plazo se toma con efecto retroactivo. O sea si yo hoy día 16 de mayo constituyo una sociedad y suponiendo que hay 60 días al 16 de julio yo entiendo que la figura societaria nació a la vida del derecho el 16 de mayo aunque no haya cumplido. Ahora si yo no cumplo los requisitos y no constituyo la sociedad en la forma del art.350 del c.com. (escritura, extracto y publicación) no voy a tener una sociedad regular la cual dependiendo el vicio va ser nula de nulidad absoluta o nula de nulidad relativa. Existe una ley de saneamiento que permite arreglar los vicios. Dicha ley dice que para sanear una sociedad hay que hacer los mismos trámites que para constituirla. Pero el profesor aconseja citar a las partes plantearles la situación y hacer una sociedad nueva. Ahora si la sociedad está formada hace mucho tiempo y tiene facturas a su nombre, obligaciones, etc. Lo mejor es ocupar la ley de saneamiento. - La reforma de la sociedad de responsabilidad limitada requiere de los mismos trámites de la constitución. Las sociedades de esta índole que se forman en este país son por regla general ficticias para cumplir con el requisito del art. 2053 el problema es que si yo la quiero modificar se requiere la firma de los socios. Ejemplo; se da la tónica de la formación de este tipo de sociedades con otro socio que pone el 1% del capital de la sociedad y el otro el 99% pero para cualquier modificación requiere del que coloco el 1% y si este se niega ¿Cómo queda? Hay una gran cantidad de sociedades de responsabilidad limitada formada por familiares.Que pactos debe contener la sociedad de responsabilidad limitada: 1- Saber si es de carácter civil o comercial. 2- Indicar en la escritura que los socios responden hasta el monto del aporte.
  • 76. Derecho Comercial I Estos se tienen que señalar. 3- Además indicar; cuáles son los socios, el aporte de estos, a cuánto asciende el capital.Si uno quisiera decir cuáles son los pactos legales básicos, esto seria; - El nombre. - El objeto. - El capital. - Quien va a administrar. - La responsabilidad de los socios. Todo esto se debe colocar si o si.Las formalidades que se tienen que cumplir son; - Las formalidades al otorgamiento. - Y al momento de sanearla si queda con algún vicio. - Y también al momento de cualquier modificación societaria. La sociedad se constituye por escritura pública, extractada, publicada. Cualquier modificación requiere lo mismo. (Siempre hay que pedirle al cliente que revise los puntos clave de la sociedad para eludir de alguna forma toda responsabilidad y si se incurre en un error ejemplo de nombre del cliente o Rut de uno de los socios no sea por descuido del abogado. Ser minucioso)Desde el punto de vista orgánico esta sociedad está compuesta por: - El órgano de administración, donde la mayor parte de las sociedades de responsabilidad limitada tiene un administrador. Dichas facultades si bien se pueden radicar en una sola persona también la pueden tener todos los socios, o puede recaer en un tercero. Esto debe quedar claramente establecido, debido a que la gestión de la sociedad y la administración que acarrea la representación legal de la misma y el uso de la razón social van a quedar radicadas en el administrador. Esto tiene que señalarse de no hacerlo quedara radicado en todos los socios. Otro aspecto a tomar en cuenta y que debe como consejo practico colocarse, son los motivos por los cuales se puede sacar al administrador. Las sociedades de responsabilidad limitada pueden actuar a través de juntas (por mayoría de; votos, de convocatoria, con distintas competencias que se establezcan en el pacto) se debe establecer en el pacto estatutario. Pero por razones prácticas no se utiliza.Recordar que cualquier modificación de la sociedad de responsabilidad limitada requiere de: - La escritura pública. - El extracto. - La publicación. La última reforma en esta materia dispone que la publicación de todas aquellas sociedades cuyo capital sea inferior a 5000 UF será gratuita. - Inscripción.La única reforma societaria que NO requiere los trámites establecidos para las modificaciones en general, es el aumento ola disminución del capital.Empresa individual de responsabilidad limitadaIntroducción.Antes de la ley 19.857, que crea la figura del Empresario Individual de Responsabilidad Limitada, muchos empresarios seasociaban a otras personas que cumplían la función de “palo blanco”, todo con el fin de limitar su responsabilidad y nocomprometer todo su patrimonio frente a los acreedores, sino que sólo una parte.
  • 77. Derecho Comercial IPues bien, esta legislación vino a dar solución al legítimo interés que tiene una persona de reducir el riesgo del empresarioindividual que realiza negocios actuando bajo su nombre, y así, esta ley permite que un único individuo pueda establecerempresas individuales limitando su responsabilidad sólo al patrimonio de esa empresa individual.ConceptoLa empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con patrimonio propio distinto al titular, essiempre comercial y esta sometida al código de comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda clase deoperaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por ley a las sociedades anónimas.Art 2 ley 19.857Características - Es una persona jurídica - Constituida por una persona - Patrimonio distinto al titular - Siempre sera comercial. - Puede realizar cualquier acto salvo los reservados para las S.AConstituciónSegún el artículo 3º de la ley, la constitución se hará por escritura pública, que se inscribirá y publicará con arreglo a losartículos 4º y 5º.De este precepto se desglosan las siguientes características.Características del acto constitutivo.1. Acto Jurídico Unilateral: “La constitución de una E.I.R.L. es un acto unilateral por cuanto basta la mera voluntad delempresario para que la E.I.R.L. se forme y constituya. Este acto unilateral es simple, y no sinalagmático imperfecto, porcuanto el acto no puede devenir en bilateral, o mejor dicho, si deviene en bilateral (Sociedad) deja de existir la E.I.R.L.pasando a existir algún tipo de estructura contractual societaria”. Supone entonces, la mera declaración de voluntad delEmpresario constituyente.2. Acto Jurídico Solemne: Es solemne, debido a que se exige escritura pública para su constitución. Además, de lapublicación en el Diario Oficial y la posterior inscripción de un extracto de dicha escritura en el Registro de Comercio deldomicilio de la E.I.R.L. dentro del plazo de 60 días, contados desde su otorgamiento.A su vez el artículo 6, establece que:Toda modificación a las menciones señaladas en el artículo 4º, deberá observar las solemnidades establecidas en elartículo 3º. En el extracto deberá hacerse referencia al contenido específico de la modificación. Artículo que confirma elcarácter solemne de este acto jurídico.Menciones del acto constitutivoa) El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del constituyente;Estos requisitos pretenden informar a terceros acerca de la duración de la empresa, teniendo certeza absoluta de quién esel Empresario Individual con quién se contrata. Así, la exigencia de edad tiene por objeto determinar la capacidad delmismo para constituir una Empresa de este tipo. Conjuntamente y por aplicación del artículo 405 del Código Orgánico deTribunales la escritura pública debe señalar la profesión y cédula de identidad del constituyente.b) El nombre de la empresa, que contendrá, al menos, el nombre y apellido del constituyente, pudiendo tener también unnombre de fantasía, sumado al de las actividades económicas que constituirán el objeto o el giro de la empresa y deberáconcluir con las palabras “empresa individual de responsabilidad limitada” o la abreviatura “E.I.R.L.”;El nombre de la Empresa tiene como fundamento ser un atributo de la personalidad. A diferencia de lo que ocurre en lasSociedades de Responsabilidad Limitada, donde la razón social debe señalar el nombre de uno o más de los socios o hacerreferencia al objeto de la Sociedad, en cambio en las E.I.R.L. se exigen ambos elementos en el nombre de la Empresa.
  • 78. Derecho Comercial IEl nombre de fantasía es facultativo, es una creación de la costumbre comercial, que hoy en día tiene un reconocimientolegislativo. La función del nombre de fantasía es meramente publicitario y/o propagandístico.Las palabras "empresa individual de responsabilidad limitada" o la abreviatura "E.I.R.L." es para efectos de dar a conocera terceros el régimen jurídico de esta empresa. c) El monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicación de si se aporta en dinero o en especies y, en esteúltimo caso, el valor que les asigna;“El capital es un concepto contable y no jurídico. Tampoco se transfiere, sino que se aporta, se constituye o se integra enuna entidad diferente del sujeto aportante”Los aportes pueden consistir en dinero o en especies, respecto de estos últimos debe indicarse el valor que se les asigna,bastando para ello la estimación que hace el constituyente.En cuanto a si se permiten los aportes de trabajo o industria, la ley nada dice. Sin embargo, Ricardo Sandoval y AndrésMedina, consideran que la efectividad del capital exige que no puedan hacerse aporte en trabajo. En tanto, que GastónCruzat cree que no hay inconveniente que se aporte el trabajo personal. Román Rivera, Ricardo. Op.Cit. p.239-240.d) La actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro específico en que dentro de ellase desempeñará;Giro: Es el conjunto de operaciones o negocios de una empresa destinados al cumplimiento de su fin.Con respecto a la actividad económica que desarrolla la E.I.R.L., para que sea posible la responsabilidad limitada de estasnuevas personas jurídicas, ellas deberán restringir su actuar únicamente al negocio especificado en su giro u objeto, (art.8), de lo contrario, el titular comprometerá todo su patrimonio frente a terceros, (art. 12 a). Sin perjuicio de lo anterior, laE.I.R.L. podrá realizar otros actos o contratos no comprendidos en el objeto, pero realizados en el ejercicio de suadministración. Por ejemplo, abrir una cuenta corriente, arrendar o comprar inmuebles para desarrollar su giroRomán Rivera, Ricardo. Op. Cit., p.248.e) El domicilio de la empresa, y Si se omite este requisito, se entenderá domiciliada la E.I.R.L en el lugar deotorgamiento de la escritura.f) El plazo de duración de la empresa, sin perjuicio de su prórroga. Si nada se dice, se entenderá que su duración esindefinida. Si no se señala plazo, se entenderá de duración indefinida.Sanción por la omisión de las solemnidades que se indica.El artículo 7º indica que: “La omisión de alguna de las solemnidades de los artículos 4º, 5º y 6º, importará la nulidadabsoluta del acto respectivo. Si se tratare de la nulidad absoluta del acto constitutivo, el titular responderá personal eilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro de la empresa. Lo anterior, sin perjuicio del saneamiento”. Deeste artículo se desprende que se sanciona gravemente la omisión de cualquier formalidad, tanto respecto al contenido dela escritura como también del extracto inscrito y publicado en el Diario Oficial. Además de la omisión total de la escritura,que se sanciona con la nulidad absoluta del acto. Así, se puede observar que no existen vicios de forma ni de fondo, comoocurre en las Sociedades, sino que cualquier omisión da lugar a la sanción indicada. Esta nulidad es de derecho común,por tanto prescribe en el plazo de 10 años contados desde la fecha de la escritura. Como consecuencia de la declaración denulidad del acto constitutivo, el empresario responderá personal e ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en elgiro de la empresa, salvo que antes de ello sanee la constitución.SaneamientoLa parte final del artículo 7 nos señala“...Lo anterior, sin perjuicio del saneamiento”. Conforme a este punto y teniendopresente el artículo 18 de la Ley Nº 19.857 el que establece: “En lo demás, se aplicarán a la empresa individual deresponsabilidad limitada, las disposiciones legales y tributarias, aplicables a las sociedades comerciales de responsabilidadlimitada, incluyendo las normas sobre saneamiento de vicios de nulidad, establecidas en la Ley Nº 19.499.”, podemosdecir que en esta última ley se distingue una nulidad absoluta de pleno derecho, una nulidad absoluta saneable y erroresformales que no requieren saneamiento. La nulidad absoluta de pleno derecho no admite saneamiento en cuanto a lasSociedades Comerciales.
  • 79. Derecho Comercial IEn el caso de las E.I.R.L. como señala la ley 19.857 la omisión de alguna de las solemnidades produce nulidad absoluta,la que puede originarse, por ejemplo por la falta de escritura constitutiva, de todas maneras existirá la posibilidad desaneamiento, contrariamente a lo que establece la ley 19.499, en la que el saneamiento no procede.Administración de las E.I.R.L.Conforme a lo señalado en el artículo 9 de la Ley, diversas personas llevan a cabo la administración de la E.I.R.L., entreellas:Titular o Administrador: Le corresponderá la administración de la E.I.R.L., junto con la representación judicial yextrajudicial, con todas y cada una de las facultades de administración y disposición.Mandatario General o Especial: Es nombrado por el titular de la Empresa, mediante escritura pública y con las debidassolemnidades. De este modo, consta con la facultad de designar un Gerente General.El Gerente General: Es designado por el titular de la Empresa o por su Mandatario debidamente facultado, medianteescritura pública, conforme a las solemnidades indicadas en el artículo 5 de la Ley, éste tendrá todas las facultades deladministrador, excepto las que excluya expresamente.Responsabilidad.Se debe distinguir distintos tipos de responsabilidades: Responsabilidad ilimitada de la Empresa, Responsabilidadlimitada del titular y Responsabilidad ilimitada del titular.Responsabilidad ilimitada de la Empresa: De acuerdo con el artículo 8: “La empresa responde exclusivamente por lasobligaciones contraídas dentro de su giro, con todos sus bienes...”. Esta nueva persona jurídica en cuanto contraigaobligaciones dentro de su giro, responderá exclusiva e ilimitadamente con su patrimonio. Para hacer efectiva la limitaciónde responsabilidad se debe considerar sólo actos de la Empresa, es decir, aquellos que estén comprendidos en el giro, yque exista constancia de que han sido ejecutados a nombre de la Empresa; entendiéndose por éstos, los ejecutados bajo elnombre y representación de ella por su administrador.Responsabilidad limitada del titular: artículo 8 “…El titular de la empresa responderá con su patrimonio sólo del pagoefectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones”. Loanterior significa que la Responsabilidad patrimonial que afecta al Empresario por las obligaciones que contrae la empresadentro de su actividad, se remite al monto que éste se haya comprometido a aportar. Este tipo de responsabilidad es laregla general.Responsabilidad ilimitada del titular: Por excepción la Ley 19.857 establece en sus artículos 7 y 12 diversos eventos quegeneran la responsabilidad ilimitada del titular.Artículo 7 “Si se tratare de la nulidad absoluta del acto constitutivo, el titular responderá personal e ilimitadamente delas obligaciones que contraiga en el giro de la empresa. Lo anterior, sin perjuicio del saneamiento” y el artículo 12 “Eltitular responderá ilimitadamente con sus bienes, en los siguientes casos: - Por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa, para pagar las obligaciones que emanen de esos actos y contratos; - Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representación de la empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos; - Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato; - Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relación con la importancia de su giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades líquidas y realizables que pueda percibir, o - Si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta”.Responsabilidad de la Empresa por actos del titular.
  • 80. Derecho Comercial IEl artículo 13 contempla: “Los acreedores personales del titular no tendrán acción sobre los bienes de la empresa. En casode liquidación, tales acreedores sólo podrán accionar contra los beneficios o utilidades que en la empresa correspondan altitular y sobre el remanente una vez satisfechos los acreedores de la empresa”.Conforme al precepto anterior se desprende que la regla general es que la E.I.R.L. no debiera ser responsable con supatrimonio de las obligaciones que asume el titular en forma personal, pues se trata de dos personas distintas, es decir, losacreedores del titular sólo pueden hacerse pago de sus acreencias en los bienes que forman parte del patrimonio del titularincluido su derecho a dominio sobre la E.I.R.L., pero no sobre bienes específicos de la Empresa, pues estos forman partede un patrimonio distinto con acreedores diferentesTransformación o reorganización de una E.I.R.LDel análisis del artículo 14 de la Ley en comento, se desprende que se permite la transformación de cualquier Sociedad enuna E.I.R.L. como consecuencia de la reunión en una sola mano de todos lo derechos o acciones de una Sociedad.Asimismo, se entiende que para la transformación de estas Empresas deberá cumplir con todas las formalidades deconstitución de estas Empresas. Por ende, se entiende que debe constar en una escritura de transformación, extendiéndosedentro del plazo de 30 días contados desde que la reunión se produzca. Entonces, podemos concluir, que la transformaciónse puede definir como el cambio de especie o tipo de persona jurídica, de Sociedad a E.I.R.L., subsistiendo supersonalidad jurídica.Por otra parte, ha surgido la duda a si el artículo 14 incluye a las personas jurídicas, ya que sólo dice “…la reunión enmanos de una sola persona”, con lo cual entraría en conflicto con el artículo 1º que dispone expresamente que elconstituyente debe ser una persona natural. En este sentido, se ha pronunciado Arturo Prado Puga, quien ha señalado queel espíritu del legislador fue que sólo las personas naturales fueran titulares de la E.I.R.L.Fusión de la E.I.R.LArtículo 15.- “La empresa individual de responsabilidad limitada terminará:c) por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16”.La fusión que señala la ley se produce cuando la E.I.R.L transfiere todo su patrimonio a una Sociedad. Esta fusión sepuede dar por creación o incorporación. La primera, se refiere al momento en que la E.I.R.L. se disuelve, por lo que suactivo y pasivo se aporta a una Sociedad que se constituye o crea; y la segunda, opera cuando la E.I.R.L. se disuelve,siendo absorbida por una Sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. Por otra parte, cabe señalarque, aunque la ley sólo se refiera a la fusión entre Empresa Individual y Sociedad, sería perfectamente posible que ella sefusionara con otra Empresa Individual, siempre que sean del mismo titular. El artículo 99 Inc. 1º de la Ley Nº 18.046establece: “La fusión consiste en la reunión de dos o más Sociedades en una sola que la sucede en todos sus derechos yobligaciones, y a la cual se incorpora la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados”.Terminación de la E.I.R.LExisten formalidades comunes para las causales de terminación, es así como el artículo 15 Inc. 2º dispone que “cualquierasea la causa de terminación ésta deberá declararse por escritura pública, inscribirse y publicarse con arreglo al artículo Nº6”Las causales de terminación son las siguientes:a) Por voluntad del empresariob) Por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivoc) Por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16d) por quiebra e) por la muerte del titular. Los herederos podrán designar un gerente común para la continuación del giro de la empresahasta por el plazo de un año, al cabo del cual terminará la responsabilidad limitadaa) Por voluntad del empresario;
  • 81. Derecho Comercial IEsta causal se relaciona con la duración de la E.I.R.L., donde el plazo en la escritura de constitución estará radicada en laposibilidad de poner término por la mera voluntad del empresario, esta facultad sólo podrá ser ejercida por el empresario,en la circunstancia que el plazo fuere indefinido, sea porque así fue establecido en la escritura fundacional o porque no sehaya fijado plazo alguno. Si en la escritura se ha determinado un plazo fijo o renovable, no podrá el empresario ponerletérmino por su mera voluntad en virtud del principio pacta sum servanda y de protección a los terceros de buena feb) Por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo;En este caso el plazo tendría el carácter de extintivo, operando la causal de terminación de manera inmediata. En opiniónde Sandoval, esta causal sólo podría operar cuando el plazo se ha establecido en la escritura fundacional o actoconstitutivo, porque en silencio de esta enunciación se entiende que la E.I.R.L. es de duración indefinida c) Por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16;La situación prevista en esta causal supone la integración o fusión total de la E.I.R.L. con una Sociedad determinada,operación por la cual la totalidad del patrimonio de la Empresa Individual con todos sus activos y pasivos, sontransferidos a la Sociedad de que se trate, pasando esta última a suceder a la primera para todos los efectos legales.d) por quiebra“La declaración de quiebra es una sentencia que importa un reconocimiento de insolvencia, pero no tiene el efecto determinar con la Empresa”. Dicha declaración debe hacerse por escritura pública, inscrita.Una vez que se haya declarado la quiebra, la Empresa se mantiene vigente y con ello la personalidad jurídica delempresario.González Castillo, Joel. Op. Cit., p.102. e) por la muerte del titular. Los herederos podrán designar un gerente común para la continuación del giro de laempresa hasta por el plazo de un año, al cabo del cual terminará la responsabilidad limitada.Cuando se produzca esta causal cualquiera de los herederos podrá expresarlo, mediante escritura pública que debeinscribirse y publicarse en el Diario Oficial. En el caso que se decida continuar con el giro y se hubiese designado Gerentecomún. Esta E.I.R.L. durará un plazo máximo de un año, con el fin de proteger el patrimonio empresarial y los interesesde los herederos. Con ello, se entiende que la personalidad jurídica de la E.I.R.L. se mantiene en forma extraordinaria.Es importante aclarar que lo que se termina es la responsabilidad limitada y no la personalidad jurídicaSOCIEDAD EN COMANDITA:Es una sociedad formada por dos o más personas que prometen llevar a un fondo social común, ciertos aportes,obligándose otros socios a administración estos aportes.Surge en la edad media, debido a la unión de personas que solo tenían como capital a aportar su trabajo o conocimientosen una materia determinada y otros que contaban con un capital en dinero.Esta se compone de dos tipos de socios fundamentales para su distinción, estos son; los socios comanditarios (ponen eldinero, responde hasta el monto de dicho aporte, es decir, limitadamente) y el socio gestor o administrador (administra elnegocio, responde con todo su patrimonio, es decir ilimitadamente)Por eso es una figura mixta ya que hay socios que responden limitadamente y otros que responden ilimitadamente.Esta figura societaria; parte en la edad media, con un socio capitalista llamado comendatore y utiliza la especulación o lanegociación de un socio o más de un socio que tienen recursos y que los ponen para que los otros los administren. Ypuede ser vía mercadería o vía recursos económicos.Esta sociedad de figura mixta, tiene su primera regulación en la ordenanza francesa de 1637, y después paso al código decomercio francés.En el fondo estamos frente a una sociedad colectiva, para los socios administradores y bajo una sociedad deresponsabilidad limitada para los socios comanditarios.Las notas jurídicas que distinguen a esta figura societaria son:
  • 82. Derecho Comercial I - La sociedad responde en forma limitada, sólo con el aporte de los socios comanditarios. Pero los socios gestores o administradores responden con todo su patrimonio. De aquí se desprende su carácter mixto. - Esta figura societaria es eminentemente personalista, ya que el socio comanditario no entrega su aporte para que el socio administrador los administre con libertad si no lo conoce y sabe de su reputación. (es a mi entender una sociedad intuito persona) que se hace en relación a los socios. Además para los dos en estricto rigor vendría a ser “ilimitada” ya que uno pierde todo lo que puso como capital en la sociedad (socio comanditario) y el otro responde ilimitadamente con todo su patrimonio (socio administrador o gestor). Por otro lado nada le impide al socio comanditario aportar todo lo que tiene (propiedades, vehículos, dinero, etc.) por esto es evidente que estamos frente a una sociedad personalista donde la responsabilidad de los socios va a ser de carácter ilimitado. A pesar de lo anteriormente señalado no se puede en nuestra legislación aportar la totalidad del patrimonio, por ser un atributo de la personalidad. Lo único que se puede hacer eventualmente en materia de herencia es ceder el derecho real de herencia. - Tiene un nombre colectivo; ya que se forma con el nombre de uno, alguno o todos los socios, agregándole la palabra en comandita. - La responsabilidad se diferencia entre los socios; por aquellos que colocan el capital (comanditario) responden con el capital que aportaron a la sociedad, por aquellos que administran (gestores o administradores) responden con todo su patrimonio, de tal forma que se garantiza su preocupación y buena fe en su gestión como administradores de dicha sociedad. Es, por tanto, mixta en cuanto a su responsabilidad.La sociedad en comandita, es de dos clases: - SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE. - SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES.LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE: Es aquella en la cual existe un fondo social, que es subministrado por unoo por más socios (denominados comanditarios). Para que los socios gestores administren dichos fondos.Esta sociedad se constituye por un acto solemne, al igual que la colectiva, requiere por tanto la mercantil de una escriturapública e inscripción del extracto en el registro de comercio y NO se publica. En esta sociedad se aplican las reglas de la colectiva salvo, en aquellas que vallan contra la naturaleza de la figurasocietaria o salvo cuando la sociedad tenga una regualacion especial, es decir, si yo tengo una sociedad en comanditasimple y no tengo todo en el pacto estatutario me rijo por las normas de la colectiva, pero yo siempre primero me rijo porel pacto estatutario debido a que el contrato es una ley para las partes. Salvo que dicho contrato sea ilegal o contrario a lasnormas.Los socios comanditarios no van a figurar en el pacto estatutario, la razón social se va a formar con el nombre de uno,alguno o todos los socios (gestores o administradores). Agregando la palabra en comandita.# Si un socio comanditario acepta ir en la razón social, se hará responsable conjuntamente con los socios gestores, siendosolidariamente responsables con todo su patrimonio. Esto se debe a que las personas que contrataron con dicha sociedadpueden haberlo hecho en consideración al nombre o prestigio de dicha persona que accedió como socio comanditarioaparecer en la razón social de la sociedad en comandita simple.# La administración de la sociedad en comandita, sólo la realizan los socios gestores ahora esta administración la puedenhacer personalmente o por delegados. Pero si hay un socio comanditario y que además es administrador de la sociedad. Seproduce el problema que al participar en la administración sin tener la calidad de tal, va a responder solidariamente con supatrimonio.(Arriba con un signo gato, están dos situaciones por las cuales un socio comanditario responsable limitadamente hasta elmonto de su aporte, puede pasar a ser responsable ilimitadamente con todo su patrimonio. Esto por cumplir roles quecorresponden por regla al socio gestor o administrador, el cual si responde ilimitadamente con todo su patrimoniosiempre)Participación del socio comanditario:
  • 83. Derecho Comercial I - En las reuniones y en las asambleas de socios. Y sólo tiene derecho a voz en la administración y no se puede meter a administrar. - Tiene derecho a examinar los libros, a revisar los papeles, los documentos de contabilidad y otros de la sociedad. Tiene derecho a ceder su derecho en forma independiente. Pero el art. 482 limita “Art. 482. Puede también ceder sus derechos, mas no transferir la facultad de examinar los libros y papeles de la sociedad, mientras ésta no haya dado punto a sus operaciones.” Yo cuando cedo soy cedente y el que recibe dicha cesión cesionario, y evidentemente este cesionario deberá tener derecho a revisar los papeles de la sociedad que está comprando. Pero en la práctica el cesionario quien adquiere los derechos del socio comanditario no pueda revisar los derechos de la sociedad. (El profesor cree que el motivo fundamental es que si cedo mis derechos si se puede pero si le compran los derechos no puede el porqué no lo dijo) en este caso sería una compra a ciegas.El uso de la razón social la tienen los socios gestores, y los socios comanditarios tienen prohibición absoluta de utilizar larazón social. Lo dice expresamente el art. 487 c.com. sin embargo el mismo artículo señala que no son actos deadministración. “No son actos administratorios de parte de los comanditarios:1° Los contratos que por cuenta propia o ajena celebren con los socios gestores;2° El desempeño de una comisión en una plaza distinta de aquella en que se encuentre establecido el domicilio de lasociedad;3° El consejo, examen, inspección, vigilancia y demás actos interiores que pasan entre los socios, siempre que no traben lalibre y espontánea acción de los gestores;4° Los actos que colectiva o individualmente ejecuten como comuneros después de la disolución de la sociedad.”En la cesión de los derechos la diferencia radica en que el socio gestor administrador, para ceder su derecho requiere delacuerdo unánime de todos los socios. En cambio el socio comanditario para ceder su derecho en la sociedad, no requieredel acuerdo unánime. Pero quien compre su derecho no puede revisar los libros de la sociedad.La disolución de la sociedad se produce en todas aquellas situaciones que pacten los socios, o cuando hay insolvencia omuerte.Y la liquidación de la sociedad; se puede hacer de común acuerdo y la única regla para participar como liquidadores de lasociedad es ser socio comanditario.SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES: es una figura, también, intermedia entre la sociedad anónima y lasociedad en comandita comercial simple. Esto debido a que cada vez se va afinando más el tema.Esta figura societaria surgió en el siglo XVIII en Francia, y se fue haciendo extensiva. El motivo es que la economíamundial ha tenido distintas etapas. Y destaca principalmente la potencia que tubo Europa y la guerra por conquistarnuevos mundos, como América. También hay que tomar en cuenta los avances tecnológicos vividos en las últimasdécadas y lo conectado que se encuentra el mundo en todos los aspectos, principalmente en materia económica.Pasa que llegado un minuto el capital de una familia, pías, sociedad, etc. comienza a crecer a tal punto que hay que buscaren que invertirlo productivamente y expandir los horizontes.La razón del porque estas figuras societarias partieron en su minuto en el derecho europeo y hoy lo hacen en el derechoanglosajón es porque esos lugares tienen recursos y debido a eso surgió la necesidad de expandirse.En la práctica en esta sociedad en comandita, el capital se divide en acciones. Pero aquí los socios que colocan el capitalno figuran en ninguna parte. La sociedad se identifica por la palabra y compañía o en comandita por acciones, o con laabreviatura C.P.A.Se constituye de la misma manera que las otras figuras societarias; escritura pública, inscripción en el registro decomercio, NO requiere publicación.La diferencia fundamental, radica en el tema del capital; porque el capital de la sociedad en comandita por acciones debeestar subscrito y pagado a lo menos en ¼ o 25%, esto significa que si el capital de la sociedad en comandita por accioneses de $10.000.000 al menos para partir tiene que tener $2.500.000 en la cuenta y el resto se puede aportar después. Laventaja de esto es que en este tipo de sociedades existe lo que se conoce como socio oculto el cual no figura en losestatutos, ni en el extracto y sólo figura en el libro de asamblea de accionistas.
