Ponencia Granada 17.2.2011.

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  • 1. La nueva realidad jurídica y social de la inmigración. Una aproximación al marconormativo y su impacto sobre la protección social de las personas inmigradas1.Eduardo Rojo Torrecilla2.I. Introducción.Quiero en primer lugar agradecer muy sinceramente a las entidades organizadoras deeste importante Congreso internacional su invitación a participar como ponente en elmismo, a fin y efecto de presentar mis consideraciones sobre la nueva realidad delfenómeno migratorio y cómo impacta en el ámbito jurídico en las políticas deprotección social. Mi exposición, ya lo adelanto, será de carácter general como creo quedebe corresponder a una ponencia marco, y deberá ser completada, y en especialenriquecida, con las excelentes comunicaciones presentadas a este Congreso3. ¿Con qué conceptos voy a trabajar? Son básicamente aquellos utilizados pororganizaciones internacionales y por la Unión Europea, y de los que ahora hago unsomero resumen. En primer lugar, hay que tener presentes las Recomendaciones de lasNaciones Unidas sobre Estadísticas de las Migraciones Internacionales, de 1998, en lasque se conceptúa como migrante permanente a “toda persona que se traslada, por unperíodo de por lo menos un año, a un país distinto de aquél en el que tiene su residenciahabitual, de modo que el país de destino se convierte efectivamente en su nuevo país deresidencia habitual”, y se califica como migrante temporal a “toda persona que setraslada, por un período de por lo menos tres meses, pero no más de un año, a un paísdistinto de aquél en el que tiene su residencia habitual, salvo en los casos en que eltraslado a ese país se haga con fines de ocio, vacaciones, visitas a parientes y amigos,negocios, tratamiento médico o peregrinación religiosa”4.En el ámbito geográfico de la UE mi atención ha de ir dirigida al Reglamento (CE) Nº862/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007 sobre lasestadísticas comunitarias en el ámbito de la migración y la protección internacional 5,que establece normas comunes en materia de recogida y elaboración de estadísticascomunitarias sobre la inmigración hacia y la emigración desde los territorios de losEstados miembros, incluyendo flujos desde el territorio de un Estado miembro hacia elde otro Estado miembro y los flujos entre un Estado miembro y el territorio de un tercerpaís6. El artículo 2 define la inmigración como “la acción por la cual una persona fija su1 El presente texto es una versión ligeramente revisada, y con incorporación de notas, de la conferenciapronunciada el 17 de febrero de 2011 en el marco del I Congreso Internacional sobre migraciones enAndalucía. Fecha de finalización: 23 de marzo.2 Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona.Fue Director de la Cátedra de Inmigración, Derechos y Ciudadanía de la Universidad de Girona (2002-2007).3 Véase un resumen de las citadas Comunicaciones en el libro publicado con ocasión de la celebración delCongreso, páginas 101 a 107.4 http://siteresources.worldbank.org/INTPROSPECTS/Resources/334934-1199807908806/4549025-1214334216239/FactbookDataNotes.pdf5 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:199:0023:0029:ES:PDF6 Según se expone en la introducción de la norma, “En la medida de lo posible, las definiciones utilizadasa los efectos del presente Reglamento se toman de las Recomendaciones de las Naciones Unidas relativasa las Estadísticas sobre Migración Internacional, de las Recomendaciones de las Naciones Unidas para losCensos de Población y Viviendas en la CEPE o de la legislación comunitaria, y deben actualizarse de 1
  • 2. residencia habitual en el territorio de un Estado miembro por un período que es, o seespera que sea, de al menos doce meses, habiendo sido previamente residente habitualen otro Estado miembro o en un tercer país”, y la emigración se conceptúa como “laacción por la cual una persona, que habiendo sido previamente residente habitual en elterritorio de un Estado miembro, deja de tener su residencia habitual en ese Estadomiembro por un período que es, o se espera que sea, de al menos doce meses”. Suaplicación se ha producido por el Reglamento (UE) Nº 351/2010 de la Comisión, de 23de abril de 20107.II. Reflexiones generales sobre la inmigración, las políticas de desarrollo y laspolíticas sociales.Voy a realizar a continuación un breve análisis de algunos documentos emanados deinstancias internacionales que efectúan un riguroso estudio de las relaciones entre laspolíticas de migración, las de desarrollo y las sociales. Difícilmente se puede llegar alexamen de las políticas de protección social