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8artículo 45 TFUE debe interpretarse en el sentido de que “se opone a una normativa deuna entidad federada de un Estado mi...
9la relación laboral de duración determinada entre dicho trabajador y una empresausuaria”.G) Especial interés, por haber s...
10como consecuencia de la doble aplicación del “principio pro rata temporis”– exija a lostrabajadores a tiempo parcial (en...
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12interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedaddiagnosticada médicamente como cura...
13de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadorespor cuenta ajena, a los trabaja...
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Sobre los derechos laborales y de seguridad social de los ciudadanos de la Unión Europea y sus familiares (algunas recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la UE).

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Sobre los derechos laborales y de seguridad social de los ciudadanos de la Unión Europea y sus familiares (algunas recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la UE).

  1. 1. 1Sobre los derechos laborales y de Seguridad Social de los ciudadanos de la UniónEuropea y sus familiares (algunas recientes sentencias del Tribunal de Justicia dela UE).Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Socialde la Universidad Autónoma de Barcelona.9 de junio de 2013.Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/1. Del día 13 al 15 de este mes se celebra en Lleida, organizado por el Colegio deAbogados, el XXIII encuentro de la abogacía sobre derecho de extranjería y asilo, en elque, como cada año, se debatirán todas las cuestiones que afectan al mundo de losderechos y obligaciones de la población extranjera, y en particular tendrá dos ejes dereferencia: de una parte, los derechos del ciudadano en la UE, y de otra los mecanismosde defensa y protección de los derechos de los extranjeros en el espacio de la UE. Setrata de un importante evento en el que se debaten, y he tenido oportunidad decomprobarlo directamente por mi participación en algunos de los encuentros, muchascuestiones relacionadas con el fenómeno migratorio, de forma preferente, pero noexclusivamente, desde la perspectiva jurídica.La organización del Encuentro ha tenido la amabilidad de invitarme a participar en elSeminario sobre “protección de los derechoslaborales y de Seguridad Social de losciudadanos de la UE y sus familiares.Movilidad interna”, junto con la abogada delColegio de Madrid Sra. Ana Gómez Hernández, especialista en asesoramiento enasuntos laborales y de Seguridad Social, y moderados por la abogada del Colegio deAlicante Sra. Mª Isabel Gómez Reyes. En esta sesión pretendemos abordar algunas delas cuestiones de más reciente actualidad al hilo de la jurisprudencia del Tribunal delJusticia dela UE, sin olvidar otras que aún no siendo tan recientes siguen siendo demucha importancia y actualidad en el devenir de las relaciones laborales en el ámbitoeuropeo.En especial, quiero apuntar la importancia que adquiere nuevamente el debate sobre lalibre circulación de trabajadores, como lo prueba que haya sido objeto de debate en elúltimo Consejo europeo de Ministros de Justicia e Interior, ante el deseo manifestadopor algunos países, con Alemania a la cabeza, de establecer unas “reglas del juego” másduras en la materia, algo a lo que se opone frontalmente la Comisaria CeciliaMalmström. En España, el debate se centrará en los próximos meses en la ampliacióndel marco jurídico de la concesión de la autorización de residencia a determinadosciudadanos extranjeros, ya que uno de los objetivos que persigue el gobierno, según serecoge en el Anteproyecto de Ley de apoyo a los emprendedores ysuinternacionalización, aprobado por el Consejo de Ministros del 24 de mayo, espermitir que puedan solicitarse visados de un año “con el fin de llevar a cabo lostrámites para poder desarrollar una actividad emprendedora”, y una vez que se dispongadel mismo podrá accederse a la situación de residencia, “.. sin necesidad de solicitarvisado y sin que se requiera período previo de permanencia, cuando se ha iniciado laactividad empresarial”, pero ello sólo será posible si la actividad a desarrollar tiene
  2. 2. 2“carácter innovador”, con especial interés para España, teniendo en cuenta el perfilprofesional, el plan de negocio y el valor añadido para la economía española”. La quepuede ser, de prosperar el texto ahora en su fase inicial (y todo lleva a pensar que seráasí) la “nueva filosofía” en materia de inmigración, se recoge sin ambages en laMemoria del análisis de impacto normativo del Anteproyecto: “tradicionalmente, lapolítica de inmigración se ha enfocado únicamente hacia la situación del mercadolaboral. Ahora corresponde ampliar la perspectiva y tener en cuenta no sólo la situaciónconcreta del mercado laboral interno, sino también la contribución al crecimientoeconómico del país. La política de inmigración es cada vez en mayor medida unelemento de competitividad”, por lo que se propone un nuevo marco normativo, en líneacon los de otros países de la OCDE, “para atraer inversión y talento, caracterizados porprocedimientos ágiles y cauces especializados”.2. En esta entrada del blog hago referencia a algunos de los asuntos que se abordarán elseminario, ya recogidos en el cuestionario publicado en la página web del Encuentro,así como a algún otro asunto de interés a mi parecer y que no está incluido en el temariopor las lógicas razones de necesaria limitación de los asuntos a tratar.A) En primer lugar, hay que referirse a la ciudadanía de la UE y el derecho deresidencia de los nacionales de terceros Estados miembros de la familia de un ciudadanode la UE que no ha ejercido su derecho a la libre circulación, cuestiones que aborda lasentencia del TJUE de 8 de mayo de 2013, en el asunto C-87/12.Se trata de una petición de decisión prejudicial de interpretación del artículo 20 delTratadode funcionamiento de la UE (“1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Seráciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro.La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla. 2. Losciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberesestablecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho: a) de circular