  • 84. Derecho Comercial IEsta sociedad es una sociedad exclusivamente mercantil, regulada en los artículos 491 al 506 del c.com. Y se rigesupletoriamente –cuando el pacto no tiene todo- en primer término por las reglas de la en comandita simple y a falta denorma en la en comandita simple se va a regir por las normas de la colectiva.La forma de constituir esta sociedad tiene dos vías; 1- Por una escritura social pública, como la denomina el art. 473 en cuyo caso el socio gestor cuenta con accionistas, que van a tener que subscribir el capital y van a tener que pagar a lo menos ¼ o el 25% al momento de la firma. Ojo que en otras figuras societarias se le puede colocar una suma estratosférica de millones y aportar $500 en cambio en esta NO. La ley de casinos como ejemplo exige que el capital integro de la sociedad se aporte al momento de formar dicha sociedad. 2- El límite es que no pueden figurar los nombres de los socios comanditarios. 3- Ahora bien, la otra opción es que yo haya reunido un grupo de socios, los cuales hayan aportado una cantidad de dinero. Pero yo quiero hacer una sociedad con un capital de $10.000.000 y hasta ese momento lo único que tengo es un capital de $1.000.000 en ese caso yo puedo hacer un estatuto social, no una escritura pública, y ese estatuto social se puede a la larga cuando yo reúna todo el capital transformarla en una declaración y esa declaración que hace el gerente se lleva a una escritura que se denomina escritura de declaración de extensas y en esta escritura yo voy e indico quienes son los socios comanditarios, quienes van a ser los socios gestores, como se han efectuado las entregas de dinero y todo lo que tenga que explicar. Y cuando cumpla con el requisito de tener el ¼ del capital en caja, le doy de ahí en adelante valides a la figura. Esta figura está regulada en el código desde el año 1867.El aporte a esta sociedad se puede hacer en dinero o se puede hacer en bienes, porque siempre en estas figuras hay dos omás tipos quieren hacer el aporte a estas sociedades.Ejemplo de ello son las familias que donaron sus terrenos para que se instalara la UTAL, la CATOLICA DEL MAULE,en sus orígenes el estado chileno no tenia los medios para pagarle a las personas para que cedieran sus terrenos para hacerla carretera, por este el estado les planteo la idea a los dueños de los predios los cuales para beneficio de todos accedieron,estas son formas de aportar a una sociedad en bienes, etc.Sucede que si realizan un aporte en bienes, se tiene que avaluar dichos bienes y se avalúa en primer lugar con; el voto dela asamblea general que determina si se acepta el aporte en bienes. Y una segunda asamblea; en la cual se va a votar pormayoría determinando cual es el valor de los bienes aportados.(Pregunta que hizo el profesor en clases y que va en una prueba)¿Cómo se aporta el capital en las distintas figuras societarias?¿Cómo se aporta el capital cuando no es en dinero en una sociedad colectiva? En acuerdo unánime de los socios dándoleun valor.¿En la sociedad de responsabilidad limitada, cómo se aportan bienes al capital y no dinero? Por acurdo unánime de lossocios.¿En la sociedad en comandita, cómo se determina el aporte en bienes? A través de una doble asamblea, una que determinala aceptación del aporte en bienes; y la otra o una segunda una vez aceptado el aporte en bienes, se determina su avaluópor mayoría de los votos.¿En la sociedad anónima, cómo se determina el aporte en bienes? A través de la junta extraordinaria de accionistas, paradiscutir si se acepta el aporte en bienes y, pesaje para determinar cuánto vale el bien.Cada sociedad tiene una forma para avaluar los aportes que se entregan en bien.Otra pregunta típica de prueba.¿Cómo se constituyen las distintas figuras societarias?Y para responder esta pregunta hay que distinguir primero entre las sociedades civiles y mercantiles.RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS EN LA SOCIEDAD EN COMNADITA:
  • 85. Derecho Comercial I - La responsabilidad de los gestores o administradores; responden de manera ilimitada con todo su patrimonio, igual que en la colectiva. - La responsabilidad de los socios comanditarios; responden en forma limitada sólo por el monto de sus aportes.Órganos sociales de la sociedad en comandita: a- El órgano administrador o gerente; si no se nombra un gerente en particular, todos los socios gestores son administradores. Los cuales pueden administrar por si o a través de un intermediario. Por tanto el gerente o el administrador, tiene el uso de la razón social. b- La asamblea general; es la reunión de todos los socios si es que es una sociedad en comandita simple y de todos los accionistas si es que es una sociedad en comandita por acciones.Las tareas de la asamblea general de la en comandita son; b.1- Aprobar los aportes no dinerarios y la las ventas del art. 496 c. com. “Siempre que alguno de los socios llevare un aporte que no consista en dinero, o estipulare a su favor algunas ventajas particulares, la asamblea general hará verificar y estimar el valor de uno y otras, y mientras no haya prestado su aprobación en una reunión ulterior, la sociedad no quedará definitivamente constituida.Las deliberaciones de la asamblea serán adoptadas a mayoría de sufragios de los accionistas presentes o representados; yesta mayoría será compuesta de la cuarta parte de los accionistas, que represente la cuarta parte del capital social.Los socios que hicieren el aporte o hubieren estipulado las ventajas sometidas a la apreciación de la asamblea, no tendránvoto deliberativo.” b.2- Nombrar la junta de vigilancia, art. 498 c. com. “En toda comandita por acciones se establecerá una junta de vigilancia, compuesta al menos de tres accionistas.La junta será nombrada por la asamblea general inmediatamente después de la constitución definitiva de la sociedad yantes de toda operación social.La primera junta será nombrada por un año y las demás por cinco.” b.3- Aprobar cada año la memoria que presenta la junta de vigilancia a la sociedad o a la asamblea, art. 499 c.com. “Los miembros de la junta deberán examinar si la sociedad ha sido legalmente constituida, inspeccionar los libros, comprobar la existencia de los valores sociales en caja, en documentos o en cualquier otra forma, y presentar al fin de cada año a la asamblea general una memoria acerca de los inventarios y de las proposiciones que haga el gerente para la distribución de dividendos.” b.4- Distribuir las eventuales utilidades que se produzcan. b.5- Decidir la disolución de la sociedad cuando lo plantee la junta. Art. 500 c. com.“La junta de vigilancia tiene derecho de convocar la asamblea general y de provocar la disolución de la sociedad.”b.6- Elegir o designar a los apoderados que representen a los accionistas en juicios que se realicen en contra del gerente ode miembros de la junta de vigilancia.El quórum con que opera esta asamblea general es, con ¼ de los accionistas que representen a su vez ¼ del capital social. c- Junta de vigilancia; es el órgano contralor interno tanto del gerente como de los administradores de la sociedad. - Esta junta está compuesta; por tres accionistas, por consiguiente esta figura societaria no es una figura que cumpla con los requisitos del art. 2053 del c.c. porque se requiere mínimo. 7 socios. Ya que requiero cuatro para la junta de vigilancia y mínimo otros tres de socios. - Nombramiento de esta junta; los nombra la asamblea general y lo hace después de que se constituya la sociedad y antes de realizar cualquier operación. - La duración de esta junta; hasta la primera junta la cual debe celebrarse en el plazo de un año como máximo. - En la segunda elección los miembros de la junta de vigilancia pueden durar hasta cinco años. - En consecuencia la junta de vigilancia en una sociedad en comandita por acciones es un órgano esencial, tiene que estar porque si no los estatutos no son validos. Y debe consignarse. - En el fondo vamos a requerir de tres accionistas que sean miembros de la junta de vigilancia. - Las funciones de la junta de vigilancia son; En primer lugar examinar la legalidad de la sociedad; En segundo lugar, inspeccionar los libros que lleve la sociedad; En tercer lugar, comprobar la existencia de valores sociales, es decir, comprobar que el gerente que nombramos tenga en la caja de la sociedad a lo menos ¼ del capital. En cuarto lugar; tiene que presentar a la asamblea general, una memoria la cual debe acompañarse de un inventario de los bienes, y tiene que acompañarse la proposición de distribución de dividendos.
  • 86. Derecho Comercial I Por último; tiene derecho a convocar a la asamblea general y provocar si lo estima la disolución de la sociedad. La responsabilidad que recae sobre los miembros de la junta de vigilancia, es más dura que con los restantes accionistas comanditarios. Ya que pueden ser declarados solidariamente responsables de todas las operaciones que realice el gerente y, si este último no cumple el encargo o no se le vigila como es debido, puede este gerente acarrear con su actuar la responsabilidad solidaria con todo el patrimonio del socio comanditario que es parte de la junta de vigilancia y, además cuando el gerente con su actuar infrinja alguna norma referente a la constitución de la figura societaria, también este socio comanditario se va a transformar en responsable porque en definitiva al ser miembro de la junta de vigilancia el tiene que cumplir con ese rol. Esta responsabilidad solidaria no es solamente para el socio comanditario que es parte de la junta, sino que también la tiene el gerente. También son responsables los miembros de la junta de vigilancia cuando el gerente les propone distribuir los dividendos y estos aceptan sin cuestionar ni revisar nada, porque puede que no haya dinero para distribuir por lo tanto los dineros a repartir en el dividendo deben estar justificados.Sanciones: art.504 c. com. “La negociación de acciones o cupones de acción de un valor o forma contrarios a lasdisposiciones de los artículos 492 y 494, o de acciones o cupones de acción a cuya cuenta no se hayan entregado los dosquintos de su valor conforme al artículo 495, será penada con una multa de medio a dos escudos.Con la misma multa serán castigados los que tomaren parte en las negociaciones enunciadas y los que hicieren publicar elvalor de las expresadas acciones o cupones de acción.” Esta es una de las pocas normas en que se establece el monto deuna sanción, porque normalmente se dice será sancionado por los perjuicios que ella cause, en responsabilidad contractualy extracontractual. Sin embargo este artículo establece una sanción que si bien en una época valía algo (el escudo) hoy endía al no existir el escudo se complica el determinar a cuanto haciende la suma. (el escudo se cambio por el peso en el año1975 posterior al golpe de estado).ASOCIACION O CUENTAS EN PARTICIPACION:Esta establecida en el art. 348 inc. Final del c. com. “Las disposiciones de este Título regulan tres especies de sociedad:1ª Sociedad colectiva;2ª Sociedad por acciones, y3ª Sociedad en comandita.Regulan también la asociación o cuentas en participación.”Sin embargo por razones prácticas la asociación o cuentas en participación están reguladas del art. 507 al art. 511 del c.com.Dicha asociación o cuentas en participación; “es un acuerdo entre dos o más comerciantes, que toman interés en una omuchas operaciones mercantiles. Instantánea y sucesiva que ejecuta uno de ellos a su nombre y a título personal o créditopersonal, con una obligación de rendir cuenta y de dividir con los restantes asociados las ganancias percibidas por laasociación. “Características de la asociación o cuentas en participación: 1- Es un contrato de carácter privado. 2- Carece de patrimonio propio, de domicilio, de razón social. 3- El que la lleva adelante es el responsable de la administración, frente a terceros y por lo tanto es el reputado dueño. (de acuerdo al art. 510 c. com. ”El gestor es reputado único dueño del negocio en las relaciones externas que produce la participación. Los terceros sólo tienen acción contra el administrador, del mismo modo que los partícipes inactivos carecen de ella contra los terceros. Unos y otros, sin embargo, podrán usar de las acciones del gerente en virtud de una cesión en forma.”) 4- La ley se refiere a comerciantes. Sin embargo es una figura que se puede extender a personas que no tengan dicha calidad. 5- Es de carácter consensual. Aunque en la práctica opera por escrito para efectos de constituir una prueba. 6- Los asociados en esta figura no tienen acción para ir a perseguir, a los terceros que contraten con el gestor. 7- Desde el punto de vista tributario, de acuerdo al art. 28 del c. tributario. El único responsable de los impuestos que se generan con la operación es el asociado y es el único que responde ante el servicio de impuestos interno. (ver bien el artículo)
  • 87. Derecho Comercial I############Esta figura societaria, sirve para (evadir impuesto, pero no se escucho bien en la grabación. Así que hayque averiguar más.) a pesar de todo no es irregular, ni ilegal. Ya que está regulada en el código.################(#) ASOCIACION DE CTAS EN PARTICIPACION art. 507-11 Contrato nominado muy útil que puesto diferentes clases de aplicación pero que no constituyen Sociedad ni PJ.DEF art. 507 Código de Comercio:Contrato por el cual dos o más comerciantes toman interés en una y muchas operaciones mercantiles, instantáneas osucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividircon sus asociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenidaSu finalidad radica en que dos o más personas pueden hacer negocio en común pero que sólo aparece uno de ellos comogestor administrador.El código lo restringe a un contrato entre dos comerciantes, pero sólo hoy en día se acepta que sólo uno de ellos escomerciante.Por lo tanto en principio no está sujeta a ninguna formalidad especial. El art. 509 establece que la participación esesencialmente privada, no constituye Persona Jurídica y carece de razón Social, patrimonio colectivo y domicilio. SuModificación, formación, liquidación y disolución pueden ser establecidas con los libros, correspondencia, testigos ycualquiera otra prueba legal.Como uno es comerciante deben llevar necesariamente contabilidad en cambio el otro no lleva nada.Pero si se redacta un contrato de asociación de cuentas en participación, en el fondo se parece bastante a una Sociedadinc I art. 510 Código de Comercio que señala que es el gestor reputado como único dueño del negocio en sus relacionesexternas que producen participación. los terceros sólo tienen acción contra el administrador y los participantes inactivoscarecen de ella contra los terceros. Pero uno y otros pueden usar estas acciones del gerente en virtud de una cesión enforma.Esto puede tener problemas pues solamente el gestor va a tener responsabilidad, mientras el otro no.Salvas las modificaciones resultantes de la naturaleza jurídica de la participación ella produce entre los partícipes losmismos derechos y obligaciones que confieren e imponen a los socios entre sí las Sociedad mercantiles. Art. 511 Códigode ComercioLA SOCIEDAD ANONIMA.SI bien la sociedad de responsabilidad limitada es la sociedad más común. Hoy en día en el mundo occidental, lo que esAmérica, Europa, etc. Lo importante y la figura principal que se desarrolla es la SOCIEDAD ANONIMA.Es el tema más relevante en lo que ha figuras societarias se trata.La única figura societaria que ha podido concentrar grandes sumas de capital, es la sociedad anónima.Las grandes empresas son todas sociedades anónimas donde lo único que importa es el capital y no las personas que laconforman.
  • 88. Derecho Comercial IEsta sociedad tiene su antecedente en la compañía de indias, ya que por el año 1600 se empieza a desarrollar elcapitalismo, esto a consecuencia de la unión de capital que se desarrollo principalmente en Europa y dicha concentraciónde capital y la ambición de expandir la mentalidad capitalista, fue lo que llevo a implantar un sistema expansionistacolonialista, estableciendo así lo que se conoce como la primera revolución comercial.A través de este desarrollo colonialista se llevaron grandes cantidades de riquezas hacia Europa, lo que produjo comoconsecuencia un crecimiento económico de proporciones, dando origen a lo que se conoce como la burguesía industrial.Está por diversas razones ha sido mantenido hasta hoy.Ahora bien la mentalidad capitalista se ha expandido a tal punto que todas las economías se encuentran de una u otraforma entrelazada, es por ello que los países tomen ciertos resguardos en materia económica. Y si observamos laseconomía mundial nos daremos cuenta que el flujo monetario es enorme; por ejemplo España tiene 19 comunidadesautónomas de las cuales tres son las más ricas (Cataluña, el país Vasco y Madrid) y producen el 50 y tanto % delproducto interno bruto de España, el gobierno catalán por su parte tiene un presupuesto de protocolo unas diez vecesmayor al presupuesto del presidente de chile, y el estado de california es doce veces más rico que España.Ejemplos de que las economías están entrelazadas encontramos muchos a lo largo de la historia; uno de ellos fue el efectotequila, que se produjo en México. Este se origino por la celebración del tratado de libre comercio entre E.E.U.U. yMéxico. Donde los americanos de mayores recursos, antes de la celebración de dicho tratado compraron el 80% de labolsa mexicana presumiendo que al concretarse dicho tratado las acciones y el país en general iban a crecer. Paso que lagente de México recibió una cantidad enorme de dólares y los comenzó a gastar sin miramientos ya que pensaron que eranmillonarios y que ese momento de bonanza no se iba a acabar. Esto significo que en la época de Clinton los mexicanostuvieron que hipotecar su producción de petróleo por quince años a cambio que E.E.U.U. le pasara 50 mil millones dedólares.Otro ejemplo es el de Alaska el que los E.E.U.U lo compraron en 12mil dólares algo así como $6.000.000.Todo se mueve a través de la figura societaria de la bonanza, es decir por medio del dinero.Cuando se producen estas revoluciones en el siglo XIX, causan que un país o se muere o se sube al carro de la victoria conaquellos países que están siendo de cabeza en la economía de ese momento, No quedando otra opción. Al respecto Chileha tenido la buena voluntad, conocimiento, etc. Que se han podido unir a los países que van surgiendo como laseconomías prosperas.Lo mismo pasa a nivel personal, donde las personas se meten en el sistema económico, laboral, estudiantil, etc. Que lalleva en ese momento o bien se quedan a observar como otros surgen.En la práctica la creación de estas figuras se buscan a través de alianzas y la historia es un reflejo de la economía en laactualidad; en la época feudal y en la época de los reyes los sistemas monárquicos eran los que ostentaban el poderpolítico, económico y jurídico. Siendo mantenidos por el trabajo de la plebe, grupo social de escasos recursos ydominados por el rey y su familia, estos (la plebe) cansados de los abusos se revelaron instaurando lo que se conociócomo la revolución francesa; donde se proclamaron ideales de libertad, igualdad y fraternidad. Esta en definitiva es unamuestra de que las monarquías cada vez más comienzan a perder poder y cada vez se empobrecen (salvo en África y lospaíses Árabes) de esta forma se da paso a una burguesía que es la que empieza a desarrollar el comercio.En palabras simples a medida que los países se desarrollan la gente tiene acceso al consumo y a medida que la gente tienemás recursos adquiere más bienes y servicios. Lo que hasta hace poco era privilegio de una burguesía industrial hoy sonaquellos que son dueños de la tecnología y esta gente lo que ha hecho es desarrollar la economía del mundo por distintosmedios.Al hablar de la sociedad anónima surge en forma inmediata un problema que es ¿Quiénes administran la sociedadanónima los dueños del capital o los gestores? Normalmente son los socios gestores. Pero a pesar de todos los problemasque puedan presentar las sociedades anónimas la capacidad que tiene esta para lograr determinados objetivos essorprendente y eficaz; ya que por ejemplo no se podría lograr la reconstrucción de hospitales, carreteras, etc. Si no fuera através de estas figuras societarias ya que es la que dentro de todas las figuras societarias la que posee los mayores recursosde capital.
