Querella administradores concursales afinsa

8,046
-1

Published on

Querella de Manos Limpias frente a la AACC de Afinsa.

1 Comment
0 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to like this

No Downloads
Views
Total Views
8,046
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
7
Actions
Shares
0
Downloads
62
Comments
1
Likes
0
Embeds 0
No embeds

No notes for slide

Querella administradores concursales afinsa

  1. 1. AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN QUE POR TURNO CORRESPONDA DE MADRID DOÑA ISABEL SALAMANCA ALVARO, Procuradora de los Juzgados yTribunales, en nombre y representación del Sindicato de Funcionarios Públicos“MANOS LIMPIAS”, cuya legal representación ostento, ante el Juzgado que porreparto corresponda, comparezco y, como mejor proceda en DERECHO,respetuosamente, DIGO: Que por medio del presente escrito y siguiendo instrucciones de mi mandante,ejercitando la Acción Popular, formulo QUERELLA, frente a D. BENITO AGÜERAMARÍN, D. JAVIER DÍAZ-GÁLVEZ DE LA CÁMARA Y DOÑA CARMEN SALVADORCALVO, por el delito de PREVARICACIÓN previsto y penado en el artículo 410 y412, de un delito de FALSEDAD DE CUENTAS ANUALES, en conexión con losdelitos societarios, previstos y penados en el artículo 290, de un delito deFALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, art. 390 y ss., y de un delito deADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA O DESLEAL, previsto y penado en el artículo295 con agravante de MALA FE, todos ellos del Código Penal y cometidos en elejercicio de sus funciones, como actuales administradores concursales deAfinsa Bienes Tangibles, S.A. Que de conformidad a lo dispuesto en el Art. 277 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal se hace constar que la querella reúne todos los requisitos procedimentales yde fondo para su admisión que solicitamos como sigue: -I- QUERELLANTE La presente querella se formula a instancia de D. MIGUEL BERNAD REMON,con domicilio en Madrid calle Quintana nº 9 y D.N.I. 12.135.624–L, quien actúa ennombre y representación, en su calidad de Secretario General, del Sindicato deFuncionarios “MANOS LIMPIAS”, facultado por la Junta Directiva Nacional en sesión 1
  2. 2. de fecha 18 de Octubre de 2008, según certificado que se acompaña como documentonº 1. - II - QUERELLADOS La presente querella se dirige frente a: D. BENITO AGÜERA MARÍN, D. JAVIER DÍAZ-GÁLVEZ DE LA CÁMARA YDOÑA CARMEN SALVADOR CALVO, Administradores Concursales al frente delConcurso Necesario de Acreedores 2008/2006, de Afinsa Bienes Tangibles, S.A., (enadelante AFINSA), que se dirime en el Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid, en la calleGran Vía número 52, de Madrid. Desconociendo cualquier otro dato identificativo como el domicilio particular oel Documento Nacional de Identidad de los querellado, señalamos a efectos denotificación y emplazamiento, hasta que sea señalado otro domicilio, el de la SedeJudicial del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, en la calle Gran Vía número 52, deMadrid. -III- JUZGADO COMPETENTE De conformidad con lo dispuesto en el Art. 73.3 de la ley Orgánica del PoderJudicial son competentes para la Instrucción y enjuiciamiento de esta causa losJuzgados de Instrucción de Madrid. - IV - RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS Los hechos que motivan la Querella, son los siguientes:PRIMERO.- La presente Querella tiene por objeto la investigación y depuración de laresponsabilidad penal a que haya lugar en Derecho, a tenor de la conducta, 2
  3. 3. actuaciones, emisión de informes y resoluciones en el ámbito de su competencia, queentiende esta parte como la comisión de presuntos delitos de prevaricación,falsedad de cuentas anuales, falsedad en documento mercantil, administraciónfraudulenta o desleal con agravante de mala fe, reprochables todos como ilícitopenal y perseguibles de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal, del perjudicado yofendido o, como resulta en este caso, por quienes en defensa del principio delegalidad, de la seguridad jurídica y de la buena fe procesal, ejercitamos la AcciónPopular, frente a quienes creemos que, en calidad de funcionarios, han cometido undelito de prevaricación palmario, premeditado, consciente, además de otros presuntosilícitos penales, creyéndose impunes. SEGUNDO.- SOBRE LA GÉNESIS DEL CONCURSO NECESARIO DEACREEDORES DE AFINSA, AL FRENTE DEL CUAL ESTÁN, EN CALIDAD DEADMINISTRADORES CONCURSALES LOS FUNCIONARIOS OBJETO DE LAPRESENTE QUERELLA. 1.- El 21 de abril de 2006, como consecuencia de un informe elaborado por laInspectora Jefe de la Agencia Tributaria Doña Maria Teresa Yábar Sterling, queatribuye naturaleza financiera a la actividad desarrollada por Afinsa Bienes Tangibles,S.A. (en adelante AFINSA), la Fiscalía Especial para la Represión de DelitosEconómicos, relacionados con la corrupción, formula querella contra AFINSA, que espresentada en la Audiencia Nacional. 2.- Dicha querella es admitida a trámite, dando lugar a la intervención de laentidad, el 9 de mayo de 2006, y al procedimiento penal cuya instrucción continúa, adía de hoy, en el Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, en lasDiligencias Previas 134/2006. 3.- En virtud del referido Auto de 9 de mayo de 2006, por el que se autorizanlas entradas y registros en las sedes de AFINSA, el mismo Juzgado acuerda elbloqueo urgente de todas las cuentas bancarias de AFINSA, en España y Portugal,mediante Auto de 11 de Mayo de 2006. 4.- Al propio tiempo, el juez Santiago Pedraz procede al nombramiento de unadministrador judicial en la persona de Javier Grávalos Olivella. Simultáneamente, y apropuesta del órgano de administración de la entidad, se designa un interventorjudicial en la persona de Director Financiero de la empresa en la fecha de laintervención. 3
  4. 4. 5.- Al administrador judicial Grávalos Olivella se le requiere para llevar a caboun cometido de altísima responsabilidad dentro de los procesos concursales: “analizarlas líneas o vectores principales por los que deberá circular la futura administración dela compañía, y remitir al juez un informe preliminar de conclusiones, en el plazo de unmes. En ese sentido, el mandato del juez Santiago Pedraz al administrador judicial esmuy claro e importantísimo: “Salvaguardar los derechos de terceros, así como laviabilidad de Afinsa Bienes Tangibles, S.A. 6.- Sin embargo, la primera medida que toma el administrador judicial consisteen dejar de pagar los debidos impuestos de la sociedad intervenida, correspondientesa la Agencia Tributaria y a la Seguridad Social, con lo cual ambos Organismos seconvierten en acreedores de AFINSA, contraviniendo con ello las órdenes del juez. 7.- El 16/05/06 y en el marco de las Diligencias Previas 164/06 del JuzgadoCentral de Instrucción nº 1, se dejaron sin efecto mediante auto las obligaciones a lasque estuviesen vinculados los afectados. Esto es, se revocó el deber de consignar lascantidades aplazadas; obligación de pago a la que estaban vinculadas en virtud de losrespectivos contratos suscritos con AFINSA 8.- Mediante Auto de 25 de Mayo de 2006 queda decretado que no se autoriceel pago de ningún devengo que pueda afectar el principio de la “par conditiocreditorum”. A partir de ese momento, 190.022 clientes de AFINSA asisten impotentesal expolio de sus inversiones en filatelia. 9.- El 30 de junio de 2006, tan solo cincuenta días después de la intervención,el Administrador judicial Javier Grávalos presenta al juez un informe, repleto defalsedades, omisiones y medias verdades, que podríamos calificar, cuanto menos, detendencioso. El Administrador judicial no presenta las cuentas anuales del ejercicio2005 ni los informes de actuación económico-financiera para salvaguardar losderechos de terceros y viabilidad de la Compañía, según lo solicitado en su momentopor el juez, tal y como ya hemos señalado. El contenido de dicho informe, sin embargo va a derivar en enormesconsecuencias ya que las tesis en el recogidas, relativas a la naturalezafinanciera de las actividades llevadas a cabo por AFINSA, y su insistenterecomendación de tomar la vía de la liquidación, como única posible, serán 4
  5. 5. fielmente seguidas por los futuros administradores concursales desde elinstante mismo en que son puestos al frente del Concurso de AFINSA. Posterior a la fecha de emisión del informe, el Administrador judicial presentaun inventario de la filatelia, valorada a precios según catálogos internacionales, en elque aparece perfectamente reconocidos y diferenciados uno de otro, el stockpropiedad de la Compañía y el stock propiedad de los clientes, detallados cada uno deellos sello a sello y con un importe total de 2.129 millones de euros Se adjunta como documento nº 2, copia de dicho informe 10.- Por Auto de Julio de 2006, el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid,declara el Concurso necesario nº 208/2006, resultando ser designado el Magistrado-Juez Don. José Manuel de Vicente de Bobadilla a cargo del concurso, quien nombra ala Administración Concursal compuesta por tres personas; una de ellas, Doña AnaFernández-Daza en representación de la Agencia Tributaria que sería posteriormenterecusada; en su lugar se nombró a Doña Carmen Salvador Calvo, representante dela Seguridad Social. Las otras dos personas designadas fueron D. Benito Agüera,Marín, Economista Auditor de Cuentas, y D. Javier Díaz-Gálvez de la Cámara,Abogado. 11.- Con fecha de 29 de marzo de 2007, los Administradores Concursales,emiten el preceptivo INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL 12.- Con fecha 5 de julio de 2007, el BOE hace público el traslado a Valladolid,del Magistrado-Juez de lo Mercantil, D. José Manuel de Vicente Bobadilla, siendoremplazado en septiembre de 2007 en sus funciones a cargo del Concurso Afinsa, porla juez sustituta, Doña Purificación Pujol Capilla, que apenas permaneció un mes ensu puesto, siendo sustituida, a su vez, por el Magistrado D. Francisco Javier Martín,quien, desde el mes de octubre de 2007 y hasta la fecha del presente escrito, sigue alfrente del Concurso necesario AFINSA, 2008/2006, en su calidad de Magistrado-Jueztitular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, quedando bajo sus órdenes, y encalidad de administradores concursales al frente del Concurso Necesario Afinsa,los querellados. TERCERO.- Sobre la historia, evolución y marco regulatorio de AfinasBienes Tangibles, S.A. 5
