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Querella Vaquer Martín 1.8.12

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  • 1. A LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DOÑA ISABEL SALAMANCA ALVARO, Procuradora de los Juzgados y Tribunales,en nombre y representación del Sindicato de Funcionarios Públicos “MANOS LIMPIAS”,cuya legal representación ostento ante la sección de la Sala que por reparto corresponda,ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en DERECHO, respetuosamente,DIGO: Que por medio del presente escrito y siguiendo instrucciones de mi mandante,ejercitando la Acción Popular, formulo QUERELLA CRIMINAL, por el delito dePREVARICACIÓN frente al Ilmo Sr. D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN,Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, delito cometido en elejercicio de su función en relación con el Concurso Necesario de Acreedores 2008/2006,de Afinsa Bienes Tangibles, S.A. Que de conformidad a lo dispuesto en el Art. 277 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal se hace constar que la querella reúne todos los requisitos procedimentales y defondo para su admisión que solicitamos como sigue: -I- QUERELLANTE La presente querella se formula a instancia de D. MIGUEL BERNAD REMON, condomicilio en Madrid calle Quintana nº 9 y D.N.I. 12.135.624 –L, quien actúa en nombre yrepresentación, en su calidad de Secretario General, del Sindicato de Funcionarios“MANOS LIMPIAS”, facultado por la Junta Directiva Nacional en sesión de fecha 18 deOctubre de 2008, según certificado que se acompaña. Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 1
  • 2. - II - QUERELLADO La presente querella criminal se dirige frente a: El Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez titular delJuzgado de lo Mercantil Nº 6 de Madrid, desconociendo cualquier otro dato identificativocomo el domicilio particular o su Documento Nacional de Identidad, por lo que señalamos aefectos de notificación y emplazamiento, hasta que sea señalado otro domicilio, el de laSede Judicial del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, en la calle Gran Vía número 52, deMadrid. -III- JUZGADO COMPETENTE De conformidad con lo dispuesto en el Art. 73.3 de la ley Orgánica del Poder Judiciales competente para la Instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de losJuzgados de lo Mercantil de Madrid, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior deJusticia de Madrid. - IV - RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS PRIMERO.- La presente Querella Criminal tiene por objeto la investigación ydepuración de la responsabilidad penal a que haya lugar en Derecho, a tenor de laconducta, actuaciones procesales y resoluciones judiciales, en el ámbito de su competencia,que entiende esta parte como manifiesto de un meridiano comportamiento prevaricador,reprochable como ilícito penal y perseguible de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal, del Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 2
  • 3. perjudicado y ofendido o, como resulta en este caso, por quienes en defensa del principio delegalidad, de la seguridad jurídica y de la buena fe procesal, ejercitamos la Acción Popular,frente a quienes creemos que han cometido un delito de prevaricación palmario,premeditado, consciente y manifiesto abuso de autoridad, creyéndose impune. SEGUNDO.- El 21 de abril de 2006, como consecuencia de un informe elaborado porla Inspectora Jefe de la Agencia Tributaria Doña Maria Teresa Yábar Sterling, que atribuyenaturaleza financiera a la actividad desarrollada por Afinsa Bienes Tangibles, S.A. (enadelante AFINSA), la Fiscalía Especial para la Represión de Delitos Económicos,relacionados con la corrupción, formula querella contra AFINSA, que es presentada en laAudiencia Nacional. TERCERO.- Dicha querella es admitida a trámite, dando lugar a la intervención de laentidad, el 9 de mayo de 2006, y al procedimiento penal cuya instrucción continúa, a día dehoy, en el Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, en las DiligenciasPrevias 134/2006 CUARTO.- En virtud del referido Auto de 9 de mayo de 2006, por el que se autorizanlas entradas y registros en las sedes de AFINSA, el mismo Juzgado acuerda el bloqueourgente de todas las cuentas de AFINSA, mediante Auto de 11 de Mayo de 2006. QUINTO.- El 10 de mayo de 2006 se presenta ante el Decanato de los Juzgados dePrimera Instancia, solicitud de concurso necesario de AFINSA. El asunto es repartido delJuzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, que por Auto de Julio de 2006, declara el Concursonecesario nº 208/2006, resultando ser el Magistrado-Juez Don. José Manuel de Vicente deBobadilla, a cargo del concurso, quien nombra a la Administración Concursal compuesta portres personas; una de ellas, Doña Ana Fernández-Daza en representación de la AgenciaTributaria que fue posteriormente recusada; en su lugar se nombró a Doña CarmenSalvador Calvo, representante de la Seguridad Social. Las otras dos personas designadasfueron D. Benito Agüera, Economista Auditor de Cuentas, y D. Javier Díaz-Gálvez de laCámara, abogado. Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 3
  • 4. SEXTO.- Mediante Auto de 25 de Mayo de 2006 queda decretado que no se autoriceel pago de ningún devengo que pueda afectar el principio de la “par conditio creditorum”. Apartir de ese momento, 190.022 clientes de AFINSA asisten impotentes al expolio de susinversiones en filatelia. SÉPTIMO.- Con fecha de 29 de marzo de 2007, los Administradores Concursales,emiten el preceptivo INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL cuyo contenido esobjeto de numerosas impugnaciones por parte de los afectados, siendo las más relevantesaquellas que guardan relación con la naturaleza jurídica de los contratos celebrados entre lamercantil AFINSA y sus clientes.Anexamos, dvd con una serie de archivos adjuntos, correlativos del 1 al 12, siendoeste documento que corresponde al citado INFORME DE LA ADMINISTRACIÓNCONCURSAL, el nº 1 de dicha serie. OCTAVO.- Con fecha 5 de julio de 2007, el BOE hace público el traslado aValladolid, del Magistrado-Juez de lo Mercantil, D. José Manuel de Vicente Bobadilla,siendo remplazado en septiembre de 2007 en sus funciones a cargo del Concurso Afinsa,por la juez sustituta, Doña Purificación Pujol Capilla, que apenas permaneció un mes en supuesto, siendo sustituida, a su vez, por el Magistrado D. Francisco Javier Martín, quien,desde el mes de octubre de 2007 y hasta la fecha del presente escrito, sigue al frente delConcurso necesario AFINSA, 2008/2006, en su calidad de Magistrado-Juez titular delJuzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid. NOVENO:- El 12 de noviembre de 2007, teniendo como base documental latramitada y aportada por sus predecesores, y en lo que podría considerarse un alarde deabsoluta desidia en el cumplimiento de la obligación de ejercer su función judicial de formaindependiente y partiendo de su valoración de los hechos en virtud de un conocimiento ycomprensión consciente de la ley, apenas transcurrido un mes de haber tomado posesiónde su cargo al frente del Juzgado, tomando como base el Informe de la AdministraciónConcursal y enlazando con las actuaciones y decisiones tomadas por la juez sustituta DoñaPurificación Pujol Capilla, el querellado ya se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de los Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 4
  • 5. contratos celebrados entre AFINSA y sus clientes, otorgándoles la consideración dedepósitos irregulares de dinero y atribuyendo con ello naturaleza financiera a laactividad de AFINSA La tesis ab initio del Magistrado-Juez habrá de quedar consolidada el 3 de noviembrede 2008, fecha en que sentenciará de forma definitiva, que AFINSA realizó una actividadfinanciera al captar ahorros de los clientes. DÉCIMO.- Sin embargo, lo absurdo de los pronunciamientos del Magistrado-JuezVaquer Martín, expresados como decimos por primera vez el 12 de noviembre de 2007, todoello por supuesto dicho con el debido respeto y en términos de estricta defensa, apenastranscurrido un mes de su toma de posesión en su cargo de Magistrado-Juez titular delJuzgado de lo Mercantil nº 6, de Madrid, se desvela, porque con anterioridad a esa fecha, yaexistían como mínimo cinco sentencias de diferentes Audiencias Provinciales, entreellas la de Madrid, que determinaban con rotundidad la naturaleza mercantil de laactividad de AFINSA.A SABER: • Audiencia Provincial de Bilbao, Sección 5, sentencia de 10 de mayo de 2004 (sentencia nº 216/2004). • Audiencia Provincial de Algeciras, Sección 7, sentencia de 28 de Septiembre de 2004 (sentencia nº 284/2004). • Audiencia Provincial de Vigo, Sección 6, sentencia de 12 de Julio de 2006, (sentencia nº 416/2006). • Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, sentencia de 30 de Octubre de 2006 (sentencia nº 151/2006) • Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, sentencia de 22 de Diciembre de 2006, (sentencia nº 616/2006) Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 5