  • 89. Derecho Comercial IUna sociedad anónima en palabras simples es; un conjunto de personas que se unen con el fin de lograr un objetivocomún. Y la creación de la sociedad anónima surge poco a poco de las revoluciones industriales, tecnológicas. Porque esevidente que las revoluciones van provocando una expansión en la economía.Ahora la sociedad anónima es - un instrumento al servicio del desarrollo de la economía de capital, - una sociedad que se rige de manera democrática por quórum, - que puede estar sujeta al control de sus accionistas y también llegado el momento puede estar sujeta a controles judiciales por que todas las leyes que regulan la sociedad anónima en distintos países tienen figuras en las cuales cuando tú te excedes de los márgenes de la norma legal tu puedes ir a lo que se denomina en la ley. Y en nuestro caso tenemos la ley de sociedad anónima que es la que nos regula.En cuanto al reconocimiento legal de la sociedad anónima, podemos que tiene su primera regulación en el código francésde 1807, en Chile la primera norma que regula la sociedad anónima es del año 1854 y esa norma permitió la creación de laprimera sociedad anónima la cual ya en el año 1865 se incorporo a nuestro código de comercio que comienza a regir en elaño 1867.“Originariamente” el estado era quien autorizaba la creación de la sociedad anónima e imponía en Qué, Cómo y Cuandodebía invertir la sociedad anónima. Sin embargo se dice que esto termino en el año 1985. La razón es que en el año 1928se dicto en chile la ley 4.404 que creó un organismo de carácter centralizado llamado IMPECCION GENERAL DESOCIEDADES ANONIMAS organismo el cual se considera el padre originario de lo que hoy conocemos como laSUPER INTENDENCIA DE SOCIEDADES ANONIMAS y que regulan la actividad de las sociedades anónimas.En el año 1985 se dictaron lo que se considera dos normas fundamentales; la ley 18.045 ley de mercado de valores y sedicto la ley 18.046 que es la ley de sociedades anónimas, y el reglamento de las sociedades anónimas que está en eldecreto supremo 587 del año 1985.Las características teóricas de la ley 18.046 son: 1- es una ley moderna con principios y doctrinas adecuadas a los tiempos, que elimina teóricamente el criterio inversionista pero que mantiene el control de las sociedades anónimas abiertas. La regla general es que las sociedades anónimas abiertas estén sujetas al control de la autoridad política administrativa. Ejemplo el banco Santander esta bajo la control del ministro de hacienda y del banco central, el casino de Talca está sujeta a la superintendencia de casinos, las ISAPRES están sujetas a la superintendencia de ISAPRES. Pasa que en el año 1982 cuando se cambia la estructura económica de nuestro país reduciendo el aparato de estado privatizando y enajenando las empresas del estado. Surge así una situación nueva donde todo parte del supuesto donde la actividad que prima es la actividad de los particulares y donde el estado no tiene iniciativa pública de la actividad económica. Porque se dice que en teoría la ley vino a modificar; por que todas las sociedades anónimas abiertas siguen sometidas al control de la actividad estatal. Ya que todas las empresas que tienen algún grado de influencia en la actividad económica requieren autorización del estado. En concreto es el estado, quien a pesar de estar en una economía de libre mercado (en teoría), es el ente que sigue manejando (en la práctica) los grandes recursos y flujos económicos y en definitiva quien decide la actividad económica a desarrollar. El ejemplo es claro y se presenta cada vez que en este país se quiere hacer una empresa, ya que se requieren los permisos de la CONAMA, del servicio de salud correspondiente, de la dirección de obra, etc. por ejemplo en el caso de HIDROAISEN. Y en materia de sociedades anónimas siempre nos vamos a encontrar con la intervención o regulación del estado de manera excesiva.La sociedad anónima en general es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, subministrado poraccionistas responsables sólo por sus respectivos aportes, administrada por un directorio integrada por miembrosesencialmente revocables.Características de la sociedad anónima: 1- es siempre una sociedad de capital. 2- Los accionistas responden por el aporte entregado o prometido entregar. 3- Sus socios están representados por sus acciones.
  • 90. Derecho Comercial I 4- El patrimonio se forma por un fondo común. 5- La administración le corresponde a un directorio, que es un órgano colegiado que actúa en sala legalmente constituida. 6- La sociedad anónima es siempre solemne. 7- La sociedad anónima es siempre mercantil. Art. 1 y 2 de la ley 18.046Clasificación de la sociedad anónima: 1- Sociedad anónima abierta y cerrada.Las sociedades anónimas abiertas - Son aquellas que tienen 500 o más accionistas. - Aquellas sociedades en que al menos el 10% del capital subscrito, pertenece a un mínimo de 100 accionistas, excluidos aquellos accionistas que individualmente excedan ese porcentaje. (es por esto que en las grandes sociedades de inversiones los poderosos siempre van a buscar tener menos del 10% del capital para poder seguir dentro de una sociedad anónima cerrada y tienen en consecuencia el control de dichas sociedades.) - Todas las sociedades que hacen ofertas públicas de sus acciones son sociedades anónimas abiertas. - Las sociedades que se inscriben en el registro de valores, que lleva la superintendencia de valores y seguros que es público y que está regulado en el artículo 5 del reglamento.Todas estas sociedades son sociedades anónimas abiertas. Por lo tanto todas aquellas sociedades que no cumplan con losrequisitos antes mencionados serán sociedades anónimas cerradas.Elemento diferenciador de las sociedades anónimas abiertas y cerradas es; que las sociedades anónimas abiertas estánbajo la supervisión o vigilancia de la superintendencia de valores y seguros y, si son sociedades especiales bajo lasuperintendencia de su “actividad” o superintendencia.Ejemplo: los bancos están sometidos a la superintendencia de bancos.Los casinos a la superintendencia de casinos.Por lo tanto todas estas sociedades anónimas abiertas deben inscribirse en el registro de valores.Como se constituyen las sociedades anónimas abiertas:Como las sociedades anónimas son solemnes, estas se tienen que constituir por escritura pública y esta escritura públicatiene que: - Extractarse. - Publicarse. - E inscribirse en el registro de comercio del domicilio social.Por consiguiente el art. 350 c. com. “La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en lostérminos del artículo 354.La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro omuerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato,serán reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior.No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad que debaproducirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad seentenderá prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen suvoluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública y de la cualdeberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el Registro de Comercio antes de la fecha fijada para ladisolución.”Art.354 c. com. “Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio correspondiente aldomicilio de la sociedad.El extracto contendrá las indicaciones expresadas en los números 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 7° del artículo 352, la fecha de lasrespectivas escrituras, y la indicación del nombre y domicilio del escribano que las hubiera otorgado.La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social.”Art. 352 c.com. “La escritura social deberá expresar:1° Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;2° La razón o firma social;3° Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social;
  • 91. Derecho Comercial I4° El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase debienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse eljustiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno;5° Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;7° La época en que la sociedad debe principiar y disolverse;”El contenido de la escritura social de la sociedad anónima, esta dado por el artículo cuarto de la ley 18.046 pero lo quehay que tener claro es cuál es el contenido de la colectiva, de la en comandita, de la limitada es el art. 352 del c. com.Porque se aplica en todas las formas supletorias pero el contenido de la escritura de la sociedad anónima no es la ley, noes el código, es una ley especial. Por lo tanto a todas las otras figuras uno les da el contenido, pero el contenido mínimoesta en el art.353 y el extracto en el art.354. Sin embargo el contenido y el extracto de la sociedad anónima no está en elcódigo de comercio está en la ley 18.046.El contenido de la escritura de la sociedad anónima: 1- Nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento. La diferencia que se presenta con el art. 352 es que este último no exige profesión. A esos socios se les denomina socios fundadores u organizadores, por tanto deben estar perfectamente individualizados. La mención de los socios es de la esencia, porque en chile según el artículo 11 de la ley de sociedades anónimas, la mención de los accionistas es nominativa, es decir, en cualquier sociedad anónima se puede pedir el listado de accionistas ya que es de conocimiento público. Y por ser de carácter nominativa si una persona compra 5 acciones de FALABELLA deberán colocar el nombre de esa persona en el registro de accionista a nombre de quien la compro. Además esa persona tiene derecho a los dividendos, a asistir a las juntas, y tiene derecho a voto. Entonces que tiene de anónima una sociedad donde van incluido en el registro de accionistas todos los nombres. Es por ello que el nombre de la sociedad anónima también estaría malo, ya que en Chile no se puede ser accionista sin decir a quien corresponden las acciones. No hay sociedades al portador aquí en Chile. 2- Nombres y domicilio de la sociedad: no habla de razón social ya que ese concepto es utilizado cuando se habla de una sociedad de personas y no de una sociedad de capital como es el carácter de la sociedad anónima. Antes de la dictación de la ley 18.046 se exigía que el nombre de la sociedad tenía que hacer relación al objeto. Ejemplo; constructora… En definitiva lo único que se pide si es una sociedad de objeto múltiple es que el objeto sea determinado. El domicilio se puede omitir y en ese caso va a operar el domicilio donde se otorgo la sociedad de acuerdo de saneamiento artículo 5 letra A. la importancia del domicilio radica en el tema de la nacionalidad, porque en Chile sólo pueden operar sociedades cuyo domicilio sea Chile, es decir, el Banco Santander por ejemplo que es español y que está en todo el mundo pero cuando viene a Chile el Banco Santander debe constituir una sociedad cuyo domicilio sea Chile y tiene que tener y además tiene que tener bienes en Chile. 3- la enunciación del o de los objeto(s) especifico(s) de la SOCIEDAD. Requisito de la esencia, puede ser múltiple pero no hay que olvidar que tiene que ser siempre mercantil. Art. 9º LSA. Antiguamente debían de ser de un objeto determinado, hoy permite que sean múltiples, excepción son las SOCIEDAD especiales que deben tener forzosamente referencia a un sólo objeto. 4- Tiene que indicarse la duración de la sociedad: es un requisito de la naturaleza, debido a que si no se pone cual es el tiempo de duración de la sociedad se entenderá que esta es indefinida. 5- Capital de la sociedad: hay que colocar - el capital de la sociedad; y - el número de acciones en las cuales se divide dicho capital, con indicación de las series y privilegios si los hay; - además de señalar cuales acciones tienen valor nominal y cuáles no lo poseen; - hay que indicar también la forma y plazo en que los accionistas deben pagar las acciones que subscriben; - indicar la forma y plazo de cómo los accionistas van a incorporar su aporte indicando y valorizando todos aquellos aportes como capital que no sea dinero, determinando el justo precio de la cosa; el cual se realiza a través de la tasación que realizan peritos, una vez hecha la valuación se convoca a una junta de accionistas en la cual se aprobara o no el valor en el cual se quiere hacer el aporte. 6- Deben señalarse la organización y las modalidades de la administración social y las fiscalización por los accionistas de la sociedad, es decir, esta por su naturaleza tiene que indicar quien va a administrar; la razón es
  • 92. Derecho Comercial I porque la administración de la anónima le corresponde al directorio, el cual está formado por directores que son esencialmente revocables. Las facultades que tiene el directorio son amplias y de administración. A su vez cuales son las limitaciones que puede tener el directorio; aquellas que son esenciales de su naturaleza y son dos: 1- las que diga la ley, y 2- las que dicte el estatuto. Por ejemplo una que diga la ley; puede el directorio de COCA-COLA fusionarse con el directorio de PEPSI- COLA. La ley establece que la fusión requiere junta de directorio. Otra limitación pero que la establecen los estatutos; ejemplo sólo pueden sr miembros de esta sociedad los alumnos, abogados, profesores, de la universidad santo tomas. La organización y modalidades de la administrada social. Esta no es un requisitos esencial, ya que la administrada de SOCIEDAD corresponden al directorio que elige la AA o Junta de Accionista(JA) y que tiene un mínimo de 3 accionistas en SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA y 5 en SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA "La fiscalización de los accionistas". Tampoco es esencial porque se establece en la ley Título V art. 51. Las menciones esenciales 1, 2, 3, 5. No esenciales de Nº 4, 6 y 7. 7- La fecha en que debe cerrar el ejercicio y confeccionar el balance, como también la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionista. Articulo 55 y ss elementos de la naturaleza. Art. 74. La SOCIEDAD confecciona anualmente su balance al 31 de Dic. De cada año, una vez que los directores cierran el balance en el "primer cuatrimestre, siguiente así puede hacerse en Enero, Febrero, Marzo, Abril. Normalmente se hace en Abril porque es la declaración de Impuesto en Abril. Se aprueban las cuentas en una junta ordinaria de accionistas y si un accionista no está de acuerdo puede incluso ejercer su derecho a retiro. Lo anterior se refiere a una junta de accionistas ordinaria más que a la extraordinaria porque esta última es para la división, para aprobar garantías, etc. Y esta se puede dar cada vez que haya un fenómeno extraordinario. 8- Se debe indicar la forma de distribución de las utilidades. Art. 78 y ss de la ley elemento de la naturaleza. En las sociedades anónimas las utilidades son o se denominan dividendos, se acuerdan en junta de accionistas pero a propuesta del directorio el cual propone un balance y es dicho balance el que contiene los dividendos que son o no aprobados por la junta. Lo mínimo que por ley se puede repartir de dividendo es el 30% de las utilidades. 9- Debe fijarse la forma en que debe hacerse la liquidación. Elemento de la naturaleza que está establecido en 109 y ss de la ley de la sociedad anónima. En el art. 110 LSA dice que disuelta la Sociedad se proceder a su liquidación por una Comisión Liquidadora. Y quien elige la comisión liquidadora es la junta de accionistas. 10- La naturaleza del arbitraje a que deben someterse las diferentes entre accionistas o entre estos y la Sociedad o entre la sociedad y los administradores o entre estos o con respecto a los liquidadores, sea en la vigencia o liquidación de SOCIEDAD. Si nada se dice se entiende sometidos a un árbitro arbitrador. Establecido en el art. 125 y ss. De la ley de S.A. y es un elemento de la naturaleza. El arbitraje se regula en los art. 227 COT y 125 LSA. 11- La designación en el estatuto de los integrantes del directorio provisorio. Además se designa a los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que deben fiscalizar el primer ejercicio social. Esencial La SOCIEDAD parte con un directorio provisorio que se elige en la escritura de constitución (luego es la 1ª JA se elige el directorio definitivo). Por lo que debe distinguirse entre directorio provisorio y definitivo. 12- Los demás pactos que acordaren los accionistas. Puede establecerse cualquiera estipulación que los accionistas estiman necesaria colocar en la escritura pública de la Sociedad. Con esto se cumple el primer paso; porque después hay que extractar la escritura, hay que publicar el extracto, y hay que inscribir el extracto en el plazo de 60 días corridos desde la fecha de subscripción u otorgamiento de la escritura constitutiva.Contenido del extracto de la S.A. a- Nombre profesión y domicilio de los socios fundadores. b- Nombre el o los sujetos, domicilio y escrituración de la S.A.
  • 93. Derecho Comercial I c- Capital, numero de acciones en que se divide el capital, indicándose los privilegios y señalando si las acciones tienen o no valor nominal. d- Indicación del monto del capital subscrito y pagado; y el plazo en el cual el capital de la S.A. debe ser enterado. (EL CONTENIDO DE LA ESCRITURA Y EL CONTENIDO DEL EXTRACTO DE LA SOCIEDAD ANONIMA FIJO QUE LO PREGUNTA, DIJO EL PROFE)Clase del 23 de mayoLA OPERATIVIDAD DE LA S.A. tiene directa relación con el capital de esta figura social.La sociedad anónima se distingue por el nombre de SOCIEDAD ANONIMA como tal o también con la abreviatura S.A.el término razón social normalmente se utiliza para referirse a las sociedades de personas y no a las sociedades de capital.Aquí lo importante es lo siguiente; la S.A. puede tener un objeto determinado o puede tener varios objetos pero siempre elo los objetos de la S.A. tienen que ser objetos claros precisos y determinados, y además debe ser un objeto de caráctermercantil ya que la S.A. realiza única y exclusivamente actos de comercio. Con esto quiero decir que la S.A. no requiereque se haga referencia al objeto social en el nombre ya que puede ser un nombre totalmente de fantasía y no tiene porquellevar el nombre de los socios.Otro aspecto a tomar en cuenta es; que en la gran cantidad de Sociedades que existen, pueden coincidir en el nombre. Peronormalmente al no ser empresas que tengan una gran relevancia en el tráfico económico no se presentan mayoresdificultades. En el evento que al momento de constituir una sociedad y con posterioridad o antes posean el mismo nombreque otra se puede recurrir a un procedimiento sumario para determinar quien el titular del nombre de la S.A.Ahora hay que tener en cuenta que los nombres genéricos son súper difíciles de inscribir. (SNT. PEPITA,INVERCIONES EL ANSELMO, ETC.)En la práctica el nombre de la S.A. no tiene que relacionarse con el objeto pero el objeto siempre tiene que ser comercial.En la S.A. hay que tener claro que lo que importa es el capital. El cual se expresa en acciones la que se define como: “laparte alícuota del capital social.”Este capital de la S.A. aumenta y disminuye, y para que esto en términos generales no se requiere de la modificación de laS.A. porque si al sociedad gana o pierde (lo que se determina el 31 de Diciembre de cada año) no se requiere demodificaciones que así lo expresen sino que automáticamente se modifica el capital sea que este disminuya o aumente.Porque el capital depende de lo que arroje como resultado el balance. Y este va a depender también del valor de lasacciones; y al respecto hay un valor libro, una valor bursátil, y una valor de mercado.En la práctica cuando hay modificaciones de la S.A. hay que modificarlo en base a lo que dice el art. 350 (escriturapública, extracto, publicación e inscripción) pero para el caso de la modificación del capital de la .S.A no requiero esto.El capital de la S.A. (que es el elemento fundamental ya que es una sociedad de capital) tiene que estar establecido eforma clara y precisa en los estatutos sociales.Evidentemente que el aumento de capital que se realice no por ganancias, tiene que ser motivo de una junta extraordinariadonde se decida aumentar el capital. Este aumento del capital puede venir de las personas que adquieran acciones o biende un préstamo directo de una entidad bancaria.Por ejemplo el banco lo que hace con los depósitos a plazo de las personas es financiar los proyectos de esta entidadbancaria y además prestarle dinero a otras personas, este sin duda es un sistema más seguro ya que el banco poseeacciones de carácter judicial en el caso de que la persona a quien le prestó una determinada suma de dinero incumpla suobligación.El capital social por su parte, puede ser considerado desde distintos puntos de vista: - Desde un punto de vista económico, el capital de la S.A. es: un conjunto de elementos que son valorables económicamente y que se destinan a una explotación de carácter lucrativo, concreta y mixta.
  • 94. Derecho Comercial I - Pero el capital de la S.A. también tiene un punto de vista jurídico: desde este punto de vista es la cifra contable que se refleja en los estatutos.Por lo tanto aquí tenemos las dos grandes guías de lo que se considera el capital.Ejemplo: supongamos que tengo un predio y este predio dependiendo de su ubicación, utilidad, y otros factores va a tenerun valor. Ahora si yo tomo este predio y lo aporto a una sociedad, yo le voy a dar un valor contable. Ya que si lo aporto enun valor comercial puedo perder considerablemente (esto va a depender de los factores a favor que tenga el predio en elmercado) y de repente cambia el plano regulador trayendo consigo beneficios para mi predio. Entonces lo que pasa es quese incorporan estos bienes a la sociedad en un valor contable el cual puede ser distinto al valor jurídico.Ejemplo: si yo de una sociedad herede el 2% y los otros dos socios mayoritarios poseen el 49%. Cuánto vale mi 2%, unamillonada ya que con ese 2% se alcanzaría la mayoría. Este es un ejemplo de que el valor contable puede tener un valorpero en la práctica ese valor contable puede ser mucho menor o mayor.Puede pasar también que soy dueño del 10% del Banco Chile y resulta que hay un grupo económico que posee el 51 más1%, mi 10% va a valer menos o a un precio normal, porque no soy un accionista de referencia para nadie. Ya que no tienetanta relevancia como en el caos anterior del 2%.Entonces el capital de la S.A. tiene varios conceptos distintos: 1- Se expresa en acciones. 2- Tiene un capital económico. 3- Tiene también un capital jurídico.Clases de capital de la S.A.: 1- Capital nominal. 2- Capital subscrito. 3- Capital pagado.El capital nominal: es el capital que figura en los estatutos, es decir aquel capital que es requisito de la esencia paraconstituir la S.A. art. 1 y 4 de la ley 18.046 porque el artículo 1 nos va a indicar que es una sociedad y en el 4 tenemos elcontenido de la escritura. Por lo tanto si la S.A. no tiene capital, esta no existe ya que es una sociedad de capital.En Chile las S.A. no tienen un mínimo de capital salvo las S.A. especiales por ejemplo los Bancos, la AFP, las compañíasde seguros, los casinos, las ISAPRES, etc. Pero la regla general es que las S.A. no tengan un mínimo.Lo que si es fundamental que el capital que nosotros consignamos en el estatuto, tiene que ser aportado por los socios enun plazo máximo de tres años. Y esto a su vez tiene ciertas reglas que son: - El 30% del capital debe aportarse al momento de la consignación de la S.A. - En lo que respecta al 70% restante tienen tres años para incorporarlo a la S.A.Trascurrido los tres años, el capital de pleno derecho se va a disminuir a lo que efectivamente tiene.Las empresas llega un momento que tienen en el mercado una posición tan dominante que si se retiraran del mercadoquedaría la economía mundial o local tambaleando. Ejemplo: COCA-COLA, MICROSOFT, ETC.CAPITAL SUBSCRITO: es aquel que colocan los accionistas o socios al adherirse al proyecto en el momento de laconstitución, este tiene un límite que es el 30% del capital. En cambio el otro 70% se entregara en un plazo de tres años.Además si los que participan en un S.A. si al momento de hacer una ampliación de capital por aporte de los socios nosubscriben una cantidad X van a quedar poco a poco fuera de la sociedad.