para personas inmigradas si no se disponede una visión de conjunto previa sobre la nueva realidad de la inmigración.1. Marco multilateral de la Organización Internacional del Trabajo para lasmigraciones laborales.Se trata de un importante documento de trabajo aprobado en octubre de 2005 y que haconstituido desde entonces el punto de referencia de todas las propuestas y políticasadoptadas y aprobadas por la OIT en materia de migración. Como punto de referenciageneral, la OIT manifiesta que se debería reconocer y aprovechar al máximo lacontribución de las migraciones laborales al empleo, el crecimiento económico, eldesarrollo y la mitigación de la pobreza, en beneficio tanto de los países de origen comode destino, y propone las siguientes directrices para poner en práctica dichos principios:A) Integrar e incorporar las migraciones laborales en las políticas nacionales de empleo,de mercado de trabajo y de desarrollo.B) Extender los análisis de la contribución de las migraciones laborales y de lostrabajadores migrantes a las economías de los países de destino, incluidas la creación deempleo, la formación de capital, la cobertura de seguridad social y el bienestar social.C) Promover el papel positivo de las migraciones laborales en el fomento o laintensificación de los procesos de integración regional.D) Promover y ofrecer incentivos para la creación y el desarrollo de empresas, incluidala puesta en marcha de iniciativas empresariales transnacionales y microempresas porlos trabajadores y las trabajadoras migrantes, tanto en los países de origen como dedestino.E) Proporcionar incentivos para promover la inversión productiva de las remesas en lospaíses de origen.conformidad con los procedimientos pertinentes”.7 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:104:0037:0039:ES:PDF 2
  • 3. F) Reducir los costos de las transferencias de remesas, inclusive mediante la facilitaciónde unos servicios financieros accesibles, la reducción de las comisiones portransacciones, el suministro de incentivos fiscales y la promoción de una mayorcompetencia entre las instituciones financieras.G) Adoptar medidas para mitigar la pérdida de trabajadores con calificaciones decisivas,entre otras cosas mediante la elaboración de directrices para un reclutamiento ético.H) Adoptar políticas para alentar las migraciones circulares y de retorno y lareintegración en los países de origen, por ejemplo mediante la promoción de programasde migraciones laborales temporales y políticas favorables a la concesión de visados decirculación.I) Facilitar las transferencias de capital, calificaciones y tecnología por los trabajadoresmigrantes, entre otras cosas mediante el ofrecimiento de incentivos.J) Promover los vínculos con las comunidades transnacionales y las iniciativasempresariales8.En todas las propuestas de la OIT se parte de la constatación previa de la importancia depolíticas coordinadas entre países de origen y de acogida de las migraciones, y de laatención especial a programas que favorezcan el retorno voluntario asistido. Desde lamisma perspectiva, aún cuando sea para demostrar que las políticas represivas enmateria de inmigración están condenadas al fracaso, hay que referirse a un informe deCáritas Europa9 sobre las dinámicas entre migración y desarrollo, en el que se expone yargumenta con claridad que ese fracaso se mantendrá “mientras la principal razón de losmigrantes para abandonar su país siga siendo la falta de oportunidades para manteneruna vida digna en sus propios hogares”, por lo que es absolutamente necesario impulsarpolíticas que mejoren el nivel de vida en los países en desarrollo. Caritas Europa estáconvencida de que el debate sobre migración y desarrollo “debería centrarse enidentificar sinergias positivas entre estos campos, antes que entender las políticas dedesarrollo como una herramienta de control de migración”10.2. OIT. Migración laboral internacional: Un enfoque basado en los derechos11.En este estudio hay algunos datos estadísticos de indudable interés: los migrantesinternacionales, calculados en 214 millones en 2010, representan apenas el 3 por cientode la población mundial, distribuidos a partes iguales entre mujeres y hombres. Lostrabajadores migrantes son cerca de 105 millones, y ellos y sus familias representancerca del 90 % del total de los migrantes internacionales.Según la nota de prensa oficial de presentación, “el estudio concluye que la gobernanzanacional e internacional de la migración laboral debería reconocer que la mayor parte delos migrantes busca trabajo decente, y ofrecer mayores oportunidades legales para la8 http://www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/impr_framew_sp.pdf9 http://www.caritas.es/home/noticias/index.php?MjE%3D&MTM0OQ%3D%3D10 “The average per capita gross national income in 2008 was $8,600. The average was $42,000 in the 30high-income countries and $2,800 in the 170 low- and middle-income countries, as defined by the WorldBank. This average 15 to 1 income difference encourages especially young people to move to higherwage countries” http://migration.ucdavis.edu/mn/more.php?id=3628_0_5_011 http://www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/rights_based_approach.pdf 3