  • 6. Anexamos, como documento nº 2, copia de dichas sentencias En todas estas sentencias, se ratifica la naturaleza mercantil de la actividad deAfinsa Bienes Tangibles, S.A. lo cual echa por tierra las tesis del querellado, por cuantoque las referidas sentencias provienen de un Tribunal jerárquicamente superior al Juzgadodel que es titular el Magistrado-Juez D. Francisco Javier Vaquer Martín, y dentro de unmismo Órgano Jurisdiccional. El querellado estaba en la obligación de conocerlas. • UNDECIMO.- Como dato adicional de especial relevancia, debemos destacar – y lo hacemos - el hecho de que las tres últimas sentencias arriba reseñadas - Audiencia Provincial de Vigo, Sección 6, sentencia de 12 de Julio de 2006, (sentencia nº 416/2006), Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, sentencia de 30 de Octubre de 2006 (sentencia nº 151/2006) y Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, sentencia de 22 de Diciembre de 2006, (sentencia nº 616/2006) - son posteriores al 9 de mayo de 2006, fecha en la que tuvo lugar la intervención judicial de AFINSA y, por lo tanto, contradicen de plano, no solo las tesis del querellado, sino también las de la inspectora Yábar Sterling, autora del informe que dio lugar a la intervención y la de la propia Fiscalía, que atribuyen naturaleza financiera a la actividad desarrollada por AFINSA. DUODÉCIMO.- Pero es más, previo a las referidas sentencias de la AudienciaProvincial de 2006, ya existían numerosos informes de organismos e instituciones de ámbitoeconómico, financiero y monetario de la Administración Pública que se pronunciaban en elmismo sentido en que lo hacen las diferentes Salas de la Audiencia Provincial. A saber: Acta Banco de España_15_07_1998, Documento Abogacía del Estado_09_04_02, Servicios jurídicos Agencia Tributaria_11_07_05, Carta CNMV_14_03_02, Comisión Europea_22_04_02, Actas de Conformidad AEAT, Carta Presidencia_15_09_06, Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 6
  • 7. Congreso_25_05_06, Tríptico M.S.C._junio_05, Carta Dirección General de Seguros_09_04_02, Circular Colegio Notarial_mayo_junio_06, Dictamen Angel Rojo Fernández-Río_13_06_05, Informe Illescas_15_09_06, Informe Chuliá, Informe Cuatrecasas Naturaleza del Negocio_05_04_05, Boletín Económico del ICE nº 2713 _17 al 23 _12-2001 y Manual Financiero Fiscal, Ejercicios 1998 y 1999. Sin ignorar la existencia de otros informes y documentos fechados en el año 2007, de extraordinaria importancia, tales como son Informe CNMV_22_06_07, Informe Banco de España 29_06_07, Informe Alegaciones Abogado del Estado del Tribunal Supremo_04_09_07, Informe ICADE_23_02_07 Anexamos, como documento nº 3, copia de dicha documentación. El hecho de que, frente a otros pronunciamientos que debería haber tenido en cuentade manera inexcusable, el querellado haya sostenido desde el principio que la actividad deAFINSA era financiera, reviste una especial gravedad, puesto que: 1. Tal decisión ha tenido un efecto directo en la configuración del activo y el pasivo de la entidad concursada, AFINSA 2. Al considerar y mantener las tesis de que la actividad desarrollada por AFINSA era de índole financiera, se ha fabricado “de facto” una insolvencia patrimonial que no es tal, ya que se ha creado una situación contable que no se corresponde en absoluto con la situación de solvencia en la que se encontraba AFINSA, antes de que el querellado otorgase consideración financiera a la naturaleza de los contratos celebrados entre la entidad y sus clientes. 3. Bajo la consideración mercantil, la contabilidad de AFINSA mostraba que, en las fechas en que tuvieron lugar los acontecimientos que provocaron el cese de la actividad de la compañía, por orden judicial, la entidad no sólo no era insolvente, sino que sus cuentas arrojaban un superávit contable de 400 millones de euros. 4. Ha sido la consideración financiera del Magistrado-Juez Vaquer-Martín, que parte del informe de la Administración Concursal, y de las actuaciones de la juez sustituta, Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 7
  • 8. Doña Purificación Pujol Capilla, la que ha determinado la quiebra patrimonial de AFINSA, al haber sido alterados, de manera arbitraria, la consideración de sus registros contables. DECIMO TERCERO.- En un concurso del calibre del Concurso AFINSA, en el que sedan una serie de circunstancias que, cuanto menos, merecen la consideración de atípicas,el querellado tenía la ineludible obligación, por un elemental principio de cautela yprecaución, de asegurarse de la existencia - o no - de sentencias previas a la intervenciónde AFINSA que, provenientes de un mismo Órgano Jurisdiccional, de orden superior,determinasen con claridad cuál era la naturaleza de la actividad de la compañía y de loscontratos suscritos entre AFINSA y sus clientes.Y todo ello, además, por cuanto que, en aras a los más sagrados principios de ética y a laindependencia judicial, “al cumplir sus obligaciones judiciales, un juez será independiente desus compañeros de oficio con respecto a decisiones que esté obligado a tomar de formaindependiente” (Principios de Bangalore de Ética Judicial, 2002, Sobre la independenciajudicial, Aplicación 1.4, Valor 1). Al no haberlo hecho así, las negligentes e inexcusables actuaciones del Magistrado–Juez D. Francisco Javier Vaquer Martín, constituyen, primero y principalmente, entre otras,una clara vulneración de los derechos otorgados por la Constitución Española, Artículo25.1. C.E. por cuanto que:1. Cada una de las sentencias más arriba citadas, y por él ignoradas, establece que la actividad de comercialización e intermediación en la compra venta de bienes tangibles y de colección, estaba perfectamente regulada por Ley, y en base al referido artículo 25.1 de la CE. “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”, y2. La legislación vigente en aquel momento era la correspondiente a la Disposición Adicional IV de la Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectivas, (4 de noviembre de 2003), tal y como ha quedado acreditado y ratificado mediante Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 8
  • 9. numerosas sentencias, provenientes no solo de las diferentes Salas de la Audiencia Provincial, incluyendo la de Madrid, sino también de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sobre las que nos referiremos y aportaremos datos más adelante.3. Las actuaciones arbitrarias del querellado han vulnerado igualmente el principio de seguridad jurídica, garantizado por la Constitución Española, que reza así: “la seguridad jurídica garantizada en el art. 9.3 CE significa que todos, tanto los poderes públicos como los ciudadanos, sepan a qué atenerse, lo cual supone por un lado un conocimiento cierto de las leyes vigentes y, por otro, una cierta estabilidad de las normas y de las situaciones que en ella se definen. Esas dos circunstancias, certeza y estabilidad, deben coexistir en un estado de Derecho”. DECIMO CUARTO.- A mayor abundamiento, y siempre refiriéndonos a la existenciafehaciente de pronunciamientos y sentencias contrarias a las tesis sostenidas por elMagistrado-Juez Vaquer Martín cabe destacar, además de las anteriormente citadas yrelativas a numerosos informes de organismos e instituciones de ámbito económico,financiero y monetario de la Administración Pública, que se pronuncian en el mismo sentidoen que lo hacen las diferentes Salas de la Audiencia Provincial, que el 24 de marzo de2008 la entonces Vicepresidenta primera del Gobierno, Doña Maria Teresa Fernándezde la Vega, firma una Orden Ministerial en la que, de manera tajante, se pronuncia, entreotros, en los siguientes términos: 1. Lo dispuesto en la presente disposición será de aplicación a la actividad,que se efectúe profesionalmente, llevada a cabo por cualquier persona física ojurídica que consista en la formalización de un mandato de compra y venta de bienesu otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga percibiendo el preciode adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos porcuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de suventa o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de losbienes en la fecha pactada. Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 9
  • 10. Los bienes a que se refiere el párrafo anterior serán los sellos, obras de arte,antigüedades, en todo caso, y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de serobjeto de dicha actividad.Para continuar diciendo que: En las actuaciones inspectoras desarrolladas con anterioridad al año 2003 (…) (…) La actividad de venta de sellos en ningún caso puede calificarse como decaptación de ahorro público en el sentido empleado por el antiguo artículo 26 bis de laLMV, y por ende, no quedaría sujeta a la normativa del mercado de valores, por másque se incluya en el clausulado del contrato un pacto de recompra, pacto que nidesnaturaliza la figura contractual, ni cambia la naturaleza de la propia actividadtrocándola en actividad financiera. No estamos en presencia de una captación pública de ahorro, toda vez que endicha actividad es ese ahorro el objeto directo del contrato, en la entrega inicial y ensu posterior restitución, instrumentada jurídicamente esa transferencia en formasdiversas, pero sin que exista nada distinto de ese ahorro que se transfiere o sematerializa en valores diversos. En el caso analizado no hay esa captación de ahorro,sino que el dinero es la contraprestación en que se materializa el precio en el contratobilateral de compraventa, y que se entrega, por exigencia del carácter sinalagmáticode la misma, a cambio de una cosa cierta que constituye su objeto: los sellos. DECIMO QUINTO.- Pues bien, a pesar de tan contundentes informes, sentenciasy pronunciamientos, el 3 de noviembre de 2008, se publica el fallo sobre el IncidenteConcursal de AFINSA dictado por el Magistrado-Juez D. Francisco Javier Vaquer Martín, enel que el querellado no varía un ápice su tesis por cuanto que mantiene su posición arbitrariay contumaz, y sentencia que AFINSA realizó una actividad financiera de captación deahorros de sus clientes. Y lo hace a sabiendas de la existencia de las diferentes sentencias, en un alarde deabuso de Autoridad y osadía inexcusables y contradiciendo esta vez, no solo los Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 10