  6. 6. Antes de proceder a la exposición y desarrollo de las actuacionesllevadas a cabo por la administración concursal que dan origen a esta querella, ya fin de aportar una visión de conjunto que facilite la labor instructora de eseJuzgado, consideramos necesario efectuar un paréntesis, a modo de reseña,sobre el nacimiento, desarrollo y marco regulatorio en que se desenvolvía laactividad económica de AFINSA, hasta el 9 de mayo de 2006, día en que tuvolugar la intervención judicial que derivó en la inmediata paralización de laactividad comercial de la compañía. Y ello porque entendemos que una aproximación a lo que realmente era elnegocio de AFINSA, mostrará a ese Juzgado la evidente contradicción entre lanaturaleza real de su actividad y la que, de manera arbitraria, han fabricado ensu informe, si se nos permite la expresión, los administradores concursales,ocasionando con ello un incalculable perjuicio para la compañía que ahora estáen liquidación; para sus más de 2.800 asesores comerciales y 800 empleados ypara sus clientes, que han visto como el bien objeto del tracto comercial entreellos y la concursada AFINSA – esto es, la filatelia, objeto de su inversión -, lesha sido incautada y expropiados sus derechos de propiedad sobre la misma, alconvertirlos, según criterio arbitrario de la administración concursal, en merostitulares de derechos de crédito. Pedimos disculpas por la extensión de este apartado cuya inclusiónconsideramos, sin embargo, imprescindible. Nos valemos para ello deinformación sintetizada sobre datos contrastados sobre la empresa, tal y comoaparecen recogidos en el Capítulo III del libro “El Saqueo de Afinsa – Laverdadera historia de una intervención”. 1.- Sobre el Grupo AFINSA, su desarrollo en el tiempo y principalesmagnitudes. (…) “La empresa, de nacionalidad española, se funda en octubre de 1980,y por lo tanto a 9 de mayo de 2006, día de la intervención, Afinsa contaba ya con másde un cuarto de siglo de existencia. El nombre inicial “Ahorro Filatélico Internacional”,que posteriormente daría paso al de “Afinsa Bienes Tangibles, S.A.”, se ajustabafielmente al que sería, como misión, el objeto social de la compañía: “Conformar unaactividad empresarial consolidada a nivel internacional, especializada en lacompra y venta de bienes tangibles de colección, en la comercialización de 6
  7. 7. Sistemas de Inversión basándose en estos bienes y en la dirección deempresas y negocios afines”. Esta es su actividad principal. Dentro de ella, AFINSA ofrece a sus clientes laposibilidad de adquirir lotes de filatelia como forma de inversión que se articulaba através de varios tipos de contratos que, a día de hoy, a pesar de que la Fiscalía, laAgencia Tributaria, el magistrado de lo mercantil Francisco Javier Vaquer Martín y lapropia administración concursal, consideran que dichos contratos pertenecen a lacategoría de negocios impropios por simulación relativa, a un “préstamo retribuido congarantía real de unos sellos”, no han sido resueltos y continúan siendo válidos yvigentes, en su forma original. La sociedad cumple, desde el momento mismo de su constitución, con todaslas exigencias de la legalidad vigente, lo cual no deja de resultar una obviedad, porquede otro modo no habría podido desarrollar su actividad. Por exigencias del tipo denegocio en que estaba encuadrada, dedica los primeros años de su existencia aformar y consolidar una red comercial. 2.- Fases de consolidación del Grupo Afinsa. Los hitos principales en cuanto al desarrollo, crecimiento y expansión dela compañía, los encontramos en las siguientes fechas, que arrancan con laprimera etapa de la compañía, tras su fundación en 1980.• (…) En 1981 inicia su andadura como organizadora de subastas, actividad que desempeña de forma recurrente hasta el día de la intervención, fecha en la que cuenta en su haber con más de 500 subastas realizadas. Desde el momento en que se pone en marcha esta actividad, y en adelante, se darán cita en los exclusivos eventos organizados por Afinsa, quienes mejor conocen el valor de la inversión relacionada con los coleccionables: expertos compradores, nacionales e internacionales.• A partir de 1985 y hasta 1990, Afinsa inaugura sedes en Portugal y en distintas provincias de España. En 1985 crea su división de arte y antigüedades, con galerías de arte contemporáneo ubicadas en el distrito del arte de Madrid y tiendas de antigüedades en el llamado “Centro de Antigüedades Puerta de Toledo”. Desde ese momento, es invitada a participar en las más importantes ferias del sector. Como un nuevo servicio a sus clientes y a todo el sector del arte, crea la revista 7
  8. 8. “Galería Antiqvaria”, que se convierte en todo un referente para el mercado de arte y antigüedades. En 1988 recibe el Premio Alpha por su labor comercial y un año después es nombrada Mejor Empresa del Año. En 1989 Albertino de Figueiredo, entonces presidente de Afinsa, recibe el galardón al Dirigente del Año.• Durante todo este tiempo, su actividad comercial y su presencia en el exterior, con asistencia a numerosos congresos y eventos internacionales, adquieren cada vez mayor relevancia, destacando como hecho significativo su presencia en la Exposición Mundial de Filatelia “PHILEXFRANCE 89”, en París, y en la “Feria Internacional de Bruselas”.• En 1995, recopilando 1.400 sellos, que abarcan el período comprendido entre 1859 y 1960, Afinsa edita el primer Catalogo Audiovisual de Sellos de España, una labor nunca antes emprendida por ninguna empresa del sector. El Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente, ámbito gubernamental del que en esa época dependían las emisiones filatélicas, encarga a Afinsa la producción y edición de un catálogo digital sobre la primera edición de “Obras Maestras de la Filatelia”.• En ese mismo año de 1995, Afinsa funda en España la casa de subastas Finarte- España, en sociedad con la primera firma de subastas de arte en Italia, Finarte Casa D’Arte Spa, y una de las diez primeras empresas del mundo en esta especialidad.• En 1977, el Grupo De Rosa Internacional se integra en Afinsa.. Con este acuerdo, Afinsa Bienes Tangibles, S.A. se convierte en la empresa filatélica más importante del mundo, hecho éste que queda ratificado tras su ingreso en el exclusivo “The Collector Club”, de Nueva York, al que han pertenecido los coleccionistas filatélicos más importantes, durante sus más de 100 años de existencia.• En el mismo año de 1977, Afinsa entra en el primer mercado mundial de los coleccionables con la compra de un paquete accionarial de la firma norteamericana Greg Manning Auction Inc., primer grupo de empresas del sector filatélico y numismático en EEUU, con cotización en el índice bursátil Nasdaq.• En 1998, Afinsa ya es reconocida como una de las 50 empresas europeas más valoradas por crecimiento y creación de empleo de los últimos cinco años, según 8
  9. 9. acredita el certificado “Europe´s 500”, emitido por GrowthPlus, asociación europea que promueve y premia la iniciativa emprendedora en los países de la Unión Europea. Sólo 34 compañías españolas habían recibido hasta ese momento tal galardón.• En ese mismo año, se firma un acuerdo con el DG Bank Luxembourg para la comercialización de un fondo internacional de arte, en el que la propia empresa había participado en su diseño y creación. A resultas de esa colaboración, el citado banco ofrece a Afinsa ser su representante en España. En atención a esta invitación, y por el carácter especialmente innovador de las propuestas del DG Bank, Afinsa solicita oficial y formalmente, ante la CNMV, la concesión de una licencia para operar como intermediario financiero.• El expediente se inicia con toda normalidad, cumpliendo todos los requerimientos, tanto de organización técnica y profesional, para la dirección del negocio, como de depósitos dinerarios, exigidos al caso. Más adelante, y en curso de esta solicitud, la CNMV no autoriza a DG Bank la comercialización en España de sus fondos de inversión en arte. A resultas de ello, y puesto que Afinsa no tenía ningún interés en el sistema financiero tradicional, solicita la interrupción y suspensión de su solicitud para operar en el mismo. Dicha suspensión fue concedida en atención a las razones presentadas.• Bueno es recordar este caso, que habla por sí solo de que Afinsa nunca operó como entidad financiera, que cuando lo pretendió lo hizo para comercializar operaciones completamente diferentes a las propias y que, además, mantuvo plenamente informado al organismo competente de sus intenciones, sometiéndose, como es lógico, a sus directrices y requisitos.• Año 2000. Se cumplen 20 años de la fundación de la compañía. La presencia de Afinsa en todas las ferias internacionales de los sectores de filatelia y arte, sigue una progresión espectacular. Su actividad como empresa editora de revistas y catálogos es incesante, al igual que la organización de subastas. Su red comercial crece y se afianza, y decenas de miles de clientes satisfechos invierten en filatelia de inversión a través de los programas de Afinsa. En ese mismo año, Afinsa refuerza su presencia en los mercados de China, ampliando su participación accionarial en GMAI-Asia hasta el 25%. Por otro lado, todos los negocios que tienen que ver con Internet y ventas por subasta se agrupan dentro de una nueva empresa, Auctentia, que les dota de una dirección experta y homogénea. 9
  10. 10. • Año 2001, Kohler, la más antigua y reconocida empresa de subastas alemana, se integra en el grupo a través de Auctentia, una de las filiales de Afinsa. En 2002, ocurre lo mismo con la que es la más prestigiosa firma de subastas filatélica internacional, la suiza Corinphila.• Año 2003. Entramos ya en la segunda etapa, que abarca desde la adquisición de la participación mayoritaria en el grupo Greg Manning Auctions, Inc (sep. 2003), hasta la intervención judicial de la compañía.• Afinsa adquiere en ese año la mayoría del Capital del Grupo Greg Manning, del que ya era accionista de referencia desde el año 1997. El Grupo Afinsa se configura entonces bajo dos divisiones: una que comercializa la filatelia y numismática, además de otros coleccionables, para los mercados del coleccionismo; y otra que comercializa los mismos bienes para un mercado interesado en la inversión. A partir de este momento, Juan Antonio Cano pasa a presidir el Grupo Afinsa por decisión del Consejo de Administración.• En el año 2004, se inaugura el Centro de Formación y Escuela de Negocios Internacional Palacio del Nuncio, en Aranjuez, centro universitario adscrito a la Universidad Rey Juan Carlos.• En enero del 2005, el Palacio de Gamazo, declarado como patrimonio histórico y ubicado en la calle Génova, adquiere la condición de nueva sede social de AFINSA.• En julio de 2005, se formaliza la compra de A-Mark, empresa especializada en la compra-venta e intermediación en oro inversor, con una facturación superior a 3.000 millones de dólares. Un día antes de la intervención, Afinsa había llegado a un acuerdo de compra de otra empresa norteamericana, a través de la cual habrían adquirido los conocimientos y el expertise necesario para poner en marcha, en España, los correspondientes canales de venta de oro a minoristas.• El 21 de enero de 2006, tan sólo cuatro meses antes de la intervención, “Cinco Días” avanzaba la noticia de la creación de Valsart Gestión, una sociedad creada con el fin de canalizar inversiones de los grandes patrimonios españoles hacia el mercado del arte. Algunos de los banqueros y 10
