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El motivo segundo se basa en la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relacióncon el artículo 1...
Es verdad que el máximo intérprete de la Constitución matiza en el mismo pronunciamiento que:       «Asimismo hemos manten...
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30.3.12 adicae

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Sentencia T.S. Adicae 30.3.12

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  1. 1. Roj: STS 2068/2012 Id Cendoj: 28079130042012100214 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 4 Nº de Recurso: 3471/2011 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: RICARDO ENRIQUEZ SANCHO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil doce. Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo, constituida por los MagistradosExcmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 3471/2011 que pende ante ella deresolución, interpuesto por el Procurador Don Jorge Luis de Miguel López, en nombre y representaciónde ADICAE, Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros, contra el Auto dictado por la Salade lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional, de 16 de mayo de 2011 ,desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra al Auto de 23 de marzo de 2011 que declaraba lainadmisión del recurso contencioso-administrativo nº 246/2009 y acumulado nº 152/2009 . Ha sido parte recurrida el ABOGADO DEL ESTADO, en representación de la ADMINISTRACIONGENERAL DEL ESTADO.ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Auto el 16 demayo de 2011 , desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra su precedente de 23 de marzode 2011, por el que se acordó la inadmisión del recurso contencioso-administrativo nº 246/2009 y acumuladonº 152/2009 promovido contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonialpresentada por la Asociación recurrente el 8 de mayo de 2007 por los daños derivados de la actuación de lasentidades FORUM FILATÉLICO, S.A. y AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A., habiendo sido posteriormenteampliado a la Orden de 22 de mayo de 2009 de la Vicepresidencia Primera del Gobierno y del Ministerio dela Presidencia por la que se desestima la referida reclamación. SEGUNDO.- La representación procesal de ADICAE, Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas ySeguros, formalizó la interposición del presente recurso de casación mediante escrito que tuvo entrada en lasede de este Tribunal Supremo el 20 de julio de 2011 y en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentosjurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala se dicte sentencia "por la que, casando y anulando laresolución recurrida ya referenciada, se declare haber lugar a la admisión a trámite del recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración" ,solicitando asimismo el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad del artículo 51.2 de la Ley deesta Jurisdicción al amparo de los artículos 35 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional . TERCERO.- Por providencia de 11 de octubre de 2011 se admitió a trámite el recurso y se remitieron lasactuaciones a esta Sección Cuarta y por diligencia de ordenación de 20 de octubre siguiente se dio trasladode las mismas a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso. CUARTO.- Con fecha 4 de enero de 2012, el Abogado del Estado presentó ante esta Sala escritoformalizando su oposición en el que, sobre la base de la fundamentación expuesta en el mismo, suplica de laSala se dicte sentencia por la que sea inadmitido el recurso o, en su defecto y subsidiariamente, desestimadoel recurso por ser ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional impugnada. QUINTO.- Se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turnocorrespondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 27 de Marzo de 2012, en que tuvo lugar conobservancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley. 1