yresidir libremente en el territorio de los Estados miembros… Estos derechos seejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por los Tratados y por lasmedidas adoptadas en aplicación de éstos”), y versa sobre la decisión de las autoridadesluxemburguesas de denegar a varias personas el derecho a residir en Luxemburgo,ordenándoles abandonar el territorio. Más exactamente, “el órgano jurisdiccionalremitente desea que se dilucide, en esencia, si el artículo 20 TFUE debe interpretarse enel sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue a nacionales de un tercerpaís la residencia en su territorio, siendo así que éstos desean residir con un miembro desu familia que es ciudadano de la Unión residente en dicho Estado miembro del queposee la nacionalidad y que nunca ha ejercido su derecho a la libre circulación en sucondición de ciudadano de la Unión”. Para el TJUE, “dado que el ciudadano de laUnión interesado nunca ha ejercido su derecho de libre circulación y siempre haresidido como ciudadano de la Unión en el Estado miembro cuya nacionalidad posee,procede declarar que no está comprendido en el concepto de «beneficiario» en elsentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no esaplicable a dicho ciudadano de la Unión ni a los miembros de su familia”. Recuérdeseque la Directiva regula el derecho de los ciudadanos de la UE y de los miembros de susfamilias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.Con respecto al citado artículo 20 TFUE, el TJUE recuerda que las disposiciones delTratado relativas a la ciudadanía de la Unión “no confieren ningún derecho autónomo a
  3. 3. 3los nacionales de terceros países”, y que los eventuales derechos de los ciudadanos de laUE “no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados del ejerciciode la libertad de circulación por parte de un ciudadano de la Unión”. El Tribunalconcluye, tras el estudio del caso, que “El artículo 20 TFUE debe interpretarse en elsentido de que no se opone a que un Estado miembro deniegue a un nacional de untercer país la residencia en su territorio, siendo así que ese nacional pretende residir conun miembro de su familia que es ciudadano de la Unión Europea residente en eseEstado miembro del que es nacional y no ha ejercido nunca su derecho de librecirculación en su condición de ciudadano de la Unión, siempre que esa denegación noimplique privar al ciudadano de la Unión interesado del disfrute efectivo del contenidoesencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión”.B) Me refiero a continuación a la libre circulación de personas y la aplicación de laDirectiva2004/38/CE, y más exactamente al derecho de residencia de un progenitor deun hijo que ha alcanzado la mayoría de edad y que está estudiando en el Estadomiembro de acogida, objeto de atención en la sentencia del TJUE de 8 de mayo de2013,en el asunto C-529/11.Se trata de una decisión prejudicial que busca la interpretación del artículo 12 delReglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la librecirculación de los trabajadores dentro de la Comunidad, en su versión modificada por laDirectiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004(“Los hijos de un nacional de un Estado miembro que esté o haya estado empleado en elterritorio de otro Estado miembro serán admitidos en los cursos de enseñanza general,de aprendizaje y de formación profesional en las mismas condiciones que los nacionalesde dicho Estado, si esos hijos residen en su territorio. Los Estados miembros fomentaránlas iniciativas que les permitan seguir los mencionados cursos en las mejorescondiciones”), y versa sobre la denegación de una solicitud de residencia permanente ala madre de un estudiante. Más concretamente, y según se recoge en la sentencia, setrata de dos personas de nacionalidad nigeriana que se instalaron en el Reino Unido yque obtuvieron “un permiso de residencia en su condición, respectivamente, de cónyugede un nacional de un Estado miembro empleado en el territorio de otro Estado miembroy de descendiente menor de 21 años o a cargo, permisos cuya vigencia expiraba el 17 defebrero de 2009”. Constan los estudios del menor y que en la fecha de la presentaciónde la petición de decisión prejudicial “había sido admitido formalmente en laUniversidad de Edimburgo con el fin de realizar un doctorado” y que tenía previstoresidir en esa ciudad durante esa nueva etapa académica.Al haberse denegado el derecho a la residencia permanente a la madre, afectada por unproceso de divorcio, la cuestión que se plantea es la posibilidad de obtener elreconocimiento del derecho de residencia “derivado del de un hijo mayor de 21 añosque ejerce su derecho de acceso a la educación de conformidad con el artículo 12 delReglamento”; o lo que es lo mismo, la relación entre derecho de residencia y cuidado deun hijo, aun cuando sea mayor de edad y que tiene reconocido el derecho de residenciapor estudios. La cuestión prejudicial se plantea en los siguientes términos: “Para que unprogenitor tenga la consideración de “persona que ejerce efectivamente la custodia”,que le faculta para obtener un derecho de residencia derivado del de un hijo mayor de21 años que ejerce su derecho de acceso a la educación de conformidad con el artículo12… , ¿es necesario que dicho hijo: a) dependa de dicho progenitor, b) resida en eldomicilio de dicho progenitor, y c) reciba apoyo emocional de dicho progenitor?” ¿Es