  • 11. pronunciamientos de las diferentes Salas de la Audiencia Provincial arriba citadas, sinotambién los del propio Gobierno Central, tal y como quedan recogidos en la citada OrdenMinisterial, de 24 de marzo de 2008. Anexamos, como documento nº 4, copia de dicha Orden Ministerial. DÉCIMO SÉPTIMO.- Y así, en los razonamientos jurídicos expuestos en superegrina tesis, se explaya el querellado en los Antecedentes de Hecho, Apdo. Octavo de lacitada sentencia, sosteniendo que “De la prueba practicada y de una valoración racionaly conjunta de la misma, aparece acreditado y así se declara expresamente probado:1.- que la entidad mercantil Afinsa Bienes Tangibles, desde 1980 hasta 2006, havenido realizando captaciones de ahorro de cientos de miles de inversores, tantomediante aportaciones únicas como periódicas; 2.- que a cambio de la entregatemporal de tales cantidades de dinero por los ahorradores a favor de Afinsa BienesTangibles, S.A., ésta remuneraba a los aquellos (sic) con un porcentaje prefijado enconcepto de retribución; 3.- que para la fijación de la inversión de los ahorradoresindividuales y su remuneración contractual, se usaba el valor referencial de catálogode lotes filatélicos propiedad de Afinsa, S.A. y adjudicados como subyacente a dichoscontratos; 4.- que no ha podido acreditarse que Afinsa Bienes Tangibles, S.A.intermediara en la venta a terceros de los lotes filatélicos adjudicados a cada contrato- mandato de venta - ni que adquiriera para sí por cuenta de tercero; 5.- que, por elcontrario, ha resultado acreditado que Afinsa, S.A., de modo automático y universal,reintegraba a los cientos de miles de inversores su aportación de numerario y laretribución pactada previamente, afirmando optar por una denominada "recompra";6.- que la voluntad real de los inversores era la obtención de una remuneración acambio de la privación temporal - mediante cesión a Afinsa, S.A. - de sus ahorros,careciendo - en una enorme generalidad de los casos - de conocimientos filatélicos;7.- que la real voluntad contractual de Afinsa, S.A., descartada la intermediación, erala retribución del dinero adquirido y recibido con un porcentaje fijadocontractualmente de antemano; 8.- que los lotes filatélicos eran y son propiedad deAfinsa, S.A., siendo adquiridos por ésta en el mercado filatélico nacional einternacional por un precio que oscilaba entre el 15% y el 50% de su valor de catálogofilatélico, siendo adjudicados a los inversores por el 100% de su valor catalogado, Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 11
  • 12. llegando a acumular 150 millones de sellos en 25 años, sin que los mismos retornaran- salvo contadísimos casos - al mercado nacional o internacional; 9.- que el riesgo yventura en la variación del valor de mercado de los lotes filatélicos respecto alreferencial de catálogo "Brookman" y "Brookman Europa", permanecía, de modoíntegro y en la universalidad de los contratos, durante toda la vigencia del contrato,en el patrimonio de Afinsa, S.A., quien retribuía a los inversores con la remuneracióncontractual fija pactada; 10.- que la calidad de la filatelia adquirida por Afinsa, S.A. eraescasa, apareciendo conformada - en su generalidad y salvo excepciones - por sellossueltos, por colecciones incompletas y por sellos no dotados de las notas de escasezy demanda en el mercado, lo que dificulta su venta y disminuye su valor en elmercado; 11.- que los catálogos utilizados por Afinsa, S.A. para la catalogación de lafilatelia y la determinación de su valor contractual, llamados "Brookman" y"Brookman Europa", eran poco conocidos y utilizados en el mercado nacional einternacional de filatelia, siendo - en general - sus precios algo más altos que en otroscatálogos, pero no sustanciales tales diferencias, así como absolutamentedesconocidos para personas no expertas o aficionadas a la filatelia y sucoleccionismo” DECIMO OCTAVO.- Acotando lo anterior, destacar que, en aras a justificar su tesissobre la naturaleza financiera de la actividad de AFINSA, el querellado llega a realizar unasombroso alarde de interpretación y atribución de intenciones en cuanto al motivoprimigenio que subyacía en el acto de la firma de los contratos entre AFINSA y sus 190.022clientes. Así, y entre otras, el Magistrado-Juez Vaquer Martín, llega a hacer afirmaciones delsiguiente tenor: 1. (…)que la voluntad real de los inversores era la obtención de una remuneración a cambio de la privación temporal - mediante cesión a Afinsa, S.A. - de sus ahorros, careciendo - en una enorme generalidad de los casos - de conocimientos filatélicos; 7.- que la real voluntad contractual de Afinsa, S.A., descartada la intermediación, era la retribución del dinero adquirido y recibido con un porcentaje fijado contractualmente de antemano Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 12
  • 13. remachando en otra parte de la sentencia que: 2. (…)“la real intención de los inversores y de la concursada corroborada por actos coetáneos y posteriores en la absoluta mayoría de los contratos, era la cesión a plazo de numerario” (pág. 21 ). Llegando a alcanzar cotas inimaginables en su paroxismo de interpretación jurídica “sui géneris” cuando, para afianzar todo lo anterior, incluso desestima la circunstancia de que 3. (…) formalmente se realizara un pacto de “gestión de venta” o un “pacto de recompra” y que en excepcionales supuestos la filatelia estuviera en poder de los inversores hasta el abono del principal e intereses remuneratorios” (…), (pág.21). Y todo esto, porque, según el querellado: 4. (…) tal transmisión de la posesión o propiedad de los sellos responde a una mera garantía de la inversión, a semejanza (sic) de las operaciones financieras denominadas “repos” (siglas en inglés de repurchase agreement), donde el bien recae sobre valores emitidos por entidades financieras públicas o privadas (pág.21). Por supuesto insisitimos, todo ello dicho con el debido respeto y en términos de estricta defensa….DECIMO NOVENO.- Al no tener en cuenta las sentencias dictadas por las diferentes Salasde la Audiencia Provincial, y hacer prevalecer su tesis, con esta sentencia el Magistrado-Juez Vaquer Martín dictaba, a sabiendas, una resolución injusta, por cuanto que, tal y comoya hemos señalado de manera reiterada en apartados anteriores, existían suficientessentencias y pronunciamientos, algunos de ellos provenientes de un órgano jurisdiccionalsuperior al que pertenece el querellado, que avalaban, sin ningún género de dudas, lanaturaleza mercantil de la actividad desarrollada por AFINSA y, por extensión, la naturalezamercantil y la legalidad de los contratos celebrados entre AFINSA y sus clientes. Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 13
  • 14. Anexamos, como documento nº 5, copia de dicha sentencia VIGÉSIMO.- Ante tales pronunciamientos y a modo de indicio de culpabilidad en laconducta del querellado, en cuanto a que dictaba esta sentencia a sabiendas de era injusta,y por lo tanto no conforme a Derecho, cabe indicar que, a pesar de que la sentencia por éldictada determinase que los contratos eran, en realidad, un mero subyacente, y que lafilatelia era propiedad de AFINSA, y no de sus clientes: 1. El querellado no resolvió dichos contratos, con lo cual, a día de hoy, los tres documentos contractuales celebrados entre AFINSA y sus clientes, son válidos, lícitos y están vigentes como tal, en su calidad de contratos mercantiles. 2. En ningún momento ordenó a los clientes que conservaban la filatelia en su poder, la devolución de la misma, tal y como hubiera sido preceptivo de haber sido los sellos propiedad de AFINSA, y no de sus clientes, tal y como dicta en su sentencia. 3. Aquellos clientes que en su día decidieron libremente no ejercer su derecho a dejar en depósito sus lotes filatélicos, haciendo valer con ello el segundo contrato suscrito con AFINSA, el llamado “contrato de depósito”, a día de hoy conservan en su poder los lotes filatélicos que son de su legítima propiedad. En el supuesto en que se considerase la ineficacia de algunos contratos por inválidos, en particular los llamados “simulados”, tendríamos que los mismos serían nulos al momento, sin embargo: 4.- El hecho –repetimos- de que ninguno de los tres contratos celebrados entre AFINSA y sus 190.022 clientes haya sido resuelto, invalidado o declarado nulo, y que la filatelia, objeto de la inversión como bien tangible, esté en poder de algunos clientes inversores, en su calidad de legítimos propietarios de la misma, no hace sino acreditar y ratificar la naturaleza mercantil de los contratos de AFINSA. Y eso, Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 14
  • 15. el querellado, lo sabe. VIGÉSIMO PRIMERO.- El 23 de noviembre de 2009, y tras haber rechazado losincidentes concursales presentados por AFINSA así como las impugnaciones llevadas acabo por algunos despachos de abogados, en las que los letrados recurrían la sentenciadel Magistrado-Juez D. Francisco Javier Vaquer Martín, éste acuerda la apertura de la fasede liquidación. VIGÉSIMO SEGUNDO.- Tan solo 4 días después de haber sido acordada la aperturade la fase de liquidación por el querellado, es decir: el 27 de Noviembre de 2009, seproduce un hecho que ratifica y agrava aún más sus actuaciones, por cuanto que eleva lasmismas a la comisión de un presunto delito de prevaricación con dolo. Y ello es así, desde el momento y hora en que con esa misma fecha de 27 deNoviembre de 2009 la Audiencia Provincial de Pontevedra dicta la sentencia con Nº68/2009, cuya procedencia de origen viene de las Diligencias Previas ProcedimientoAbreviado nº 0001259/2007, en cuyo APARTADO SEGUNDO, aparece perfectamenterecogida y ratificada, una vez más, la naturaleza mercantil de los contratos de AFINSA y dela actividad llevada a cabo por la compañía, con la rotundidad de lo que trasladamos acontinuación.“SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados son constitutivos de un delito defalsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1º y 2º y 392 del Código Penal delque resulta responsable criminal como autor, artículos 27 y 28 del Código Penal , X , alelaborar cuatro documentos enteramente falsos, al no responder a la realidad de loscontratos mercantiles de inversión y depósito de valores filatélicos (los propioscontratos se remiten a la regulación contenida en el Código de Comercio) queaparentaban documentar para engañar a X). VIGÉSIMO CUARTO.- La misma sentencia recoge en sus apartados a) y b), puntoPRIMERO, FUNDAMENTOS DE DERECHO, testimonial de los administradores concursalesnombrados en el Concurso Afinsa, viniendo para ello a decir que: Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 15