  2. 2. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, Presidente de la SecciónFUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Son antecedentes de interés para el adecuado enjuiciamiento del recurso los siguientes: ADICAE, Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentadapor la Asociación recurrente el 8 de mayo de 2007 ante el Consejo de Ministros por los daños derivados de laactuación de las entidades FORUM FILATÉLICO, S.A. y AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. Mediante Auto de 17 de marzo de 2009 la Sección Cuarta de esta Sala declaró la falta de competenciapara conocer del recurso interpuesto por corresponder a la Sala de lo Contencioso Administrativo de laAudiencia Nacional a la que se remitieron las actuaciones. El recurso contencioso administrativo inicialmente interpuesto contra aquella resolución presunta, fueposteriormente ampliado a la Orden de 22 de mayo de 2009 de la Vicepresidencia Primera del Gobierno y delMinisterio de la Presidencia por la que se desestima la referida reclamación. El Auto de 23 de marzo de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacionalinadmitió el recurso contencioso administrativo al amparo del artículo 51.2 de la LJCA señalando lo siguiente: "El elemento esencial para que pueda aplicarse este precepto [en referencia al artículo 51.2 LJCA ] ydeclararse la inadmisión del recurso, es que entre los casos ya resueltos y el que de nuevo se interpone laidentidad sea sustancial. Esa identidad deviene de la reclamación efectuada por los recurrentes en vía administrativa, comoreclamación previa que ha de sustentar el presente recurso contencioso-administrativo por responsabilidadpatrimonial del Estado y que es coincidente con la multiplicidad de pronunciamientos previos efectuados poreste Tribunal examinando, en su conjunto y desde la diversidad de perspectivas que se habían suscitado(...) la posible responsabilidad patrimonial del Estado por la insolvencia de las entidades mercantiles FORUMFILATÉLICO, S.A. y AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. La inadmisibilidad es procedente ya que no discute la parte recurrente la igualdad sustancial de laspretensiones planteadas en unos y otros recursos ni tampoco que las sentencias invocadas como resolutoriassean sustancialmente iguales. De hecho se parte de tal identidad sustancial y lo que se viene a defender esla posibilidad de esta Sala o el TS, al resolver las casaciones pendientes, cambien su criterio, lo cual entiendecomo una posibilidad a considerar ya que en asuntos como los presentes, de larga tramitación, es posible alcambiar los miembros que componen las Salas se modifiquen los criterios operantes. Sin que a la Sala se leplantee ninguna duda de inconstitucionalidad del art. 51.2 LJ ". A su vez, el Auto de 16 de mayo de 2011 , desestimatorio del recurso de reposición promovido por elrecurrente, decía: " Se encuentra fundada la causa de inadmisión aplicada por la Sala del art. 51.2 de la Ley de laJurisdicción , al estar ante supuestos sustancialmente iguales desestimados en cuanto al fondo por sentenciasfirmes, no suscitándose ninguna duda por la Sala sobre la constitucionalidad del reseñado precepto, noestando sujeta su aplicación a limitación temporal como se señala en el Auto recurrido, a tenor de la Sentenciadel Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2007 . Finalmente, resta por añadir que la mera declaraciónde la inadmisibilidad no implica vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24de la Constitución , pues como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 28/2009, de 26 deenero , <<constituye doctrina consolidada de este Tribunal (por todas, SSTC 52/2007, de 12 de marzo, FJ 2; 119/2008, de 13 de octubre , FJ 4) la relativa a que uno de los contenidos esenciales del derecho a la tutelajudicial efectiva ( art. 24.1 CE ) es el derecho a obtener una resolución sobre el fondo del asunto planteadooportunamente ante los órganos judiciales, si bien ese derecho queda igualmente satisfecho si el órganojudicial, por concurrir una causa legal apreciada razonadamente, dicta una resolución de inadmisión>>. SEGUNDO.- La representación procesal de ADICAE, Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas ySeguros, articula en su escrito de interposición tres motivos de casación. Los dos primeros al amparo delartículo 88.1.c) LRJCA y el tercero al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA . El motivo primero invoca como infringido el artículo 24 de la Constitución por cuanto la resoluciónrecurrida impide el acceso a la jurisdicción del recurrente y a sus asociados, lo que les causa indefensión. 2