  4. 4. 4necesario que se cumplan los tres requisitos o puede bastar con su cumplimiento deforma separada?De la fundamentación jurídica de la sentencia interesa retener los siguientes elementos:en primer lugar, que tanto el derecho de acceso a la enseñanza previsto el art. 12 comoel correlativo derecho de residencia del hijo perduran hasta que este último hayaconcluido sus estudios, por lo que “la fecha en que el hijo concluye sus estudios puedesituarse después de su mayoría de edad”; en segundo término, que respecto al derechoderivado de residencia del progenitor, el TJUE ya ha dictaminado que la denegación alos progenitores de la posibilidad de permanecer en el Estado miembro de acogidadurante la escolaridad de sus hijos “podría llevar a privar a éstos de un derecho que lesha reconocido el legislador de la Unión”; aún tratándose de un joven mayor de edad, “elTJUE ya ha declarado que, aun cuando se presume, en principio, que éste es capaz deatender sus propias necesidades, el derecho de dicho progenitor puede, no obstante,prolongarse hasta más allá de esa edad cuando el hijo sigue necesitando la presencia ylas atenciones de ese progenitor con objeto de continuar y terminar sus estudios.Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar si sucede así en el litigio principal”.El Tribunal añade que para determinar esa necesidad el juez nacional “podrá tener encuenta circunstancias e indicios concretos del litigio principal que pongan de manifiestouna necesidad real, tales como, entre otros, la edad del hijo, la residencia en el domiciliofamiliar o la necesidad de un apoyo parental desde el punto de vista económico oafectivo para continuar y terminar sus estudios”. Por consiguiente, el Tribunal concluyeque “El progenitor de un hijo que haya alcanzado la mayoría de edad y que hayaaccedido a la educación con arreglo al artículo 12 del Reglamento (CEE) nº 1612/68 delConsejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadoresdentro de la Comunidad, en su versión modificada por la Directiva 2004/38/CE delParlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, puede seguir disfrutando deun derecho derivado de residencia en virtud de ese mismo artículo si el hijo siguenecesitando su presencia y sus atenciones para poder continuar y terminar sus estudios,extremo que corresponde apreciar al tribunal remitente teniendo en cuenta todas lascircunstancias del asunto que le ha sido sometido”. También se aborda otra cuestión enla sentencia analizada, que se concreta en la pregunta del tribunal remitente de lacuestión prejudicial de “si los períodos de residencia en un Estado miembro de acogidacumplidos por miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tengan lanacionalidad de un Estado miembro con fundamento exclusivo en el artículo 12… y sinque se reúnan las condiciones para obtener el derecho de residencia en virtud de laDirectiva… pueden computarse a efectos de la adquisición por esos miembros de lafamilia del derecho de residencia permanente en el sentido de dicha Directiva”, conmanifestación negativa ya que “Los períodos de residencia en un Estado miembro deacogida cumplidos por miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que notengan la nacionalidad de un Estado miembro con fundamento exclusivo en el artículo12 del Reglamento nº 1612/68, en su versión modificada por la Directiva 2004/38, y sinque se reúnan las condiciones previstas para obtener el derecho de residencia en virtudde esa Directiva no pueden computarse a efectos de la adquisición por esos miembrosde la familia del derecho de residencia permanente en el sentido de la citada Directiva”.C) En mi explicación no puede faltar una referencia a la reforma laboral de 2012 y laimportancia de la aplicación de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 dejulio relativa
  5. 5. 5a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren adespidos colectivos, dado que hay una cuestión a la que estoy dedicando buena parte demi tiempo de investigación y es justamente la aplicación de esta Directiva. La reformalaboral ha llevado, de forma consciente o inconsciente, es otro cantar a un amplio debateteórico y práctico de esta norma para resolver los expedientes de regulación de empleo,y estoy seguro que esta temática interesa a muchos profesionales del Derecho.Es de particular interés la importancia que están concediendo los tribunales a la correctautilización y aplicación del período de consultas antes de la decisión final del empleador(con o sin acuerdo), y así ha sido reconocido de forma expresa por la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo en la primera sentencia, de 20 demarzo, que ha dictado conocasión de un recurso de casación interpuesto contra una sentencia del TSJ de Madriden un proceso de despido colectivo al amparo de la citada reforma de 2012. En efecto,es importante resaltar a mi parecer la referencia a la normativa de la UE, la Directiva de1998 sobre despidos colectivos y su plena incorporación al ordenamiento jurídicointerno, y por ello reproduzco un párrafo de la sentencia: “la principal finalidad delprecepto es la de que los representantes de los trabajadores tenga una informaciónsuficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar elperiodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de laDirectiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de laslegislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, paraque ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y comoexpresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir losdespidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidassociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o lareconversión de los trabajadores despedidos”.De particular importancia es la sentencia del TJUE de 12 de octubre de 2004, enelasunto C-55/02, y que ha sido seguida por una importante sentencia del TS de 8 dejulio de 2012. Para el TJUE, “tanto de las exigencias de la aplicación uniforme delDerecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor literal deuna disposición de Derecho comunitario que no contenga remisión expresa alguna alDerecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance debenormalmente ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme, en toda laComunidad, que debe realizarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y elobjetivo perseguido por la normativa de que se trata … El citado concepto debeinterpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo nopretendida por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento. Tal concepto noexige que las causas subyacentes correspondan a la voluntad del empresario”. “A tenordel artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva, las consultas a losrepresentantes de los trabajadores no solamente tendrán por objeto evitar o reducir losdespidos colectivos sino que versan, entre otros extremos, sobre las posibilidades deatenuar las consecuencias de tales despidos mediante el recurso a unas medidas socialesde acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o lareconversión de los trabajadores despedidos. Sería contrario a la finalidad de laDirectiva reducir el ámbito de aplicación de esta disposición mediante unainterpretación restrictiva del concepto de «despido»”.