  • 16. (…)a) Los contratos aparecen redactados en hojas en cuyo pie aparece el antiguo domiciliosocial de la entidad (en la calle Lagasca de Madrid), cuando en los contratos auténticoscorrespondientes al momento de los hechos en todos los documentos aparecía el domiciliosocial (en la calle Génova), no usándose ya documentos con el domicilio antiguo (cambiodel domicilio social que se corrobora con el examen de las copias de los contratosauténticos elaborados por Afinsa remitidos por la administración concursal de laentidad, unidos a los folios 204 a 257, que permite comprobar cómo en los contratos de losaños 2003 y 2004 aparece como domicilio social la calle Lagasca mientras que en los delaño 2005 consta ya el domicilio de la calle Génova);b) Los contratos carecen de firma en todas sus hojas del representante legal de Afinsa, lacual si aparecería en los contratos auténticos (lo que se corrobora con el examen de lascopias de los contratos auténticos elaborados por Afinsa remitidos por laadministración concursal de la entidad, unidos a los folios 204 a 257, que permitecomprobar cómo en los contratos de los años 2003 y 2004 aparece como domiciliosocial la calle Lagasca mientras que en los del año 2005 consta ya el domicilio de lacalle Génova), (…)para añadir más adelante, en otro apartado, dentro del mismo punto PRIMERO, que :(…) a) La certificación de la administración concursal de Afinsa (folios 23 y 257) indica que en los archivos de la sociedad no aparece operación alguna con X (léase aquí nombre de la demandante) Anexamos, como documento nº 6, copia de dicha sentencia VIGÉSIMO QUINTO.-Puesto que las actuaciones relativas a esta sentencia, tuvieronlugar en las fechas en las que el Magistrado-Juez Vaquer Martín estaba al frente delConcurso AFINSA, el fehaciente conocimiento de la misma convierte las actuaciones delquerellado susceptibles de presunta comisión de un delito meridianamente claro deprevaricación con dolo, en cuanto a que, siendo conocedor de los pronunciamientos Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 16
  • 17. recogidos en dicha sentencia, y a pesar de ellos, continuó manteniendo su pertinaz tesissobre la naturaleza financiera de los contratos de AFINSA y dictando resoluciones injustas,a sabiendas de que lo eran. VIGÉSIMO SEXTO.- Pero esto no es todo, En el transcurso de los meses, habríande venir todavía más sentencias; todas ellas contrarias a las tesis del querellado, y todasellas de especial significado y relevancia en la exposición de motivos que dan lugar a lainterposición de la presente querella. Así, con fecha posterior al Auto de Liquidación, el 5 de febrero de 2010, la Sección 3ªbis de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dicta sentencia enel Recurso 93/2008 con relación a las diferentes querellas por responsabilidad patrimonialcontra el Estado, planteadas por diversos despachos de abogados, en representación de losclientes perjudicados. VIGÉSIMO SÉPTIMO.- De esta sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, interesa destacar lo siguiente: La sentencia resolvía exclusivamente el recurso contencioso-administrativo nº93/2008 interpuesto por afectados de Fórum Filatélico, S.A. pero anticipaba el criterio queposteriormente mantendría la Audiencia Nacional sobre las futuras reclamaciones queresultarían como consecuencia de los sucesivos recursos que presumiblemente iríanllegando a la Sala, ya fueran los recurrentes clientes de Forum o de AFINSA. A este respecto, la sentencia declara: “Sin embargo, las mismas actuaban en el mercado de bienes tangibles a travésde un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal venía constituido por lasrecíprocas prestaciones de sellos y precio, añadiendo una especie de pacto derecompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta, fuera lacaptación de fondos reembolsables del público, siendo obligado recordar, en estepunto, que los contratos mercantiles han de interpretarse en sus propios términos yconforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 17
  • 18. empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomíade la voluntad de las partes definida por el legislador como mercantil y totalmenteajena a la legislación financiera”. Llegados a este punto, interesa destacar que, basándose las sucesivas sentenciasen el argumento fundamental de la de 5 de Febrero de 2010, que tiene que ver con lanaturaleza de la actividad desarrollada por AFINSA, todos los recursos que han llegado a laAudiencia Nacional se han resuelto, efectivamente, de la misma manera. Anexamos, como documento nº 7, copia de dicha sentencia VIGÉSIMO OCTAVO.- A pesar de que este pronunciamiento de la Sala de loContencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se añade a la larga lista desentencias y pronunciamientos anteriormente citados, y a sabiendas el querellado de quetodos ellos son contrarios a su tesis, no ceja en su contumaz empeño liquidador y sigueadelante con el Auto de Liquidación. Así, el 20 de abril de 2010, el Magistrado-Juez Don Francisco Javier Vaquer Martín,solicita a la administración concursal el Informe de Liquidación, documento que éstapresenta el 22 de junio de 2010, con una propuesta de pago. VIGÉSIMO NOVENO.- Pero aún hay más. Dos sentencias de la Audiencia Provincialde Madrid, sección 28 de 12 de marzo de 2010 (sentencia nº 69/2010) y de 16 de julio de2010 (sentencia nº 184/2010), entre otras, mantienen igualmente el criterio de la naturalezamercantil y no financiera de los contratos celebrados entre Fórum Filatélico y sus clientes, Antes de seguir avanzando destacar que, si bien, tal y como hemos señalado, lasreferidas sentencias son relativas a FORUM FILATËLICO, no es menos cierto que, en loque se refiere a fijar la mecánica de las dos empresas, los pronunciamientos que vamosconociendo sobre FORUM están resultando ser de igual aplicación a AFINSA. Partiendo de esa premisa, reproducimos a continuación el FUNDAMENTODERECHO QUINTO (págs. 5 y 6) de la citada sentencia de 12 de Marzo de 2010 (sentencia Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 18
  • 19. nº 69/2010) de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se dicetextualmente: . La mecánica de FORUM, con independencia del juicio que pueda merecer la gestión empresarial de que fue objeto esta entidad, tarea que no incumbe acometer en esta pieza concursal, respondía, sin embargo, a otro tipo de operación mercantil, inicialmente atípica (integrada por un serie de negocios jurídicos en los que subyacía una causa contractual -artículos 1274 y 1277 del C. Civil - verdadera y lícita, que no resulta empañada ni por la constitución, en la mayor parte de los casos, pero no en todos, de un depósito de los sellos simultáneo a la entrega, ni por la finalidad inherente al compromiso de recompra de poder obtener así una futura ganancia vía incremento patrimonial), luego parcialmente contemplada en la ley (disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 ) y ahora finalmente regulada, aunque lo fuera con vistas a futuro, como operación no financiera, por la Ley 43/2007, de 13 de diciembre , de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio (BOE de 14 de diciembre de 2007) que contempla las relaciones jurídicas entre los consumidores y usuarios y las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes (entre ellos los sellos, obras de arte, antigüedades, joyas, árboles, bosques naturales, animales) con oferta de devolución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de ese importe. El mismo pasaje es reproducido textualmente en la sentencia de 16 de Julio de 2010(sentencia nº 184/2010), páginas 5 y 6, del mismo órgano judicial.Anexamos, como documento nº 8, copia de dichas sentencias. TRIGÉSIMO.- El 9 de diciembre de 2010, resulta ser la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª del Tribunal Supremo, nada más y nada menos, la que sepronuncie mediante sentencia, a la que sigue una segunda, igualmente dictada por el AltoTribunal, el 13 de diciembre de 2010. Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 19