  3. 3. El motivo segundo se basa en la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relacióncon el artículo 120.3 de la Constitución , que proscribe la incongruencia en las resoluciones judiciales, habiendoincurrido la resolución recurrida en incongruencia omisiva al no haberse verificado de la forma especialmenteintensa que exige el Tribunal Constitucional la no concurrencia de los requisitos de identidad puestos demanifiesto por la parte recurrente. El motivo tercero se fundamenta en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico relativas alas causas de inadmisibilidad del artículo 51.2 de la Ley de esta Jurisdicción , así como de la jurisprudenciaque desarrolla tal cuestión, pues no existe la identidad sustancial necesaria para que proceda la inadmisiónacordada. Seguidamente, en el otrosí segundo del escrito de interposición solicita el planteamiento de una cuestiónde inconstitucionalidad del artículo 51.2 de la Ley de esta Jurisdicción al amparo de los artículos 35 y siguientesde la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional . TERCERO.- El Abogado del Estado se opone a la admisión del recurso de casación aduciendo que elescrito de preparación no cumple los requisitos exigidos por la doctrina de esta Sala recogida en el Auto de 10de febrero de 2011 y que el recurso carece manifiestamente de fundamento, pues la parte recurrente pretendeque no se le aplique el artículo 51.2 LRJCA y ya las Sentencias de este Tribunal de 9 y 13 de diciembrede 2010 y de 27 de junio de 2011 han descartado la naturaleza financiera de los contratos celebrados porFORUM FILATÉLICO y AFINSA. CUARTO.- Antes de analizar los motivos de casación invocados por la parte recurrente, y siguiendo unorden lógico, debemos examinar las causas de inadmisión opuestas por la parte recurrida. El Abogado del Estado opone como primera causa de inadmisibilidad del recurso de casación elincumplimiento de los requisitos del escrito de preparación a que se refiere el Auto de este Tribunal de 10 defebrero de 2011, recaído en el recurso nº 2.927/2010. Es verdad que esta Sala ha mostrado más rigor en eltrámite de admisión de los recursos interpuestos frente a los autos a que se refiere el artículo 87.1 de la LeyJurisdiccional , exigiendo la cita de los cauces, de los motivos de casación y de las concretas infraccionesnormativas y jurisprudenciales invocadas por la parte recurrente, dando a este tipo de recursos el mismotratamiento que si de recursos de casación contra sentencias se tratase [ vid . ATS, Sala 3ª, de 06/10/2011(RC 930/2011 ), 24/11/2011 (RC 5922/2010 ), 29/09/2011 (RC 6949/2010 ), 14/04/2011 (RC 5251/2010 ) y19/01/2012 (RC 3002/2011 )]. Ahora bien, basta una lectura del escrito de preparación para comprobar queestos requisitos se han cumplido por la Asociación recurrente, que tras mencionar el artículo 87.1.a) LRJCA ,señala que el recurso se fundamentará en los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la misma Ley , invocandoa continuación los preceptos que entiende infringidos, que guardan plena correspondencia, por otra parte, conlos denunciados como vulnerados en el escrito de interposición. La siguiente causa de inadmisión propuesta por el Abogado del Estado, la carencia manifiesta defundamento [ artículo 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional ] está estrechamente conectada con la cuestión de fondo,es decir, si la Sala a quo ha aplicado correctamente o no la causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo prevista en el artículo 51.2 de la LRJCA . Por esta razón, y por coherencia procesal en laresolución de este recurso de casación, conviene abordar esta cuestión con ocasión del examen de los motivosarticulados en el expresado recurso. QUINTO.- Se debe adelantar que el recurso de casación debe ser desestimado porque no cabe acogerlas infracciones que la Asociación recurrente reprocha a los autos recurridos. Por lo que se refiere al motivo primero, el empleo del cauce procesal contemplado en el artículo88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , nos obligaría a rechazar el motivo pues la vulneración del artículo 24 de laConstitución , debiera haberse canalizado a través del apartado d) del citado artículo. En cualquier caso, como expone con acierto la Audiencia Nacional en el Auto impugnado de 16 demayo de 2011 , que resuelve el recurso de reposición contra el Auto precedente de 23 de marzo, la meradeclaración de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo no implica, per se , una vulneración delderecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución . En efecto, como ha recordado el Tribunal Constitucional en la sentencia 327/2006 , uno de loscontenidos esenciales de la garantía inherente a la tutela judicial efectiva es el derecho a obtener unaresolución motivada y fundada jurídicamente sobre el fondo del asunto planteado oportunamente ante losórganos judiciales, si bien ese derecho queda igualmente satisfecho si el órgano judicial, por concurrir unacausa legal apreciada razonadamente, dicta una resolución de inadmisión (FJ 3º). 3