  6. 6. 6D) Un asunto “moderno” y no menos importante es la posible discriminación en elempleo por razón de la orientación sexual del trabajador. La sentencia del TJUE de 25deabril de 2013, asunto C-81/12, plantea un muy interesante debate porque se trata deun deportista profesional.La petición de decisión prejudicial se plantea para la interpretación de los artículos 2,apartado 2, letra a), 10, apartado 1, y 17 de la Directiva2000/78/CE del Consejo, de 27de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdadde trato en el empleo y la ocupación. El litigio se suscita entre una asociación y elConsejo Nacional de Rumanía contra la discriminación, siendo el motivo “ladesestimación parcial de una denuncia presentada a raíz de unas declaraciones públicaspronunciadas por quien se presenta como el directivo de un club de fútbol profesional yasí lo percibe la opinión pública, en las que excluía la contratación por dicho club de unfutbolista al que se presentaba como homosexual”. El Tribunal de apelación de Bucarestplantea si es aplicable el art. 2, apartado 2, letra a de la Directiva 2000/78 “en elsupuesto de que un accionista de un club de fútbol que se presenta a sí mismo y espercibido en los medios de comunicación y en la sociedad como el principal directivo(“patrón”) de ese club de fútbol haga manifestaciones contrarias a la homosexualidaddeclare lo siguiente en un medio de comunicación”.Para el TJUE “el mero hecho de que declaraciones como las controvertidas en el litigioprincipal no emanen directamente de un determinada parte demandada nonecesariamente impide acreditar, respecto de esa parte, «hechos que permiten presumirla existencia de discriminación», en el sentido del artículo 10, apartado 1, de dichaDirectiva….”, ya que “un empresario demandado no puede refutar la existencia dehechos que permiten presumir que practica una política de contratación de personaldiscriminatoria simplemente sosteniendo que… las declaraciones que sugieren laexistencia de una política de contratación homófoba emanan de quien, aunque afirma yparece desempeñar un papel importante en la gestión de dicho empresario, carece, desdeel punto de vista jurídico, de capacidad necesaria para vincularlo en materia decontratación de personal….. El hecho de que, en una situación como aquella de la quetrae causa el litigio principal, tal empresario no se distanciara claramente de lasdeclaraciones controvertidas constituye un elemento que puede ser tenido en cuenta porel tribunal que conoce del litigio, en una apreciación global de los hechos….” Para elTribunal, “la percepción del público o de los medios de que se trata pueden constituirindicios pertinentes para la apreciación global de las declaraciones controvertidas en ellitigio principal”. Por todo ello, concluye que “Los artículos 2, apartado 2, y 10,apartado 1, de la Directiva 2000/78 deben interpretarse en el sentido de que hechoscomo aquellos de los que trae causa el litigio principal pueden calificarse de «hechosque permiten presumir la existencia de discriminación» respecto de un club de fútbolprofesional…, cuando las declaraciones de que se trate emanen de quien, sin disponernecesariamente desde el punto de vista jurídico de la capacidad necesaria paravincularlo o representarlo en materia de contratación de personal, se presenta a sí mismoy es percibido en los medios de comunicación y en la sociedad como el principaldirectivo de dicho club”.E) Un asunto sin duda interesante y polémico es el de determinar en qué medida laobligación de formalizar los contratos de trabajo en una sola lengua, con la declaraciónde nulidad en caso contrario, puede suponer la vulneración del derecho a la libre
  7. 7. 7circulación de trabajadores, El asunto ha sido abordado por la sentencia de 16 de abrilde 2013 en el asunto C-202/11.La cuestión prejudicial presentada por un Tribunal de Amberes es la siguiente“¿Infringe el Decreto de la Comunidad Flamenca que regula el uso de las lenguas en lasrelaciones laborales entre empresarios y trabajadores el artículo 45 del TFUE, relativo ala libre circulación de trabajadores dentro de la UE, en la medida en que obliga a todaempresa situada en la región lingüística neerlandesa que contrate a un trabajador para unpuesto de carácter internacional a redactar en lengua neerlandesa, so pena de nulidad,todos los documentos relacionados con la relación laboral?”. Para el Tribunal “No sólopueden invocar el artículo 45 TFUE los propios trabajadores, sino también losempresarios que los contratan” ya que “Para ser eficaz y útil, el derecho de lostrabajadores a ser contratados y empleados sin sufrir discriminación debe tenernecesariamente como complemento el derecho de los empresarios a contratarlos conarreglo a las normas que rigen en materia de libre circulación de los trabajadores”. De ladocumentación remitida se desprende según el TJUE que “en la redacción de contratoslaborales de carácter transfronterizo celebrados por empresarios que tienen su centro deexplotación en la región de lengua neerlandesa del Reino de Bélgica, la única lengua enque el texto es auténtico es la lengua neerlandesa”. Para el Tribunal, “tal normativapuede producir un efecto disuasorio en los trabajadores y empresarios que no hablenneerlandés procedentes de otros Estados miembros y constituye, por tanto, unarestricción a la libre circulación de los trabajadores”, y según una reiteradajurisprudencia, las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivoel ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado sólo sonadmisibles a condición de que “persigan un objetivo de interés general, sean adecuadaspara garantizar la realización de dicho objetivo, y no vayan más allá de lo necesario paraalcanzar el objetivo perseguido”. .Para el TJUE, “las disposiciones del Derecho de la Unión no se oponen a la adopción deuna política destinada a defender y promover una o varias de las lenguas oficiales de unEstado miembro Por lo tanto, el objetivo de fomentar y estimular el uso de la lenguaneerlandesa, que es una de las lenguas oficiales del Reino de Bélgica, constituye uninterés legítimo capaz de justificar, en principio, una restricción a las obligacionesimpuestas por el artículo 45 TFUE”, En cuanto al segundo y tercer objetivo, “el TJUEya ha tenido la oportunidad de reconocer que tales objetivos forman parte de las razonesimperiosas de interés general que pueden justificar una restricción al ejercicio de laslibertades fundamentales reconocidas por el Tratado”. Ahora bien, para cumplir losrequisitos establecidos por el Derecho de la Unión, es preciso que una normativa comola que se examina en el litigio principal sea proporcionada a esos objetivos, y puedeocurrir que las partes de un contrato laboral de carácter transfronterizo no dominennecesariamente la lengua oficial del Estado miembro de que se trata, por lo que “Entales circunstancias, la formación de un consentimiento libre e informado entre laspartes exige que éstas puedan redactar su contrato en una lengua que no sea la lenguaoficial de dicho Estado miembro. Una normativa que no se limitara a imponer lautilización de la lengua oficial del Estado para los contratos laborales de caráctertransfronterizo, sino que permitiera además elaborar una versión de esos contratos, cuyotexto fuera igualmente auténtico, en una lengua conocida por todas las partes implicadasatentaría menos contra la libertad de circulación de los trabajadores que la normativacontrovertida en el litigio principal, sin dejar por ello de ser adecuada para garantizar losobjetivos perseguidos por esta última normativa”. De ahí que el Tribunal declara que el
  8. 8. 8artículo 45 TFUE debe interpretarse en el sentido de que “se opone a una normativa deuna entidad federada de un Estado miembro que, como la controvertida en el litigioprincipal, obliga a todo empresario que tenga su centro de explotación en el territorio deesa entidad a redactar los contratos laborales de carácter transfronterizo exclusivamenteen la lengua oficial de dicha entidad federada, so pena de que el juez declare de oficio lanulidad de los contratos”.F) Siguen suscitándose dudas respecto a la contratación de duración determinada y laaplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, ya que lasmúltiples modificaciones en la normativa laboral española en los últimos años hanllevado a la necesidad de su utilización para la correcta aplicación de algunos textos.Además, las diferencias entre esta normativa y la que regula las empresas de trabajotemporal también son de interés, como lo demuestra la sentencia del TJUE de 11 deabril de 2013, asunto C-290/12.La petición de decisión prejudicial se plantea sobre la interpretación de las cláusulas 2 y5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, concluido el 18 demarzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva. Las cuestiones que se suscitanante el TJUE son las siguientes: «1) ¿la Directiva, en particular la cláusula 2 delAcuerdo marco, hace referencia también a la relación laboral de duración determinadaentre el trabajador cedido y la empresa de trabajo temporal, o entre el trabajador cedidoy el usuario, y, por tanto, regula dichas relaciones? 2) Una disposición que permitejustificar la celebración de un contrato de trabajo de duración determinada con una ETT,así como su renovación, sobre la base de razones de orden técnico o por necesidades deorganización o de producción, que no son propias de la ETT ni de la relación laboralespecífica de duración determinada sino que constituyen razones de carácter generalpropias de la empresa usuaria, desvinculadas de la relación de trabajo específica,¿cumple los requisitos establecidos en la cláusula 5, apartado 1, letra a), de la Directiva,o puede constituir una elusión de dicha Directiva?”Sobre la primera cuestión prejudicial, según el tenor literal de la cláusula 2, apartado 1,su ámbito de aplicación incluye “los trabajadores con un trabajo de duracióndeterminada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, losconvenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro». Sin embargo,para el TJUE, el ámbito de aplicación del Acuerdo marco no es ilimitado, y del párrafocuarto de su preámbulo resulta que no se aplica a los trabajadores con un contrato deduración determinada puestos a disposición de una empresa usuaria por una ETT”. “Laexclusión prevista por el preámbulo del Acuerdo marco se refiere al trabajador cedidotemporalmente, como tal, y no a una u otra de sus relaciones laborales, de modo quetanto su relación laboral con la empresa de trabajo temporal como la relación con laempresa usuaria quedan fuera del ámbito de aplicación del Acuerdo marco.”. Laexclusión enunciada en el preámbulo del Acuerdo marco se recoge en la cláusula 3,punto 1, de éste, según la cual sólo la relación laboral concertada «directamente» con elempresario se rige por el Acuerdo marco”. Ya que la puesta a disposición detrabajadores cedidos temporalmente “constituye una figura compleja y específica delDerecho laboral que implica una doble relación laboral, así como una relación de puestaa disposición de trabajadores”, y que el Acuerdo marco no contiene ninguna disposiciónque regule esos aspectos específicos, el TJUE concluye que La Directiva y el Acuerdomarco “deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a la relación laboral deduración determinada entre un trabajador cedido y una empresa de trabajo temporal ni a