  • 95. Derecho Comercial I¿Cómo se subscribe el capital? se hace a través de un contrato de subscripción de acciones que lo establece el art. 22 de laley. Quien no subscribe en una sociedad queda automáticamente fuera de ella.¿Cuál es la sanción si yo subscribo $10.000.000 pago $3.000.000 y en la práctica no tuve recursos para pagar los$7.000.000 restantes? Va a pasar que el capital subscrito se va a transformar en capital pagado. Pero aquí se puede dar elcaso de que la persona que firmo con la sociedad el aporte del capital le cause un daño serio, grande a la empresa. Comole causa un daño; la empresa puede tomar esas acciones y las puede vender a un tercero. Además la ley dice que al venderla empresa esas acciones a un tercero, constituye esa venta al que originariamente se obligo en solidariamenteresponsable, con el pago que haga el tercero a la empresa.(Al vender las acciones del deudor originario; se le ofrece primero a los otros accionistas en proporción al monto en queellos ya son dueños de tal forma que se respete siempre el principio de igualdad, luego se ofrece al que sencillamentetenga la plata dentro de los accionistas y, luego se le ofrece a terceros)Esto tiene su razón bien simple; radica en que si yo me hago socio de una S.A. y quede de aportar una determinada sumaal capital, tengo que hacerlo porque si no se prestaría para involucrarse con una sociedad, aportar el 30% que me exige laley y ver si la sociedad prospera para aportar el 70% restante.La importancia del capital subscrito y del capital nominal: está en que evidentemente cuando la empresa parte no se va anecesitar todo el capital, requiriendo sólo lo necesario para arrendar un local, pagar el personal y todo lo que involucreechar a andar un negocio.CAPITAL PAGADO: es al que ingresa efectivamente a la sociedad de acuerdo a los contratos de subscripción de acción.Este capital puede ingresarse en dinero o en bienes, para aportar bienes se debe en forma previa hacer una valuación através de peritos, luego se realiza una junta extraordinaria y se ve en ella si se aprueba o no el aporte.Entonces el capital nominal va a ser el que yo coloco;El capital subscrito va a ser aquel que yo a través de un contrato me comprometo a aportar (el total); yEl capital pagado es aquel efectivamente aportado a la sociedad.Lo que hay que tener siempre claro, es que el valor de la sociedad anónima se expresa siempre en acciones que es la partealícuota del capital social.¿QUÉ ES UNA ACCION?Aparte de ser una parte alícuota del capital social.También consta en un documento que reconoce la calidad titular de una parte alícuota de una sociedad. Y como justificaque soy titular ese documento se puede transferir en el mercado.La acción me acredita la condición de socio y como tal me permite participar en la sociedad y representarme en lasociedad con mis intereses económicos.La acción por ser un titulo, es un bien mueble esencialmente transferible en el mercado. En definitiva cuando soy dueñode una acción; ese documento me otorga derechos (votar, informarme, obtener beneficios, retirarme, etc.) y me generaobligacionesEn Chile además las acciones son de carácter nominativas. Por el Art. 12 LSA las acciones son nominativas (y no a`portador) y su suscripción debe constar por escrito, ya sea instrumento privado o publica firmado por las partas,expresando el número de acciones que se suscriben, su serie, fecha de entrega del título y valor y forma de pago de lasuscripción art. 12 LSA. UN ACCIONISTA ES: “Es la Persona Natural o Persona Jurídica que ha adquirido por cualquiera causa una omás acciones de una SOCIEDAD.”
  • 96. Derecho Comercial ICARACTERISTICAS DE LA ACCION: (#)1) La acción representa una cuota o parte del capital, así que el accionista es dueño de la Sociedad y no es acreedor de laSociedad.2) Debe ser siempre nominativa.3) No se aceptan acciones de industria ni de organización.4) No se aceptan limitaciones a la compra y venta de acciones art. 14 LSA, salvo en las SOCIEDAD ANÓNIMACERRADA, que se tratan m s bien de SOCIEDAD de familiares o de amistad que no desean que sus acciones se transenen la bolsa, por lo que pueden pactar que las acciones se pueden vender a otro socio.5) Pueden establecerse series distintas de acciones otorgándoles privilegios o preferencias que los distinguen unos deotros.6) Pueden o no tener valor nominal.CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES 1- ACCIONES PAGADAS: son aquellas cuyo valor ingreso efectivamente a la caja, al capital social de la S.A. 2- ACCIONES SUBSCRITAS O PROMESAS DE ACCIONES: son aquellas que no se encuentran íntegramente pagadas, que son negociables en el tráfico económico con el único límite que se responde solidariamente cuando se le sede a un tercero. 3- ACCIONES DE PAGO Y ACCIONES LIBERADAS DE PAGO: Las primeras son aquellas que se adquieren en dinero o con aportación de bienes con las formalidades legales aprobación por la unanimidad de los socios, tasación, junta extraordinaria, y aprobación de la junta extraordinaria por los 2/3. Por su parte las acciones liberadas de pago o acciones crías; son aquellas que emiten las sociedades con el objeto de pagar a los accionistas acciones o derechos que les correspondan. Esto se explica de la siguiente forma; la sociedad tiene todos los años a través de la junta de accionista y a propuesta del directorio determinar cuánto es lo que se va a repartir de dividendos que es una parte de lo que se gano en el año. Puede suceder que en vez de repartir los dividendos se le ofrezca a los accionistas darle acciones (y no en un 30% que es el mínimo a repartir si no que en un 40%) y se les entregan documentos por el valor de las acciones, en este proceso al final lo que hacen es distribuir el valor del capital en más papeles. Ejemplo la sociedad tiene $1000 tiene que repartir el 30% que corresponde a $300 entonces se decide en la sociedad por medio del gerente no repartir los dividendos ya que se quiere hacer otro local y como a los accionistas les tiene que pagar si o si, se les propone que por cada 10 acciones que ellos dejen dentro “en caja” se les emitirá una nueva acción. Al final lo que se está haciendo es simplemente dividir el capital en más partes y de esa forma se les da a los accionistas la conformidad que recibieron sus dividendos de forma distinta. Se dice que esta es una forma de eludir impuestos, porque en la práctica todos los dividendos que se les entreguen a los accionistas deben pagar tributo, por el contrario si la sociedad le entrega papeles con más acciones incluso la persona va a ser quizás más rico pero no va a tener que tributar por esas acciones. 4- ACCIONES COMUNES O ACCIONES PREFERENTES O PRIVILEGIADAS: Evidentemente cuando se compran acciones genéricas se están comprando acciones comunes, pero hay ciertas clases de acciones que tienen más privilegios. Estos privilegios de las acciones o bien se colocan en el estatuto o se crean en la junta de accionistas. Estas acciones de preferencia tiene ciertos límites: de plazo, tienen que ser ciertas y concretas, no puede consistir las preferencias en otorgar más dividendos que los que la ley otorga, tampoco puede repartir beneficios o
  • 97. Derecho Comercial I utilidades de ejercicios anteriores, es decir, retengo las utilidades para evadir impuestos, creo acciones nuevas y a esas acciones nuevas les reparto todo el dividendo. Por lo tanto hay que dejar claro cuáles son las acciones con preferencia, cuáles son las preferencias y, cuáles son esta serie de acciones. 5- ACCIONES DE CAPITAL O ACCIONES DE INDUSTRIA O DE TRABAJO: Las primeras son aquellas que ingresan en forma efectiva, real al patrimonio de la sociedad. Por otro lado tenemos las acciones de industria o de trabajo que son las que en algún momento se otorgaban por ciertos servicios, estas acciones están prohibidas en nuestro país y, lo están por que generan problemas tributarios, prendario, con el derecho de familia, etc. 6- ACCIONES NOMINATIVAS Y ACCIONES AL PORTADOR: EN Chile las acciones de la S.A. son nominativas ya que con una acción, su dueño, tiene los derechos que todos los accionistas de una determinada S.A. poseen. Hay un registro de acciones donde figuran todas las acciones y a quién pertenecen y estas se deben emitir a nombre de quien las adquiere. En Chile no pueden haber sociedades con acciones al portador, pero en le práctica hay sociedades extranjeras que se hacen representar en Chile con poderes pero que en la práctica son acciones al portador. Estas operan de la siguiente forma: la gente que tiene recursos normalmente comienza a ponerlos en entidades bancarias extranjeras por un tema de seguridad, la problemática se presenta cuando son grandes sumas de dinero y se quiere reingresar con ellos al país. Para ello hay países que tienen sociedades con acciones al portador, se compra una sociedad en ese país, se nombra una junta de accionistas y en ella un representante legal que normalmente va a ser el dueño del capital y esta sociedad comparece en Chile con su representante e ingresa el capital como inversiones extranjera, paga los impuestos, ingresa y empieza a operar. Esa plata normalmente es de un solo titular, del representante legal que compra, vende y hace todas las transacciones comerciales que desee. Pero también hay socios de la S.A. pero como son inversiones “extranjeras” con acciones al portador, para cambiar al representante legal, se deben juntar los accionistas. Cosa imposible ya que los documentos sólo tienen valides en la persona que los porta y quien se vino con dichos documentos fue el representante legal, dueño de todo el capital que hizo todo este ejercicio parar entrar con su dinero al país. Pagándoles a los socios para que estos le depositaran todo el dinero que este tipo tenía en el extranjero a nombre de la sociedad. (no se aconseja realizar esta operación sin un estudio acucioso del tema) 7- ACCIONES CON VALOR NOMINAL Y ACCIONES SIN VALOR NOMINAL: Es decir, acciones a los cueles se les fija un valor en el estatuto y acciones a los cuales no se les fija un valor en el estatuto. A modo de consejo; NO hay que colocarle valor nominal debido a que por ser una acción de capital cada vez que se produzca una pérdida o ganancia del valor de las acciones habría que modificarlo en el estatuto. 8- ACCIONES CON EMICION DE BONOS Y ACCIONES CON DE VENJURE CONVERTIBLES EN ACCION: una S.A. pera realizar un proyecto necesita una cantidad de dinero determinada, para ello cuenta con varias opciones: una de ellas es recurrir a una entidad bancaria a pedir prestado el dinero, otra opción es emitir acciones o bonos, esto es pedir dinero a los particulares que no son parte de la S.A. y que de prestarles dinero (a través de la compra de acciones) se les da un interés mayor que el banco o mejores beneficios para captar ese dinero, de esta forma puede captar ejemplo el 30% de lo que necesita para el nuevo proyecto y el otro 40% se lo pide de forma directa al banco, y además hacen una ampliación de capital por el 30% de lo que les falta. Puede pasar que transcurrido un plazo determinado la S.A. les plantee a las personas que capto, y con las que consiguió un 30% de lo que necesitaba para realizar el proyecto y que además compraron ejemplo en $60 la acción, las que en la actualidad ya pasado un tiempo valen $140. Entonces el ofrecimiento es darles el dinero en este precio o emitirles nuevas acciones en un valor mayor a $140 con tal que dejen su dinero en la S.A. (esto es comprar bonos convertible) la razón es que en el contrato original que se hace se debe especificar por cuantas acciones se deben convertir. Y siempre lo que le va a convenir a la empresa es entregar papeles y no la plata. Esto es la emisión de bonos convertible en acciones o emisión de derechos que van a ser bonos convertibles en acciones.LA ACCION COMO TAL TIENE VARIOS SIGNIFICADOS: 1- Es parte del capital. 2- Es un título. 3- Es un derecho.
  • 98. Derecho Comercial I1- La acción como parte del capital de un S.A. Como parte del capital es un requisito de la constitución de la S.A., y dentro del requisito de la constitución se divide en tres valores; - En un valor nominal, este es el valor de constitución el cual no tiene referencia alguna, es de ninguna importancia, porque lo que yo aporte por ejemplo en bienes puede tener un valor mucho mayor para mí que el que realmente posee como valor comercial. Basta que la junta extraordinaria este de acuerdo. - El valor real; es el que tiene mayor relevancia porque es el que efectivamente va a figurar en los libros contables. - El valor bursátil; es el que fija el mercado y es el que va a variar día a día.2- La acción como título Como título la acción se incorpora materialmente a un documento, a un título y ese título circula en el tráfico económico confiriendo ciertos derechos. Porque en la práctica los títulos de acciones permiten que los accionistas puedan; - acreditar su condición de socios - que ejerzan sus derechos corporativos, y - en la práctica como título de crédito circular en el tráfico económico.3- La acción como derecho Etimológicamente el significado de la palabra acción, viene de socio de accionista y quien tenía una acción tenía, un derecho en contra de la sociedad. Originariamente un derecho para exigir los beneficios que la sociedad de capital obtenía. Pero el derecho del socio normalmente puede ser transferido sin necesidad de consulta o aprobación por parte de los restantes socios. Es lo que se denomina un derecho indivisible donde yo decido, sin embargo en nuestro derecho se encuentra en parte limitado porque hay dos tipos de sociedades; las S.A. CERRADA y las S.A. ABIERTAS. La primera de estas establece límites para la transferencia de las acciones, en cambio en la otra los títulos se juegan libremente en el mercado. Las típicas S.A. CERRADAS son las S.A. familiares donde no se va a permitir socios que no sean de la familia. Mientras los pactos que se planteen en un S.A. CERRADA no tengan objeto ilícito sus socios pueden pactar lo que quieran. En la práctica las acciones confieren un derecho patrimonial y ese derecho que confieren se traduce por regla general en lo que se denomina dividendos. Pero como derechos o como título de crédito la acción representa derechos y facultades, y quien ostenta estos derechos y facultades es el titular de la acción.ADQUISICIÓN DE LAS ACCIONES (#)La adquisición de acciones de una SOCIEDAD implica la aceptación de sus estatutos Societarios, los acuerdos adoptadosen Junta de Accionista, y la de pagar las cuotas insolutas si las acciones adquiridas no están pagadas en su totalidad art. 22LSA.La posesión efectiva es lo primero que se inscribe, luego de ir al Servicio de Impuestos Internos en el Registro dePropiedad, además si hay inmuebles se inscriben en el Registro de Herencias, la inscripción especial de herencia. Despuésviene la inscripción de Adjudicación. La SOCIEDAD tiene inscritas varias acciones a nombre del causante. Luego losherederos hacen un juicio de partición o la hacen de común acuerdo, entonces recién la SOCIEDAD inscribe las accionesa nombre de cada heredero en el Registro.Los accionistas quedaran registrados en un Libro de Registro de accionistas donde se anotan tosas las transferencias,ventas, transmisiones que se produzcan, etc. art. 13 y 14 RLSA.También la acción puede ser embargada ya que es un bienes mueble y queda así registrado. También puede constituirse enprenda o usufructo. Art. 62 inc. I y 81 inc. final LSA. Relacionado con el cierre de registros del art. 104 LSA.Los derechos que la acción le da a su dueño son: 1- EL DERECHO A LA INFORMACION: la sociedad tiene ciertas obligaciones para con el accionista, estas son:
  • 99. Derecho Comercial I - La sociedad debe informar al accionista sobre la situación y marcha de la sociedad, es decir, el gerente y el directorio tienen la obligación de poner a disposición de los socios; los balances, las cuentas, los libros de resultado, de la S.A. - La sociedad tiene la obligación de tener un listado de accionistas, donde debe constar; el nombre, domicilio, y numero de acciones que el socio tiene. - En tercer lugar este derecho de información se traduce, en que se debe informar a los accionistas en la memoria y en el balance del ejercicio social que se cierra al 31 de diciembre de cada año. Sobre el estado financiero y económico de utilidades y perdidas de la S.A. Todos estos derechos antes mencionados son una derivación del primer derecho que confiere el ser socio, que es el derecho de información. Más aun las S.A. ABIERTAS que son principalmente aquellas que cotizan en la bolsa, tienen la obligación de publicar sus balances en un diario de circulación nacional y tienen que mantener en su cede a disposición de los accionistas un ejemplar de la memoria y del balance de la sociedad. 2- DERECHO A PARTICIPAR CON VOZ Y VOTO EN LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS. Esto es que yo puedo realizar tantos votos como acciones tenga, a su vez esta derecho se puede delegar a través de un mandato. Pero el derecho a voz y a voto lo tengo y los estatutos de la S.A. no me lo pueden restringir. Ahora para yo poder ejercer este derecho, la persona dueña de acciones debe estar inscrita en el registro de accionistas. (¿Cuándo puedo comprar acciones y asegurar que voy a tener beneficios? Se da siempre que se tenga información privilegiada.) 3- DERECHO A LA LIBRE CESIBILIDAD DE LAS ACCIONES: El art. 14 de la ley de anónimas, establece un principio básico; que consiste en que la S.A. puede adquirir acciones cualquier persona capaz. A su vez la persona dueña de acciones puede enajenar sus acciones a quien él decida. Con la única salvedad que se presenta en las S.A. CERRADAS por que en el pacto estatutario se establecen ciertas limitaciones al respecto y sólo se prohíbe que dichas limitaciones sean contrarias a la ley. 4- DERECHO A LAS UTILIDADES O A LA PARTICIPACION EN LOS DIVIDENDOS Las S.A. reparten utilidades todos los años cuando ganan dinero, y no pueden repartir menos del 30% de las utilidades, salvo acuerdo unánime de no repartir nada. 5- DERECHO A LA DEVOLUCION DEL CAPITAL A LA EPOCA DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD Siempre se debe restituir todo lo que una persona aporte a una S.A. que se disuelve ya sea que se haya hacho el aporte en bienes o en dinero. Dicha restitución se puede hacer en dinero o en especies. 6- DERECHO PREFERENTE PARA LA SUBSCRIPCION DE ACCIONES Si una S.A. quiere hacer una ampliación de capital a los primeros que les tiene que ofrecer es a todos sus accionistas y en primera instancia de manera proporcional a lo que ellos poseen, por un tema de igualdad. Una vez hecho esta oferta se les venderá a aquellos socios que tengan interés en desmedro de aquellos que no pueden adquirir más acciones. Solo después de ofrecidas los socios se les puede vender a terceros. 7- EL DERECHO A RETIRO Significa que la persona que es socio de una S.A. en el momento que se haga una junta de accionistas ese socio tiene derecho a retirarse de la sociedad. Este derecho lo puede ejercer en dos instancias: en el mismo momento de la junta de accionistas o bien en el plazo de treinta días desde que se celebro la junta manifiesta su derecho a dejar de ser socio de la S.A. Este socio se denomina accionista disidente, y son aquellos accionistas que votan en contra de un acuerdo de una S.A. que se tomo en la junta de accionistas y lo pueden hacer en el mismo momento en que se toma el acuerdo o con treinta días de posterioridad. El derecho a retiro a su vez tiene causales, que son: - Causales contractuales. Se pueden estipular tantas como se estimen convenientes, siempre que estas no sean contrarias a la ley. - Causales legales. Son las que contempla la ley y se producen cuando se transforma la sociedad, se fusiona con otra, se enajena el activo, se crean preferencias o bien estas disminuyen.
  • 100. Derecho Comercial I El problema se presenta para determinar cómo se le pagan las acciones a aquel accionista que ejerce su derecho a retiro, para ello hay que distinguir entre: - S.A. CERRADA; donde se paga al valor que establecen los libros y balances ya que estas por ser cerradas no cotizan en bolsa. Quien paga esto es la sociedad, y se presenta como una de las pocas veces que la sociedad se auto capitaliza por que se está engañando. Y en este caso la sociedad va a tener un año para salir a vender las acciones que compro del socio que se retiro, ahora si en un año la sociedad no vende esas acciones se disminuye el capital de la sociedad en el porcentaje al cual equivalen las acciones que compro del socio que se retiro. - S.A. ABIERTA; para pagarle sus acciones al socio que se retiro, entran dos reglas al juego; (1) la periodicidad de las transacciones. (2) el valor de las acciones transadas. Si el socio expresa en forma inmediata en la junta de accionistas su decisión de retiro se le va a pagar: Con el valor promedio ponderado de los últimos dos meses anteriores al ejercicio del derecho a retiro, con el valor del día en que se ejerció el derecho a retiro. Efecto que produce el derecho a retiro: - Las acciones pueden pasar a la sociedad y la sociedad tendrá que enajenarla en un plazo de un año, de no hacerlo así de pleno derecho se disminuye el capital. Y (mesclando la materia) van a tener derecho preferente en la adquisición de las acciones del socio que se retiro. Los socios que quedan y, esta oferta se hace a todos los socios procurando guardar las proporciones de las acciones que ya poseen de tal manera de respetar al principio de igualdad. Luego se les puede ofertar a un tercero. 8- DERECHO CALIFICADO Este derecho lo tienen sólo algunos accionistas y, corresponde a aquellos que son dueños del 10% o más de un S.A. ya que son accionistas referentes e importantes a tal punto que pueden hacer observaciones al balance. Aunque la regla general es que una persona o grupo inversor no tenga más del 10% de un S.A. ya que entran a correr unas reglas especiales. Este derecho no da tantas ventajas como los perjuicios que provoca, ya que los órganos controladores porque la superintendencia de valores controla a los accionistas que tienen valores muy relevantes se debe a que pueden influir en las decisiones de la empresa. Llegando incluso a nombrar gerentes. Ejemplo los LUKSIC tienen el 26% del Banco Chile.OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS EN LA S.A. 1- Pagar el valor de las acciones que subscribieron, es decir si un accionista subscribió una cantidad determinada en el capital ejemplo $10.000.000 deberá pagar el 30% y en un plazo de tres años pagar el resto, esto se debe a que el contrato es una ley para las partes y tengo la obligación legal de cumplir con dicho contrato. De no ser así la sociedad le puede pedir al socio deudor el cumplimiento forzoso de la obligación. 2- Obligación de respetar los estatutos y los acuerdos de la junta de accionistas, esto es que si la persona que es socio de la S.A. no ejerce su derecho a retiro, acto seguido tendrá que acatar lo que determinen los estatutos y la junta de accionistas. REGISTRO DE ACCIONISTAS:Dijimos con anterioridad que la acción es un título y ese título es nominativo, es decir, que en el registro de accionistasesta o se debe encontrar individualizado el dueño de la acción y el porcentaje que este posee.Pero en la práctica cuando la persona compra acciones no le dan ningún papel porque normalmente esto se hace a travésde intermediarios, ya que hay empresas o bancos que se dedican o tienen servicios para asesorar la comprar de acciones.El registro de accionistas; es un registro que debe llevarse por las S.A. donde conste: - El nombre del accionista. - El número de acciones que tiene. - La fecha en que se le otorgo el título.