  4. 4. Es verdad que el máximo intérprete de la Constitución matiza en el mismo pronunciamiento que: «Asimismo hemos mantenido desde la STC 37/1995, de 7 de febrero , FJ 5, que el control constitucionalde las decisiones de inadmisión o de no pronunciamiento sobre el fondo ha de verificarse de formaespecialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, principio "de obligadaobservancia por los Jueces y Tribunales que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de losrequisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a queun órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida" ( SSTC 122/1999, de28 de junio, FJ 2 , y 133/2005, de 23 de mayo , FJ 2). Por tanto, aun cuando la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesalesconstituya, en principio, una cuestión de estricta legalidad ordinaria, a este Tribunal le corresponderá revisaraquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de formaarbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente. Y, además, cuando del acceso a lajurisdicción se trata, dicha revisión también habrá de ser procedente en los casos en que la normativa procesalse haya interpretado de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los finesque preserva y los intereses que se sacrifican ( SSTC 79/2005, de 2 de abril, FJ 2 , y 294/2005, de 21 denoviembre , FJ 2, por todas). En efecto, en esta última hipótesis, al estar comprometida la obtención de una primera decisión judicialy, por tanto, el principio pro actione , el control de este Tribunal ha de ser más intenso, pues aunque no seasu función interpretar las normas procesales, sí lo es verificar que la interpretación efectuada por los órganosjudiciales no resulta contraria a la Constitución ( SSTC 205/1999, de 8 de noviembre, FJ 7 ; 133/2005, de23 de mayo, FJ 2 ; y 73/2006, de 13 de marzo , FJ 3, entre otras muchas). En este orden de cosas, deberecordarse que cuando se trata de acceder a la justicia, y por aplicación de dicho principio, este Tribunal ha decomprobar, en primer término, si existe la causa impeditiva del conocimiento del asunto y, en segundo lugar,si la interpretación que se haya hecho de la misma en el caso concreto contraviene el derecho fundamental,pues el rechazo de la acción con base en una interpretación restrictiva de las condiciones previstas para suejercicio implica la vulneración del derecho que garantiza el art. 24.1 CE (por todas, STC 236/2006, de 17de julio , FJ 2)» (FJ 3º). Pero esta doctrina constitucional no modifica la conclusión que hemos alcanzado, porque aquí existíauna causa legal, contemplada en el artículo 51.2 de la Ley de esta Jurisdicción , impeditiva del conocimientodel fondo del asunto por el Tribunal de instancia, y la interpretación que se hizo de la misma no es contraria alderecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada,como tendrá ocasión de comprobarse más adelante. SEXTO.- Tampoco cabe acoger la incongruencia omisiva que denuncia la Asociación recurrente enel motivo segundo por el hecho de no haber resuelto la Sala a quo las alegaciones sobre la causa deinadmisibilidad planteada por providencia de 14 de febrero de 2011, toda vez que la resolución impugnadaexplica motivadamente las razones por las que procede la aplicación del artículo 51.2 de la Ley Jurisdiccional .Debemos negar, en consecuencia, que se haya omitido la respuesta a la cuestión a que se alude, y quela recurrente desconozca por tal alegada omisión las razones que sustentan la decisión, y ello le produzcaindefensión. Resulta oportuno subrayar la doctrina constitucional que define la incongruencia omisiva como laausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, integrando un desajuste entre el fallo judicial ylos términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ). La doctrinadistingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones ylas pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas lasque exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explícita y pormenorizada de todaslas cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º.), salvo que estemos anteuna alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en queno cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornosno corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe,además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008,de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga losrazonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto conposible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril ,FJ4). 4