  9. 9. 9la relación laboral de duración determinada entre dicho trabajador y una empresausuaria”.G) Especial interés, por haber sido dictada con ocasión de una cuestión prejudicialplanteada por un juzgado de lo Social de Barcelona, tiene la sentencia del TJUE de 22de noviembre de 2012, en el asuntoC-385/11, y que guarda relación, en síntesis, con laposible discriminación indirecta por razón de sexo cuando una persona que presta susservicios a tiempo parcial (mayoritariamente mujeres) desea acceder a la pensión dejubilación contributiva, habiéndose planteado el conflicto entre una trabajadora y elInstituto Nacional de la Seguridad Social.Las normas que son objeto de atención en este conflicto son las siguientes: Directiva79/7/CEE; Directiva 97/81/CE; Directiva 2006/54/CE. Más exactamente, la petición dedecisión prejudicial tiene por objeto “la interpretación de la cláusula 4 del Acuerdomarco sobre el trabajo a tiempo parcial, celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en elanexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa alAcuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP yla CES, en su versión modificada por la Directiva 98/23/CE del Consejo, de 7 de abrilde 1998 y de los artículos 157 TFUE y 4 de la Directiva 2006/54/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio deigualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos deempleo y ocupación, así como la interpretación del artículo 4 de la Directiva 79/7/CEEdel Consejo, de 19 dediciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principiode igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social”.Las cuestiones prejudiciales planteadas por el juzgado de lo social son las siguientes:“I.- ¿Entraría dentro del concepto de “condición de empleo” al que se refiere laprohibición de discriminación de la cláusula 4ª de la Directiva 97/81 una pensión dejubilación como la regulada por el Sistema de Seguridad Social español en el nivelcontributivo, resultante de las cotizaciones efectuadas por y a favor del trabajadordurante toda su vida laboral? II.- En caso de que se hubiera respondidoafirmativamente a la primera cuestión y se entienda que una pensión de jubilación comola regulada por el Sistema de Seguridad Social español en el nivel contributivo entra enel concepto de “condición de empleo” a que se refiere la cláusula 4ª de la Directiva97/81, ¿La prohibición de discriminación que contempla dicha cláusula debe serinterpretada en el sentido que impediría o se opondría a una norma nacional que –comoconsecuencia de la doble aplicación del “principio pro rata temporis”– exija a lostrabajadores a tiempo parcial, en comparación a los trabajadores a tiempo completo, unperíodo de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensiónde jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de sujornada? III.- Como cuestión complementaria a las anteriores, ¿Puede serconsiderada como uno de los “elementos y condiciones de retribución” al que se refierela prohibición de discriminación del artículo 4º de la Directiva 2006/54 –y el propioart. 157 [TFUE]– una regulación como la española (contenida en la DA 7ª LGSS) delsistema de cotización, acceso y cuantificación de la pensión de jubilación contributivapara los trabajadores a tiempo parcial? IV.- Como cuestión alternativa a lasanteriores, caso que la pensión de jubilación contributiva española no se entendiera nicomo “condición de empleo” ni como “retribución”, ¿La prohibición de discriminaciónpor razón de sexo, directa o indirecta, que contempla el art. 4º de la Directiva 79/7 debeser interpretada en el sentido que impediría o se opondría a una norma nacional que –
  10. 10. 10como consecuencia de la doble aplicación del “principio pro rata temporis”– exija a lostrabajadores a tiempo parcial (en su inmensa mayoría, mujeres) en comparación a lostrabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayorpara acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantíaproporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada?”.El TJUE sólo responder a la cuarta cuestión, es decir se trata de saber si es contraria a lanormativa comunitaria la de un Estado miembro, en este caso España, que exige a lostrabajadores a tiempo parcial un periodo de cotización “proporcionalmente mayor paraacceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantíaproporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada”, siendo así que en suinmensa mayoría (en España el 80 %) ello afectará a mujeres que han trabajado toda ogran parte de su vida laboral a tiempo parcial. El conflicto planteado es claro ycontundente en cuanto a la demostración de que según el método empleado paracalcular el período de cotización exigido para acceder a una pensión de jubilación, dichanormativa, la Ley general de Seguridad Social, “priva en la práctica a estos trabajadoresde toda posibilidad de obtener tal pensión”.Una vez sentada y demostrada la afirmación anterior, el Tribunal se plantea si puedehaber factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo quejustifiquen la diferencia, como sería “cuando los medios elegidos responden a unafinalidad legítima de la política social del Estado miembro cuya legislación secuestiona, son adecuados para alcanzar el objetivo perseguido por ésta y son necesariosa tal fin”. El TJUE no acepta la tesis del INSS y del gobierno español que aducen que“la exigencia de determinados períodos de cotización previos para poder acceder adeterminadas prestaciones constituye la expresión de un objetivo general de políticasocial perseguido por el legislador nacional, puesto que esta obligación es esencial en elmarco de un sistema de seguridad social de tipo contributivo, en particular, paragarantizar el equilibrio financiero del sistema”, y por el contrario sí valorapositivamente la tesis de la Comisión europea de que “ningún documento obrante enautos permite concluir que, en estas circunstancias, la exclusión de los trabajadores atiempo parcial como la demandante en el litigio principal de toda posibilidad de obteneruna pensión de jubilación constituya una medida efectivamente necesaria para alcanzarel objetivo de salvaguardar el sistema de seguridad social de tipo contributivo, al que serefieren el INSS y el Gobierno español, y que ninguna otra medida menos gravosa paraesos mismos trabajadores permita alcanzar ese objetivo”.Por todo ello, el TJUE declara que el artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo,de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdadde trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, “debe interpretarse enel sentido de que se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a unanormativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en suinmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, unperíodo de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensiónde jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de sujornada”.La tesis del TJUE ha sido ya acogida por el Tribunal Constitucional español en lasentencia 61/2013, de 14de marzo de 2013, en la cuestión de inconstitucionalidadplanteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia enrelación con la disposición adicional séptima del texto refundido de la LGSS. Me
  11. 11. 11interesa destacar de dicha sentencia la tesis siguiente recogida en el fundamento jurídico4: “tanto desde la jurisprudencia comunitaria como desde la propia jurisprudenciaconstitucional, se ha puesto de relieve que para apreciar la existencia de discriminaciónindirecta es necesario que concurra un tercer elemento: así, bajo diferentes fórmulas serequiere «que los poderes públicos no puedan probar que la medida responde a unamedida de política social» que actúe como justificación suficiente (STC 240/1999, de20 de diciembre, FJ 6 y STJUE de 20 de octubre de 2011, asunto Brachner), o que seconstate que «la medida que produce el efecto adverso carece de justificación al nofundarse en una exigencia objetiva e indispensable para la consecución de un objetivolegítimo o no resultar idónea para el logro de tal objetivo» (STC 69/2007, de 16 deabril, FJ 3; o STC 198/1996, de 3 de diciembre, FJ 2); en otras palabras, dándose lospresupuestos antes vistos, se ha apreciado que una norma puede dar lugar adiscriminación indirecta «a menos que esté justificada objetivamente y seaproporcionada al objetivo perseguido», considerando que «[a]demás, para estarjustificada, la medida de que se trate tiene que ser adecuada para garantizar larealización del objetivo legítimo que persigue y no exceder de lo que es necesario paraalcanzarlo» (STJUE de 13 de abril de 2010, asunto Bressol y otros). En consecuencia,en relación con la duda suscitada en el presente procedimiento respecto a la posibleexistencia de discriminación indirecta por razón de sexo, la valoración de si la previsióncuestionada resulta justificada y proporcionada aparece de nuevo como criteriodeterminante de la solución a adoptar”. Para el TC, “tanto los tratados y acuerdosinternacionales, como el Derecho comunitario derivado pueden constituir «valiososcriterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que laConstitución reconoce», valor que se atribuye con fundamento en el art. 10.2 CE, acuyo tenor, y según hemos destacado en otros pronunciamientos, «las normas relativas alos derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución debeninterpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre lasmismas materias ratificados por España (art. 10.2 CE); interpretación que no puedeprescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos poresos mismos tratados y acuerdos internacionales» (STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 5;o STC 198/2012, de 6 de noviembre, FJ 9). Dentro, pues, de estos parámetros, esindudable la relevancia que adquiere el criterio seguido en la ya referida STJUE de 22de noviembre de 2012, asunto Elbal Moreno, relativa, como se ha dicho, a los mismoselementos normativos que son objeto de consideración en la cuestión deinconstitucionalidad que ahora nos ocupa…”.G) Para concluir esta entrada, aconsejo también la lectura de las siguientes sentenciasdel TJUE:a) Sentencia de 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11, enplanteamiento de cuestiones de prejudicialidad por un tribunal danés de los arts. 1, 2 y 5de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa alestablecimiento de un nuevo marco general para la igualdad de trato en el empleo y laocupación, que versan en esencia sobre la protección de que deben gozar las personascon discapacidad, y más concretamente sobre la legalidad del despido efectuado de dosde ellas, habiéndose alegado en las demandas que las empresas debían haber adoptadomedidas más adecuada, como por ejemplo la reducción de jornada, en virtud de lasobligaciones previstas en la Directiva citada de realizar ajustes para facilitar el empleode las personas con discapacidad.La sentencia tiene también particular interés por responder a la cuestión de qué debeentenderse por discapacidad según la Directiva, concluyendo el Tribunal que “debe