  • 4. movilidad laboral; que las políticas deberían basarse en el reconocimiento de losbeneficios mutuos, tanto para los países de origen como para los de destino; que laprotección de los derechos de los migrantes es fundamental para que todas las partesobtengan los beneficios de desarrollo que acarrea la migración; que son necesariosenfoques integrales para la migración irregular, incluso que aborden sus causas básicas.El estudio también hace un llamado a la cooperación bilateral, regional y multilateralentre gobiernos, interlocutores sociales y otras partes interesadas en la migración paramejorar la gobernabilidad del proceso de migración, garantizar la protección de lostrabajadores migrantes y asegurar los beneficios de desarrollo de la migración laboralpara todas las partes”.Con respecto a los programas de migración circular y temporal, la OIT constata que sepromueven para permitir a los países de destino satisfacer la escasez de mano de obra,evitando las dificultades derivadas de la migración permanente como puede ser laintegración, y además estos programas son percibidos como más propensos a sertolerados por los ciudadanos en los países de destino. Se argumenta que los países deorigen pueden beneficiarse de las remesas de trabajadores migrantes temporales y de losconocimientos y habilidades que pueden traer de vuelta a su regreso. Las migracionescirculares y temporales también han sido a menudo descritas como más favorables parael desarrollo, ya que no dan lugar a una pérdida permanente de las competencias.3. ONU. Migración internacional y desarrollo12.El sexagésimo quinto período de sesiones de la Asamblea General de la Organizaciónde las Naciones Unidas, celebrado entre septiembre y diciembre de 2010, tuvo en elorden del día un documento de trabajo elaborado por la Secretaria General con elmismo título. Con su presentación se cumplió lo aprobado en la Resolución 63/2005, enla que se acordó celebrar un debate temático sobre esta materia, así como también “undiálogo de alto nivel sobre la migración internacional y el desarrollo durante susexagésimo período de sesiones en 2013”.Como todos los documentos internacionales, el texto es de carácter general y aportareflexiones de tal índole sobre la problemática de la inmigración a escala mundial, eigualmente es muy interesante y enriquecedor por todos los datos cuantitativos queaporta sobre el fenómeno de la inmigración a escala mundial, algo que obviamente sóloestán en condiciones de poder hacer organizaciones internacional que disponen delsuficiente caudal de información.Los datos más relevantes del Informe permiten situar el debate de la inmigración en uncontexto de análisis riguroso del fenómeno y no únicamente basado en “intuiciones” ogeneralizaciones sesgadas (cuando no muchas veces interesadas). Se parte de lasconstataciones previas (y creo que muy conocidas en el ámbito académico estudioso dela materia) que la migración es necesaria en los países con población envejecida eigualmente “para obtener los conocimientos especializados necesarios”; que en lospaíses de origen, los procesos de cambio social y cultural impulsados por la migración“pueden tener un impacto significativo en el espíritu empresarial, las normas de lacomunidad y las transformaciones políticas”; que también pueden efectos negativos porla fuga de cerebros y el impacto negativo en sectores sociales especialmente sensiblespara el bienestar social como la sanidad (la Asamblea Mundial de la Salud ha pedido a12 http://www.december18.net/fr/node/4177 4