  11. 11. abogados que irían de la mano de expertos coleccionistas en este proyecto que sigue vivo eran, entre otros: Diego Aguinaga, Alfonso Botín, María de Corral, Lorena Martínez Corral, Luis Guerreiro, Enrique de Leyva, Jordi Pujol, Javier Rivero, Jaime Rotondo, o Ana Sokoloff. Además de estos profesionales, participaba como socio en el proyecto, el Grupo Afinsa.• Destacar, finalmente, y como dato importante, que el ejercicio contable del 2005, último de esta etapa, presentó unas ventas consolidadas de todo el Grupo Afinsa de 1.900 millones de euros, y un beneficio consolidado de más de 145 millones de euros.• La tercera y última etapa nos lleva, desde que tiene lugar la intervención hasta la sustitución de sus legítimos administradores, por la Administración Judicial (9-5- 2006 a 14-7-2006).• Pero, además de todo lo anterior, una vez analizado el impresionante “histórico” del holding que es Afinsa, hay un hecho que resulta interesante destacar: no es posible encontrar en su histórico empresarial incumplimiento alguno frente a terceros. Ni un sólo impago. Ninguna deuda. Hasta el mismo instante de la intervención, todos y cada uno de los clientes que tenían suscritos contratos con Afinsa habían percibido las cantidades correspondientes a la revalorización de sus inversiones con una puntualidad cronométrica. No existen compromisos incumplidos ni clientes estafados. La compañía no tuvo un sólo problema de liquidez durante sus más de veinticinco años de existencia. La monumental “estafa piramidal” en la que se sustenta el escrito de acusación de la Fiscalía se resiste a aparecer. Lo anterior nos permite afirmar que, en términos de impecabilidad empresarial, Afinsa es un referente excepcional.• Como dato ilustrativo al respecto, un último apunte: el día de la intervención, Afinsa contaba con una liquidez de 177,1 millones de euros en cuentas corrientes y fondos de inversión el 8 de mayo, depositados todos ellos en cuentas de bancos dentro del territorio español.• (…)A esas cantidades habría que sumar otros 43,4 millones de euros en inmuebles integrados en OIKIA, una de las numerosas filiales del Grupo Afinsa (…). 11
  12. 12. Ampliamos esta información, aportando como documento nº 3 la HistoriaEconómica de la compañía, tal y como aparece recogida de la MEMORIA que secompaña en el concurso necesario de AFINSA. CUARTO.- Retomamos la exposición de los hechos que fundamentan lapresente querella, situándonos nuevamente en el 29 de marzo de 2007, fecha deemisión del PRECEPTIVO INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, tal ycomo ya habíamos señalado con anterioridad en el punto SEGUNDO, apartado 11, deesta querella. Con relación al mismo, debemos destacar que su contenido es objeto denumerosas impugnaciones por parte de los afectados, siendo las más relevantesaquellas que guardan relación con la naturaleza jurídica de los contratos celebradosentre la mercantil AFINSA y sus clientes. Acompañamos, como documento nº 4, copia de la Demanda Incidentalpresentada por AFINSA, contra el Informe de la Administración Concursal. QUINTO.- En su informe, los administradores concursales siguen fielmente elcamino trazado por el administrador judicial Javier Grávalos, orientado a la liquidaciónde la compañía, acorde a su vez con las tesis de la Fiscalía y de la inspectora DoñaMaria Teresa Yabar, y determinan que la contabilidad llevada a cabo por AFINSA,debería haber sido la propia de una entidad financiera SEXTO.- Semejante criterio resulta completamente arbitrario. La administraciónconcursal ignora en la redacción y conclusiones de su informe el hecho de que, tal ycomo ha quedado acreditado mediante posteriores sentencias de la AudienciaNacional y del Tribunal Supremo, sobre las que profundizaremos más adelantepor la relevancia que tienen en el origen de la presente querella, en el momentode la intervención Afinsa estaba perfectamente regulada por la Ley 35/2003 de 4de noviembre, publicada en el Boletín Oficial del Estado, número 265, con fecha5 de noviembre, regulación esta que se había llevado a cabo mediante una norma delmáximo rango en España (por encima solo está la Constitución), se contiene en laDisposición Adicional IV de la Ley citada, y estaba dotada de una determinadaparticularidad: era una regulación específica que no hacía sino reforzar y ratificarla legalidad en que ya operaba la compañía . 12
  13. 13. SÉPTIMO.- Insistimos: con anterioridad a la Disposición Adicional IV,Afinsa ya estaba regulada en su actividad social por las distintas Leyes que, concarácter genérico, disciplinan la actividad comercial y las sociedades anónimas(Código de Comercio, Ley de Sociedades Anónimas, Ley de Auditoría deCuentas). A mayor seguridad jurídica, desde la aprobación de la Ley de 2003,además de estarlo en las normas genéricas, la actividad de Afinsa quedó reguladaen una norma específica. OCTAVO.- En el negocio que definía la Ley de 2003 como propio de laactividad de AFINSA, el cliente celebraba un contrato de mandato de compra y venta uotro instrumento análogo con AFINSA, de manera que si era esta la que vendía lossellos, percibía el precio de los mismos, mientras que, si actuaba como intermediaria-y lo que se compraba eran sellos de otro cliente -, AFINSA percibía una comisión. Al mismo tiempo, AFINSA asumía frente al cliente que compraba, elcompromiso de vender los sellos por cuenta del cliente que vendía, entregando a esteel precio de venta de los sellos NOVENO.- AFINSA, nunca realizó captación alguna de ahorros del público. Porel contrario, su negocio consistía en la venta de lotes filatélicos, propios o de terceros,con garantía opcional para su adquirente de liquidez, por venta a terceros de losmismos o, en ausencia de comprador, por compra de la propia compañía. DÉCIMO.- Sin embargo, según el referido informe de la administraciónconcursal, la situación patrimonial de la empresa arrojaba una descomunal insolvenciaque asciende a 1.630 millones de euros. UNDÉCIMO.- Así, una vez resueltos todos los incidentes concursales, ysiempre según el criterio arbitrario de la administración concursal, la situaciónpatrimonial que arroja AFINSA, sería la siguiente: MASA ACTIVA 813 millones € MASA PASIVA 2.443 millones € DEFICIT 1.630 millones € DUODÉCIMO.- A la luz de sus actuaciones, estamos en condiciones deafirmar que la administración concursal, se ha ocupado de aspectos queexceden del mandato del artículo 75 de la Ley Concursal, llegando incluso a actuar 13
  14. 14. en contra de disposiciones legales y sentencias que crean jurisprudencia en elpresente caso, tal y como haremos constar a lo largo de nuestra exposición. Las decisiones de la administración concursal permiten pensar que, más queuna actuación propia de la que la ley establece para ella, éstas han estado basadas,en todo momento, en dar cobertura a las imputaciones que impulsaron la acción penalcontra la compañía y eliminar todos los elementos presentes en la empresa quepudieran garantizar la recuperación de la actividad que ésta ha desarrollado durantemás de 25 años, abocando a la compañía irremisiblemente a su liquidación. A los efectos de contextualizar estas afirmaciones, conviene recordar cual esla génesis de la ley concursal, cuál es su objetivo esencial y cuál es el proceso naturalque la propia ley recomienda para resolver los Concursos de Acreedores. Primero. La génesis de la Ley Concursal queda claramente explicada por ellegislador en el ilustrativo apartado de la exposición de motivos, en el que se deja muyclaro cuál es el propósito esencial de dicha Ley cuando dice textualmente: “La unidad del procedimiento de concurso se consigue en virtud de la flexibilidad de que la Ley lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones y soluciones, a través de las cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad esencial del concurso...” Segundo. También en la exposición de motivos el legislador determina lasolución natural por donde se debe conducir el proceso concursal cuando señala: “El convenio es la solución normal del concurso, que la Ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud”. La importancia de los Administradores Concursales en el proceso del Concursoqueda claramente establecida, determinando la Ley, además, una serie de funcionesque dicho órgano debe respetar, siendo las mismas de obligado cumplimiento: “Son funciones esenciales de este órgano las de intervenir los actos realizados por el deudor en el ejercicio de sus facultades patrimoniales o sustituir al deudor cuando haya sido suspendido en ese ejercicio, así como la de redactar el informe de la administración concursal...” El artículo 35.1.de la propia ley establece las condiciones de desempeño en elejercicio de su cargo: “Los administradores concursales y los auxiliares delegados 14
  15. 15. desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y unrepresentante leal”. DECIMOTERCERO.- A la luz de sus actuaciones, estamos en condiciones deafirmar que la administración concursal al frente del Concurso Necesario Afinsa, no seha comportado en correspondencia al citado artículo 35.1 de la Ley Concursal. Y no loha hecho desde el primer momento a tenor de las innumerables decisiones arbitrarias,cuando no contrarias a derecho, que han ido tomando a lo largo de los más de seisaños transcurridos desde que tomaron posesión de su cargo, pudiéndoseles exigirresponsabilidades tal y como establece el artículo 36 de la Ley Concursal. Sin ánimo de excedernos, entre las más importantes, por las gravesconsecuencias derivadas de las mismas frente a la empresa concursada y a susacreedores, encontramos las siguientes: • Cese de la actividad de la compañía. No es menos cierto que el juez dictó una orden de “suspensión cautelar”, pero ello no habría impedido la continuidad de la actividad de AFINSA, si la administración concursal hubiese actuado de manera leal, conforme al mandato de la propia Ley Concursal, intentando preservar por encima de todo la continuidad de la empresa, en lugar de seguir escrupulosamente las tesis reflejadas en su informe por el Administrador judicial Javier Grávalos, tal y como puede comprobarse tras la lectura y análisis del contenido de ambos documentos. • Aplicación de criterios “apriorísticos” y arbitrarios que exceden con mucho sus competencias, tales como han sido establecer que la naturaleza de la actividad de AFINSA era financiera, sin que existiera para ello pronunciamiento de un juez, para lo cual alteraron la contabilidad de AFINSA, propiciando con ello la creación del falso desfase patrimonial que en la actualidad arroja la compañía. • Destrucción inmediata de la red comercial y por lo tanto del fondo de comercio de la empresa. • Actuaciones obstruccionistas en el proceso de peritación de la filatelia, por el perito de parte. • Acciones obstruccionistas, frente a los acreedores, de cara a la difusión de un convenio y al derecho que les asistía a la votación del mismo (como prueba de lo anterior, adjuntamos como documento nº 15