  • 20. En ambas se califican los contratos suscritos entre AFINSA y sus clientescomo mercantiles. Así, en la sentencia reseñada de 13 de diciembre de 2010 que reproduce a su vez elFUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO de la de 9 de Diciembre de 2010, en elFUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, (pag. 30), se dice textualmente lo siguiente: “FORUM Y AFINSA no realizaban actividades consistentes en captación defondos reembolsables del público sino una actividad sometida al Código Civil y alCódigo de Comercio, y desde la aprobación de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre, deInstituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición adicional cuarta de lamisma”, añadiendo más adelante (p.31): “…los contratos suscritos entre las empresas y sus clientes no consistían enoperaciones financieras de activo o pasivo o la prestación de servicios financieros. Nise trataba de operaciones activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos,descuentos, anticipos, apertura de créditos, y por tanto entregas de dinero a susclientes bien con garantía o sin ellas, ni pasiva en las que las empresas recibiesen desus clientes depósitos con los que pudiera a su vez realizar operaciones sinperjuicios del compromiso de su devolución y en su caso con interés. Lejos de ello setrataba de otros contratos y otras operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía laconstituía el valor de un timbre o estampilla postal y la revalorización quepresuntamente el mismo habría de alcanzar”. Con estas dos sentencias que ratifican una y otra vez, la naturaleza mercantil deAFINSA - a las que cabe añadir las numerosas sentencias que se han ido conociendo a lolargo de estos últimos meses- la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TribunalSupremo rechaza la tesis de la naturaleza financiera y del depósito irregular sostenida por elMagistrado-Juez Don Francisco Javier Vaquer Martín, en sentencia 820/2008 del Juzgadode lo mercantil nº 6.Anexamos, como documento nº 9, copia de la sentencia de 13 de diciembre de 2010, Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 20
  • 21. del Tribunal Supremo. TRIGÉSIMO PRIMERO.- Con fecha 18 de enero de 2011, el Magistrado-Juez DonFrancisco Javier Vaquer Martín requiere a la Administración Concursal para que adicione ycomplete el Plan de Liquidación de 22 de junio de 2010, teniendo a la vista la doctrinarecogida en las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª, delTribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 y 13 de diciembre de 2010. TRIGÉSIMO SEGUNDO.- El referido Plan de Liquidación, es presentado por laAdministración Concursal el 4 de febrero de 2011.Anexamos, como documento nº 10, copia de dicho Plan de Liquidación. TRIGÉSIMO TERCERO.- En el numeral PRIMERO del citado escrito, laAdministración Concursal afirma que dichas sentencias “ninguna novedad aportan más alláde la firmeza, cosa juzgada formal, que las mismas suponen”, para agregar en el QUINTO:“Las precitadas sentencias de 9 y 13 de diciembre de 2010 en ningún modo tienencapacidad suficiente para modificar el contenido del activo (inventario de bienes y derechos)y pasivo (lista de acreedores) que consta en el informe definitivo emitido por estaadministración concursal”. Estas Apreciaciones, que podríamos calificar cuanto menosde osadas, insistimos que todo ello sea dicho con el debido respeto y en términos deestricta defensa…,cuanto más un manifiesto desprecio a los pronunciamientos delAlto Tribunal, motivan que el escrito de la Administración Concursal sea merecedor de lapresentación de recursos por parte de abogados representantes de los clientes, y de lapropia concursada AFINSA, que serán sistemáticamente rechazados por el querellado, locual evidencia, una vez más, que el Magistrado-Juez Vaquer Martín amerita las tesis de laAdministración Concursal, ¡nada más y nada menos! que en demérito de las tesis del AltoTribunal. TRIGÉSIMO CUARTO.- El 11 de marzo de 2011, una nueva e importantísimasentencia del Tribunal Supremo, ratificando la naturaleza mercantil de AFINSA, viene asumarse a las anteriores. Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 21
  • 22. La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Supremo,dicta sentencia considerando improcedente la petición realizada por AFINSA en su día(ejercicio 1994), relativa a la “deducción de las dotaciones a provisiones porresponsabilidades”, por considerar que, en el referido ejercicio en el que se habíadesarrollado una actividad de “Venta de lotes filatélicos con el compromiso derecomprarlos en unos plazos determinados si el inversor decidiera venderlos”, (…)“no existían deudas próximas ni ciertas susceptibles de dotación a la provisión porresponsabilidades, ante la eventual decisión de ejercitar por parte de los inversores laopción de recompra, opción que depende de la exclusiva voluntad de estos últimos” Con el fin de no extendernos más de lo necesario, adjuntamos copia de dichasentencia. Sin embargo, teniendo en cuenta la importancia de la misma, por cuanto que, sibien el fondo del asunto tratado es independiente de los actos referidos a la intervención dela entidad por orden Judicial y al propio Concurso AFINSA, su contenido incide plenamenteen lo relativo a la calificación de la actividad desarrollada por la AFINSA, procedemos aexponer a continuación unas notas-síntesis explicativas del contenido de dicha Sentencia,con reproducción literal - destacada con letra de menor tamaño - de algunos de lospronunciamientos más significativos que aparecen reflejados en la misma. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 23 de julio de 1997, la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, incoó a la entidad AFINSA BIENES TANGIBLES S.A. Acta A02 de disconformidad nº 61674770 por el ejercicio 1994 y concepto «Impuesto sobre Sociedades». En el Acta incoada se hacía constar por el Inspector actuario lo siguiente: Iº.-) Que respecto a la situación de la contabilidad y registros obligatorios a efectos fiscales, es adaptada a las prescripciones del Código de Comercio en condiciones que han permitido la verificación por esta Inspección. IIº.-) De las actuaciones practicadas resulta que: 1º) El sujeto pasivo presentó declaración-liquidación por el concepto y período indicado……. 2º) Que procede incrementar las bases Imponibles…. 3º) La base imponible asciende por tanto a…… IIIº.-) La Entidad ha prestado en Acta Previa A01 levantada en la misma fecha, conformidad a una base imponible de…. IVº.-) La liquidación propuesta asciende a…. SEGUNDO.- Tras presentar escrito de alegaciones, el 2 de octubre de 1997 la Oficina Técnica dictó acto administrativo de liquidación confirmando en todos sus términos la propuesta inspectora. Dicho acuerdo Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 22
  • 23. se notificó el 14 de octubre de 1997. TERCERO.- El 30 de octubre de 1997, la interesada interpuso reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, donde se le asignó número 28/14358/97 de expediente. El TEAR de Madrid, en su sesión de 9 de febrero de 2000, acordó desestimar la reclamación interpuesta, confirmando la liquidación impugnada. El fallo se notificó el 21 de marzo de 2000. CUARTO.- El 5 de abril de 2000 se interpuso por D. Vicente Martín Peña, en nombre y representación de AFINSA BIENES TANGIBLES S.A., recurso de alzada ante el Tribunal Central, donde se le asignó el número 2508/00 de Registro General. En resolución de 27 de septiembre de 2002 (R.G. 2508-000; R.S. 1008-00), el TEAC acordó desestimar el recurso interpuesto y confirmar el acuerdo del Tribunal Regional y la liquidación impugnada. QUINTO.- Contra la resolución del TEAC de 27 de septiembre de 2002, AFINSA BIENES TANGIBLES S.A. promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que fue resuelto por su Sección Quinta en sentencia de 22 de marzo de 2006, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo por el Procurador de los Tribunales don Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A..", contra la resolución de 27 de septiembre de 2002 del Tribunal Económico-Administrativo Central, ………. declaramos la citada resolución conforme a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas procesales". SEXTO.- Contra la referida sentencia, la representación procesal de AFINSA BIENES TANGIBLES S.A. preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala. Y admitido el recurso de casación interpuesto en providencia de 22 de mayo de 2007 y formalizado por la representación procesal de la parte recurrida su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 9 de marzo de 2011 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló ------------------------------------------------------------------------------------------- Se aduce por la sociedad recurrente que procede la deducción de las dotaciones a las provisiones por responsabilidades. Dice la representación procesal de AFINSA BIENES TANGIBLES que como consecuencia de la celebración en 1994 de una serie de contratos de venta de activos filatélicos, su representada procedió a la dotación de una provisión por responsabilidades. Debemos partir de que las dotaciones a las provisiones para responsabilidades, derivan de dos clases de contratos suscritos por la sociedad actora y sus clientes. Los primeros contratos tenían por objeto la venta de lotes filatélicos por la primera a los segundos, denominados inversores, con el compromiso de recomprarlos en unos plazos determinados si el inversor decidiera venderlos. Los segundos contratos son los denominados contratos de abono en los que el inversor se compromete a adquirir a la sociedad demandante, lotes de valores filatélicos anuales, recogiéndose la posibilidad de que al cabo de 36 meses, si el inversor lo desea, puede volver a vender sus lotes filatélicos a la parte actora, que los retribuiría según un baremo de tasaciones en el que se contempla el plazo transcurrido desde la fecha de contratación. La diferencia entre ambos tipos de contratos estriba en que los últimos comprenden para cada Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 23