  • 101. Derecho Comercial IIncluso si estamos frente a una S.A. ESPECIAL como un Banco, una Compañía de seguros o un AFP. En el título de laacción tiene que figurar la resolución administrativa especial que le concedió la autorización para operar en la bolsa.Las acciones en la práctica se desprenden de unos talonarios.Ahora si una persona que compro acciones y no figura en el registro de accionista, está persona no tendrá derecho arecibir los dividendos.El accionista puede en principio transferir sus acciones. Porque si se está frente a una S.A. ABIERTA los títulos dedicha sociedad son libremente transferibles en el tráfico económico. Por la otra vereda se encuentran las S.A.CERRRADAS, las cueles no se pueden transferir libremente en el tráfico económico y sólo se transfieren a través de uncedente y cesionario con el notario si es por escritura pública. Y dos testigos más cedente y cesionario con las firmasautorizadas por un notario cuando se hace por instrumento privado.Hay que tener claro que existe un principio básico y fundamental que es la LIBRE CESIBILIDAD.(Mezclando materia) ¿Si las acciones son nominativas y yo poseo una determinada cantidad de una S.A. y se me pierde,me roban, me botan, o hace tira el documento donde constaba que yo era dueño de esas acciones, que pasa? Yo puedopedir una nueva emisión del documento que certificaba que yo era dueño de tales acciones, esto se hace a través de unapublicación en un diario de circulación nacional estableciendo el motivo de la pérdida del documento y pidiéndole a lasociedad que las vuelva a emitir.Y como estas acciones son nominativas (ya que en Chile no se permiten acciones al portador) al que las tenga en caso depérdida o robo, no les van a servir para nada.Ahora bien si la sociedad de la cual se me perdieron las acciones es una S.A. ABIERTA de esas que cotizan en bolsa,además de la publicación en un diario de circulación nacional, tengo que acompañar un ejemplar de la publicación deldiario a la secretaria de la bolsa de valores a fin de que la secretaria deje constancia que a Juanin Pérez Machuca se leperdieron las acciones números 1 a 500 y que se las van a emitir nuevamente.TRANSMISION DE ACCIONES Es una transmisión de acciones producida por Sucesión por Causa de Muerte.FORMA DE HACERLOEl heredero o el adjudicatario de estas acciones las hacen inscribir a su nombre, previa exhibición a la Sociedad del testinscrito, de la inscripción del auto de posesión efectiva y del respectivo acto de Adjudicación, de lo que se toma nota enRegistro de Accionista. Si transcurren más de 5 años y los herederos legatarios no las registran a su nombre, serán vendidas por laSOCIEDAD en remate como señala el art. 18 LSA y la norma que nos indica el Reglamento, el cual en su art. 24 si noacreditan su carácter de herederos o legatarios, el gerente procede a citarlo mediante una publicación ante el Diario Oficialy otra en un diario diferentes de circulación nacional. Entre ambas publicaciones no debe mediar un plazo superior a 10días. Este aviso de citación debe contener los datos necesarios para individualizar al causante y a la Sociedad. Sí pasados 60 días desde la última publicación no se presentan interesados por dichas acciones, el gerente debeactuar como representante legal de los herederos o legatarios, vendiendo las acciones en remate en una bolsa de valores.(nota) si son varios los herederos se debe nombrar a uno de ellos para que ejerza los derechos que la sociedad le otorga.Ahora bien se puede sin embargo ser cotitular de una acción.¿SE PUEDEN GRABAR LAS ACCIONES?Si se pueden grabar las acciones a través de derechos prendarios ya que son bienes muebles.(#) GRAVAMENES Y DERECHO REALES DIFERENTES DEL DOMINIO art. 23 LSA
  • 102. Derecho Comercial INo le será oponible a Sociedad sino se le hubiera notificación por ministro de fe, el cual debe inscribir el derecho degravamen en el Registro de Accionistas.El embargo sobre las acciones no priva a su dueño del pleno ejercicio de los derechos de la Sociedad, salvo el de librecesión que queda sujeta a las restricciones de la ley común.En el Usufructo, las acciones se inscriben en el Registro de Acciones a nombre del Nudo Propietario y del usufructoindicando existencia, modalidades y plazos del Usufructo. Deben actuar de consuno frente a la Sociedad, salvo que seestipula otra cosa en ley o convención.Si existe copropiedad en una o m s acciones, estos condueños deben nombrar un apoderado de todos ellos para actuar antela Sociedad.CAPITAL:Es la suma de los aportes de los accionistas y que se dividen en cuotas de igual valor.Debe ser fijado de manera precisa en los estatutos y aumentado y disminuido por reforma de los mismos.AUMENTO DEL CAPITAL DE LA S.A.La S.A. tiene diversas formas para aumentar su capital: 1- Con aporte de nuevos socios, que se hace en dinero o en bienes. 2- Con la capitalización de las utilidades, esto es, tenia $100.000.000 a repartir en utilidades y la sociedad decide no repartir nada. 3- Con la capitalización de pleno derecho, es decir, cuando la sociedad gana dinero y con ese solo hecho de ganar dinero aumenta el capital y el valor de las acciones. 1- Aumento en virtud de aportes en dinero o en bienes realizado a la S.A. Aquí se requiere de un acuerdo de la junta extra ordinaria de accionistas, que decida aumentar el capital de la sociedad, para ello existe un plazo de 30 días para que los socios subscriban el aumento de capital de forma proporcional a lo que ya poseen en acciones, respetando el principio democrático de la igualdad. Ahora bien, si en el plazo de 30 días no se subscribe el aumento de capital, se puede en un segundo paso ofrecer a los accionistas que ya subscribieron que subscriban una cantidad mayor. El derecho de subscribir una cantidad de acciones, de acuerdo al art. 12 del c. c. es un derecho al cual puedo renunciar. Yo puedo también transferir el derecho. El punto es que hay que fijarse siempre, antes de transferir los derechos, si en el pacto estatutario se menciona alguna prohibición de transferir los derechos. 2- Capitalización de utilidades: Hay una parte de las utilidades de la empresa equivalentes a un 30% que como mínimo por ley se deben repartir a los accionistas. Sin embargo los socios pueden acordar no distribuir, y esta no distribución puede generar que las utilidades de la empresa se capitalicen quedándose en la empresa y en consecuencia aumentando el capital de la S.A. Si una S.A. tiene $5000.000.000 con 5000 accionistas y cada acción vale $1.000.000 tengo dos opciones; o le entrego a cada socio una acción liberada de pago por $1.000.000 o bien no hacer nada y quedarse con los $5.000.000.000 en caja aumentando el capital y al 31 de Diciembre si el capital era de $5.000.000.000 ahora van a ser de $10.000.000.000 y como yo tenía una acción que valía $1.000.000 ahora vale $2.000.000 lo que conviene a los socios es que se les de su acción y no que se les retenga ya que las acciones a medida que su valor se eleva se hace más difícil su enajenación.
  • 103. Derecho Comercial I Las S.A. por regla general cuando ven que sus acciones suben llegando a un precio elevado, estas mismas deciden dividir las acciones para que su precio baje y se haga más fácil venderlas. Si me dan una acción liberada de pago, yo una la pague y la otra me la dieron por beneficio y es esta acción que me dan y que se incorpora a mi patrimonio la cual puede ser objeto de prenda. 3- La capitalización de pleno derecho: Es evidente que si la sociedad gana dinero en el ejercicio social, aumenta de pleno derecho su capital. Una vez que se aprueba la memoria y que se aprueba el balance evidentemente que el valor las acciones aumenta y con ello aumenta el capital de la sociedad. Esto no requiere de reforma del estatuto social por operar de pleno derecho.DISMINUCION DEL CAPITAL DE LA S.A. 1- esto se da por un acuerdo de junta extraordinaria de accionistas; es lo que se denomina una disminución efectiva. En la cual en la reunión de la junta extra ordinaria de accionistas y con un voto calificado de los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto, se toma el acuerdo de disminuir el capital. La razón básica de esto es porque las acciones se obligan en el tráfico económico. 2- Disminución del capital por perdida; se llega al 31 de diciembre de un año en curso y, al hacer el balance se reflejan las pérdidas que la sociedad tuvo. Lunes 30 de Mayo de 2011 LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.Los órganos de la administración de la sociedad anónima son fundamentalmente: 1. La Junta de Accionistas. 2. El Directorio. 3. El Gerente.Cada uno de estos órganos vamos a tener que verlos por separado para ver cuáles son sus atribuciones, como operan ycómo funcionan. Cuando se hace junta de accionista a los accionistas de la Sociedad Anónima se les envía una citación,donde se les cita a una junta ordinaria y a una junta extraordinaria, en la citación que llevo el profesor están todas lamaterias que son de junta ordinaria como aprobación de la memoria del balance, elección de dirección, remuneración delcomité de directores, informe del comité de auditorio interno a la competencia, todas las materias tienen que ir reflejadaen la citación igual en la citación de junta extraordinaria, cual es el tema que como los accionistas por regla general noconcurren, que hace la sociedad, la sociedad te manda esta citación por una carta poder, esto significa que el presidentedel banco va a utilizar la inscripción para votar, el comparece como representante del banco pero con una serie de poderes,entonces unos minutos antes de empezar la junta de accionista los apoderados de los bancos llegan y expresan o muestranlos poderes que ellos tienen y con los poderes que ellos tienen votan y eligen a los directores o votan respecto de lasdistintas materias que correspondan, lo mismo les va a pasar a ustedes cuando sea abogados van a tener que redactar lacitación y si la hacen mal le van a pedir la nulidad de la junta. EL DIRECTORIO.Por regla general las personas tienden a creer o a pensar que quien administra la Sociedad Anónima es el gerente, elgerente no es el único que administra la Sociedad Anónima y normalmente además tienen sus facultades agotadas olimitadas, el órgano máximo de la Sociedad Anónima es la junta de accionistas, pero dentro de los órganos deadministración el órgano que la lleva por decirlo de alguna forma es el Directorio de la Sociedad Anónima.
  • 104. Derecho Comercial I¿Qué es el Directorio? El Directorio es un órgano colegiado formado por un conjunto de directores temporales yrenovables a quienes se les confiere la administración de la Sociedad Anónima, la característica principal es que sonTemporales y Renovables, los directores duran en sus funciones un periodo de 3 años y son elegidos de acuerdo a laforma que lo establezcan los estatutos en la junta ordinaria de accionistas, por consiguiente no pueden durar más de 3años, se eligen los directores en una votación única y simultanea, total, lo que quiero decir con esto es que no existe laposibilidad de que vallamos eligiendo de a un director se eligen todos a la vez, o sea, si una Sociedad Anónima tiene 3directores, tiene 5, tiene 50; todos los directores se eligen en una misma votación y esto lo que busca es proteger a lospequeños accionistas, porque ustedes comprenderán que si yo tengo dos acciones en el Banco Chile, no voy a ir apegarme el pique a Santiago a ver la Junta de Accionista, quienes van, normalmente las personas que efectivamente tieneuna cantidad de acciones considerable y que les valga la pena saber cómo van los criterios de la sociedad, entonces sucedeque los grandes accionistas de los bancos o de las sociedades concurren y se ponen de acuerdo para la elección de losdirectores, evidentemente yo mis votos los tengo que poner en la persona que quiero que salga director, pero si fuéramoseligiendo director por director yo con un 10% los elijo a todos, entonces sucede que en definitiva los que manejan laSociedad Anónima tienen que jugársela y decir mira tenemos 5000 votos, esos 5000 votos los vamos a distribuir entreestas dos personas 2500 y 2500 votos para cada una, si nos equivocamos y el otro grupo de accionistas hacen los cálculosle asignan 3000 votos a cada director, vamos a quedarnos sin directores, ¿por qué? Porque las sociedades Anónimas no lasmanejan sus propietarios, las manejan por regla general personas que tienen cargos administrativos o que son empleadosde la sociedad, reitero cualquiera de ustedes que tenga acciones en una sociedad es dueño, y puede que haya un gerenteque no tenga ni media acción el presidente del banco, pero quien va a llevar la junta, quien va a tomar decisiones, no es elpropietario, es el director; entonces una forma de proteger a las minorías es que la elección sea total, de una vez, eligiendoa todos los directores en su conjunto. El Directorio además tiene que ser renovado por mayoría, no puede caer un directory seguir los otros directores operando, tiene que ser renovado por mayoría.Número de Directores:  Las Sociedades Anónimas Cerradas: Mínimo 3 Directores.  Las Sociedades Anónimas Abiertas: Mínimo 5 Directores.  Las Sociedades que tengan un capital igual o superior a un millón y medio de Unidades de Fomento: 7 Directores como mínimo.Remuneración de los Directores.Los Directores pueden ser o pueden no ser remunerados, eso va a depender de lo que se acuerde en la junta ordinaria deaccionistas, va a depender del pacto estatutario, porque nosotros en el contrato cuando hacemos la sociedad le podemosponer que los Directores van a tener remuneración o bien le podemos poner que no van a tener remuneración, criterio quepodemos cambiar, pero lo tenemos que cambiar por un acuerdo de mayoría en la junta ordinaria, y tiene que ser materiade junta, (la citación que está circulando dice remuneración de los Directores) o sea, hay que fijar el monto que se les va apagar a los Directores por la actividad que van a desarrollar, si fijamos un monto de remuneración, esa remuneración delos Directores tiene que ser aprobada por la junta ordinaria de accionistas, es más, lo que se le paga a los Directores tieneque quedar reflejado en la memoria y en el balance en forma precisa y detallada.La actividad de los Directores es una actividad personal, no puede ser delegada. El Directorio como tal opera en formacolegiada, es decir, no puede ni el presidente del Directorio, ni los Directores arrancarse con los tarros y ponerse a daropiniones personales, individuales, la Sociedad o el Directorio hablan expresan su opiniones a través de lo que resuelva elDirectorio en sala legalmente constituida, es decir, yo puedo ser el presidente del Directorio de Televisión Nacional ypuedo decir que no me gusta tal programación porque muestran escenas que a mí no me parecen, mi opinión no vale nada,lo que vale como opinión es la opinión del Directorio, el problema es que en la práctica aunque mi opinión no valga nada,en verdad si vale; el ministro Hinspeter antes de que se votara por Hidroaisen, dijo que ojala votaran por el proyecto, él novotaba pero es el ministro del interior, y queda de Vicepresidente de la República, evidentemente la opinión que dé tienealgún grado de influencia, por una razón fundamental porque todos los que van a votar en el proyecto son dependientes desu ministerio entonces tiene alguna grado de influencia; en consecuencia, ¿Los Directores administran o noadministran la Sociedad Anónima? El órgano de administración de la Sociedad Anónima es el Directorio, la opinión delos Directores vale lo mismo que un paquete de cabritas, ¿Cómo resuelve el Directorio? Como un órgano colegiadolegalmente constituido en sala, o sea, el director de una Sociedad Anónima sólo se expresa a través de un acuerdo por lamayoría legal que hay, si yo estoy medio rallado y empiezo a hablar a nombre del directorio lo más probable es que meechen del directorio. El órgano de la administración es el Directorio NO los Directores, está formado por Directores,
  • 105. Derecho Comercial Ise vota por mayoría, pero reitero el órgano de la administración NO son los Directores es el Directorio, y el Directoriovota y resuelve en base a la opinión de todos los Directores. Cómo se expresa la Corte de Apelaciones de Talca por laopinión del Ministro Meins, del Ministro Gonzales, del Ministro Stenger, del Ministro Fodich, con todo respeto por ellosimporta un pepino lo que opinen, se vota por mayoría, se toma un acuerdo por fallo y puede que un Ministro diga A y losotros dos Ministros digan B y el fallo es B, porque son tres por sala, con un abogado integrante, votan y deciden, yo puedotener una opinión con respecto a un delito en que yo creo que no está consumado el delito y los otros dos que son de lasala pueden pensar que si hay delito, yo voy a quedar con mi voto de minoría; que es lo que hago yo director, si yo noestoy de acuerdo en algo que va a decidir el Directorio lo que tengo que hacer es mi voto de minoría, vamos a tomar elacuerdo de contratar un gerente y le vamos a pagar cien millones de pesos mensuales, me opongo yo creo que tenemosque pagarle veinte millones de pesos mensuales, no dicen los otros es que este gerente es espectacular, tomen el acuerdo,yo hago un voto de minoría, si el gerente funciona tan espectacular que gana mucha más plata que los cien millones que levamos a pagar, yo tenía mis dudas, pero si no hago mi voto de minoría, yo soy responsable de no dar mi voto de minoría,por esa razón los Directores de la Sociedad Anónima no deben opinar si no es a través del voto de mayoría del Directorio,los Directores NO son órganos de administración, los órganos de administración de la Sociedad Anónima en este casoconcreto es el Directorio, órgano colegiado, temporal y revocable. INAVILIDADES PARA SER DIRECTOR DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA. 1. No pueden ser Directores los menores de edad. 2. Las personas que han sido sujetos de revocación de acuerdo al Artículo 77. 3. Aquellas personas que han sido condenados por delitos que merezcan pena aflictiva, es decir, de 3 años y 1 día. 4. Aquellas personas que están inhabilitados para desarrollar cargos públicos. 5. Tampoco pueden ser directores los funcionarios fiscales, los semifiscales, los de empresas u organismos del Estado, o empresas autónomas administradas por el Estado. FUNCIONAMIENTO DEL DIRECTORIO.El Directorio funciona en sala legalmente constituida, la estructura es la siguiente; se hace la junta ordinaria, y en la juntaordinaria se vota para la elección del Directorio, se eligen, si son 5, si son 3, si son 7, si son 11, a las mayorías más altas,esas mayorías (las más altas) se retiran de la reunión de junta, cuando termina la junta, y van y eligen al presidente delDirectorio, elegido el presidente del Directorio (la idea es que siempre sea número impar o lo más práctico porque o si novan a tener que pedirle siempre al presidente que resuelva), este pasa a ser el presidente de la Sociedad Anónima de formainmediata, por lo tanto ese presidente electo acto seguido tendrá que proceder a decir cuándo y cómo se van a realizar lasreuniones de Directorio, es decir, el día y la hora en que se van a realizar las reuniones de Directorio, porque razón,porque en el caso de las Sociedades Anónimas Abiertas el Directorio tiene la obligación de reunirse al menos una vez alaño, en cambio en el caso de las Sociedades Anónimas Cerradas sólo deben reunirse en aquellos supuestos o caso en queel estatuto lo establezca, ahora no es normal que el Directorio de una Sociedad Anónima se reúna al menos una vez al año,lo lógico es que el Directorio se reúna una vez al mes porque tiene que ir fijando las pautas de desarrollo de la SociedadAnónima, lo que pasa es que la ley te dice en el caso de las Abiertas al menos una vez al año, en el caso de las Cerradas loque digan los estatutos, si nada dice, si quieren se juntan una vez cada 24 años, pero si usted tiene un órgano deadministración que no fija las pautas y el presidente del Directorio que a su vez es el presidente de la sociedad van a tenerproblema, y por qué razón a la sociedad se le dice que al menos una vez al año, porque el Directorio convoca a la junta ypor lo tanto lo mínimo que tiene que hacer una vez al año es convocar a la junta, y por qué tiene que convocar a la junta,porque la junta es la que aprueba el balance y las cuentas de la sociedad.Recuerden que la Sociedad Anónima cumpliendo con los requisitos del Artículo 25 del Código de Comercio, va a tenerque proceder a inscribir todo lo que sean poderes y todo lo que sean los acuerdos, porque yo no tengo cómo saber si talpersona es miembro del Directorio; peor aún, un grupo de personas son los miembros del Directorio y nombran a X señorcomo gerente, y el gerente viene a hablar con el señor del Campo para pedirle un crédito, o contratarlo como abogado, opara hacer negocios con él, ¿este señor gerente representa al Directorio? ¿Representa a la sociedad? La única forma queyo puedo saber eso es si el Directorio a cumplido las formalidades, y para que el Directorio cumpla las formalidades tieneque haberlas cumplido antes la junta ordinaria de accionistas, esto es una rueda que va funcionando; reitero órganomáximo la Junta de Accionistas, órgano de administración específico el Directorio, y el Directorio delega funciones en el
  • 106. Derecho Comercial Io los gerentes que pueden ser varios, ahora reitero también la idea el Directorio funciona por mayoría de Directores y encaso de empate resuelve el presidente, las reuniones del Directorio no requieren de citación por la razón que el presidentedel Directorio tiene la obligación al primer momento de fijar el día y hora en que va a funcionar el Directorio, ejemplo, lossegundos martes de cada mes a las 18:00 en la 1 Sur #340 se reúne el directorio. Por razones prácticas es que el Directoriosea integrado por miembros de número impar, con el objeto de evitar que decida el presidente, porque por razones lógicaseste mantendrá su voto.Todo lo que se sesione ya sea en reuniones ordinarias o extraordinarias tiene que quedar registrado en un libro de actas,ese libro de actas de directorio lo lleva o se puede llevar por cualquier medio, pero tiene que ser un medio con bastaseguridad y que el libro ese no puede sufrir alteraciones ni modificaciones, tiene que ser un libro que este foliado yordenado, al igual que los libros que llevan los comerciantes, o sea, respetando ese tipo de reglas que son las reglasbásicas para que el libro no sea alterado; el Directorio tiene un secretario, ese secretario puede ser una persona que secontrate para o puede ser el Gerente, si nada se dice, porque al Gerente lo nombra el Directorio, pero el Gerente concurreo puede concurrir a las reuniones del Directorio con derecho a voz pero sin derecho a voto, por la razón que en la prácticaquien lleva al administración del día a día es el Gerente, entonces nosotros somos los Directores de una SociedadAnónima vamos a necesitar al Gerente sentado con nosotros para que nos diga que se está haciendo que no se estáhaciendo como está funcionando la situación, por qué, porque a lo mejor yo voy una vez al mes a la reunió del directorio yqué quiero yo que el señor Gerente me explique el flujo de caja, los libros, los negocios que estamos haciendo, dondeestamos operando, que hemos perdido, que hemos ganado, que hemos recuperado, etcétera; el Directorio además puedesesionar en junta extraordinaria, esa citación la hace el Directorio (a junta extraordinaria de Directores) o la puede hacertambién por iniciativa propia de un Director, pero para que sea por iniciativa propia de los Directores tiene que ser pormayoría de Directores, ¿puede el presidente del Directorio citar a reunión (para que no se les confunda con junta)extraordinaria de Directores? sí, ¿pueden los Directores pedirle al presidente que cite a una reunión extraordinaria deDirectores? Sí, para eso requieren mayoría, es decir, yo soy el presidente y no tengo ganas de llamar a reunión deDirectores, pero dos me empiezan a catetear, la única forma que tiene que hacer es unirse y pedirme que yo como Directorcite a una reunión de Directorio y en la reunión de Directorio me podrán decir o manifestar todo aquello que no estén deacuerdo o todo aquello que ellos no compartan, incluso en forma extraordinaria en el caso de las Sociedades AnónimasAbiertas se puede citar a una reunión extraordinaria del Directorio a través de una resolución fundada de laSuperintendencia, por una razón evidentemente lógica, porque se puede dar un supuesto en que en grupo elegimos a losDirectores, pero hemos elegido gente que no tiene mucha capacidad o que no la lleva de abajo, en definitiva empezamos aoperar por la sociedad haciendo lo que nosotros queremos, a manejarla de manera arbitraria e ilegal, provocando undescalabro en la sociedad. Eso pasa usualmente que hay empresas enormes que caen en quiebra, que caen en situacionescríticas desde el punto de vista económico como consecuencia de las decisiones que va tomando el Directorio y de losnombramientos que va haciendo. FACULTADES DEL DIRECTORIO.El Directorio tiene las facultades de administración y de disposición, este órgano social llamado Directorio tiene todasesas facultades que suenan fáciles disposición y administración, pero no hay en la ley de Sociedades Anónimas un listadode facultades, esto significa que todo lo que corresponda a la administración y a la disposición lo tiene el Directorio por elhecho de ser vital el órgano colegiado. Esto es distinto a las Juntas de Accionistas porque efectivamente las Juntas deAccionistas el Artículo 56 y 57 de la ley tienen las materias tasadas en las cuales corresponde una u otra, en la práctica losDirectores se encuentra investido de amplias facultades para tomar acuerdos en el Directorio, y el Directorio administra asus anchas siempre y cuando no perjudique los intereses de la sociedad, aquí se produce un cuestionamiento que en elderecho americano está muy desarrollado que es el siguiente, uno puede preguntarse ¿quién manda en una SociedadAnónima, mandan los dueños o mandan los Directores que son los que administran? Por regla general pareciera ser quemandan los que administran, ellos al parecer son los que mandan y los que tienen el poder de decisión, ustedes cuandoconstituyen una Sociedad Anónima en la escritura le pueden si quieren poner todas las facultades y poderes que quieran alDirectorio, pueden ponerle cien facultades o tres facultades, lo que van a tener en el Directorio siempre son ampliasfacultades de administración y disposición, lo que si deberían hacer es hacerlo al revés, si ustedes quieren que hayanciertas materias que las resuelvan sólo la Junta de Accionista, ustedes lo que deben hacer es limitar las facultades delDirectorio, no decir el Directorio puede hacer esto y lo otro, al revés, decir el Directorio no puede hacer esto.