  5. 5. En el mismo sentido esta Sala ha precisado (por todas, sentencia de 12 de abril de 2011 rec. 3134 /2007) que argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y lacongruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiereun análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que sehan planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran lapretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal noviene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Pero aún planteando ahora a los meros efectos dialécticos que la resolución recurrida hubiese obviadola respuesta a las alegaciones formuladas por la parte recurrente, no por ello deberíamos estimar producida lainfracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 120.3 de la Constitución ,toda vez que es reiterada la jurisprudencia de esta Sala sobre el efecto útil de la casación, por todas, sentenciade 2 de febrero de 2006 rec. 6511 / 2000 y, en función del mismo, del rechazo de motivos que no conduzcana un resultado del proceso diferente del de la sentencia recurrida, que es lo que aquí sucede. SÉPTIMO.- En efecto, entrando a examinar el motivo tercero y último del escrito de interposición, laprincipal cuestión debatida en la instancia, y que la parte recurrente formula ahora en casación, consiste endeterminar si existe o no la identidad sustancial entre las sentencias firmes invocadas por la Sala de instanciay lo planteado por ella en vía administrativa y en la posterior demanda. En otras palabras, el eje del debate secentra en examinar si la Sala a quo ha aplicado correctamente la causa de inadmisión prevista en el artículo51.2 de la Ley Jurisdiccional . Esta Sala considera que sí por las razones que se expresan seguidamente. De entrada, es conveniente recordar lo que dijimos en nuestra Sentencia de 11 de diciembre de 2007(RC 3912/2004 ) en cuanto a la causa de inadmisión prevista en el artículo 51.2 LRJCA : "La causa de inadmisión aquí discutida no se encontraba prevista en la LJCA 1956 por lo que constituyeuna novedad de la vigente LJCA 1998, uno de cuyos objetivos es procurar la rápida resolución de los procesos.Ciertamente una medida de agilidad es declarar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo en lafase inicial del proceso cuando se den alguno de los supuestos previstos en el apartado primero del art. 51 .Mas también lo es proceder a tal declaración en cualquier momento anterior a su conclusión cuando concurranlas circunstancias establecidas en el apartado segundo. Se trata de atender a una de las realidades de nuestro tiempo como es la masificación de asuntosrepetitivos que, aunque planteados por sujetos distintos, tienen en común el objeto y la pretensión. No debeolvidarse que la consideración de tal aspecto constituye un eje esencial de la nueva LJCA que ha implantadola posibilidad de extender los efectos de una sentencia firme en materia de personal y en materia tributaria apersonas distintas de las partes que se encuentren en situación idéntica. Lo ha hecho con cautela, aunquecomo expresa la exposición de motivos, puede ahorrar la reiteración de múltiples procesos innecesarios contralos llamados actos en masa". Cabe recordar asimismo que el recurso contencioso-administrativo se suscitó contra la desestimaciónpresunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la Asociación recurrente ante elConsejo de Ministros el 8 de mayo de 2007 por los daños derivados de la actuación de las entidades FORUMFILATÉLICO, S.A. y AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A., siendo posteriormente ampliado a la Orden de 22de mayo de 2009 de la Vicepresidencia Primera del Gobierno y del Ministerio de la Presidencia por la que sedesestima la referida reclamación, sin que la parte recurrente mostrara ninguna oposición a la acumulaciónde los recursos respectivos. La Asociación recurrente exponía en su demanda la concurrencia de los requisitos necesarios para queproceda declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado, pues existió, a suentender, una actuación anormal de la Administración por haber considerado como no financieros los contratossuscritos con aquellas entidades, pasando a regularlos con posterioridad de forma incorrecta o insuficientedada su naturaleza, lo que habría producido presuntamente un daño en los inversores que han perdido suinversión, concluyendo en la existencia entre aquel anormal funcionamiento y el daño sufrido de la necesariarelación de causalidad. La tesis de la demanda pasaba por demostrar que la actividad desarrollada por Forum y Afinsa a travésde aquellos contratos era de naturaleza financiera y, a partir de ahí, la regulación errónea de dicha actividaden la Ley 35/2003, y la responsabilidad patrimonial de la Administración por inactividad de los organismosreguladores en materia de control y supervisión financiera y del Ministerio de Economía. 5