  16. 16. 5, texto de una carta remitida por el presidente de una Plataforma de afectados, en la que solicitaba se atendiera al derecho de los clientes acreedores que se diera publicidad y difusión a la posibilidad de adherirse a una propuesta de convenio, carta que jamás obtuvo respuesta por parte de los querellados) • Inclusión en el informe concursal de expresiones que claramente exceden sus funciones, tales como las siguientes: o “hechos susceptibles de ser constitutivos de los delitos sobradamente referenciados en este informe (…)” o “que la situación de AFINSA se mantenía oculta merced “a la imagen de solvencia de gran empresa (…)” o que por el modelo contable no puede “conocerse con un mínimo de fiabilidad si la sociedad ha llevado durante estos años una contabilidad ordenada, o si ha sido a posteriori cuando se han fabricado los registros contables que posibiliten el seguimiento cronológico de sus operaciones” ,y otras de semejante tenor, a lo que cabe sumar la constante referencia alproceso penal que comportan suficiente evidencia como para fundar unasospecha razonable de que, en su proceder, ha pesado un prejuicio de talcalibre que les ha despojado de la neutralidad necesaria y, enconsecuencia, ha contaminado la imparcialidad exigible y necesaria para elejercicio de su tarea. Seguimos, e insistimos: • de especial gravedad hay que calificar la formulación arbitraria de las cuentas, en el informe concursal, como si de operaciones financieras se tratara. • Y la más grave de todas, por cuanto que de ella deriva la presente querella por prevaricación: su descarada e irreverente negativa a adecuar el plan de liquidación a lo establecido por sentencias provenientes del Tribunal Supremo, tal y como se lo ordenó el juez del concurso, ante la explícita calificación del negocio de Afinsa por parte del Alto Tribunal como mercantil y no financiero, con el agravante de haber presentado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011, ignorando las precitadas sentencias del Supremo y el impacto de las mismas en la configuración del activo y el pasivo real de la compañía. 16
  17. 17. DÉCIMOCUARTO.- Gran parte de las decisiones que han acometido losadministradores concursales se han basado en criterios personales que bien podíancalificarse como de auténticos extravíos jurídicos. Así por ejemplo, la administración concursal se arroga funciones judiciales y seaventura a definir la naturaleza jurídica de un contrato, olvidándose que, para alterar lanaturaleza jurídica de un contrato, y más de una actividad, es preciso una decisióntomada por alguien investido de jurisdicción, un juez o un tribunal, sea unipersonal ocolegiado, según los casos. Esta decisión de los querellados ocasiona unas gravísimas consecuencias parala propia empresa y por supuesto para sus clientes. Asimismo, y de hecho, expropian a los clientes de AFINSA de su derecho depropiedad sobre los sellos que han adquirido a la empresa y los convierten en merostitulares de un crédito. Se realiza pues una incautación de la filatelia, sin ajustarse enabsoluto al ordenamiento jurídico vigente. DÉCIMOQUINTO.- Para llevar a cabo lo anterior, la administración concursalincluye en la masa activa todos y cada uno de los bienes pertenecientes a los clientes,ínfimamente valorados eso sí, privándoles de su propiedad; en la pasiva coloca lascantidades que se corresponden a tal privación y todo ello con el apoyo de undictamen totalmente alejado no solo de la doctrina mayoritaria y de las posicionesmantenidas por la Administración Pública al respecto, sino también y esto es muchomas grave, de lo establecido por leyes explícitas y por sentencias que han creadojurisprudencia, de los más Altos Tribunales de Justicia. DÉCIMOSEXTO.- Por concretar: estos administradores han abordado susobligaciones, entre las que se encuentra la emisión del importante y preceptivoINFORME CONCURSAL, obviando por completo la situación real de la compañía, elvalor real de sus activos, el cumplimiento efectivo de las leyes en vigor y el cuidado delos intereses de sus clientes. DÉCIMOSÉPTIMO.- Desde el principio ha estado muy claro su ciegaobediencia a los intereses que inspiraron la intervención de AFINSA y su deseo dejustificar la misma. Baste quizá como prueba de ello, tal y como ya hemos reseñado,que uno de los administradores de la terna inicial perteneciera a la misma AgenciaTributaria, razón por la que después perdió por sentencia judicial dicha condición, sibien sus decisiones y su muy importante intervención en el procedimiento, no fueron 17
  18. 18. por ello rebatidas y anuladas, tal y como hubiera sido exigido por su demostradaparcialidad. DÉCIMOCTAVO.- Con actuaciones como las descritas, se infiere que laactuación de los administradores concursales ha estado presidida por laarrogancia de comportarse como si fueran jueces o autoridades administrativasolvidándose que aún y todo así, ello no les exime de cumplir las leyes. De ahí,tal vez, el presunto delito de prevaricación por desobediencia al juez motivo,entre otros, de la presente querella. DÉCIMONOVENO.- Continuando con el “iter críminis” centrémonos ahora en elcontenido de dos autos. El primero de ellos, de 19.1.2012, proviene del Juzgado Central de Instrucciónnº 1 de la Audiencia Nacional. Por él se acuerda dictar medidas cautelares sobre eledificio titularidad de la concursada Afinsa, sito en la Calle Génova, nº 26 de Madrid, alentender que el auto de liquidación dictado por el magistrado Vaquer Martín nodeviene en firme, por estar recurrido ante la Audiencia Provincial, en tanto no sepronuncie dicho Órgano Jurisdiccional. Entendiendo el magistrado Vaquer Martín que las medidas cautelaresacordadas por el juez Pedraz, al frente de dicho Juzgado nº 1 de la A.N., limitan ocondicionan la enajenación libre de cargas de dichos bienes, por Auto de 30 de marzode 2012, viene a dictar lo siguiente: a) librar atento y urgente exhorto al Juzgado Central de Instrucción nº 1 de laAudiencia Nacional, requiriendo a dicho órgano para que cancele y alce las cargas,gravámenes y medidas cautelares acordadas en Auto de 19.1.2012 sobre el edificiotitularidad de la concursada Afinsa Bienes tangibles, S.A. sito en la calle Génova, nº 26de Madrid, en cuanto limiten o condicionen la enajenación libre de cargas de dichosbienes. b) la suspensión de los plazos a que se refiere el art. 153 L.Co con respecto delos bienes y derechos relacionados en Auto de 19.1.2012 del Juzgado Central deInstrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, en tanto se resuelva la presente cuestióncompetencial. c) requerir a la Administración concursal para que dé a la suspensión acordadarespecto a la liquidación concursal y a las causas que la provocan la publicidadnecesaria, a fin de trasladar a las asociaciones de afectados personados y acreedores 18
  19. 19. no personados, el conocimiento de que la paralización de la venta de bien de extremarelevancia económica determinaría la temporal e indefinida imposibilidad de pagoparcial del 5% de las cantidades reconocidas en el concurso. VIGÉSIMO .- A pesar de que el auto de juez Vaquer Martín deja muy clara lasuspensión temporal de la liquidación y las causas que la provocan, en un movimientoque esta parte no acaba de comprender, salvo que este sea considerado como unamás de las actuaciones constitutivas de delitos por administración desleal, llevadas acabo por los querellados, la administración concursal de Afinsa decide vender lacolección de arte contemporáneo “Siglo XXI”, propiedad de la concursada aduciendo,según daría traslado la prensa, que la venta de estos y otros bienes atendía a laurgencia y necesidad de obtener liquidez necesaria para pagar a los clientes el 5% delas cantidades reconocidas en sus créditos. Entiende esta parte que la situación era otra muy diferente y que dicha ventano procedía por cuanto que, a tenor del pasivo reflejado en las cuentas de Afinsa, elimporte por el remate final de la subasta no alcanzaría, con mucho, para satisfacer elpago del 5% de los créditos Privilegiados y Ordinarios, mucho menos losSubordinados. A día de hoy, ningún anuncio se ha llevado a cabo por parte de laadministración concursal, que contradiga lo indicado en el apartado c) anterior, quepermita pensar que se vaya a proceder al pago inmediato de dichas cantidades. Entiende igualmente esta parte que la venta de dicha Colección añade elagravante de MALA FE a un presunto ilícito de Administración Desleal, por cuantoque: a) La venta de dicha Colección constituye una actuación innecesaria y, a todas luces, precipitada que no ha beneficiado, en absoluto, al interés general del Concurso. b) La colección se ha vendido a través de una firma de subastas carente por completo de experiencia en la venta de este tipo de obras y sin ninguna presencia en los mercados internacionales. c) La mayoría de las obras de la colección son de artistas que tienen más mercado fuera de España que en España. d) La valoración de salida a venta de las obras de arte resultó ser tan sorprendente, por ínfima, que el revuelo obtenido por la oportunidad 19
  20. 20. que suponía la venta de dicha Colección de Arte, a semejantes precios de salida, tuvo una enorme trascendencia mediática. e) Como dato a destacar, baste decir que, a tal punto estaban infravaloradas las piezas, que más de un interesado llegó a dudar de su autenticidad dado el bajo precio de salida en venta. f) La subasta se organizó, de manera precipitada, y en la que posiblemente sea la peor época del año para promover una venta de este tipo, como bien sabe cualquier especialista con un mínimo de experiencia.Por otra parte, no menos importantes resultan ser los ímprobos esfuerzos que seestán realizando por parte de la administración concursal, con los importantes gastosasociados a ellos, para vender la participación de Afinsa en Spectrum, en una más quediscutida operación que privilegia a los ejecutivos de esa compañía, a costa de liquidareste importante y estratégico activo de Afinsa por un precio muy inferior al que lecorrespondería en una situación de mayor concurrencia y normalidad en la oferta.El estupor que están produciendo estas actuaciones ha merecido que la prensaespañola especializada en esta materia se haya hecho eco de la noticia de la maneraque muestra el artículo firmado por S.McCoy, analista financiero y colaborador delperiódico digital “El Confidencial”..Anexamos como documento nº 6 el citado Auto del magistrado Vaquer Martín, y comodocumento nº 7, copia de los artículos aparecidos en prensa relativos a la subasta dela Colección de Arte Siglo XXI y el artículo del Sr. McCoy, publicado en “ElConfidencial”. VIGÉSIMO PRIMERO .- En contra de tan atrabiliarias actuaciones por parte dela administración concursal, y de lo manifestado en su informe con relación a lanaturaleza del negocio de AFINSA y del estado patrimonial de la compañía, existenresoluciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la AudienciaNacional, de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial deMadrid, que establecen que la actividad desarrollada por AFINSA era la propia de unaactividad mercantil de mediación. Veamos cuales son dichas sentencias, comenzandopor la referida a la Audiencia Nacional. 20