  • 24. contrato una sucesión temporal de ventas, mientras que en los primeros cada contrato contempla una sola venta. Pero los dos tienen en común el hecho de que queda a la libre voluntad de los inversores el acudir o no a la venta de los lotes filatélicos. Las cláusulas contenidas en estos contratos, incorporados al expediente, responden, en lo que ahora nos interesa, al siguiente tenor literal: "Que el presente contrato tiene por objeto la adquisición mediante compra por parte del/los inversor a AFINSA de los lote/s de valores filatélicos precitados, y su posterior enajenación, si así lo deseara, en los plazos indicados a continuación, con el firme compromiso por parte de AFINSA de proceder a su recompra. Segunda: El precio para esta operación es el de..., en el que se encuentra repercutido el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a este tipo de operaciones y que el inversor satisface en este momento, entregándole AFINSA factura de venta y carta de pago, a través del presente documento. Tercera: AFINSA pacta con el inversor, siempre que éste así lo desee, la compra del/los lote/s de valores filatélicos, vendido/s al adquiriente y mencionados en esta cláusula. La mencionada recompra se ejercitará por AFINSA en las fecha/s, y, por la/s cantidad/es que se indican a continuación..." De la lectura de estas cláusulas puede extraerse que AFINSA BIENES TANGIBLES S.A. se encuentra jurídicamente obligada a recomprar los activos que constituyen el sustrato del negocio, siempre y cuando, el inversor ejerza la opción de reventa estipulada. El aspecto controvertido es que, en la medida en la que el inversor puede, o no, ejercitar su derecho de opción, no cabe alegar certeza. La sentencia recurrida considera que los contratos suscritos por la Compañía tienen en común que "queda a la libre voluntad de los inversores el acudir o no a la venta de los lotes filatélicos", lo que determina que en el ejercicio de dotación de las provisiones efectuadas con ocasión de los referidos contratos, "no existían deudas próximas ni ciertas susceptibles de dotación a la provisión por responsabilidades fiscalmente deducible, ante la eventual decisión de ejercitar por parte de los inversores la opción de recompra, opción que depende de la exclusiva voluntad de éstos últimos" por lo que conforme al artículo 84 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, no procede la deducibilidad fiscal de las mismas. Añadiendo la Sentencia…. No se puede cuestionar que la transmisión por el precio acordado en la fecha de formalización de la operación, de los lotes de sellos correspondientes a la misma, constituye una compraventa en sí. En todo caso, para admitir la deducibilidad de las provisiones registradas para responsabilidades, es necesario que se trate de un gasto necesario; que esté imputado al ejercicio correspondiente, que esté correctamente contabilizado como tal y debidamente justificado, de tal forma que se acredite la realidad del compromiso contraído por la sociedad. Se excluyen, pues, las responsabilidades inexistentes que sean meramente hipotéticas, eventuales o futuras ya que los términos en que aparece redactado el artículo 84 del Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 24
  • 25. RIS exige que se hayan contraído y estén debidamente justificadas [sentencia de 19 de abril de 2003, (casación 4975/1998, FJ 4º), 19 de junio de 2004, (casación 1235/1999, FJ 2º) y 29 de junio de 2009, (casación 3734/2003, FJ 3º)]. El artículo 83 del RIS, además, dispone que "no podrán registrarse como deudas las derivadas de responsabilidades contraídas por la empresa, cuya cuantía no esté determinada al cierre del ejercicio". Como se desprende del precepto, las responsabilidades contraídas por la sociedad no tienen la consideración de "deudas" cuando su cuantía, al cierre del correspondiente ejercicio, esté indeterminada. Se requiere, pues, que las responsabilidades estén determinadas al cierre del ejercicio, esto es, que se trate de deudas próximas y ciertas. El concepto de "provisión" es diferente al de "previsión" que pueda realizar la sociedad, de conformidad con lo determinado en el artículo 85 del RIS. Queriendo marcar las diferencias entre el concepto de "provisión" y el de previsión", dice el Abogado del Estado que las provisiones tratan de cubrir unas pérdidas o gastos reales que generan una rebaja en la base imponible del contribuyente. Y las previsiones son todas aquellas dotaciones que la prudencia del empresario le aconseja introducir en sus cuentas, pero que no responden realmente a un deterioro de sus activos, o a un incremento real y actual de sus pasivos; sino, insistimos, a una pura norma de prudencia. La sentencia recurrida encuentra la diferencia entre "provisión" y "previsión" sobre todo en el origen de la relación jurídica que motiva una y otra. En la "provisión" la relación jurídica se establece con un "tercero" y está reconocida jurídicamente mientras que en la "previsión" el origen del compromiso está en la propia voluntad de la sociedad. Por ello, en la "provisión por responsabilidades", se realiza una "estimación", al no estar fijada la cuantía de la obligación contraída (quedando condicionada a su determinación); mientras que en las "previsiones" la sociedad practica la dotación en vistas a un "futuro", pretendiendo cubrir "anticipadamente" "deudas futuras", ni nacidas, ni exigidas, al no haberse aún contraído. En el caso del presente recurso, AFINSA procedió, como dice la resolución del TEAC de 27 de septiembre de 2002, a dotar una provisión por el posible importe de la posible recompra pactada en los distintos contratos de venta. A la vista del expediente, se desprende que en relación con dichos importes, en ningún momento se ha acreditado la existencia de responsabilidades ciertas y exigibles en virtud de litigio (como pudiera darse, en el caso que el comprador reivindicara la cláusula de recompra) o requerimiento fehaciente por incumplimiento del citado contrato, aunque su cuantía no estuviera definitivamente establecida, tanto en relación con las provisiones de "adquisición ejercicio siguiente", como en relación con la "dotación provisión operación PIC". Por tanto, la actuación de la recurrente iba dirigida a tratar de prevenir no la existencia de unas responsabilidades, sino de una expectativa de posible nacimiento de las mismas, ante la eventual decisión de ejercitar por parte de los respectivos clientes la opción de recompra. Opción ésta que depende exclusivamente del libre albedrío del citado cliente. Por tanto, la eventual responsabilidad por parte de AFINSA solo y exclusivamente tendría lugar tras la aparición de la obligación de la entidad a la recompra, aparición que se produciría al solicitar el respectivo cliente el Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 25
  • 26. ejercicio de su opción de venta. En definitiva, la dotación efectuada por AFINSA no responde a ninguno de los tres supuestos reglamentarios enunciados. Queda a elección del cliente acudir a la reventa de los lotes adquiridos o no hacerlo, no acreditando la entidad recurrente la existencia de responsabilidades ciertas. Lo que existe, según reconoce literalmente aquélla, es una "probabilidad" de que la obligación se materialice pero es que la probabilidad del nacimiento de una responsabilidad no da derecho a la deducción de la provisión dotada. AFINSA solo tiene obligación de devolver en el caso de que el cliente ejercite su opción y hasta que no se ejercite la opción no existe obligación del sujeto pasivo de devolver la cantidad pactada, por lo que no concurre el supuesto de hecho previstos en la norma ya que la obligación de pago a cargo de AFINSA no ha nacido con anterioridad a la fecha de cierre del ejercicio. No existe en la normativa fiscal, como pone de relieve la sentencia de instancia, ninguna posibilidad de dotar provisiones por responsabilidades que todavía no tienen un planteamiento serio de existencia, que no existe un litigio, que no existe una reclamación, etc. Y concretamente, en el caso de autos, lo que se pretende es simplemente incluir como provisión, y por consiguiente rebajando la base imponible del impuesto, unas reservas para atender a puras eventualidades futuras de que los inversores de la sociedad efectúen la reventa de sus activos a la misma. Y por consiguiente, no se dan los requisitos de la provisión, ya que estamos ante puras eventualidades. A la vista de lo expuesto y al no tener las dotaciones efectuadas por la recurrente la consideración de provisión para responsabilidades a tenor de lo establecido en el artículo 84 y concordantes del RIS no cabe sino confirmar la sentencia recurrida por no ser deducibles dichas dotaciones. Anexamos, como documento nº 11, copia de dicha sentencia. TRIGÉSIMO QUINTO.- El 5 de mayo de 2011, el Magistrado-Juez Don FranciscoJavier Vaquer Martín dicta un Auto aprobando el plan de liquidación de la concursadaAFINSA, en el que lleva a cabo una actuación sorprendente, al señalar en el referido Autola posibilidad de que la naturaleza de los contratos cambie de financiera a mercantil.Para ello, establece un camino subsidiario de liquidación con respecto a un elemento queresulta ser clave en todo el procedimiento concursal y que él se ha negado a reconocer demanera pertinaz: la propiedad y titularidad de la filatelia por parte de los clientes,reiteradamente declarada por el Magistrado como propiedad de AFINSA a lo largo detodo el procedimiento concursal. TRIGÉSIMO SEXTO.- En el referido Auto de 5 de Mayo de 2011, al referirse a la Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 26