  6. 6. Para ello, tras hacer unas consideraciones generales sobre la protección de los consumidores ylos requisitos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado, afirmaba en ella que los contratoscelebrados por aquellas con sus inversores eran de naturaleza financiera. Se basaba para ello en el informe dela Inspección de la Agencia Tributaria de 10 de junio de 2005, en la Consulta nº 7 del ICAC de 6 de julio de 1991,la consulta 1923/2004, de 21 de octubre de la Dirección General de Tributos, la Recomendación del Defensordel Pueblo a la Secretaría de Estado de Economía de 12 de diciembre de 2006, el escrito del Ministerio Fiscalde 31 de enero de 2007 en el procedimiento penal contra AFINSA seguido en el Juzgado Central 1 de laAudiencia Nacional, otro escrito de la Fiscalía General del Estado de 13 de noviembre de 2001 en el que seaseguraba que Afinsa desarrollaba actividades de intermediación financiera sin autorización, los respectivosinformes de los administradores concursales de Afinsa y Forum, el informe realizado por dos catedráticos dederecho mercantil de marzo de 2007, una carta del Director Económico Financiero Corporativo de Afinsa de7 de mayo de 2004, un informe de la asesoría Clifford-Chance, un informe de Ernst &amp; Young de 15 defebrero de 1999, una intervención del presidente de la CNMV ante el Congreso de los Diputados el 14 de juniode 2006 y, finalmente en las sentencias de los Juzgados mercantiles que acompañaba con la demanda y queafirmaban la naturaleza financiera de los contratos celebrados por dichas entidades con sus clientes. En un segundo apartado, la demanda denunciaba, la incorrecta aplicación de la Disposición AdicionalCuarta de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva , su insuficiencia, quese reconoce cuando meses después se dicta la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de Protección de de losconsumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución de precio. Como pone de manifiesto la Sala de instancia en el Auto de 16 de mayo de 2011 (FJ. 2º), tantola reclamación formulada ante la Administración como la demanda se basan en unos mismos hechos yresponden a razonamientos jurídicos sustancialmente iguales, esto es, la naturaleza financiera de la actividadde FORUM y AFINSA, la regulación errónea de dicha actividad en la Ley 35/2003, la responsabilidadpatrimonial de la Administración por inactividad de los organismos reguladores en materia de control ysupervisión financiera y del Ministerio de Economía, así como la insuficiencia de la citada Ley 35/2003 paraproteger a los consumidores. Ciertamente, no existe un parecido o una mera similitud, sino una identidad sustancial entre estesupuesto y los que la Audiencia Nacional ha desestimado en cuanto al fondo por las sentencias firmes citadasen la providencia de 14 de febrero de 2011. Es más, la parte recurrente insiste ahora en casación en el mismoargumento cuando señala que la demanda interpuesta en la instancia se articulaba en torno a la ausenciade protección "de los consumidores como ahorradores debido a la conjunción de dos factores: deficienteregulación y actuación de supervisión insuficiente" . La recurrente, en su escrito de interposición pone de manifiesto que el eje sustancial de su reclamaciónprevia y posterior demanda ha sido la protección activa de los clientes en cuanto consumidores, de ahíla reclamación formulada ante el Consejo de Ministros por la errónea decisión de regular la protección alconsumidor en la forma en que se hizo ( Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003 ). Considera que elConsejo de Ministros a propuesta del Ministerio de Economía, debería de haber actuado: bien aprobando lanormativa y acordando planes que hubieran facultado a la Administración General del Estado mediante suspropios órganos, inspeccionar, supervisar y en su caso impedir el desarrollo de estas operaciones de pasivopor empresas, bien facultar al Banco de España para que desplegase su actividad ordinaria sobre Forum yAfinsa. Concluye afirmando la responsabilidad del Consejo de Ministros porque nunca se regulóadecuadamente la actividad de estas empresas y porque cuando se reguló en el 2003 se hizo sin ningunavirtualidad y eficacia ya que, en la práctica, volvería a dejar fuera de control la actividad de estas entidades". Lo cierto es que las sentencias de la Audiencia Nacional - que analizan la documentación antes citada-se han pronunciado reiteradamente en el sentido de que la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, lacomercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarcadentro de la legislación mercantil, y los contratos suscritos en el ámbito de dicha actividad se regulan por dichalegislación y por las disposiciones contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía dela voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad la legislación general de consumidores y usuarios,que en la materia que nos ocupa fue objeto de desarrollo complementario sectorial mediante la disposiciónadicional cuarta de la Ley 35/2003 , derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007, que versaprecisamente sobre la protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitucióndel precio. 6