  21. 21. El 5 de febrero de 2010, la Sección 3ª bis de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, dicta sentencia en el Recurso 93/2008 conrelación a las diferentes querellas por responsabilidad patrimonial contra el Estado,planteadas por diversos despachos de abogados, en representación de los clientesperjudicados. De dicha sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de laAudiencia Nacional, interesa destacar lo siguiente: La Sentencia resolvía exclusivamente el recurso contencioso-administrativo nº93/2008 interpuesto por afectados de Fórum Filatélico, S.A. pero anticipaba el criterioque posteriormente mantendría la Audiencia Nacional sobre las futuras reclamacionesque resultarían como consecuencia de los sucesivos recursos que presumiblementeirían llegando a la Sala, ya fueran los recurrentes clientes de Forum o de AFINSA A este respecto, la sentencia declara: “Sin embargo, las mismas actuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sellos y precio, añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta, fuera la captación de fondos reembolsables del público, siendo obligado recordar, en este punto, que los contratos mercantiles han de interpretarse en sus propios términos y conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de la voluntad de las partes definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la legislación financiera”. Llegados a este punto, interesa destacar que, basándose las sucesivassentencias en el argumento fundamental de la de 5 de Febrero de 2010, que tiene quever con la naturaleza de la actividad desarrollada por AFINSA, todos los recursos quehan llegado a la Audiencia Nacional se han resuelto, efectivamente, de la mismamanera. Adjuntamos, como documento nº 8 , copia de dicha sentencia 21
  22. 22. VIGÉSIMO SEGUNDO.- Incorporemos, a continuación, las sentencias de laAudiencia Provincial de Madrid. Dos sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28 de 12 demarzo de 2010 (sentencia nº 69/2010) y de 16 de julio de 2010 (sentencia nº184/2010), entre otras, mantienen igualmente el criterio de la naturaleza mercantil y nofinanciera de los contratos celebrados entre Fórum Filatélico y sus clientes, Antes de seguir avanzando destacar que, si bien, tal y como hemos señalado,anteriormente, las referidas sentencias son relativas a FORUM FILATËLICO, no esmenos cierto que, en lo que se refiere a fijar la mecánica de las dos empresas, lospronunciamientos que vamos conociendo sobre FORUM están resultando ser de igualaplicación a AFINSA. Partiendo de esa premisa, reproducimos a continuación el FUNDAMENTODERECHO QUINTO (págs. 5 y 6) de la citada sentencia de 12 de Marzo de 2010(sentencia nº 69/2010) de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, dondese dice textualmente: . La mecánica de FORUM, con independencia del juicio que pueda merecer la gestión empresarial de que fue objeto esta entidad, tarea que no incumbe acometer en esta pieza concursal, respondía, sin embargo, a otro tipo de operación mercantil, inicialmente atípica (integrada por un serie de negocios jurídicos en los que subyacía una causa contractual -artículos 1274 y 1277 del C. Civil - verdadera y lícita, que no resulta empañada ni por la constitución, en la mayor parte de los casos, pero no en todos, de un depósito de los sellos simultáneo a la entrega, ni por la finalidad inherente al compromiso de recompra de poder obtener así una futura ganancia vía incremento patrimonial), luego parcialmente contemplada en la ley (disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 ) y ahora finalmente regulada, aunque lo fuera con vistas a futuro, como operación no financiera, por la Ley 43/2007, de 13 de diciembre , de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio (BOE de 14 de diciembre de 2007) que contempla las relaciones jurídicas entre los consumidores y usuarios y las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes (entre ellos los sellos, obras de arte, antigüedades, joyas, árboles, bosques 22
  23. 23. naturales, animales) con oferta de devolución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de ese importe. El mismo pasaje es reproducido textualmente en la sentencia de 16 de Julio de2010 (sentencia nº 184/2010), páginas 5 y 6, del mismo órgano judicial.Anexamos, como documento nº 9, copia de dichas sentencias. VIGÉSIMO TERCERO.- Analicemos, finalmente, las sentencias delTribunal Supremo. El 9 de diciembre de 2010, resulta ser la Sala de lo Contencioso-Administrativo,Sección 4ª del Tribunal Supremo, nada más y nada menos, la que se pronunciemediante sentencia, a la que sigue una segunda, igualmente dictada por el AltoTribunal, el 13 de diciembre de 2010. En ambas se califican los contratos suscritos entre AFINSA y sus clientescomo mercantiles. Así, en la sentencia reseñada de 13 de diciembre de 2010 que reproduce a suvez el FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO de la de 9 de Diciembre de 2010, en elFUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, (pag. 30), se dice textualmente losiguiente: “FORUM Y AFINSA no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del público sino una actividad sometida al Código Civil y al Código de Comercio, y desde la aprobación de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición adicional cuarta de la misma”, añadiendo más adelante (p.31): “…los contratos suscritos entre las empresas y sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la prestación de servicios financieros. Ni se trataba de operaciones activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos, descuentos, anticipos, apertura de créditos, y por tanto entregas de dinero a sus clientes bien con garantía o sin ellas, ni pasiva en las que las empresas recibiesen de 23
  24. 24. sus clientes depósitos con los que pudiera a su vez realizar operaciones sin perjuicios del compromiso de su devolución y en su caso con interés. Lejos de ello se trataba de otros contratos y otras operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía la constituía el valor de un timbre o estampilla postal y la revalorización que presuntamente el mismo habría de alcanzar”. Con estas dos sentencias que ratifican una y otra vez, la naturaleza mercantilde AFINSA - a las que cabe añadir las numerosas sentencias que se han idoconociendo a lo largo de estos últimos meses- la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo rechaza la tesis de la naturaleza financiera y deldepósito irregular sostenida por los administradores concursales al frente del ConcursoAFINSA, objeto de la presente querella, y del Magistrado-Juez Don Francisco JavierVaquer Martín, y reflejada en sentencia 820/2008 del Juzgado de lo mercantil nº 6.Anexamos, como documento nº 10, copia de la sentencia de 13 de diciembre de2010, del Tribunal Supremo. VIGÉSIMO CUARTO.- Insistimos. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 dediciembre de 2010, que confirma la dictada por la Audiencia Nacional, declara que lacalificación correcta de la actividad de AFINSA es mercantil y no actividad propia delmercado de valores o entidades de crédito. VIGÉSIMO QUINTO.- En idéntico sentido, la sentencia del Tribunal Supremode 9 de diciembre que igualmente establece: “Y ello porque los contratos suscritos entre las empresas y sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la presentación de servicios financieros. Ni se trataba de operaciones activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos, descuentos, anticipos, apertura de créditos, y por tanto realizando entregas de dinero a sus clientes bien con garantía o sin ellas, ni pasivas en las que las empresas recibiesen de sus clientes depósitos con los que pudieran a su vez realizar otras operaciones sin perjuicio del compromiso de su devolución y en su caso de interés. Lejos de ello se trataba de otros contratos y de otras operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía la constituía el valor de un timbre o estampilla postal y la revalorización que presuntamente el mismo habría de alcanzar”. 24
  25. 25. VIGÉSIMO SEXTO.- Y por si todo lo anterior no fuera suficiente para hacerreflexionar a los administradores concursales sobre lo arbitrario de su criterio, laexistencia de numerosas sentencias de diferentes Audiencias Provinciales, así comode diversos y relevantes dictámenes e informes periciales tales como el del profesorRojo, previos todos ellos a las precitadas sentencias de la Audiencia Nacional, de laAudiencia Provincial y del Tribunal Supremo, acreditaban lo erróneo del criterioseguido por la administración concursal, ya que la contabilidad de AFINSA seríacorrecta.A SABER: • Audiencia Provincial de Bilbao, Sección 5, sentencia de 10 de mayo de 2004 (sentencia nº 216/2004). • Audiencia Provincial de Algeciras, Sección 7, sentencia de 28 de Septiembre de 2004 (sentencia nº 284/2004). • Audiencia Provincial de Vigo, Sección 6, sentencia de 12 de Julio de 2006, (sentencia nº 416/2006). • Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, sentencia de 30 de Octubre de 2006 (sentencia nº 151/2006) • Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, sentencia de 22 de Diciembre de 2006, (sentencia nº 616/2006) En todas estas sentencias, se ratifica la naturaleza mercantil de la actividadde Afinsa Bienes Tangibles, S.A. lo cual echa por tierra las tesis de los querellados.Ellos estaban en la obligación de conocerlas. VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Como dato adicional de especial relevancia, debemos destacar – y lo hacemos - el hecho de que las tres últimas sentencias arribareseñadas -Audiencia Provincial de Vigo, Sección 6, sentencia de 12 de Julio de2006, (sentencia nº 416/2006), Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, sentenciade 30 de Octubre de 2006 (sentencia nº 151/2006) y Audiencia Provincial de Madrid,Sección 25, sentencia de 22 de Diciembre de 2006, (sentencia nº 616/2006) - son 25