  • 27. filatelia (apartado c del fallo), el querellado viene a concretar:1.- Se autoriza la venta de la misma, de modo individual o en lotes atendiendo a la tipologíade las unidades o lotes filatélicos, su calidad y aceptación en el mercado a través deempresas especializadas en el sector filatélico a nivel nacional e internacional a través decasas de subastas nacionales e internacionales o a través de venta directa; valiéndose entodo caso del asesoramiento especializado que estimen adecuado para la fijación de losprecios de venta aceptables y determinados por las reales y efectivas circunstancias.Para contradecirse en sus actuaciones el Magistrado-Juez, al señalar, a continuación, en elapartado H de su propio Auto, que “De modo Subsidiario a lo anterior y para el supuesto de declararse en elpresente concurso que los contratos PIC,CIT, CIF y MIP que unía a la concursada consus clientes tenían la naturaleza de contratos de compraventa y que la filateliaindividualizada y plenamente identificada es titularidad de sus clientes, se acuerda lainmediata separación de tales unidades filatélicas y su inmediata entrega a suslegítimos titulares –ex.Art.80 L.C.- o su puesta a disposición durante el tiempo que seprolonguen las operaciones de liquidación, así como su posterior consignación enpago: procediendo a la simultánea exclusión completa de tales acreedores del listadode acreedores por los créditos derivados de aquellos contratos”. Anexamos, como documento nº 12 copia de dicho Auto. TRIGÉSIMO SEXTO.- Traduciendo lo anterior en términos puramente fácticos, yconociendo que el artículo 4.2. de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de lajurisdicción contencioso-administrativa, dispone que “La decisión que se pronuncie noproducirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al ordenjurisdiccional correspondiente”, nos encontramos en la obligación de hacer la siguienteconsideración, por considerarla de extraordinaria importancia: La existencia de sentenciascontradictorias sobre un mismo punto de carácter esencial dictadas por tribunales dedistintos órdenes jurisdiccionales tiene trascendencia constitucional porque, Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 27
  • 28. 1) afecta al principio de seguridad jurídica del artículo 9.3. de la CE que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone a todos los órganos del Estado. 2) afecta al derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la CE, al producir dichas sentencias contradictorias indefensión a todas las partes personadas, AFINSA y acreedores. TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- Por otra parte, no debemos olvidar que la tesis mantenida porla Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sobre la naturalaza jurídicade AFINSA, es la misma que sostiene la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid,en las ya citadas sentencias -entre otras- de 12 de Marzo de 2010 (sentencia nº 69/2010) yde 16 de julio de 2010 (sentencia nº 184/2010), y aquí ya no estamos hablando desentencias dictadas en un orden jurisdiccional diferente, sino en el mismo ordenjurisdiccional, y nada menos que por el Tribunal jerárquicamente superior al juzgado quedirige el querellado. TRIGÉSIMO OCTAVO.- La pertinaz decisión del querellado de seguir adelante con laliquidación, no es menor en la querella que nos ocupa, por cuanto que: 1. El querellado actúa a sabiendas de que su tesis no es compartida por las diferentes Salas de las Audiencias Provinciales anteriormente mencionadas, incluida las de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, pero tampoco por el mismísimo Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo), 2. Muestra de manera fehaciente que al adoptar el querellado este Auto, lo hace a sabiendas de que la calificación en las relaciones contractuales entre AFINSA y sus clientes, dadas por él en sucesivas sentencias por causa de incidentes concursales, choca frontalmente con la naturaleza mercantil de los contratos sostenida por diferentes órganos jurisdiccionales, y también por un Tribunal jerárquicamente superior, dentro del mismo orden jurisdiccional, tal cual es la Audiencia Provincial de Madrid. 3. Consideramos la actuación del querellado como contradictoria y presuntamente prevaricadora por cuanto que, dada la extraordinaria importancia de los pronunciamientos anteriormente citados, provenientes de órganos jurisdiccionales de Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 28
  • 29. orden superior, y sabedor de que vendrán pronunciamientos contrarios a las tesis por él mantenidas, el Magistrado-Juez Don Francisco Javier Vaquer Martín ordena separar la filatelia de los clientes.4. Y lo hace siendo conocedor de la importancia que este hecho tiene en la configuración del activo y del pasivo del concurso puesto que la alteración del balance contable eliminaría “de facto” la insolvencia sobrevenida de AFINSA, y por lo tanto no habría lugar a liquidar a la concursada.5. A mayor abundamiento de tan contradictoria actuación, a sabiendas de lo injusto de la misma, el querellado sigue adelante con la resolución de liquidación de la entidad.6. El Magistrado-Juez rechaza las solicitudes de nulidad de actuaciones y devolución de la filatelia a sus legítimos propietarios, los clientes, realizadas mediante recursos por los representantes de los clientes, entre otras, y a saber, las presentadas por Don José Manuel Otero Lastres, por Don Manuel Hernández García, por la Asociación de Consumidores y Usuarios de Banca, (Ausbanc), y por la propia concursada AFINSA, y, repetimos, a pesar de la existencia de tan determinantes sentencias, Don Francisco Javier Vaquer Martín, sigue adelante con la liquidación.7. Consideramos esta actuación como un presunto delito de prevaricación, por cuanto que, al continuar adelante con su resolución, actúa de manera manifiestamente injusta, a sabiendas de que lo es, imponiendo a toda costa, frente a todo y a todos, su intención liquidadora, en manifiesto abuso de Autoridad y en claro desprecio a las más elementales normas de Derecho, en lo que ya no dudamos en calificar como un empecinado y tendencioso afán de liquidar AFINSA.8. Resulta evidente que, con esta sentencia de 5 de Mayo de 2011, el querellado, actuaba a sabiendas de que la misma iba en contra de sus propias actuaciones y de las decisiones por él adoptadas en otras resoluciones judiciales, por él dictadas, que calificaban el negocio de la mercantil AFINSA, como financiero.9. Ello da como resultado una clara infracción de la prohibición de los Tribunales de variar sus propias resoluciones.10. Tal y como señalamos en el punto TRIGÉSIMO SEXTO del presente escrito, las actuaciones presuntamente prevaricadoras del querellado, y las enormes contradicciones en las que incurre el Magistrado-Juez D. Francisco Javier Vaquer Martín, dictando resoluciones injustas a sabiendas de que lo son, generan Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 29
  • 30. inseguridad jurídica, indefensión y perjuicio a todas las partes; a la propia entidad concursada y los acreedores. 11. Las decisiones del Magistrado-Juez D. Francisco Javier Vaquer Martín, tomadas a sabiendas de que son contradictorias, profundamente injustas y contrarias a las normas de Derecho, convierten de hecho las actuaciones del querellado en un presunto delito de prevaricación con dolo, por manifiesto abuso de Autoridad.Y todo ello con el agravante de que, conforme a lo preceptivo para el cumplimiento dela Ley y de las más elementales normas del Derecho, el querellado ha seguidoadelante con sus decisiones, a sabiendas de que: 1) Todo aquello que un juez acuerda en una resolución judicial, no puede cambiarse si no es por la vía del recurso. 2) Las decisiones por él tomadas a lo largo de todo el concurso, y el hecho de que haya considerado desde el principio que la actividad de AFINSA era financiera, han tenido un efecto directo en la configuración del activo y el pasivo de la compañía y, por ende, en la declaración sobrevenida de insolvencia de la concursada, tal y como ya hemos manifestado con anterioridad. 3) Todas las alegaciones que las partes han realizado en el Concurso AFINSA lo han sido con base al criterio por él sostenido, a lo largo del todo el Concurso de Acreedores, que consideraba el negocio como financiero. 4) Como consecuencia de este súbito cambio de criterio en la consideración de la actividad de AFINSA, su actuación presuntamente prevaricadora ha provocado una flagrante indefensión ex. Artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en todas las partes afectadas en el procedimiento, AFINSA y Acreedores, lo cual nos lleva ineludiblemente a la conclusión de que: -V- FUNDAMENTOS DE DERECHO Los hechos relatados en la presente querella, fiel reflejo de la conducta desplegada Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 30