  7. 7. Esas sentencias, aun aceptando que en los contratos suscritos por Forum y Afinsa, podría estimarseque subyace una causa financiera, al referirse a un producto de ahorro/inversión en sentido económico, dadala revalorización cierta comprometida, afirman, no obstante, que ello no implica necesariamente que estemosante un producto financiero en sentido estricto. A partir de aquí, analizan la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 que estiman era suficientey no estaba necesitada de un desarrollo por vía reglamentaria, sin que, por tanto y a tenor de la propiadisposición, existiese un deber imputable a la Administración de dictar un reglamento que la desarrollase. Y no existiendo un deber imputable a la Administración de llevar a cabo el expresado desarrolloreglamentario, concluyen que "difícilmente puede exigirse responsabilidad patrimonial a la Administración porla referida omisión ". Por otra parte, esta Sala se ha pronunciado confirmando el criterio de las sentencias de la AudienciaNacional en cuanto a la naturaleza mercantil de los contratos excluyendo la existencia de relación decausalidad entre el perjuicio ocasionado y un comportamiento omisivo a través del eventual desarrolloreglamentario previsto en la citada disposición adicional o por medio de la más exigente regulación quede esta materia se contiene en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, en omisión de los titulares de laspotestades reglamentaria y legislativa, a la que cabría imputar objetivamente cualquier lesión por faltade una concreta regulación "ad hoc" -reglamentaria o legal- que previniese la misma; por implicar unaampliación irrazonablemente desmesurada de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública porla inactividad o el silencio del reglamento. Entre ellas pueden citarse las Sentencias de 9 de diciembre de2010 (RC 1340/2010 ), 27 de junio de 2011 (RC 2806/2010 ), 31 de enero de 2012 (RC 4525/2010 ) y 21 defebrero de 2012 ( 3036/2010 ). De este modo, no solo es posible verificar, pues ese es el objeto del presente recurso de casación, quela decisión de inadmitir el recurso contencioso administrativo se ajusta al art. 51.2 de la Ley Jurisdiccional puespretensiones idénticas y con los mismos argumentos han sido ya resueltas por la Audiencia Nacional sinoque, además, esos pronunciamientos han sido confirmados por esta Sala al resolver los recursos de casacióninterpuestos contra aquellas. OCTAVO.- En relación con el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitada por laparte recurrente, el propio Tribunal Constitucional, según hemos visto, ha afrontado directamente todos losargumentos que se han hecho valer en la demanda y en el recurso de casación, confirmando la improcedenciade fundamentar en ellos pretensiones dirigidas a sostener la inconstitucionalidad de una causa de inadmisióndel recurso contencioso-administrativo como la prevista en el artículo 51.2 de la LRJCA , por lo que esta Salaconsidera que no procede su planteamiento. NOVENO.- La desestimación del presente recurso conlleva la imposición de las costas procesales a laparte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y en virtud de la habilitación que se concede en dicho precepto se limita el alcance de loshonorarios máximos de la parte recurrida a la suma máxima de 1.500 euros.FALLAMOS 1º.- No ha lugar al recurso de casación número 3471/2011, interpuesto por la representación procesalde ADICAE, Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros, contra el Auto dictado por la Salade lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional, de 16 de mayo de 2011 ,desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra al Auto de 23 de marzo de 2011 . 2º.- Se condena en costas a la parte recurrente, en los términos del último fundamento jurídico de estaresolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamosy firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. MagistradoPonente, Don Ricardo Enriquez Sancho, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha,de lo que como Secretario, certifico. 7

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