  12. 12. 12interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedaddiagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarreauna limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, alinteractuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de lapersona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demástrabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas queel empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud deuna persona le es aplicable este concepto”.Respecto a los ajustes que deben realizar los empleadores para facilitar el trabajo de laspersonas con discapacidad, deben ser razonables y no constituir una carga excesiva paraaquellos, algo que deberá ser apreciado en cada supuesto concreto que se plantee por eljuez nacional, es decir, concluye el TJUE, “El artículo 5 de la Directiva 2000/78 debeinterpretarse en el sentido de que la reducción del tiempo de trabajo puede constituir unade las medidas de ajuste a que se refiere dicho artículo. Corresponde al juez nacionalapreciar si, en las circunstancias de los asuntos principales, la reducción del tiempo detrabajo como medida de ajuste supone una carga excesiva para el empleador”. Si elempleador no adoptó las medidas de ajuste y ello implicó que el trabajadordiscapacitado estuvo de baja por un período que implica el despido según la normativadanesa, la normativa nacional sería contraria al derecho comunitario. No obstante, “LaDirectiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposiciónnacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo conun preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja porenfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses,cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, altiempo que persigue un objetivo legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo,circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente”.b) Sentencia de 30 de mayode 2013, asunto C-342/12, en cuestión prejudicial planteadapor el Tribunal de trabajo de Viseu (Portugal) sobre si el registro del tiempo de trabajode un trabajador queda comprendido dentro del concepto de datos de personales de laDirectiva 95/46, la obligación del Estado de prever medidas adecuadas para suprotección y los límites o restricciones que puede establecer la empresa para acceder aesos datos.El Tribunal responde afirmativamente a la consideración de datos personales deltrabajador del registro de sus tiempos de trabajo, si bien ello no impedirá que laautoridad laboral competente pueda acceder a los mismos en cuanto que tal medidacontribuya a una aplicación más eficaz de la normativa en materia de condiciones detrabajo. A tal efecto, el Tribunal concluye que “Los artículos 6, apartado 1, letras b) yc), y 7, letras c) y e), de la Directiva 95/46 deben interpretarse en el sentido de que no seoponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, queimpone al empleador la obligación de poner a disposición de la autoridad nacionalcompetente para la supervisión de las condiciones de trabajo el registro del tiempo detrabajo, de forma que se permita su consulta inmediata, siempre que esta obligación seanecesaria para el ejercicio por esta autoridad de la misión de supervisión que le incumbeen relación con la normativa sobre condiciones de trabajo y, especialmente, de larelativa al tiempo de trabajo”.c) Sentencia de 21 defebrero de 2013, asunto C/282-11, en cuestión prejudicialplanteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia sobre pensión de jubilación. Ensu fallo, el Tribunal declara que “Los artículos 48 TFUE, 3, 46, apartado 2, letra a), y47, apartado 1, letra g), del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio
  13. 13. 13de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadorespor cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familiasque se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por elReglamento (CE) nº 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996, modificado por elReglamento (CE) nº 629/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de2006, y el punto 4 de la sección H del anexo VI de ese Reglamento deben interpretarseen el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como laanalizada en el litigio principal, en virtud de la cual la cuantía teórica de la pensión dejubilación del trabajador por cuenta propia, migrante o no, se calcula invariablemente apartir de las bases de cotización de ese trabajador en un período de referencia fijoanterior al pago de su última cuota en ese Estado, a las cuales se aplica un divisor fijo,sin que resulte posible adaptar ni la duración de este período ni este divisor con el fin detomar en consideración el hecho de que el trabajador en cuestión ha ejercido su derechoa la libre circulación”.Buena lectura de las sentencias.

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