  26. 26. posteriores al 9 de mayo de 2006, fecha en la que tuvo lugar la intervenciónjudicial de AFINSA y, por lo tanto, contradicen de plano, no solo las tesis recogidasen el informe concursal de los querellados que sería emitido en fechas muyposteriores, sino también las de la inspectora Yábar Sterling, autora del informe quedio lugar a la intervención y la de la propia Fiscalía, que atribuyen naturaleza financieraa la actividad desarrollada por AFINSA.Anexamos, como documento nº 11 copia de dichas sentencias VIGÉSIMO OCTAVO.- En cuanto a los informes:Acta Banco de España_15_07_1998, Documento Abogacía del Estado_09_04_02,Servicios jurídicos Agencia Tributaria_11_07_05, Carta CNMV_14_03_02, ComisiónEuropea_22_04_02, Actas de Conformidad AEAT, Carta Presidencia_15_09_06,Congreso_25_05_06, Tríptico M.S.C._junio_05, Carta Dirección General deSeguros_09_04_02, Circular Colegio Notarial_mayo_junio_06, Dictamen Angel RojoFernández-Río_13_06_05, Informe Illescas_15_09_06, Informe Chuliá, InformeCuatrecasas Naturaleza del Negocio_05_04_05, Boletín Económico del ICE nº 2713_17 al 23 _12-2001 y Manual Financiero Fiscal, Ejercicios 1998 y 1999.Sin ignorar la existencia de otros informes y documentos fechados en el año 2007, deextraordinaria importancia, tales como son Informe CNMV_22_06_07, Informe Bancode España 29_06_07, Informe Alegaciones Abogado del Estado del TribunalSupremo_04_09_07, Informe ICADE_23_02_07 Anexamos, como documento nº 12, copia de dicha documentación.Interesa destacar que la prevalencia de los juicios de orden técnico emitidos por losOrganismos de la Administración especializados en un determinado sector, estáreconocida por el Tribunal Supremo de modo constante (sirva por todas la Sentenciadel Tribunal Supremo, Sala 3ª- Sección 3ª, de 18 de Marzo de 2008). En el presentecaso, según hemos visto, todos los Organismos competentes del sector financiero(Banco de España, CNMV y D.G. de Seguros) se han pronunciado unánimementeacerca del carácter no financiero de la actividad en bienes tangibles. La administraciónconcursal al frente del Concurso Afinsa, emisora de un informe absolutamentecontrario a las tesis y pronunciamientos de dichos informes, estaba en la obligación deconocerlos. 26
  27. 27. VIGESIMO NOVENO.- Pero aún hay más. La existencia de tres documentosdemoledores, y lo que cada uno de ellos significa por cuanto que el importantísimoalcance de su contenido ha sido amplia y reiteradamente ignorado por laadministración concursal, nos permite incorporar a esta querella, por presunto delito deprevaricación, el agravante del dolo ya que, el hecho cierto de que los querellados son,de manera indubitada, conocedores de dichos documentos, lo cual evidencia que lasinjustas y arbitrarias actuaciones por ellos realizadas se llevaban a cabo a sabiendasde que lo eran. Y eso incluye el acto de desobediencia al magistrado Vaquer Martín, superiorjerárquico de los administradores concursales, hecho que da origen a esta querella. Los documentos a los que nos estamos refiriendo son los siguientes: 1.- Orden Ministerial de 24 de marzo de 2008, firmada por Doña Doña Maria Teresa Fernández de la Vega en calidad de Vicepresidenta Primera del Gobierno. 2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 27 de Noviembre de 2009, con Nº 68/2009, cuya procedencia de origen viene de las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 0001259/2007, 3.- Sentencia de 11 de marzo de 2011 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Supremo, Analicemos, en el mismo orden que se citan, el contenido y alcance de cadauno de ellos con respecto a los hechos que incorporamos en la presente querella. TRIGÉSIMO.- (* ) Orden Ministerial de 24 de marzo de 2008, firmada por Doña Doña Maria Teresa Fernández de la Vega en calidad de Vicepresidenta Primera del Gobierno. 27
  28. 28. El 24 de marzo de 2008 la entonces Vicepresidenta primera del Gobierno,Doña Maria Teresa Fernández de la Vega, firma una Orden Ministerial en la que,de manera tajante, se pronuncia, entre otros, en los siguientes términos: 1. Lo dispuesto en la presente disposición será de aplicación a la actividad, que se efectúe profesionalmente, llevada a cabo por cualquier persona física o jurídica que consista en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada. Los bienes a que se refiere el párrafo anterior serán los sellos, obras de arte, antigüedades, en todo caso, y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de dicha actividad.Para continuar diciendo que: En las actuaciones inspectoras desarrolladas con anterioridad al año 2003 (…) (…) La actividad de venta de sellos en ningún caso puede calificarse como de captación de ahorro público en el sentido empleado por el antiguo artículo 26 bis de la LMV, y por ende, no quedaría sujeta a la normativa del mercado de valores, por más que se incluya en el clausulado del contrato un pacto de recompra, pacto que ni desnaturaliza la figura contractual, ni cambia la naturaleza de la propia actividad trocándola en actividad financiera. No estamos en presencia de una captación pública de ahorro, toda vez que en dicha actividad es ese ahorro el objeto directo del contrato, en la entrega inicial y en su posterior restitución, instrumentada jurídicamente esa transferencia en formas diversas, pero sin que exista nada distinto de ese ahorro que se transfiere o se materializa en valores diversos. En el caso analizado no hay esa captación de ahorro, sino que el dinero es la contraprestación en que se 28
  29. 29. materializa el precio en el contrato bilateral de compraventa, y que se entrega, por exigencia del carácter sinalagmático de la misma, a cambio de una cosa cierta que constituye su objeto: los sellos. Anexamos, como documento nº 13 copia de dicha Orden Ministerial. TRIGÉSIMO PRIMERO.- (*) Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 27 de Noviembre de 2009, con Nº 68/2009, cuya procedencia de origen viene de las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 0001259/2007, Tan solo 4 días después de haber sido acordada la apertura de la fase deliquidación, es decir: el 27 de Noviembre de 2009, se produce un hecho que ratifica yagrava aún más las actuaciones de los querellados. Y ello es así, desde el momento y hora en que con esa misma fecha de 27 deNoviembre de 2009 la Audiencia Provincial de Pontevedra dicta la sentencia conNº 68/2009, cuya procedencia de origen viene de las Diligencias PreviasProcedimiento Abreviado nº 0001259/2007, en cuyo APARTADO SEGUNDO,aparece perfectamente recogida y ratificada, una vez más, la naturaleza mercantil delos contratos de AFINSA y de la actividad llevada a cabo por la compañía, con larotundidad de lo que trasladamos a continuación. “SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1º y 2º y 392 del Código Penal del que resulta responsable criminal como autor, artículos 27 y 28 del Código Penal , X , al elaborar cuatro documentos enteramente falsos, al no responder a la realidad de los contratos mercantiles de inversión y depósito de valores filatélicos (los propios contratos se remiten a la regulación contenida en el Código de Comercio) que aparentaban documentar para engañar a X). TRIGÉSIMO SEGUNDO.- La misma sentencia recoge en sus apartados a) yb), punto PRIMERO, FUNDAMENTOS DE DERECHO, testimonial de los 29
  30. 30. administradores concursales nombrados en el Concurso Afinsa, contra quienespresentamos querella, viniendo para ello a decir que: (…) a) Los contratos aparecen redactados en hojas en cuyo pie aparece el antiguo domicilio social de la entidad (en la calle Lagasca de Madrid), cuando en los contratos auténticos correspondientes al momento de los hechos en todos los documentos aparecía el domicilio social (en la calle Génova), no usándose ya documentos con el domicilio antiguo (cambio del domicilio social que se corrobora con el examen de las copias de los contratos auténticos elaborados por Afinsa remitidos por la administración concursal de la entidad, unidos a los folios 204 a 257, que permite comprobar cómo en los contratos de los años 2003 y 2004 aparece como domicilio social la calle Lagasca mientras que en los del año 2005 consta ya el domicilio de la calle Génova); b) Los contratos carecen de firma en todas sus hojas del representante legal de Afinsa, la cual si aparecería en los contratos auténticos (lo que se corrobora con el examen de las copias de los contratos auténticos elaborados por Afinsa remitidos por la administración concursal de la entidad, unidos a los folios 204 a 257, que permite comprobar cómo en los contratos de los años 2003 y 2004 aparece como domicilio social la calle Lagasca mientras que en los del año 2005 consta ya el domicilio de la calle Génova), (…)para añadir más adelante, en otro apartado, dentro del mismo punto PRIMERO, que : (…) a) La certificación de la administración concursal de Afinsa (folios 23 y 257) indica que en los archivos de la sociedad no aparece operación alguna con X (léase aquí nombre de la demandante) Anexamos, como documento nº 14, copia de dicha sentencia TRIGÉSIMO TERCERO.- Las citas expresas a la administración concursalen esta sentencia, y a su participación y colaboración en cuanto a laadministración de pruebas en el litigio que traía causa de la misma, convierte lasactuaciones de los querellados susceptibles de presunta comisión de un delito 30
  31. 31. meridianamente claro de prevaricación con dolo, en cuanto a que, siendo conocedoresde los pronunciamientos recogidos en la sentencia, y a pesar de ellos, continuaronmanteniendo su pertinaz tesis sobre la naturaleza financiera de los contratos deAFINSA, emitiendo informes injustos y arbitrarios al respecto, a sabiendas de que loeran, y negándose a adecuar un segundo informe de liquidación, conforme a lassentencias del Tribunal Supremo, según les había sido requerido por el juez VaquerMartín. TRIGÉSIMO CUARTO.- (*) Sentencia de 11 de marzo de 2011 de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Segunda, del Tribunal Supremo, Pero aún hay más. El 11 de marzo de 2011, una nueva e importantísimasentencia del Tribunal Supremo, ratificando la naturaleza mercantil de AFINSA, vienea sumarse a las anteriores. La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del TribunalSupremo, dicta sentencia considerando improcedente la petición realizada por AFINSAen su día (ejercicio 1994), relativa a la “deducción de las dotaciones a provisionespor responsabilidades”, por considerar que, en el referido ejercicio en el que sehabía desarrollado una actividad de “Venta de lotes filatélicos con el compromisode recomprarlos en unos plazos determinados si el inversor decidieravenderlos”, (…) “no existían deudas próximas ni ciertas susceptibles dedotación a la provisión por responsabilidades, ante la eventual decisión deejercitar por parte de los inversores la opción de recompra, opción que dependede la exclusiva voluntad de estos últimos” Con el fin de no extendernos más de lo necesario, adjuntamos copia dedicha sentencia como documento nº 15. Sin embargo, teniendo en cuenta la importancia de la misma, por cuanto que, sibien el fondo del asunto tratado es independiente de los actos referidos a laintervención de la entidad por orden Judicial y al propio Concurso AFINSA, sucontenido incide plenamente en lo relativo a la calificación de la actividad desarrolladapor la AFINSA, procedemos a exponer a continuación unas notas-síntesis explicativasdel contenido de dicha Sentencia, con reproducción literal - destacada con letra de 31