  • 107. Derecho Comercial IOtro tema que es relevante es que el Directorio nombra al gerente y se le delegan facultades al Gerente, la delegación defacultades los abogados la hacen diciendo el Directorio tiene todas estas facultades, copy page, y le ponen reunido elDirectorio se les conceden las siguientes facultades al Gerente y le ponen todas la facultades, y al final firman y seentiende como un mandato, eso está malo porque la ley dice parte de las facultades, no puede el Directorio quedarsedesnudo, por lo tanto el Gerente tiene que tener menos facultades que las que tiene el Directorio. Por ejemplo la Sociedadde Responsabilidad Limitada como la clausula de la administración es una clausula de la esencia, en esa clausula vantodos los poderes que tiene la sociedad y lo curioso del tema es que la administración también la tienen pero que hacemospor una mala costumbre decimos la administración de esta sociedad y el uso de la razón social la tendrá el señor Eduardodel Campo con términos amplios sin perjuicio de lo cual a continuación se enumeran algunas facultades, pero no taxativassino en forma meramente ejemplar, ochenta facultades, vender, comprar, permutar, hipotecar, prendar, etcétera, quesucede que muchas veces cuando te piden informar los títulos de una sociedad lo que hacen en definitiva es pedirte losabogados del banco, que son los que informan la escritura de las sociedades, que te puede faltar una pequeña facultad, elotro día me llamo un colega donde me decía que le faltaban las facultades para novar, la pregunta es, si esta es unaSociedad de Responsabilidad Limitada que la modificación requiere escritura, inscripción y publicación, y le falta algerente o al administrador la facultad de novar, cómo lo hacemos, basta con que se reúnan los socios y por escriturapública le confieran un poder para novar y ese poder se inscriba al margen de la inscripción de la figura social o hay quemodificar la sociedad, modificar la clausula de esencia, etcétera; cuál es el punto, que si yo tengo que hacer un podersencillo donde le pongo que le doy facultades para novar, lo hago, lo firmo, lo llevo al conservador, lo inscribo y produceefecto contra terceros; pero si yo tengo que modificar la sociedad, tengo que hacer la escritura, tengo que citar a todos lossocios, que firmen todos, tengo que publicar y tengo que inscribir, y lo que les va a pasar cuando ejerzan es que laspersonas quieren las cosas al tiro, por lo tanto van a tener tiempo para estudiar, pero no para estudiárselo todo, tiene quecachar más o menos para donde va la micro, ustedes en la facultad no se van a aprender todos los detalles, nadie se lossabe, sólo se aprende lo básico y fundamental, pues el detalle de las cosas se les va a presentar en la práctica. Por elloinsisto cuando hagan la escritura de las sociedades, pónganse en el lugar del cliente y pregúntenle para que quieren lasociedad, cual es el objetivo que buscan con la sociedad, y con eso hacerla, ahora si quieren hacer la del flojo vallan a lanotaria, le piden al funcionario la copia, le cambian los nombres, le ponen otro nombre y tiene la sociedad y les van apagar, pero al primer problema se van a meter en el medio forro; el otro consejo que les daría es si algún cliente o amigoles piden que le ayude en formar una sociedad, pero ellos quieren que les cobre poco, háganselas gratis, y se liberan deresponsabilidad, entonces cuando les produzca problema, les dicen que ellos no querían pagar y ustedes tampoco teníantiempo para revisarla, pero no cobren una miseria por hacer una cuestión que les puede producir un gran problema, no semenosprecien ustedes. REPRESENTACIÓN JUDICIAL.El Directorio representa judicial y extrajudicialmente a la sociedad, la pregunta es si el Directorio representa judicial yextrajudicialmente a la sociedad, el Directorio tiene que elegir un gerente, entonces nosotros que somos el Directorioelegimos a X señor de Gerente y le delegamos parte de las facultades que nosotros como Directorio tenemos, pero mañanaun abogado demanda a la sociedad, ¿quién le confiere el poder al abogado para que lo represente en juicio? El Directoriotiene la representación judicial y extrajudicial; la pregunta es qué persona tiene que hacer un poder para que el abogadopueda defender a la sociedad, ¿quién hace el poder? ¿Lo hace el Directorio o lo hace el Gerente? El Directorio por elhecho de tener la representación judicial, en dicho caso se le delega la facultad al Gerente y es el Gerente quien nombra alabogado, pero para eso la sociedad tiene que tener un Gerente al cual por escritura pública debidamente inscrita leconfieras poderes, y normalmente como uno tiende a pensar que los poderes que se les da a los Gerentes son Gerentes delárea comercial, se les da poder para vender, para comprar, para hacer negocios, etcétera, pero también a alguien hay quedarle facultades para nombrar a los abogados, todo esto se hace por escritura pública; que le quiero decir con esto, quetiene que tener OJO con la delegación de facultades, por qué, porque la representación judicial y extrajudicial de laSociedad Anónima la tiene el Directorio, ¿puede delegarla? Sí, pero tiene que delegarla en forma válida a una persona yesa persona puede en virtud del Artículo 6 del Código de Procedimiento Civil delegar facultades a un colega abogadopara que represente a la sociedad en juicio. El abogado del Banco Chile de Talca que defiende los juicios tiene unDirectorio, que recibe atribuciones de la junta, esa junta le dio facultades al Gerente general del área legal del banco y elGerente general del área legal del banco nombro al abogado regional y el abogado regional le delega el poder al abogadoque lleva la causa en Curepto o Pencahue.
  • 108. Derecho Comercial IEl Directorio actúa como órgano colegiado y sólo se pueden delegar en parte solamente sus facultades, el Directoriopuede nombrar varios Gerentes, esos Gerentes van operar de forma tal que sigan las instrucciones que les dé en formaprecisa el Directorio, los Directores de la Sociedad Anónima pueden desarrollar funciones y esas funciones en algúnmomento pueden ser funciones que tengan alguna relación con la Sociedad Anónima o que tengan algún vinculopatrimonial o de algún otro tipo, por lo tanto los Directores de la Sociedad Anónima pueden tener en algún momentoactuaciones, que se denominan actuaciones relacionadas, por tanto los Directores tiene que saber separar sus funciones ylas calidades que tienen en relación con su persona y con el órgano jurídico o con la Sociedad que representan, por quérazón, porque en Chile hay una ley de Mercado de Valores, que es la ley 18.045 que en su Artículo 100 señala que sonactos relacionados los siguientes: 1. Los que realicen los Directores, Gerentes o Administradores de una sociedad y también los que realicen los cónyuges y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, por lo tanto, en estos casos las Sociedad Anónima debe proceder a entregar a la superintendencia de valores y seguros y a las bolsas de valores, toda la información que tenga sobre personas relacionadas que operen en una Sociedad Anónima, por consiguiente las sociedades pueden tener intereses en distintas operaciones comerciales, y esas operaciones comerciales pueden llegar en algún momento a colocar a su Directores en situaciones de ilegalidad, por tanto es fundamental que cuando yo tengo relaciones de familia o relaciones de trabajo con otro tipo de sociedades tengo que informar al Directorio los vínculos que tengo. 2. Si yo tengo esas relaciones el Directorio en forma previa me tiene que autorizar para yo poder operar, además cualquier acto que se realice en que yo tenga algún vinculo tienen que ser actos que sean equivalentes a los restantes del mercado, o de situaciones similares de mercado; que quiero decir con esto, yo puedo ser Director del Banco Chile, pero puedo ser socio de una empresa que fabrica muebles y que soy yo con mi señora y como yo soy Director del Banco Chile y X persona es presidente del Banco Chile somos amigos y salimos juntos, y vamos a cambiar los muebles, porque no me los compra a mí. En este país con tan pocas sociedades y con tan pocos grupos económicos con mucho poder, las relaciones son impresionantes, hay muchas cosas que están relacionadas y hay que manifestarlas, hay muchos empresarios que tienen participaciones accionariales en distintas sociedades que incluso son sociedades que son de la competencia, ahora, si no pongo en conocimiento a la superintendencia de esta situación de actuaciones relacionadas, todo aquello que cause perjuicio a la sociedad, me acarrea responsabilidad solidaria, por consiguiente es fundamental avisar y poner en conocimiento de la superintendencia o de los órganos contralores la situación que se presenta. Un caso común en Curicó es una Sociedad de Responsabilidad Limitada que se dedicaba a la recarga de tarjetas de teléfono y tenía un mercado súper grande, catorce mil puntos de venta, facturada entre once mil y quince mil millones de pesos mensuales, el tema es el siguiente, esa sociedad se transformó de Sociedad de Responsabilidad Limitada a Sociedad Anónima y una persona compro un porcentaje de esa Sociedad de Responsabilidad Limitada, se hizo la reunión de Directores, pero OJO cuando ustedes forman una Sociedad Anónima el Directorio es provisorio, ejemplo nosotros 3 hacemos una Sociedad Anónima, y tenemos que nombrar Directores, se hace por escritura pública, se inscribe y se pública, y apenas lo hacemos tenemos que hacer la primera Junta ordinaria de Accionistas, es una cuestión formal, y en la primera Junta ordinaria de Accionistas tenemos que elegir los Directores definitivos, entonces qué es lo que sucede normalmente en este tipo de sociedad cuando recién se parte se pone a los propios abogados y a su vez Director, porque como yo soy abogado y opero de Director yo pesco los papeles los llevo a legalizar, entonces cuando ustedes hacen la Junta de Accionistas ahí ya yo como no tengo acciones y ustedes son los dueños, ustedes deciden quienes son los Directores y yo de ser de Director provisorio a nada, porque yo soy abogado y quiero que elijan el Directorio, elegido el Directorio nombran al señor Gerente y el señor Gerente que me conoce a mí me nombra abogado, bueno entre que se hizo la reunión del Directorio y se constituyó la Sociedad, la Sociedad cayó en situación de pago, y hoy día está solicitada la quiebra; duda de mi colega abogado es cuál es su responsabilidad, porque cuando a ti te nombran Director de una Sociedad Anónima jamás vas a pensar que la sociedad al otro día va a caer en quiebra, peor aún en este caso cuando un inversionista compro el 12,5% de la sociedad, pago seis millones de dólares en efectivo, los pago hoy día y al día siguiente la sociedad quebró, es un caso real y la duda es si acaso ese Director tiene responsabilidad, el profesor no tiene idea, porque no sabemos que hizo la sociedad con el dinero, por lo tanto puede tener algún grado de responsabilidad. Artículo 52 del Libro IV de la ley de quiebra. Cuando yo pido la quiebra de una persona jurídica o de una persona natural, la primera resolución judicial que dicta el juez es la sentencia definitiva que declara la quiebra y en esa primera resolución judicial que tiene que cumplir los requisitos del Artículo 169 Código de Procedimiento
  • 109. Derecho Comercial I Civil, que son los requisitos de toda sentencia, tiene que además agregarse los requisitos del Artículo 52, se dicta la sentencia aparece el sindico, el sindico toma la administración, el fallido queda inhabilitado y empieza el a administrar. Artículo 52 el encabezado y el Numeral 5° del Código de Comercio. ¿Quiénes son las personas que tienen documentos y papeles de una sociedad? El contador por regla general y el abogado, ¿qué le dice un empresario al abogado de confianza cuando ve que en dos meses más no va a ser capaz de pagar? Va donde el abogado y le dice cuanto tiene que pagar y el negocio no funcionó, no va a poder pagar, que va a hacer, pedir la quiebra, porque la quiebra basta con un incumplimiento para que se pida la quiebra del deudor comercial, Artículo 41 del Código de Comercio. El cese del pago en la obligación mercantil es el incumplimiento, te debo 100 millones y te pague 98, no me cumplió; y el comercial tiene la obligación de pedir su quiebra en el plazo de 15 días desde el cese del pago, o sea, si eso se cumpliera estaríamos todos quebrados, pero esa es la regla; el empresario que va donde el abogado y le dice que está mal y que no va a poder pagar, que hace el abogado avispado, la casa en la playa la enajena, los bienes también y ordena todo para cuando los demande el banco tengan todo listo y apenas vea que el banco ingresa una demanda en contra del empresario el abogado comienza a preparar la defensa; Artículo 52 Número 5° parte final del Código de Comercio. La quiebra produce efectos absolutos, la sentencia; la quiebra no requiere notificación y la quiebra produce efectos retroactivos. La sentencia por regla general produce efecto relativo (Artículo 3° del Código Civil), la sentencia produce efecto desde que se notifica en adelante, pueden dictar una sentencia nueva en contra mía pero si no me notifican a mi no me pueden hacer nada, y la sentencia no producen efecto retroactivo, sino que desde que se dicta produce efecto; pero la sentencia de quiebra no, produce efecto retroactivo, produce efectos absolutos y no requiere de notificación, por lo tanto yo puedo como empresario estar feliz por todas las transferencias que hicimos, me piden la quiebra y si yo en 3 días no pongo todo a disposición soy encubridor o cómplice y me pueden sancionar penalmente. Si yo soy abogado que chiva le voy a decir al juez que yo no sabía que estaba transfiriendo los bienes. PRESUNCIONES DE INTERÉS. La ley indica: 1. Que todo acto o contrato en que intervenga un Director o bien que en una sociedad un Director o dueño a través de terceras personas naturales o jurídicas controle un capital o una parte del capital equivalente al 10% o más de la sociedad, se presume que hay una acto relacionado, o sea, yo tengo el 20% con mi señora de la empresa de muebles y resulta que mi señora le ha ido bien y yo le hago el contacto con el presidente del banco y le va a vender las lámparas que trajo de China para todas las sucursales del banco esa puede ser una actividad relacionada si yo soy Director y tengo más del 10% de la sociedad que está vendiendo los muebles. Por su parte el Directorio cuando existan las llamadas operaciones de monto relevante, debe previamente poner en conocimiento esto, ¿cuáles son las operaciones de monto relevante? se entiende que es una operación de monto relevante todo acto o contrato en que se supere el 1% del patrimonio social, pero que ese patrimonio sea mayor a 2000 UF o cuando se supere en una operación un monto igual o superior a las 20 mil Unidades de Fomento, ahí no importa el patrimonio social si hay una operación de más de 20 mil UF hay que informarle al Directorio, en este caso el Directorio va a decidir si considera o no que esto es prudente, que no corresponde o si corresponde; si el Directorio me autoriza yo puedo llevar a delante la operación, si el Directorio no me autoriza yo no tengo porque llevar a delante la operación porque estoy limitado, si lo hago sin comunicarlo yo puedo tener sanciones desde el punto de vista patrimonial porque estoy aprovechando una condición de Director o de persona con un contacto dentro del grupo social. Típica Sociedad Anónima entre 4 amigos, para exportar vino, se recibió mi hija que estudió secretariado bilingüe la contratamos, no la podemos contratar si no contamos con el acuerdo del Directorio, porque tiene una relación familiar con uno de los socios, y este socio es solidariamente responsable con los condoros que se mande su hija, es re fácil, se pone en la tabla ordinaria autorización para contratar a doña Juanita de las Mercedes y en el último punto se pone si los demás socios están o no de acuerdo a contratar a esta señorita de secretaria, aquella persona que no esté de acuerdo da sus argumentos dejando salvada su responsabilidad. Ahora, si los hechos que se ejecuten en la sociedad corresponden a montos relevantes hay que nombrar evaluadores externos, cuándo hay que nombra evaluadores externos, cuando estemos frente a hechos esenciales y esos hechos esenciales deben ser informados a la superintendencia de valores, además se debe informar igualmente cuando el 5% de las acciones emitidas con derecho a voto lo soliciten al Directorio, o sea, yo tengo el 5% de la sociedad, yo puedo pedirle al Directorio que me informe de que es lo que está pasando, porque yo quiero que se resuelva respecto
  • 110. Derecho Comercial I a un tema especifico, porque una persona que tiene una participación equivalente a un 5% de una empresa cotizando en bolsa es una cantidad enorme de recursos, piensen ustedes lo que significa el 5% de Colbún, el 5% de ENDESA, de la Iansa, del Banco Chile, del Banco Santander, o de la Sud Americana de Vapores, es una cantidad enorme de millones, hace dos meses atrás los Luxis compraron el 10% de la Sud Americana de Vapores en 220 millones de dólares. COMITÉ DE DIRECTORES.En toda Sociedad Anónima Abierta con un patrimonio igual o superior a un millón y medio de Unidades de Fomentotengo que tener un Comité de Directores, ahora, el Comité de Directores lo puedo tener voluntariamente en cualquiersociedad que quiera, pero la ley te exige un Comité de Directores cuando tu llegas a tener una capital igual o superior a unmillón y medio de Unidades de fomento, por lo tanto el Comité de Directores va a estar integrado al menos por 3miembros elegidos entre los Directores, eso significa que si la Sociedad Anónima Abierta tiene que tener mínimo 5Directores y yo de esos 5 pesco a 3 y los tiro al Comité de Directores no podría operar, por lo tanto cuando una SociedadAnónima supera el millón y medio de Unidades de Fomento o llega al millón y medio de Unidades de Fomento de capital,tiene que necesariamente tener 8 Directores, porque va a tener que dejar 5 en el Directorio y mandar 3 al Comité deDirectores. FUNCIONES DEL COMITÉ DE DIRECTORES. 1. Examinar los informes de los inspectores de cuenta y de los auditores externos. 2. Proponer al Directorio los auditores externos y las clasificadoras de riesgo. 3. Examinar todas las operaciones y los antecedentes de las operaciones que se llaman de interés o relacionadas, es decir, todas la operaciones que la sociedad celebre con sus empresas coligadas, con la matriz o con sus filiados, y todas aquellas operaciones que estén señalas en la ley 18.045 de Sociedad Anónima en su Artículo 44. ¿Por qué la Junta Extraordinaria podría zanjar esto? Porque si la Junta Extraordinaria decide por mayoría calificada 2/3 que me compren los muebles o que me compren la lámparas no hay ningún problema, pero si yo tengo cualquier operación que está relacionada tengo que declararla y tengo que manifestarla. 4. Examinar el sistema de remuneraciones y de planes de compensación de los Gerentes y Ejecutivos principales de la empresa. 5. Todas las restantes materias que señale el estatuto o que la junta o el Directorio de la sociedad le encarguen al Comité de Directores. DERECHOS QUE TIENEN LOS MIEMBROS DEL COMITÉ DE DIRECTORES. 1. Son remunerados, la remuneración se fija en la Junta Ordinaria anual, pero además de tener derecho a remuneraciones los del Comité de Directores, tienen derecho a efectuar ciertos gastos porque pueden ellos contratar asesores y pueden financiar estos a través de aportes que les va a hacer la propia sociedad, por qué razón, porque puede que ellos no tengan los conocimientos para poder informar sobre ciertas operaciones que se están haciendo, y por consiguiente tienen que contratar servicios de profesionales para poder informar al Directorio y a la Junta de Accionistas de lo que está pasando. EL GERENTE.Las Sociedades Anónimas pueden tener uno o más gerentes, son designados por el Directorio y el Directorio les fija lasatribuciones, y también tiene la facultad el Directorio para dejar sin efecto el nombramiento y para revocar elnombramiento de los Gerentes, además de designar al Gerente el Directorio está obligado a designar una o más personasque en ausencia del Gerente puedan ser sujetos pasivos de notificaciones que se realicen en contra de la sociedad, o sea,yo no puedo decir el Gerente está de vacaciones y el Directorio está de vacaciones a sí que no me puede notificar.
  • 111. Derecho Comercial IEl cargo de Gerente es incompatible con el de presidente de la sociedad, con el de auditor y el de contador, y en el caso delas Sociedades Anónimas Abiertas también el cargo de gerente es incompatible con el cargo de Director.Los Gerentes son las personas que están encargadas de llevar adelante la gestión de la sociedad y para ello tienenatribuciones y facultades que les concede el Directorio ¿cuáles? Las que quieran. FUNCIONES DE LOS GERENTES. 1. Representación judicial de la sociedad, Artículo 7° y 8° del Código de Procedimiento Civil.Art. 7° (8°). El poder para litigar se entenderá conferido para todo el juicio en que se presente, y aun cuando no expreselas facultades que se conceden, autorizará al procurador para tomar parte, del mismo modo que podría hacerlo elpoderdante, en todos los trámites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de reconvención sepromuevan, hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva, salvo lo dispuesto en el artículo 4° o salvo que la leyexija intervención personal de la parte misma. Las cláusulas en que se nieguen o en que se limiten las facultadesexpresadas, son nulas. Podrá, asimismo, el procurador delegar el poder obligando al mandante, a menos que se le hayanegado esta facultad.Sin embargo, no se entenderán concedidas al procurador, sin expresa mención, las facultades dedesistirse en primera instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar losrecursos o los términos legales,transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir.Art. 8° (9°). El gerente o administrador de sociedades civiles o comerciales, o el presidente de lascorporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, se entenderán autorizados para litigar a nombre de ellas con lasfacultades que expresa el inciso 1° del artículo anterior, no obstante cualquiera limitación establecida en los estatutos oactos constitutivos de la sociedad o corporación. 2. Tienen derecho a voz en las reuniones de Directores, porque tienen que responderle a los Directores las preguntas que les hagan e informarle de las cosas que les pidan. 3. Tiene el Gerente la obligación de la custodia de los libros y los registros de la sociedad y además tiene la obligación de que estos libros se lleven conforme a la ley en forma ordenada, foliada. 4. Actúan los Gerentes como secretarios del Directorio cuando no haya una designación o cuando no recaiga una designación sobre una persona en especial, así lo dice el Artículo 39 del Reglamento. El Gerente que tiene la representación judicial y extrajudicial de la sociedad delegada por el Directorio, le va a delegar al abogado las facultades o lo que se llama poderes para juicio y poderes para pleito, por lo tanto cuando uno es abogado de una empresa y hay reuniones del Directorio o se reúne la Junta Ordinaria o Extraordinaria de accionista le dicen al abogado que valla porque si hay problemas legales hay que preguntarle al abogado que es el que se maneja en temas legales, entonces el abogado va a la reunión del Directorio donde hay 5 Directores o 3 Directores más el Gerente que tiene derecho a voz, y normalmente el Gerente que es el que tiene la obligación de llevar el acta le mete el cacho al abogado, traten de no aceptar el cacho o de contratar a una persona que haga las veces de secretario de acta, un procurador, un estudiante, un abogado joven que tengan en la oficina de ustedes, pero es imposible anotar todo y además estar respondiendo las preguntas. No van a ser capaces de tomar acta y responder preguntas, por lo tanto consejo práctico contraten a una persona que haga de Secretario de Actas. OBLIGACIONES DE LOS GERENTES.Los Gerentes o aquellas personas que hagan como ejecutivos principales de la empresa están sometidos a obligaciones.Estas son: 1. Son todas las inhabilidades del Artículo 35 y 36, es decir, las mismas que los Directores, no pueden ser personas que hayan sido condenadas por delitos que merezcan pena aflictiva, es decir, de 3 años y 1 día, no pueden ser
  • 112. Derecho Comercial I personas que hayan sido declaradas en quiebra, no pueden ser personas del Artículo 77 que hayan sido objeto de revocación. 2. Tienen que aceptar el cargo en virtud del Artículo 37. 3. Tienen deberes de cuidado y responsabilidad. Artículo 41. 4. Tienen prohibiciones. Artículo 42. 5. Tiene que operar con reserva. Artículo 43. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Además, en todo lo referente a contratación tienen que regirse por el Artículo 44 por la sociedad, tienen presunciones de culpa están establecidas en el Artículo 45 y obligaciones de información que están en el Artículo 46. En resumen, a estos señores llamados Gerentes les rige las reglas que están del Artículo 35 al Artículo 46. JUNTAS DE ACCIONISTAS. La Junta de Accionistas es el órgano máximo de decisión, el órgano máximo deliberante de la Sociedad Anónima, la Junta de Accionistas son de dos clases:  Junta de Accionistas Ordinarias.  Junta de Accionistas Extraordinarias.La Junta de Accionistas Ordinarias se celebran mínimo una vez al año, en la época que exige el estatuto y resuelven osancionan materias que le corresponde sin que sean necesario incluso señalarla en su citación, las materias de JuntaOrdinaria están tratadas en el Artículo 56 de la ley de Sociedad Anónima, por su parte, las Juntas Extraordinarias sonaquellas que se pueden celebrar en cualquier época, en cualquier tiempo, cuando lo exijan las necesidades sociales y paratratar materias que la ley señale o que bien los estatutos expresamente le entreguen a la Junta Extraordinaria; en lascitaciones de Junta Extraordinaria siempre tiene que señalarse el motivo por el cual se está citando. CONVOCATORIA DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS. 1. Las Juntas de Accionistas deben ser convocadas por el Directorio, no pueden auto convocarse y el Directorio debe ser el que las convoque, sin embargo, hay excepciones, una junta puede auto convocarse o actuar de oficio cuando es necesario efectuar la Junta Ordinaria dentro del primer cuatrimestre del año siguiente a la fecha del balance con el propósito de conocer los asuntos de su competencia, que son aprobar la cuenta de resultado y el balance del año anterior de la Sociedad Anónima. La Junta Extraordinaria se puede convocar o auto convocarse cuando se estime prudente y lo requieran los intereses de la sociedad, cuando los intereses de la sociedad justifiquen convocar a una Junta Extraordinaria se puede convocar a una Junta Extraordinaria. 2. Otra excepción la superintendencia de valores y seguros en el caso de aquellas sociedades que estén sometidas a su control, pueden, cuando esto esté justificado convocar a una Junta Ordinaria o Extraordinaria de la Sociedad. 3. Aquellos accionistas que representen a lo menos un 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, siempre que lo digan expresamente sobre que materias deben tratarse pueden solicitar al presidente del Directorio que convoque una Junta Ordinaria o Extraordinaria, en ambos casos, cuando es la superintendencia la que obliga a convocar Ordinaria o Extraordinaria, ó cuando es un accionista que tiene un 10% más, la Junta ya sea Ordinaria o Extraordinaria tiene que celebrarse a más tardar dentro de un plazo de 30 días desde la fecha de la solicitud, por qué, porque la superintendencia manda y porque un accionista que tenga el 10% más es un accionista referente al cual no le podemos andar haciendo desconocidas, ustedes lo que tiene que pensar es que con un 10% de la Sociedad pueden elegir a todos los Directores y mandar a la sociedad, porque la mayoría de la gente no convoca, no va a la junta; entonces los que están manejando la empresa es un % mínimo de la empresa.