  • 31. en el Concurso necesario Afinsa 2008/2006 por el Magistrado-Juez D. Francisco JavierVaquer Martín, son constitutivos de un presunto delito de prevaricación tipificado en el art.446-3º del Código penal que castiga la conducta del “Juez o magistrado que a sabiendas,dictare sentencia o resolución injusta”. En su epígrafe 3º se indica: “Será castigado con penade multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo publicopor tiempo de diez a veinte años cuando dictara cualquier otra sentencia o resolucióninjusta”. Las actuaciones del querellado en el Concurso AFINSA, ignorando todas y cada unade las sentencias y pronunciamientos llevados a cabo por organismos e instituciones deámbito económico, financiero y monetario de la Administración Pública, así como lassentencias dictadas por los diferentes Órganos Jurisdiccionales de Orden Superior, einclusive dentro de una misma jurisdicción, que en fechas previas y posteriores a la ordenjudicial de intervención de la compañía, determinaban con claridad la naturaleza mercantilde la actividad de la entidad; su reiterada y manifiestamente errónea interpretación de que lanaturaleza de la actividad de AFINSA y de los contratos suscritos entre esta y sus clientesera financiera; su interpretación “sui géneris” sobre la intencionalidad de los clientes para lafirma de la totalidad de dichos contratos – ¡nada menos que 190.022! - y la naturaleza de supropósito para invertir en la compra de un bien tangible; el hecho de adecuar todo ello alentramado jurídico montado para llevar a la empresa a la liquidación sin adoptar notorias yevidentes resoluciones encaminadas a favorecer la continuidad de la entidad, haciendo valercon ello los principios de la Ley Concursal; el manifiesto desprecio a dichos principios de laLey Concursal, en cuya exposición de motivos ya plantea como prioritario la salvación ycontinuidad de la empresa concursada, así como el manifiesto y tendencioso sesgomostrado para llevar a cabo, a toda costa, la ejecución de la liquidación, hacen que laconducta del Magistrado-Juez D. Francisco Javier Vaquer Martín sea incardinada comodolosa, no pudiendo los hechos objeto de la presente querella tener amparo como“imprudencia grave o ignorancia inexcusable”, y por tanto culposa. AUTORIA Debe considerarse como autor del delito de prevaricación el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. Francisco Javier Vaquer Martín, por ser el juez a cargo del Concurso Necesario Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 31
  • 32. Afinsa y autor, a sabiendas de una serie de resoluciones injustas, como sujeto activo de estedelito, por su condición de Magistrado, Sentencias del T.S. 2/1999 de 15 de Octubre y 23/01de 11 de Diciembre. CULPABILIDAD No hay duda de que la conducta del querellado es dolosa puesto que era conscientey sabedor de que existían numerosas sentencias previas y posteriores a la intervención deAFINSA, que proceden de Órganos Jurisdiccionales Superiores i.e. Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo, y otras del la propia Audiencia Provincial de Madrid,que rechazaban de plano la tesis por él mantenida en cuanto a la naturaleza financiera de laactividad de AFINSA y de los contratos suscritos entre la entidad mercantil y sus clientes, sinque ninguna de las alegaciones y solicitudes de nulidad de actuaciones interpuestas poralgunos despachos de abogados y por la propia Concursada, hayan conseguido frenar suilícito proceder.Así, este delito se integra por dos elementos sustanciales:1.- Uno de naturaleza objetiva, conformado por el dictado de una resolución injusta.2.- Y otro subjetivo, conformado por el elemento subjetivo del injusto consistente en saberque se está dictando una resolución injusta, lo que queda de manifiesto en la expresión “asabiendas” que aparece en todos los supuestos de prevaricación dolosa. La jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, determina que “la resolucióninjusta”, no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamenteobjetiva la misma merezca tal calificación, cuando la resolución no se encuentra dentro delas opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. La Sentencia del Tribunal Supremo2338/2001 de 11 de Diciembre, señala que el carácter objetivo de la injusticia supone que el“…apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como yase dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de lainterpretación del derecho aceptable en tal Estado de Derecho…” Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 32
  • 33. Por ello, continúa la sentencia 2338/2001, el elemento objetivo de la resolucióninjusta solo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad, porque la prevaricacióncomienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez,ya que, en tal caso, la subjetivización del delito de prevaricación conduciría a la justificaciónde cualquier decisión judicial. La conciencia del Juez no puede erigirse en tribunal de laconciencia de la Ley, porque ello conduce, en definitiva, a convertir la voluntad del Juez endecisión par resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con el Estado deDerecho. En consecuencia, por resolución injusta habrá de estimarse aquella que se apartade todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretaciónrazonable, siendo, en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es porello un plus respecto de la mera ilegalidad. El elemento subjetivo aparece representado en la expresión “a sabiendas”, es decir,la conciencia de estar dictando una resolución con apartamiento del principio de legalidad yde las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que lanorma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones; elemento que debe ser puesto enrelación con la condición del Juez de técnico en derecho y, por tanto, conocedor el derechoy de la ciencia jurídica –iura novit curia-. De esta manea, el bien jurídico protegido, como lo recogen la ya aludida sentencia2/1999, de 25 de Octubre, y el más reciente Auto de 14 de mayo de 2002, en la causaespecial 4/2002, no consiste en la lesión de bienes jurídicos de las partes del proceso, sinoen la postergación por el autor de la validez del Derecho o de su imperio y, por tanto, en lavulneración del Estado de Derecho, dado que se quebranta la función judicial de decidiraplicando únicamente el Derecho en la forma prevista en el artículo 1171.CE. Como ya se ha visto, es un tipo doloso que, como señala la ya citada sentencia259/2002, excluye el dolo eventual y la imprudencia. Además, precisa que hay que distinguirentre injusticia y recurribilidad: la injusticia de una resolución, en el sentido objetivo que sesostiene, no depende de la posibilidad de la subsanación a través del sistema de recursos.Es cierto que la grave desviación que supone una resolución injusta puede ser revocada sies recurrida, pero el recurso no elimina ni sana el injusto típico realizado por el Juez oTribunal; por ello, la exigencia de que la resolución sea firme, ni la impone el tipo, ni puede Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 33
  • 34. estimarse como requisito de perseguibilidad. La resolución injusta lo es “per se”, y como talconstituye una resolución prevaricadora. RESPONSABILIDAD PENAL La responsabilidad penal derivada de los hechos del imputado obedece al tiporecogido en el Art. 446 apartado 3º del Código Penal, cuyo tipo establece que será castigado“con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo ocargo público por tiempo de diez a veinte años…” el Juez o magistrado que dictara unaresolución injusta. RESPONSABILIDAD CIVIL Los daños y perjuicios ocasionados por el querellado, sin perjuicio de los que sedeterminen como consecuencia de la instrucción, deberán de ser indemnizados, así como ladepuración de las responsabilidades civiles que correspondan, considerando en este sentidoa la Administración de Justicia como presunta responsable civil subsidiaria de todo lo aquírelatado. -VI- DILIGENCIAS DE PRUEBA A PRACTICAR CON LA ADMISIÓN DE LA QUERELLA Que a efectos de la acreditación y constatación de los hechos delictivos en elapartado fáctico de la presente querella, se interesa, por el momento y sin perjuicio de suulterior ampliación, la práctica de las siguientes diligencias: I.- INTERROGATORIO DEL QUERELLADO Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIERVAQUER MARTÍN. Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 34
  • 35. 2.- DOCUMENTAL. a) Las resoluciones del querellado desde el momento en que se hizo cargo delconcurso de acreedores de AFINSA. b) Las sentencias de la Audiencia Provincial anteriores y posteriores a la intervenciónde AFINSA y del Tribunal Supremo, donde se ponen de manifiesto el carácter mercantil y nofinanciero de la entidad. 3.- Todas aquellas diligencias cuya práctica pueda interesar a la Sala y al MinisterioPúblico. - VII – MEDIDAS CAUTELARES Dada la naturaleza de los hechos a que se contrae la presente querella, y a los solosefectos de evitar un mayor deterioro en la función jurisdiccional atribuible a esta causa, y conla finalidad de que pueda disponer el Querellado de un mayor tiempo para la defensa de susintereses, sin merma ni menoscabo para los intereses de los justiciables, solicitamos seaapartado de sus funciones de Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil Nº 6, de Madrid,desde la admisión de la Querella hasta la Sentencia firme, en el supuesto de ser absuelto delos cargos que se le imputan. Por todo lo cual, SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, documentos ycopias que se acompañan, se sirva admitirlo, y a su virtud tenga por formulada QUERELLACRIMINAL por el delito de PREVARICACIÓN frente al Ilmo. Sr. D. Francisco JavierVaquer Martín, dicte Auto de admisión de la misma y de la medida cautelar interesada yacuerde la práctica de las diligencias de prueba propuestas a efectos de constatación de los Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 35
  • 36. hechos delictivos y, previos los trámites legales, remita la causa al órgano que resultecompetente a efectos de la depuración de responsabilidades penales y civiles en quepudiera haber incurrido el querellado, con cuanto demás proceda, siguiendo el curso la ley.Todo ello por ser de justicia que pido en Madrid, a 31 de Julio de 2.012. ________________________ ___________________________ Fdo. Virginia Lpz. Negrete. Fdo. Isabel Salamanca Alvaro. Ltdo. Procuradora. Sindicato de Funcionarios “Manos Limpias” C/ Ferraz, 13-1ºB MADRID-28008 Apartado de Correos nº 522 (28008 Madrid) Tel.: 91 547 84 04 fax: 91 547 20 38 E-mail: secretaria@manoslimpias.org/sugerencias@manoslimpias.org /afiliados@manoslimpias.org Página Web: www.manoslimpias.es 36