  32. 32. menor tamaño - de algunos de los pronunciamientos más significativos queaparecen reflejados en la misma, tal y como expondremos más adelante. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 23 de julio de 1997, la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, incoó a la entidad AFINSA BIENES TANGIBLES S.A. Acta A02 de disconformidad nº 61674770 por el ejercicio 1994 y concepto «Impuesto sobre Sociedades». En el Acta incoada se hacía constar por el Inspector actuario lo siguiente: Iº.-) Que respecto a la situación de la contabilidad y registros obligatorios a efectos fiscales, es adaptada a las prescripciones del Código de Comercio en condiciones que han permitido la verificación por esta Inspección. IIº.-) De las actuaciones practicadas resulta que: 1º) El sujeto pasivo presentó declaración-liquidación por el concepto y período indicado……. 2º) Que procede incrementar las bases Imponibles…. 3º) La base imponible asciende por tanto a…… IIIº.-) La Entidad ha prestado en Acta Previa A01 levantada en la misma fecha, conformidad a una base imponible de…. IVº.-) La liquidación propuesta asciende a…. SEGUNDO.- Tras presentar escrito de alegaciones, el 2 de octubre de 1997 la Oficina Técnica dictó acto administrativo de liquidación confirmando en todos sus términos la propuesta inspectora. Dicho acuerdo se notificó el 14 de octubre de 1997. TERCERO.- El 30 de octubre de 1997, la interesada interpuso reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, donde se le asignó número 28/14358/97 de expediente. El TEAR de Madrid, en su sesión de 9 de febrero de 2000, acordó desestimar la reclamación interpuesta, confirmando la liquidación impugnada. El fallo se notificó el 21 de marzo de 2000. CUARTO.- El 5 de abril de 2000 se interpuso por D. Vicente Martín Peña, en nombre y representación de AFINSA BIENES TANGIBLES S.A., recurso de alzada ante el Tribunal Central, donde se le asignó el número 2508/00 de Registro General. En resolución de 27 de septiembre de 2002 (R.G. 2508-000; R.S. 1008-00), el TEAC acordó desestimar el recurso interpuesto y confirmar el acuerdo del Tribunal Regional y la liquidación impugnada. QUINTO.- Contra la resolución del TEAC de 27 de septiembre de 2002, AFINSA BIENES TANGIBLES S.A. promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que fue resuelto por su Sección Quinta en sentencia de 22 de marzo de 2006, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo por el Procurador de los Tribunales don Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A..", contra la resolución de 27 de septiembre de 2002 del Tribunal 32
  33. 33. Económico-Administrativo Central, ………. declaramos la citada resolución conforme aderecho; sin hacer expresa imposición de las costas procesales". SEXTO.- Contra la referida sentencia, la representación procesal de AFINSABIENES TANGIBLES S.A. preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casaciónque, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala. Y admitido elrecurso de casación interpuesto en providencia de 22 de mayo de 2007 y formalizado por larepresentación procesal de la parte recurrida su oportuno escrito de oposición al recurso,se señaló la audiencia del día 9 de marzo de 2011 para la votación y fallo de este recurso,día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló-------------------------------------------------------------------------------------------Se aduce por la sociedad recurrente que procede la deducción de lasdotaciones a las provisiones por responsabilidades. Dice la representación procesal de AFINSA BIENES TANGIBLES que como consecuenciade la celebración en 1994 de una serie de contratos de venta de activos filatélicos, surepresentada procedió a la dotación de una provisión por responsabilidades.Debemos partir de que las dotaciones a las provisiones para responsabilidades, derivan dedos clases de contratos suscritos por la sociedad actora y sus clientes. Los primeroscontratos tenían por objeto la venta de lotes filatélicos por la primera a los segundos,denominados inversores, con el compromiso de recomprarlos en unos plazosdeterminados si el inversor decidiera venderlos. Los segundos contratos son losdenominados contratos de abono en los que el inversor se compromete a adquirir a lasociedad demandante, lotes de valores filatélicos anuales, recogiéndose la posibilidad deque al cabo de 36 meses, si el inversor lo desea, puede volver a vender sus lotes filatélicosa la parte actora, que los retribuiría según un baremo de tasaciones en el que se contemplael plazo transcurrido desde la fecha de contratación. La diferencia entre ambos tipos de contratos estriba en que los últimoscomprenden para cada contrato una sucesión temporal de ventas, mientras que en losprimeros cada contrato contempla una sola venta. Pero los dos tienen en común el hechode que queda a la libre voluntad de los inversores el acudir o no a la venta de los lotesfilatélicos.Las cláusulas contenidas en estos contratos, incorporados al expediente, responden, en loque ahora nos interesa, al siguiente tenor literal: "Que el presente contrato tiene por objetola adquisición mediante compra por parte del/los inversor a AFINSA de los lote/s de valoresfilatélicos precitados, y su posterior enajenación, si así lo deseara, en los plazos indicadosa continuación, con el firme compromiso por parte de AFINSA de proceder a su recompra. Segunda: El precio para esta operación es el de..., en el que se encuentrarepercutido el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a este tipo de operacionesy que el inversor satisface en este momento, entregándole AFINSA factura de venta y cartade pago, a través del presente documento. 33
  34. 34. Tercera: AFINSA pacta con el inversor, siempre que éste así lo desee, la compradel/los lote/s de valores filatélicos, vendido/s al adquiriente y mencionados en estacláusula. La mencionada recompra se ejercitará por AFINSA en las fecha/s, y, por la/scantidad/es que se indican a continuación..." De la lectura de estas cláusulas puede extraerse que AFINSA BIENES TANGIBLESS.A. se encuentra jurídicamente obligada a recomprar los activos que constituyen elsustrato del negocio, siempre y cuando, el inversor ejerza la opción de reventa estipulada.El aspecto controvertido es que, en la medida en la que el inversor puede, o no, ejercitar suderecho de opción, no cabe alegar certeza. La sentencia recurrida considera que los contratos suscritos por la Compañíatienen en común que "queda a la libre voluntad de los inversores el acudir o no a la ventade los lotes filatélicos", lo que determina que en el ejercicio de dotación de las provisionesefectuadas con ocasión de los referidos contratos, "no existían deudas próximas niciertas susceptibles de dotación a la provisión por responsabilidadesfiscalmente deducible, ante la eventual decisión de ejercitar por parte de losinversores la opción de recompra, opción que depende de la exclusiva voluntadde éstos últimos" por lo que conforme al artículo 84 del Reglamento del Impuesto sobreSociedades, no procede la deducibilidad fiscal de las mismas.Añadiendo la Sentencia….No se puede cuestionar que la transmisión por el precio acordado en la fecha deformalización de la operación, de los lotes de sellos correspondientes a la misma,constituye una compraventa en sí.En todo caso, para admitir la deducibilidad de las provisiones registradas pararesponsabilidades, es necesario que se trate de un gasto necesario; que esté imputado alejercicio correspondiente, que esté correctamente contabilizado como tal y debidamentejustificado, de tal forma que se acredite la realidad del compromiso contraído por lasociedad. Se excluyen, pues, las responsabilidades inexistentes que sean meramentehipotéticas, eventuales o futuras ya que los términos en que aparece redactado el artículo84 del RIS exige que se hayan contraído y estén debidamente justificadas [sentencia de 19de abril de 2003, (casación 4975/1998, FJ 4º), 19 de junio de 2004, (casación 1235/1999, FJ2º) y 29 de junio de 2009, (casación 3734/2003, FJ 3º)]. El artículo 83 del RIS, además, dispone que "no podrán registrarse como deudaslas derivadas de responsabilidades contraídas por la empresa, cuya cuantía no estédeterminada al cierre del ejercicio". Como se desprende del precepto, lasresponsabilidades contraídas por la sociedad no tienen la consideración de "deudas"cuando su cuantía, al cierre del correspondiente ejercicio, esté indeterminada. Se requiere,pues, que las responsabilidades estén determinadas al cierre del ejercicio, esto es, que setrate de deudas próximas y ciertas. 34