  • 113. Derecho Comercial I ¿Cómo se convocan las juntas? Las juntas deben convocarse por una citación que se hace por medio de un aviso destacado, aviso que se publica a lo menos por 3 veces en días distintos en un periódico, y ese periódico tiene que ser del domicilio social, del domicilio de la sociedad, lo elige la junta de accionistas o bien lo va a elegir el Directorio. ¿Cuáles son las formalidades del aviso? El aviso debe señalar la naturaleza de la junta, Ordinaria o Extraordinaria, el lugar, la fecha y la hora precisa para la celebración de la Junta y si es Junta Extraordinaria tiene el aviso obligatoriamente que decir cuáles son las materias que se van a tratar, si se omiten estas formalidades la Junta sólo va a ser válida cuando concurran la totalidad de las acciones emitidas con derecho a voto, es decir, somos todos nosotros accionistas y nos evitamos todas estas cartas, todas estas citaciones, y todo este gasto porque ustedes se comprometen a venir a la reunión que va a ser en 10 días más y a votar, si concurren todos aunque todos no estén de acuerdo en la sala votamos por mayoría, pero lo que yo tengo que comprobar para evitarme el gasto y formalidades es que todos los accionistas con derecho a voto concurran a esa Junta. En el caso de las Sociedades Anónimas Abiertas, además de lo ya dicho, hay que enviarle una citación por correo a cada uno de los accionistas, con un mínimo de 15 días de anticipación a la Junta y esa carta que se envía por correo tiene que señalar las materias a tratar. La ley exige que en el caso de la Sociedad Anónima Abierta además de la citación y además de la publicación a cada uno de los accionistas les tienen que mandar una carta diciéndoles que materia se va a tratar en Junta Ordinaria y Junta Extraordinaria, por la razón que cuando las Sociedades Anónimas Abiertas se supone que hay una cantidad enorme de accionistas que no tienen idea que materias se va a tratar, entonces es necesario decirle cuales son las materias a tratar en la Junta Ordinaria y en la Junta Extraordinaria, y se pueden convocar a Juntas realizando primero la Ordinaria y luego la Extraordinaria. Cualquier persona que sea accionista tiene todo el derecho de ir a la Junta de Accionista. CITACIÓN A LAS JUNTAS. 1. Una vez que se han citado a las juntas se van a constituir válidamente y se constituyen por mayorías absolutas de las acciones emitidas con derecho a voto, ahora, ¿pueden reunirse la Junta de Accionistas con menos mayorías que esa? No, eso es lo mínimo que la ley exige, de ahí para arriba el que ustedes quieran, es que yo quiero hacer una sociedad anónima y meter a todos mis hijos y se van a tomar todos los acuerdos por unanimidad, si no se reúnen las mayorías se va a hacer una segunda citación y esta segunda citación de alguna manera tiene que cumplir los mismos requisitos que la primera con la única diferencia que esa segunda citación adjunta deberá hacerse dentro de un plazo de los 45 días siguientes a la fecha en que la junta anterior no se llevo a cabo, o sea, cito a junta no va nadie o no hay quórum, cito nuevamente 45 días después a esa junta de los 45 días después me importa un pepino que haya o no hay quórum, voto por mayoría de los presentes, si hay dos, con dos votos representamos el órgano social y votamos. ¿Quiénes tienen derecho a participar en las Juntas de Accionistas? Pueden participar con voz y voto los titulares de acciones inscritas en los registros de accionistas que sean parte del registro con 5 días de anticipación a la Junta de Accionistas, Artículo 104 del reglamento, días hábiles, esos son los accionistas que tiene derecho a voz y voto en la junta. 2. Pueden participar en la junta los Directores y los Gerentes (pregunta de examen) ¿Con derecho a voz o con derecho a voz y a voto? Hay que distinguir, si a mí me nombran Gerente del Banco Chile, ¿Yo no puedo ser ACCIONISTA DEL Banco Chile? Si; por lo tanto yo tengo derecho a voz como Gerente y derecho a voto como accionista, si yo no soy accionista derecho a voz, pero si soy accionista derecho a voto. 3. Pueden participar también la superintendencia de valores y seguros, es decir, la superintendencia se pude hacer representar en la junta de accionistas con derecho a voz, por qué razón, porque la superintendencia ejerce el control sobre este tipo de sociedades. 4. Pueden participar los auditores externos y los inspectores de cuenta, sólo con derecho a voz, sin derecho a voto. ¿Quién preside las Juntas de Accionistas? Las preside el presidente del Directorio, que como tal es a su vez el presidente de la sociedad. QUORUM PARA TOMAR ACUERDO.
  • 114. Derecho Comercial IEn las Juntas Ordinarias ya sea en primera o en segunda citación los acuerdos se toman por la mayoría absoluta de lasacciones presentes o representadas con derecho a voto, en cambio, las Juntas Extraordinarias, el voto va a depender deltipo de acuerdo. Vamos distinguiendo: 1. En aquellas Juntas Extraordinarias donde los acuerdos digan relación a modificación de estatutos, saneamiento de la sociedad, permisos formales, los acuerdos se toman por mayoría que los estatutos señalen no pudiendo ser nunca inferiores a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto, 50 + 1. 2. Se requiere el voto conforme de las 2/3 partes de los accionistas con derecho a voto en los caso del Artículo 67 números 1 al 14. Consejo práctico, repasar, estudiarse y aprender este Artículo, porque en este Artículo salen las normas de lo que se requiere derecho a retiro. 3. La reforma a los estatutos que tengan por objeto la creación, modificación o supresión de preferencias, reitero la reforma de los estatutos de una sociedad que busque como objetivo suprimir, modificar o crear preferencias para los accionistas requiere del voto conforme de las 2/3 partes. ¿Cómo se reflejan los acuerdos de las Sociedades Anónimas? Se reflejan en actas y esas actas se reducen a escritura pública, no requieren el nombre de todos los asistentes sino que requieren el número de acciones que concurrieron, eso lo certifica un notario y lo firman, el notario y dos accionistas con eso es suficiente. Las actas además tienen que estar firmadas por el presidente de la sociedad y por el secretario y a esa firma hay que agregarle la firma de tres accionistas cuando es una Sociedad Anónima Abierta, con eso es suficiente. BALANCE DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.Al final o termino de cada ejercicio corresponde realizar un balance general de las actividades de la empresa, ese balancedebe ser junto con la memoria razonada y debe ser expuesto por el Directorio a la Junta de Accionistas, en el caso de lasSociedades Anónimas Abiertas no solamente debe cumplirse esto que he dicho, sino que además hay que proceder apublicar la información que exija o determine la superintendencia de valores y seguros, es decir, toda la información sobrebalance, cuenta, estados generales, debe ser publicadas en un diario de amplia circulación nacional y en otro del domiciliosocial de la sociedad, en un plazo no inferior a 10 días ni superior a 20 días desde que se celebra la Junta. FISCALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.Aquí hay que distinguir nuevamente si estamos frente a una Sociedad Anónima Abierta o Cerrada; la Sociedad AnónimaCerrada es fiscalizada por el Directorio, y el Directorio deberá nombrar 2 inspectores de cuentas y 2 suplentes paraproceder a realizar esta fiscalización e inclusive pueden nombrarse en la Sociedad Anónima Cerrada 2 auditores externosde cuentas; en el caso de la Sociedad Anónima Abierta se requiere en forma obligatoria la contratación de auditoresexternos independientes para fiscalizar los números y esos auditores externos independientes necesariamente deben estarinscritos en un registro que al efecto lleva la superintendencia de valores y seguros. LOS DIVIDENDOS.Los Dividendos son la parte de las utilidades que la sociedad entrega a sus accionistas, es decir, la Sociedad Anónimatienen por objeto ganar dinero y como tal la sociedad tiene que distribuir a sus accionistas las utilidades o parte de lasutilidades que obtengan, puede distribuir todas las utilidades que normalmente no lo hace o puede distribuir parte, elmínimo que tiene que distribuir es del 30%, ¿Cuáles son las reglas?1. Los dividendos se pueden repartir en dinero o en bienes, que normalmente los bienes son acciones, acciones libradas depago.2. Los dividendos sólo pueden provenir de las utilidades del ejercicio social.3. El pago de dividendos se acuerda en Junta Ordinaria.
  • 115. Derecho Comercial I4. El Directorio puede antes de terminar el año proceder a efectuar pagos provisorios a cuenta de utilidades, es decir,vamos a mitad de año y hemos ganado 500 millones para que lo vamos a tener en la caja, no tenemos ningún proyecto deinversión, repartamos de inmediato el 30% de los 500 millones a nuestros accionistas, y como ya les dije son a cuenta delaño el mínimo a repartir es el 30% de los que se obtenga en definitiva; aquí hay una discusión que trata de que si laSociedad Anónima tiene que distribuir todo o tiene que distribuir parte, los que son accionistas de referencia, losaccionistas que manejan la organización de la sociedad, por regla general no quieren que en la sociedad se distribuya todopara que la sociedad siga reinvirtiendo y pueda ir creciendo, pero si yo soy un simple y picante accionista del Banco Chilea mi me gustaría que ojala me repartan todo, pero la regla general es que en caso muy excepcionales las SociedadesAnónimas reparten todo, pero normalmente reparten el mínimo, es decir, el 30% de las utilidades; ahora bien, la ventajaque yo tengo como accionista es que mientras los administradores no se gasten la plata, a fin de año como vamos a tenermayor valor en caja, lo que sucede con el patrimonio de la sociedad es que se aumenta solo, se modifica el capital socialde la sociedad y las acciones aumentan de valor, lo malo es cuando tu ganas 100 repartes 30 y los otros 70 te los gastas enadministración porque llegas a fin de año más o menos; ¿Cuándo se pagan los dividendos? Se pagan dentro de los 30 díassiguientes a la celebración de la junta que aprueba su pacto, ¿Los provisorios como se pagan? Se pagan en la forma quedetermina el Directorio, por qué, porque estos no se pagan con el acuerdo de la Junta sino que el Directorio en formaprovisoria los pone, qué pasa si la sociedad acuerda distribuir dividendos por 100 millones de dólares y resulta que el díaantes llega X abogado y le precautoria los 100 millones al banco y no distribuye y yo tengo el acuerdo de la junta dondedice que nos van a pagar tanto, yo tengo tantas acciones por lo tanto me corresponden 2 millones de pesos en dividendo,qué puedo hacer yo con ese título, puedo iniciar acciones legales en contra de la sociedad para que me los pague, yo creoque sí porque es un título ejecutivo, la junta tomo el acuerdo, eso se lleva a un acta, el acta se firma, se produce escriturapública, se inscribe, yo saco una fotocopia de la escritura pública y voy a cobrar, y no me dicen sabe que nos embargamosy perdimos la plata, yo tendría derecho para exigir que me lo paguen.Reitero lo que les he dicho, la Sociedad Anónima los órganos de administración son: El Directorio no los Directores, laJunta de Accionista y el Gerente; la Junta de Accionista es el órganos máximo, deliberante, resolutorio, que toma todas lasdecisiones en una Sociedad Anónima, esa Junta de Accionista por mayoría eligen a los Directores, los primeros 5, 7, 9 o 3mayorías que tengan más voto tienen que constituir el Directorio, constituido el Directorio tiene que proceder a elegir elpresidente del Directorio, elegido el presidente del Directorio ese es el presidente de la Sociedad, el Directorio tiene quedecidir si va a contratar 1, 2, 3, 44 u 88 Gerentes y una vez que contraten los Gerentes tienen que proceder a delegarlesfacultades para que estos representen judicial, extrajudicialmente, financieramente a la sociedad; por consiguiente losórganos de la administración de la Sociedad Anónima son el Directorio, los Gerentes y la Junta de Accionistas; lasmaterias de junta son las de la Junta Ordinaria todas las materias que establezca el estatuto y en general todas y las de laJunta Extraordinaria aquellas especiales que establece el Artículo 57, fusión, división, transformación, otorgamiento degarantías especiales, una serie de materias que están ahí tratadas. Próxima clase veremos división, transformación y fusiónde las Sociedades Anónimas, en palabras fáciles, transformación nos dedicamos a que una Sociedad Anónima latransformamos en Sociedad de Responsabilidad Limitada, fusión significa la unión con otras sociedades, y esta fusiónpuede ser de distintas maneras, se puede absorber a otra sociedad.Lunes 6 de junioLA DIVISIÓN, FUSIÓN Y TRANSFORMACIÓN DE LA S.A.La S.A. tiene la posibilidad de irse modificando en su estructura. Y esa modificación, no solamente pasa por lo que sellama transformación de la sociedad, es decir pasar de una sociedad de persona a un sociedad de capital o bise versa.También hay otras formas en las que un persona jurídica puede ir tomando otra estructura jurídica, la primera es:LA DIVISION DE LA S.A. art. 94 y 95 de la ley de S.A. 18.046CONSISTE en que en la práctica el patrimonio de la S.A. se distribuye parte del capital a una nueva sociedad que seconstituye a la espera.Por consiguiente los requisitos son:- Tomar un acuerdo de división de capital.- citando a una junta extraordinaria de accionistas, señalando exactamente el motivo de la citación.
  • 116. Derecho Comercial I- la junta extraordinaria de accionistas; necesita de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto, para aprobarla división.- Además debe asistir un ministro de fe, notario, que dejara constancia que se cumplen con los requisitos legalespara proceder a la división y el quórum por el cual se llego al acuerdo.>La división de la S.A. no confiere derecho a retiro; porque en la práctica si yo tengo el 10% de una S.A. y el capital sedivide no cambia la situación del accionista en nada.Solamente lo podre ejercer en aquellos supuestos en que el estatuto de la sociedad me dé la opción de que frente a unadivisión, pueda eventualmente ejercer dicho derecho.En la práctica hay que hacer dos juntas de accionistas:1- Donde se acuerda la división de la S.A.2- En la que se acuerda cuanto es la parte del capital que se va en la división, para la nueva figura societaria.LIMITES DE LA NUEVA S.A que se arma producto de la división- los estatutos de la nueva S.A. deben ser iguales a la S.A. que se dividió. Las diferencias entre estas dos (en cuantoa sus estatutos) seria únicamente con respecto del capital -que en una es el que le aporto la otra S.A. y en la otra seria elcapital que quedo después de hecho el aporte- Y el tema de la junta extraordinaria que se convoca para dividir el capitalsocial.Ejemplo (básico) de división de sociedadesUna empresa pequeña que empiece a funcionar como; la venta de materiales de construcción, con posterioridad, estaempresa crece pasando de una sociedad de personas a una sociedad de capital como es la S.A. Luego en esta S.A. losingresos comienzan a ser tales (con un capital ej. De $1.000.000.000) que me veo en la “obligación” de crear unasociedad para que distribuya los materiales que la S.A. original vende.Esto se debe a que esta S.A. que vende materiales de construcción está contratando 50 fletes diarios para distribuir susproductos y en consecuencia los transportistas ganan una gran cantidad de millones al mes. Por esto conviene: crear unanueva sociedad de transportes, dividiendo la S.A. de venta de materiales de construcción y así está le pagaría a la nuevaS.A. de transportes (que al final son de los mismos accionistas). Además adquiere los camiones vía leasing por tanto todolo que le pague (la S.A. original), no paga impuestos, porque va directo a pagar la cuota de leasing.Los beneficios de esto son; que reduce los ingresos de la sociedad matriz, los aporto como pago de fletes a una S.A. detransportes que se creó con los mismos accionistas y esa sociedad tiene ingresos ejemplo por $100.000.000 mensuales yesa S.A. de transportes compra una 10 camiones cuya cuota es de $10.000.000 mensuales.En definitiva se reducen los impuestos en la S.A. de venta de materiales de construcción y en la S.A. de transportes no sevan a obtener beneficios y puede capitalizar los camiones que se compraron.Es más, si se compran los camiones por leasing; lo que se puede hacer cuando se ejerza la opción de compra en la últimacuota es traspasar la opción de compra. Creando una nueva figura societaria a la cual se le traspasen los camiones en laúltima cuota y esa sociedad adquiere los camiones y los puede adquirir por una deuda pequeña comparada con la que lesestá haciendo el traspaso.Otro ejemplo, que pasó en Chile; es el caso de las compañías de seguros generales, en un principio, donde se asegurabantanto los seguros de personas o de vida y los seguros de cosas (juntas en una misma figura societaria). Estas por ley setuvieron que dividir su actividad, por lo cual hoy contamos con sociedades de seguros de vida y de cosas en formaseparada. La razón es que los riesgos son distintos, las responsabilidades son distintas, los términos de encaje, de póliza.Entonces el legislador opto por dividirlas.Transformación de la S.A.Esto se refiere al cambio de tipo social que puede sufrir una S.A.
  • 117. Derecho Comercial IUna sociedad de personas como por ejemplo una sociedad de responsabilidad limitada, puede transformarse en unasociedad anónima. (No hay ninguna dificultad en esto)Para los requisitos son:- una escritura de trasformación de la sociedad.- También requiere de los 2/3 de aprobación en el caso de que la que se transforme sea una S.A. y en el caso quesea una sociedad de persona la que se transforme requiere de unanimidad de los socios.- Compareciendo los socios. (Si es una sociedad de responsabilidad limitada, comparecen todos).- Además deben cumplir con los requisitos de los art. 4 de la ley de S.A., los del art. 5, es decir, > hacer unaescritura, > extractarla, > publicarla en el diario oficial y >proceder a su inscripción en el registro de comercio señalandoque la sociedad de responsabilidad limitada se transforma en una S.A. a partir de ese momento.Ventaja que tiene esto:Que se van a seguir, (tal vez) con el mismo; nombre, personalidad jurídica, libros de contabilidad, estructura, etc.¿Por qué se hace esto?Porque la estructura que le presenta una sociedad de persona, a una empresa que ha crecido bastante, ya no les esproductiva, beneficiosa o adecuada. Por ello necesita transformarse en una sociedad de capital como la S.A. sin sernecesario que la sociedad de personas se termine (con las consecuencias y trámites que esto trae) sino que solo semodifica. Se necesita, además, a medida que la sociedad de personas va creciendo, de gente especializada. Ya que el capitalcomienza a crecer y se puede hacer necesario cotizar en bolsa o contar con un directorio que tome las decisiones onombrar un gerente que administre a diario, etc.También se puede modificar una sociedad comandita o encomandita transformándola en una S.A.La diferencia aquí está; en la responsabilidad de los socios gestores, porque estos responden con todo su patrimonio en lasociedad encomandita, sin embargo al pasar a S.A. sólo van a mantener su responsabilidad ilimitada respecto de lasobligaciones que permanezcan de la sociedad encomandita.Puede también transformarse o modificarse;- de una S.A. o sociedad de capital a una sociedad de persona.- De una sociedad mixta a una sociedad de capital.- De una sociedad de personas a una de capital o S.A.- de una sociedad colectiva civil, a una sociedad de responsabilidad limitada y de esta a una S.A. CERRADA, luegoen una S.A. ABIERTA (ejemplos, varios: FALABELLA, JUMBO, EL PILAR, ETC.)- ETC, etcétera, etc. Hay muchas transformaciones que se pueden hacer, es cosa de ponerlas en práctica. (previoestudio)>LA TRANFORMACION PUEDE DAR DERECHO A RETIROFUSIÓN DE SOCIEDADESEs en la unión de dos o más sociedades.Debería ser, también, una forma de aumentar el capital social.Las formas de fusionarse que tiene una S.A. son dos DESDE EL PUNTO DE VISTA ACADEMICO1- LA FUSIÓN POR ABSORCIÓN.
  • 118. Derecho Comercial I2- LA FUSIÓN POR CREACIÓN.1- LA FUSIÓN POR ABSORCIÓN: es cuando una sociedad absorbe a otra y en la práctica se subsume o se come, elcapital la otra.2- LA FUSIÓN POR CREACIÓN: Es cuando dos o más sociedades disueltas, crean una nueva figura societaria, a lacual ambas partes aportan el capital de las sociedades disueltas.Los requisitos básicos de este tipo de fusión- Que las sociedades aquí se disuelven, pero ojo no se liquidan.- Que todos los activos y los pasivos, que se disuelven por creación o absorción, pasan a los nuevos socios.- En cuanto a las formalidades son las mismas, ambas tienen que; > convocar a junta extraordinaria, > tienen quevotar el acuerdo por los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto, > esta junta de accionistas de las sociedades quese van a fusionar, es el último acto que realiza cada una de las sociedades antes de la fusión. Establecido en el art. 99 de laley.>Existe la posibilidad del derecho a retiro.&& Una sociedad podría también, eventualmente, fusionarse con una sociedad que tenga perdidas; esto se debe a que sihay una sociedad XX que ganó ejemplo $ 500.000.000 tendrá que pagar impuestos por un 17% de las utilidades. Por lotanto tiene que pagarle al fisco $90.000.000 y hay otra sociedad YY que tiene $500.000.000 de perdida. Por lo tanto alfusionarse con esta sociedad YY la sociedad XX no paga nada de impuestos.Esto lo hace; (bien someramente) antes de cerrar el balance adquiero los activos, argumentando que hice un mal negocio.La operación es en palabras simples: sociedad con $100 en beneficios se fusiona con una sociedad con $100 pérdida dacomo resultado cero impuesto al fisco.ESTAS SOCIEDADES ADEMÁS PUEDEN CREAR VINCULOSPueden crear sociedades filiales y sociedades coligadas. Que surgen de una sociedad matriz.LAS SOCIEDADES FILIALES DE UNA S.A. son aquellas en que se controla directamente o a través de una personanatural o jurídica más del 50% del capital con derecho a voto.O bien si se trata de una sociedad que no sea una S.A. si se contrata por más de la mitad del capital o bien se puededesignar a la mayoría de los directores o administradores de una sociedad, estaremos frente a una SOCIEDAD DECARÁCTER COLIGADA.Es decir, la ley presume que ante estos supuestos la sociedad es una sociedad cría o una sociedad coligada y en este casolos directores tendrán ciertas obligaciones, que comentar y señalar en las distintas figuras societarias.Ejemplo: LAN CHILE, debe tener una empresa que venda los pasajes, otra que prepare y venda los alimentos que dandentro del avión, otra que venda el combustible, otra que se encargue de la seguridad y así. Pero todas van a estar unidas orelacionadas a la sociedad matriz o madre que en este ejemplo es LAN CHILE.QUIEBRA, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA S.A.LA QUIEBRA***ES UN PROCEDIMIENTO; de carácter colectivo, al cual tienen que concurrir todos los acreedores del deudor (poresto es concursal) con todos sus créditos a un solo procedimiento que se denomina quiebra.Art. 1 inc. 2° de la ley de quiebra (libro IV c. comercio) “El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un soloprocedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en laforma determinados por la ley."
  • 119. Derecho Comercial IIMPORTANTE--> la quiebra no prescribe. Y además es el único procedimiento que en la primera resolución se zanjacon la sentencia definitiva que declara la quiebra, la cual produce efecto; absoluto (y no relativos como es la regla generalsegún el art. 3 c.c.), retroactivo (se establece lo que se denomina como periodo sospechoso que dando sin efecto todas lasoperaciones realizadas hasta dos años atrás) y no requiere notificación.“ARTICULO 52°. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil, la sentenciadefinitiva que declare la quiebra contendrá, además:1.- La determinación de si el deudor está o no comprendido en el artículo 41°. En este caso se estará a la actividad que eldeudor ejercía a la fecha en que contrajo la obligación;2.- La designación de un síndico provisional titular y de uno suplente y la orden de que el síndico se incaute de todos losbienes del fallido, sus libros y documentos, bajo inventario y de que se le preste, para este objeto, el auxilio de la fuerzapública por el jefe más inmediato, con la exhibición de la copia autorizada de la declaratoria de quiebra;3.- La orden de que las oficinas de correos y telégrafos entreguen al síndico la correspondencia y despachos telegráficoscuyo destinario sea el fallido, para los efectos de lo preceptuado en el número 5 del artículo 27°;4.- La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra el fallido que estuvieren pendientes ante otrostribunales de cualquier jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, salvo las excepciones legales;5.- La advertencia al público de que no debe pagar ni entregar mercaderías al fallido, so pena de nulidad de los pagos yentregas; y la orden a las personas que tengan bienes o papeles pertenecientes al fallido, para que los pongan, dentro detercero día, a disposición del síndico, bajo pena de ser tenidos por encubridores o cómplices de la quiebra;6.- La orden de hacer saber a todos los acreedores residentes en el territorio de la República que tienen el plazo de treintadías contado desde la fecha de la publicación de la sentencia, para que se presenten con los documentos justificativos desus créditos bajo el apercibimiento de que les afectarán los resultados del juicio sin nueva citación;7.- La orden de notificar, por carta aérea certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen fuera de la República ymandarles que dentro del plazo establecido en el número anterior, aumentado con el de emplazamiento correspondienteque se expresará en cada carta, comparezcan al juicio con los documentos justificativos de sus créditos, bajo elapercibimiento indicado en el número precedente;8.- La orden de inscribir la declaración de quiebra en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar delConservador de Bienes Raíces del departamento en que se hubiere declarado la quiebra y también en el de losConservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido, y9.- La indicación precisa del lugar, día y hora en que se celebrará la primera junta de acreedores.”Existen dos tipos de deudores a los cuales se les puede pedir la quiebra:- Deudores calificado o comerciantes; son aquellos que se dedican a una actividad: comercial, industrial, agrícolao minera (o tenga objeto mercantil) y pueden ser sujetos pasivos de la quiebra.- Deudores común o civiles; también son sujetos pasivos de la quiebra, aquellos sujetos que se dedican adesarrollar actividades civiles. Y a consecuencia de esta actividad se crean obligaciones comunes.Las reglas que rigen a estos dos tipos de deudores, son distintas:EL DEUDOR COMERCIANTE; que cesa en el pago de una obligación mercantil, tiene la obligación de pedir su quiebraen un plazo de 15 días desde que ceso en el pago de su obligación.“ARTICULO 41° El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, deberá solicitar ladeclaración de su quiebra antes de que transcurran quince días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago deuna obligación mercantil.”Si no pide su quiebra en el plazo de 15 días se producen dos consecuencias:- de acuerdo al art. 60 ese deudor no tendrá derecho a pedir alimento de la masa. Art. 60 “El deudor que no esté comprendido en el artículo 41° tendrá derecho a que la masa le dé alimentos a él y sufamilia. También tendrá este derecho el deudor a que se refiere dicho artículo, si hubiere solicitado su propia quiebra.La obligación de dar alimentos se suspenderá si en contra del fallido se dicta auto de apertura del juicio oral, y cesará si escondenado en definitiva por quiebra culpable o fraudulenta, o por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 466° delCódigo Penal.
  • 120. Derecho Comercial ILa cuantía de los alimentos será determinada por el tribunal que conoce de la quiebra, con audiencia del síndico y de losacreedores.La solicitud del fallido se notificará al síndico personalmente o por cédula y a los acreedores, por avisos.”- Además la quiebra se presume culpable o dolosa.AHORA, SI SE TRATA DEL DEUDOR COMUN; tiene que tener dos juicios iniciados en su contra y uno por iniciar.La quiebra en nuestro país es un procedimiento súper drástico y bueno pero se utiliza poco. Incluso es bueno para lapersona que es deudor“ARTICULO 41° El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, deberá solicitar ladeclaración de su quiebra antes de que transcurran quince días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago deuna obligación mercantil.”ARTICULO 43° “Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no seaexigible, en los siguientes casos:1.- Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligaciónmercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo;2.- Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligacionesdiversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatrodías siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas y3.- Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos,sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones ycontestar nuevas demandas.”Este tema de la quiebra es relevante para una S.A. porque está sólo va a realizar actos de comercio, y debido a esto sóloles rige el art. 41de la ley de quiebras.Esto quiere decir; que decretada la quiebra porque la S.A. ceso en el pago de una obligación será el directorio y el gerenteel que tendrá que ir y pedir ante un juez que se declare su propia quiebra. Y una vez que lo haga tendrá que citar a unajunta extraordinaria de accionistas en un plazo máximo de treinta días y exponer la situación legal, económica y financieraque tiene la empresa exponiendo y explicando por qué razón están en quiebra.Si estamos frente a una S.A. ABIERTA deberá además el directorio enviar una nota a la súper intendencia de seguros yvalores comunicando la situación de quiebra o cesación de pago en la que se encuentra.Pero peor aún; el artículo 102 de la ley de S.A. 18.046, establece una presunción de conocimiento de los directores,liquidadores y de los gerentes; De la situación en la cual se encuentra la empresa.LA DISOLUCIÓN DE LA S.A.En la S.A. cuando hay disolución; no se extingue la personalidad jurídica, por lo tanto subsiste la posibilidad de realizaroperaciones las cuales tienen que tender a la realización de los fines. En la práctica cuando una S.A. está en disolución setiene que tener al término de la S.A. es decir, a la liquidación.Por consiguiente quedan vigentes los estatutos, y también subsiste el directorio y los gerentes quedando estos supeditadosa la resolución final.CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE LA S.A. Causales genéricas:- todas las que establezca el estatuto.- En los casos del art. 103 de la ley de S.A. 18.046- En los casos que el código civil establezca y que evidentemente sean aplicables al ámbito mercantil.CAUSALES GENERICAS; ESTABLECIDAS POR EL ESTATUTOEn el estatuto se pueden establecer una serie de causales de disolución. El tema es, que estos en ningún caso pueden sercontrarios a la ley.CASOS DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY DE S.A. 18.046
  • 121. Derecho Comercial I1- VENCIMIENTO DEL PLAZO DE DURACION QUE SE ESTABLECE.2- QUE SE REUNAN TODAS LAS ACCIONES EN UNA SOLA MANO. Sin embargo esto está derogadotácitamente hoy en día, en base al artículo 444 del c. com. Porque cuando todas las acciones de una S.A. se concentran enuna sola mano se transforma está, en una SOCIEDAD POR ACCIONES.3- EN EL CASO QUE SE REALICE UNA JUNTA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS Y SE TOME ELACUERDO DE DISOLVER DE FORMA ANTICIPADA LA S.A.4- COMO TODAS AQUELLAS SOCIEDADES REGULADAS EN EL ARTÍCULO 126 Y 130 DE LA LEY18.046 DE S.A. REQUIEREN DE AUTORIZACIONES ESPECIALES; PUEDE QUE SE REVOQUE LAAUTORIZACION DE EXISTENCIA Y ESTO SE HACE CUANDO LA AUTORIDAD LO DETERMINA. LO CUALHAY QUE PUBLICARLO, EN EXTRACTO EN EL DIARIO OFICIAL Y, REQUIERE AUTORIZACIÓN DELSUPER INTENDENTE RESPECTIVO. En este caso del súper intendente de valores y seguros.5- EN CASO DE SENTENCIAL JUDICIAL EJECUTORIADA RESPECTO DE SOCIEDADES QUE NO SONSOMETIDAS AL CONTROL DE LA SÚPER INTENDENCIA. Es decir S.A. CERRADAS: para esto se requiere que losaccionistas que representen al menos el 20% del capital social denuncien causas graves de infracción que esténestablecidas en la ley o en los estatutos. Que esas causas graves les causen perjuicios a ellos como accionistas o a lasociedad, para que de esta forma el tribunal de forma breve y sumaria apreciando en conciencia las pruebas, proceda adecretar la disolución de la S.A. Ahora bien, si se decreta la disolución a los responsables administradores se les presumeculpabilidad y por ende son solidariamente responsables de los perjuicios que con su actuar causen.6- TODOS LOS DEMAS SUPUESTOS CONTEMPLADOS EN LOS ESTATUTOS.EN LOS CASOS QUE EL CÓDIGO CIVIL ESTABLEZCA Y QUE EVIDENTEMENTE SEAN APLICABLES ALAMBITO COMERCIAL.Estos serán aplicables en materia mercantil, en virtud del artículo 20.098 del c. civil.- Que la sociedad cumpla su plazo.- Que se dé cumplimiento o que se concrete una condición determinada por la cual se diga que se le va a ponertérmino a una sociedad.- Por el término del negocio.- Por perdida del objeto o los bienes que constituyen la sociedad. (ya que se trata de una sociedad de capital)SANCIONES que se producen si se incumplen estas formalidades:SÍ transcurren 60 días en que cualquier director o un accionista no comuniquen estos hechos a la autoridad o no dejesalvada su responsabilidad en el acuerdo de acta. Ese accionista será responsable por los incumplimientos de la S.A. y seráresponsable ilimitadamente con todo su patrimonio.Una vez disuelta la sociedad. Subsiste la personalidad jurídica y, además de subsistir, queda vigente los estatutos por lotanto aquí la sociedad podrá seguir ejecutando actos y contratos los cuales deben tender siempre a buscar la disolución dela sociedad.LIQUIDACIÓN DE LA S.A.Una vez que está disuelta la sociedad, debemos proceder a inscribir y a publicar este hecho. Pero además hay llamar a unanueva junta de accionistas ya que hay que proceder a la elección de la comisión liquidadora. La que estará integrada portres personas (elegidas de la misma forma que él directorio; de una sola vez y, en una votación por las más altasmayorías).Sin embargo hay casos especiales que se presentan en las sociedades nulas o inexistentes; en esos supuestos debeprocederse a liquidar, NO siendo necesario aquí proceder a la disolución, porque la sociedad es inexistente en el ámbitodel derecho.También puede darse el supuesto que una sociedad se deba liquidar por resolución judicial; no siendo necesario, una vezmás, la comisión liquidadora. Porque se nombra un liquidador por la junta general de accionistas y es ese liquidador elque va a tener que llevar a cabo el proceso. Este liquidador; fue nombrado de una quina propuesta por el tribunalcompetente y sólo se puede hacer el nombramiento en virtud de esa quina que emana de un listado que hace la súperintendencia respectiva.LA COMISIÓN LIQUIDADORA OPERA DE LA SIGUIENTE FORMA EN ESTOS CASOS:Primero hay que tener claro que la junta liquidadora se elige igual que el directorio.
  • 122. Derecho Comercial IOpera con un presidente elegido entre sus miembros; ese presidente tiene las atribuciones judiciales y extrajudiciales quele competen a una sociedad, es decir, judicialmente tiene el presidente las facultades del art. 7 del c. procedimiento civil.En relación con el art. 114 de la ley de S.A. 18.046 aquí en este caso en que existe sólo un liquidador se debe producir loque se llama una concentración y las facultades van a quedar todas radicadas en ese liquidador. El cual va a durar en sucargo; lo que señale los estatutos, lo que disponga la junta de socios, o bien lo que en términos expresos diga la resoluciónjudicial o sentencia que ordene la liquidación.Art. 7° (8°). “El poder para litigar se entenderá conferido para todo el juicio en que se presente, y aun cuando no expreselas facultades que se conceden, autorizará al procurador para tomar parte, del mismo modo que podría hacerlo elpoderdante, en todos los trámites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de reconvención sepromuevan, hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva, salvo lo dispuesto en el artículo 4° o salvo que la leyexija intervención personal de la parte misma. Las cláusulas en que se nieguen o en que se limiten las facultadesexpresadas, son nulas. Podrá, asimismo, el procurador delegar el poder obligando al mandante, a menos que se le hayanegado esta facultad.Sin embargo, no se entenderán concedidas al procurador, sin expresa mención, las facultades de desistirse en primerainstancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o los términoslegales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir.”Hay que tener claro también, que el plazo máximo que tiene para liquidar en cualquiera de estos supuestos (el liquidador)es de 3 años.A este liquidador se le aplican las reglas de los directores y evidentemente entran en funcione una vez que se pone términoal proceso de disolución. Por consiguiente el último directorio es el que continúa administrando la sociedad hasta que losliquidadores entran en funciones.En base a lo anteriormente señalado cualquier junta que se haga será de carácter extraordinaria.Dado que los liquidadores en la práctica son mandatarios; estos van a poder ser revocados en sus cargos por la juntaextraordinaria de accionistas. En el único supuesto que no pueden ser revocados, es cuando hayan sido designados de laquina propuesta por el juez o por la súper intendencia.A pesar de esto la revocación de los liquidadores, requiere de la aprobación del súper intendente y de un tribunal o justiciaen general.FACULTADES DE LOS LIQUIDADORES:- Los liquidadores pueden realizar actos y contratos que tiendan, al igual que en la disolución, a lograr laliquidación.- También tienen la representación; judicial y extrajudicial de la sociedad.- Tienen facultades de administración y disposición, en todos aquellos actos necesarios para llevar a buen puerto losactos y contratos que la sociedad deba realizar, para obtener el objetivo final que es liquidar.Las facultades de los liquidadores sólo pueden ser limitadas por una junta de accionistas. El acuerdo que se tome alrespecto debe ser reducido a escritura pública, además se tiene que inscribir al margen de la escritura social de inscripción.RESPECTO DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS QUE SE REALIZAN EN ESTE PERIODO DE LIQUIDACIÓNPODEMOS DECIR:Pueden ser juntas de carácter; ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS.Las juntas ordinarias, tiene como objetivo las siguientes materias;- Realizar todo lo necesario para lograr la liquidación.- Debe darse cuenta de todos los actos, que en forma previa a la junta se han realizado y que busquen el objetivo dela liquidación, es decir, debe exponerse toda la situación actual que tiene la empresa.- Deben también publicarse los estados financieros y los balances, de la sociedad.Las juntas extraordinarias por su parte, tienen como objetivo las siguientes materias;
  • 123. Derecho Comercial I- Debe tomar las decisiones de importancia.- Opera para ello como un directorio;- Pudiendo convocar a la junta extraordinaria, al igual que el súper intendente.- Las convocatorias a la junta, se realizan cuando se estime necesario o cuando lo soliciten en forma directa losaccionistas que representan a lo menos el 10% de las acciones emitidas.Delegación de facultades:Las funciones por regla general no son delegables, excepcionalmente a ciertas personas y para materias determinadas sepueden delegar. Por tanto podemos concluir, que los liquidadores tienen;- mandatos revocables.- Puede ponerse termino a su mandato, y- Las funciones no son delegables.La razón de lo anteriormente señalado es porque tienen responsabilidad solidaria, de los perjuicios que causen a losaccionistas frente a los propios socios y los terceros.El DE LIQUIDADOR ES:Remunerado y la regla general, es que el monto que se pague no puede ser inferior al ……% del total del activo, nisuperior al 3%OBJETO DE LOS LIQUIDADORES Y DE LAS COMISIONES LIQUIDADORAS:Es proceder a lo que se denominan los repartos, es decir, esa comisión realiza el activo con el propósito de pagar alpasivo. Porque los pasivos son los acreedores, por lo tanto efectuándose ventas tienen que proceder a los pagos.Cuando se procede a la liquidación; los pagos se hacen a los accionistas en dinero efectivo. Eventualmente se puedenhacer en bienes, pero para ello se requiere de juntas extra ordinaría y aprobación del acuerdo con los 2/3 de las accionesemitidas.Lo que hay que tener presente es que los repartos tienen que ser equitativos, informados y, ajustados siempre a losreglamentos o los estatutos.Los periodos de repartos son trimestrales; y la regla es que cuando en la caja social se acumulan fondos a lo menos al 5%del valor libro de las acciones de la sociedad deben procederse a los repartos.Los repartos se deben hacer a: a aquellos accionistas que estén inscritos con 5 días de anterioridad a la fecha en que sedetermine o se establezca la disolución de la sociedad.Si no se cobran los repartos ese dinero va a parar al cuerpo de bomberos de chile.(Muchos de estos dineros van a parar a los bomberos. Y corresponden a estos principalmente los dineros de losdividendos que los accionistas no cobran y que sólo tienen un plazo exigible a la sociedad de 5 años, transcurrido eseplazo se extingue la posibilidad de hacer exigible dichos dineros pasando muchos de ellos al cuerpo de bomberos deChile)MODIFICACION DEL LIQUIDADOR O DEL REGISTRO DE LIQUIDACIÓN:El registro de liquidadores que lleva la súper intendencia, lo lleva para aquellas sociedades que deben ser fiscalizadas y,liquidadas por los liquidadores que tiene la súper intendencia.En casos graves y calificados se pueden modificar los liquidadores (el plazo para es de 3 años modificables por una vez).Si un liquidador o una comisión liquidadora en el termino ordinario de 3 años, más el aumento de 3 años. O sea si en 6años No se ha liquidado la sociedad, se tiene la opción de cambiar a los liquidadores, ya que se presume un hecho grave.Ahora bien, al nombrar los nuevos liquidadores (después de la situación antes mencionada) se debe acordar que laliquidación se haga en el más breve plazo.Situación especial es la que tienen aquellos accionistas que representen a lo menos el 10% de las acciones emitidas, encuyo caso ellos con ese quórum, pueden solicitar una junta de accionistas que se cite para discutir o para acordar unrégimen de liquidación en el cual se designe sólo a un liquidador de la quina de la súper intendencia.
  • 124. Derecho Comercial IEn el caso de las S.A. CERRADAS; que no están sujetas a la súper intendencia, la petición de los liquidadores debeformularse a la justicia ordinaria, y el juez deberá tomar la decisión con audiencia de la sociedad, es decir, tendrán queconcurrir los que están en la gestión o administración para que expongan y de acuerdo a lo expuesto el juez tomara ladecisión de reemplazarlos o dejarlos libres.Esta es la liquidación de la S.A. en términos generales, sin embargo hay reglas especiales para la liquidación desociedades que tienen reglas de autorización de existencia de especiales o particulares.Art. 126 y ss.Estamos frente a sociedades que para funcionar requieren de autorización especial y en consecuencia si hay que nombrar aun liquidador, también se rigen por reglas especiales.Estas son:1- Las compañías de seguro.2- Las compañías de reaseguro.3- Las sociedades administradoras de fondos mutuos.4- Las bolsas de valores.Esas compañías o empresas requieren de la autorización de la súper intendencia de valores y seguros. Pero ademásrequieren de un trámite adicional en el cual se debe agregar a la constitución y a la publicación de la sociedad, laautorización de existencia.Una vez que se agrega esto, se publica y va la escritura también a la súper intendencia, para que esta haga un estudiodetallado del pacto constitutivo y determine si cumple la sociedad con los requisitos y, si cumple con los requisitos, lasúper intendencia emite un certificado donde se contiene la autorización de existencia, el cual; se extracta y se incorpora alos estatutos sociales.Ese certificado extractado va a tener que publicarse e inscribirse, en el mismo termino de constitución de la sociedad quees en un plazo de 60 días corridos desde la fecha de la resolución (NO de la fecha de la escritura). Si no se cumplen estosplazos; la sociedad es absolutamente inexistente ante el derecho positivo.Por su parte estas sociedades están sujetas a una comisión calificadora de riesgos, la cual tienen que emitir un informe, elque si es emitido de forma incorrecta tendrá las sanciones correspondientes (tiene la emisión calificadora de riesgos queemitir un certificado).Las S.A. ESPECIALES reguladas en el artículo 126 y siguientes; cundo se modifican requieren de ciertos requisitosespeciales, estos son:1- La modificación de sus estatutos y su disolución anticipada, acordada por la junta de accionistas respectivarequiere; aprobación de la súper intendencia, escritura pública, e inscripción y publicación de la misma. La razón es quecuando se revoca la existencia de una sociedad de este tipo, necesariamente tiene que fundarse la revocación de laexistencia legal de la sociedad.En el caso que estemos frente a una S.A. de acuerdo a la regla del art. 128 “La prueba de testigos es admisible en negociosmercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la leyexija escritura pública.” La sanción es la inexistencia legal.También podrá sancionarse con la nulidad absoluta; cuando exista disconformidad o inexactitud entre el certificado deexistencia que otorga la súper intendencia y la inscripción y publicación.En el caso de las administradoras de fondos de pensiones o AFP. Que se rigen por el decreto ley 3500. Estas debenademás hacer un aporte mensual por los fondos de sus participantes y en consecuencia la AFP comienza en la vida delderecho solicitando una autorización de un prospecto descriptivo en el cual se señala los aspectos que se consideranesenciales para la sociedad y se exponen además las materias que van a ser del desarrollo de sus actividades. Esto seentrega al súper intendente de la AFP y va a ser la súper intendencia respectiva la que va a definir si es o no convenienteautorizarla.Si opta por aprobar; entregará un certificado de carácter provisional de autorización, esto les va a permitir a los sociosconstituyentes organizadores de esta nueva AFP hacer los trámites pertinentes que le permitan a la larga obtener laautorización definitiva de existencia. Y evidentemente llevar a cabo todos los actos de administración destinados a que lasociedad pueda existir en forma definitiva, es decir, a llevar adelante todos los actos de constitución, formalización,funcionamiento de la AFP ante la autoridad.
  • 125. Derecho Comercial ISi no se cumplen con los requisitos que la súper intendencia y la ley les imponen, en el plazo de diez meses quedará sinefecto la autorización que se les dio en el carácter de provisional.Por tanto estas personas lo que deben hacer es el siguiente trámite:1- Redactar la escritura pública de constitución, y solicitar la autorización del sistema.2- Se les va a exigir que constituyan garantías,3- que expongan cual es el giro,4- cuánto van a cobrar a los afiliados,5- y todo ello tendrá que ser informado a la súper intendencia respectiva. Y desde el momento en que se otorga elcertificado provisorio tienen personalidad jurídica y por lo tanto pueden empezar las AFP a captar fondos, reunirlos ydepositarlos en la cuenta corriente de la sociedad y empezar a operar.6- además deben señalar cuánto va a ser lo que van a cobrar los gestores.En el caso de las isapres también se tienen que organizar como S.A. pero pueden en algunos supuestos establecerse comosociedades de responsabilidad limitada, en la práctica la mayor parte de ellas son S.A. porque son o de propiedades debancos o de entidades financieras o de inversionistas extranjeros. Por tanto en estos supuestos se les exige que esténorganizadas como S.A.En la práctica las isapres se rigen también por el artículo 126 y 130 de la ley de anónimas 18.046Fin S.A.