  35. 35. El concepto de "provisión" es diferente al de "previsión" que pueda realizar la sociedad,de conformidad con lo determinado en el artículo 85 del RIS. Queriendo marcar lasdiferencias entre el concepto de "provisión" y el de previsión", dice el Abogado del Estadoque las provisiones tratan de cubrir unas pérdidas o gastos reales que generan una rebajaen la base imponible del contribuyente.Y las previsiones son todas aquellas dotaciones que la prudencia del empresario le aconsejaintroducir en sus cuentas, pero que no responden realmente a un deterioro de sus activos, o a unincremento real y actual de sus pasivos; sino, insistimos, a una pura norma de prudencia. La sentencia recurrida encuentra la diferencia entre "provisión" y "previsión"sobre todo en el origen de la relación jurídica que motiva una y otra. En la "provisión" larelación jurídica se establece con un "tercero" y está reconocida jurídicamente mientrasque en la "previsión" el origen del compromiso está en la propia voluntad de la sociedad.Por ello, en la "provisión por responsabilidades", se realiza una "estimación", al no estarfijada la cuantía de la obligación contraída (quedando condicionada a su determinación);mientras que en las "previsiones" la sociedad practica la dotación en vistas a un "futuro",pretendiendo cubrir "anticipadamente" "deudas futuras", ni nacidas, ni exigidas, al nohaberse aún contraído. En el caso del presente recurso, AFINSA procedió, como dice la resolución delTEAC de 27 de septiembre de 2002, a dotar una provisión por el posible importe de laposible recompra pactada en los distintos contratos de venta. A la vista del expediente, sedesprende que en relación con dichos importes, en ningún momento se ha acreditado laexistencia de responsabilidades ciertas y exigibles en virtud de litigio (como pudiera darse, enel caso que el comprador reivindicara la cláusula de recompra) o requerimiento fehacientepor incumplimiento del citado contrato, aunque su cuantía no estuviera definitivamenteestablecida, tanto en relación con las provisiones de "adquisición ejercicio siguiente",como en relación con la "dotación provisión operación PIC".Por tanto, la actuación de la recurrente iba dirigida a tratar de prevenir no la existencia de unasresponsabilidades, sino de una expectativa de posible nacimiento de las mismas, ante la eventualdecisión de ejercitar por parte de los respectivos clientes la opción de recompra. Opción ésta quedepende exclusivamente del libre albedrío del citado cliente. Por tanto, la eventualresponsabilidad por parte de AFINSA solo y exclusivamente tendría lugar tras la apariciónde la obligación de la entidad a la recompra, aparición que se produciría al solicitar elrespectivo cliente el ejercicio de su opción de venta. En definitiva, la dotación efectuada por AFINSA no responde a ninguno de los tressupuestos reglamentarios enunciados. Queda a elección del cliente acudir a la reventa de loslotes adquiridos o no hacerlo, no acreditando la entidad recurrente la existencia deresponsabilidades ciertas. Lo que existe, según reconoce literalmente aquélla, es una"probabilidad" de que la obligación se materialice pero es que la probabilidad delnacimiento de una responsabilidad no da derecho a la deducción de la provisión dotada. AFINSA solo tiene obligación de devolver en el caso de que el cliente ejercite suopción y hasta que no se ejercite la opción no existe obligación del sujeto pasivo de 35
  36. 36. devolver la cantidad pactada, por lo que no concurre el supuesto de hecho previstos en la norma ya que la obligación de pago a cargo de AFINSA no ha nacido con anterioridad a la fecha de cierre del ejercicio. No existe en la normativa fiscal, como pone de relieve la sentencia de instancia, ninguna posibilidad de dotar provisiones por responsabilidades que todavía no tienen un planteamiento serio de existencia, que no existe un litigio, que no existe una reclamación, etc. Y concretamente, en el caso de autos, lo que se pretende es simplemente incluir como provisión, y por consiguiente rebajando la base imponible del impuesto, unas reservas para atender a puras eventualidades futuras de que los inversores de la sociedad efectúen la reventa de sus activos a la misma. Y por consiguiente, no se dan los requisitos de la provisión, ya que estamos ante puras eventualidades. A la vista de lo expuesto y al no tener las dotaciones efectuadas por la recurrente la consideración de provisión para responsabilidades a tenor de lo establecido en el artículo 84 y concordantes del RIS no cabe sino confirmar la sentencia recurrida por no ser deducibles dichas dotaciones. Como administradores concursales al frente de la gestión de AFINSA, también son conocedores de esta sentencia del Tribunal Supremo, y del alcance de la misma. TRIGÉSIMO QUINTO.- En providencia de 18 de enero de 2011, a la vista delas sentencias del Alto Tribunal de 9 y 13 de Diciembre de 2010, el Juzgado de loMercantil nº 6 de Madrid, requiere a la administración concursal para que: “atendiendo 1.- a la doctrina recogida en Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 9.12.2010 y 13.12.2010, a 2.- la individualización e identificación de los bienes afectos a los contratos de compraventa celebrados con clientes T. a 3.- la ausencia de fuerza de cosa juzgada en la conformación del activo (STS, Sala 1ª, de 28.9.2010; recurso 612/07) y 4.- con pleno respeto a la cosa juzgada sobre el pasivo concursal que resulte del informe definitivo y sus impugnaciones ADICIONE Y COMPLEMENTE el plan de liquidación de 23.6.2010 con una opción de liquidación que recoja la hipótesis señalada”. Anexamos como documento nº 16, copia de he dicha providencia. 36
  37. 37. TRIGÉSIMO SEXTO.- Pues bien: en un acto de desobediencia tipificado comoprevaricación en el Código Penal, art. 410, en su Apartado 2, hacia D. FranciscoJavier Vaquer Martín, magistrado que está al frente del procedimiento concursal y porlo tanto superior jerárquico de los administradores concursales D. BENITO AGÜERAMARÍN, D. JAVIER DÍAZ-GÁLVEZ DE LA CÁMARA Y DOÑA CARMEN SALVADORCALVO, funcionarios a los efectos penales (art. 24 Código Penal), (…) Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”, hacen caso omiso de la petición de su superior jerárquico y, lejos de cumplircon su requerimiento, emiten un informe en el que, sin atender a las peticiones delmagistrado, se permiten, además, hacer comentarios increíblemente atrevidos yemitir juicios de valor, sobre las referidas sentencias del Tribunal Supremo. El detalle de todas sus arbitrarias decisiones y actuaciones susceptibles de serconsideradas como ilícitos penales, queda perfectamente expuesto en el Informe deAlegaciones presentado por la concursada Afinsa que ya en su PRIMERO, manifiestalo siguiente 1.- Leyendo el punto primero del informe de la administración concursal da la sensación de que, en su opinión, el trabajo realizado por la Sala del Tribunal Supremo no fue consistente ni estuvo bien razonado, y que sus sentencias fueron el fruto de la precipitación, cuando no falta de capacidad para entender el fondo del asunto, llegando incluso, en el paroxismo del atrevimiento, a sugerir un cierto interés en el Tribunal por exonerar al Estado de responsabilidad alguna, dudando prácticamente de la capacidad de la Sala para determinar la naturaleza jurídica de los contratos de AFINSA, y alcanzando a decir, incluso, que trata el carácter mercantil de la actividad de AFINSA como un tema “meramente tangencial”. 2.- Tal posición de la administración concursal contraviene lo imperativamente ordenado en el Artículo 1.6. del Código Civil cuando señala que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del 37
  38. 38. derecho” y en el artículo 123 de la Constitución cuando señala que “1. El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”. Anexamos como prueba documental nº 17, dicho informe de alegaciones. TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- En efecto. Ya en los primeros puntos de su informelos querellados insisten en no reconocer la jurisdicción del TS sobre el caso Afinsa,alegando que, por lo tanto, no pueden modificar la calificación del pasivo y activo. TRIGÉSIMO OCTAVO.- A los efectos que nos ocupan en esta querella, laProvidencia del magistrado Vaquer Martín es clara. Hasta el menos versado en lamateria, y presuponemos que ellos lo están, sabría que la orden del juez consiste enque se ponga nombre y apellidos a cada uno de los propietarios de todos y cada unode los sellos adquiridos en su día por los clientes, cosa que no hacen porque ellosupondría, según exponen también en la página 6: “… tratar de completar en laactualidad este largo y complejo proceso de separación física resultaría sumamenteoneroso, dados los altos costes de manipulación y montaje que llevaría aparejado”. TRIGÉSIMO NOVENO.- Los administradores concursales parecen no quererentender que lo que solicita el juez no es que metan en sobres individuales la filateliade cada cliente. Por el momento, lo que se solicita es la individualización, o lo que eslo mismo díganle que sellos son de cada cliente. Tan fácil como esto. Pues no lo llevana cabo, con el agravante añadido de que, tanto la identificación nominativa de loslotes, así como la identificación de los sellos para cada uno de ellos, ya estabanrealizadas por AFINSA, de manera previa a la llegada de los AACC CUADRAGÉSIMO.- Para justificar su desobediencia, los querellados seexcusan en una exposición de juicios de valor que, para nada, nadie les ha pedido. Seerigen en jueces y se meten en un territorio que les conduce, claramente, al delito deprevaricación y a asumir mayores responsabilidades, aún si cabe, frente a terceros.En este punto habría que señalar lo siguiente: a).- Emiten un juicio increíblemente atrevido sin motivo aparente. 38
  39. 39. En su PRIMERO manifiestan, literalmente: (…) las precipitadasSentencias del Tribunal Supremo… (…) b) En la página 2 apuntan a un posible interés del propio TribunalSupremo en destacar el carácter mercantil de los contratos para exonerar alEstado de responsabilidad. Hablando en román paladino: la administraciónconcursal acusa a los magistrados, de manera subrepticia de prevaricadores.De otro modo no se entiende lo siguiente (citamos literalmente): “EstaAdministración Concursal entiende que tal afirmación se lleva a cabo en elseno del “iter” que ha de recorrer la Sala de lo contencioso- administrativopara llegar a determinar si la Administración del Estado tiene o noresponsabilidad patrimonial con respecto a la actividad de dichascompañías,, y que, por ello, en nuestra opinión, el objeto de talesprocedimientos no es el de determinar la naturaleza jurídica de los contratosque ambas compañías suscribían, y ello, porque, primero, creemos que notendrían competencia para ello, habiendo de corresponder dicha tarea a lajurisdicción civil, y segundo, porque no parece se pueda decidir en un litigiosobre un extremo sobre el que en ningún caso se ha practicado ni revisado,ni valorado la práctica de una actividad probatoria ni siquiera mínima quecondujera a la Sala a poder estar en condiciones de determinar la naturalezajurídica de dichos contratos (…). Impresionante. c) En el punto SEGUNDO, pág. 3, llegan a afirmar que no hay variassentencias y que por tanto no se puede hablar de jurisprudencia. Sinembargo, SI existe dicha jurisprudencia en tanto que existen dossentencias del Tribunal Supremo dictadas en el mismo sentido. A ello debíanhaberse atenido los querellados, apartando cualquier elucubracióninterpretativa que resulta ser, por otra parte, contraria a derecho.Y ello porque, “Cuando la jurisprudencia ha fijado una determinadainterpretación legal, debe esta ser mantenida en aras a la certidumbre yseguridad de las relaciones jurídicas, en tanto no se demuestre, pormodo indubitable, la antinomia de ella con el verdadero contenido de laLey”. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1994 (ARJ1994/6583). 39

×