  • 5. los países desarrollados que se abstengan de contratar personal en países “que hacenfrente a deficiencias críticas en materia de personal de salud”).La población migrante en 2010 es de cerca de 214 millones de personas, un incrementoimportante con respecto a los 195 millones de cinco años antes, y prácticamente lamitad son mujeres. 128 millones residen en países desarrollados y 86 millones (entre losque se incluyen 14 millones de refugiados) en los llamados países en desarrollo. A losefectos del Informe, se consideran países desarrollados todos los europeos, másAustralia, Canadá, Japón, Nueva Zelanda y Reino Unido.Ciertamente, el impacto de la crisis económica se ha notado en los dos últimos años, yde ahí que el documento aporte datos del reciente Informe de la OCDE sobre migracióninternacional en el que se constata que el número de inmigrantes admitidos en susEstados miembros disminuyó en un 6 % y la migración temporal de mano de obra en un4 %, así como también una disminución (muy difícil de cuantificar por su propia razónde ser) de la inmigración irregular. Consecuencia inmediata del cambio económico y suimpacto sobre el empleo fue el incremento de la tasa de desempleo entre lostrabajadores inmigrantes, con una mención expresa (y desde luego no creo que deseadapor nuestros gobernantes) al incremento de 11 puntos porcentuales en España, con unespecial impacto sobre los hombres, ya que la presencia femenina inmigrante en elmercado de trabajo se ha visto incrementada en varios países (aunque también hayaaumentado el número de desempleadas) “en parte a causa de su necesidad de compensarlas pérdidas de ingresos de los hombres en sus familias”.Con respecto al impacto de la crisis sobre el posible retorno de los inmigrantes a suspaíses de origen, el Informe no cree que ello se produzca para una gran número depersonas, ya que la mayor parte de migrantes están establecidos de forma regular ypermanente en sus países de destino o acogida, con los mismos derechos y obligacionesque los nacionales, y de ahí que salvo casos aislados “no se han documentado hasta elmomento aumentos importantes en la migración de regreso de los países desarrollados”.El impacto de la crisis ha sido, además, distinto según cada país afectado, y sólo unaparte de la inmigración puede verse afectada jurídicamente por las decisionesgubernamentales para restringirla o limitarla, principalmente la que llega al país deacogida por razones de índole económica.El Informe pasa revista de forma muy rápida a las diferentes medidas que puedenadoptarse por los Estados para “ajustar” (¿reducir?) el flujo migratorio a la situacióneconómica, que son cinco: la reducción de las cuotas numéricas, como por ejemplo enEspaña la disminución del número de personas que pueden acogerse al anteriormentellamado contingente; la adopción de “mediciones más estrictas del mercado de mano deobra”, que en nuestro país podríamos identificar con una mayor concreción del catálogode ocupaciones de difícil cobertura; limitaciones para los migrantes de cambiar suestatuto o renovar sus permisos de trabajo, como por ejemplo estableciendo condicionesmás restrictivas para ello en términos de disposición de contrato u oferta contractual yde un mayor período de cotización a la Seguridad Social; “aplicación de condicionessuplementarias para las corrientes no discrecionales”, una terminología un tantoeufemística para referirse a limitaciones en los procesos de reagrupación familiar o elacceso como refugiado; en fin, la promoción de la migración de retorno, de la que se dacuenta en el Informe que “la República Checa, el Japón y España han ofrecido 5
  • 6. incentivos financieros para facilitar el regreso de los migrantes desocupados quedeciden volver a sus países de origen”El Informe considera que los datos sobre envío de remesas son un buen termómetro decómo afecta la crisis a la inmigración, tanto por la cuantía de las cantidades enviadas alos países de origen como por el número de personas que las envían (tasas de empleo,desempleo, número de inmigrantes retornados, etc.). Los datos facilitados ciertamenteconstatan el impacto de la crisis, aunque de forma desigual según zonas geográficas delplaneta: las corrientes de remesas a países de ingresos bajos y medios supusieron316.000 millones de dólares en 2009 (336.000 millones en 2008), y ello implicó “laprimera reducción desde 1980”, dato que contrasta fuertemente con “aumento anualesde 18 % de promedio entre 2000º y 2008”. Se destaca la importancia de seguir avanzadoen la adopción de medidas que abaraten el coste del envío de remesas, que según datosdel Banco Mundial se sitúa a escala global en un 8,7 % a principios de este año (frenteal 9,8 % en septiembre de 2008), siendo un dato especialmente interesante de conocer,por la importante presencia de inmigración de América Latina y Caribe en España, quela transferencia de remesas a los países de esta zona del continente americano “hadisminuido en alrededor de 75 % desde 2000 y asciende actualmente a entre 5 % y 6 %del monto remitido”.En definitiva, el Informe que fue objeto de debate en la Asamblea General concluye quelas corrientes migratorias hacia los países desarrollados se han reducido, pero nodesaparecido, como consecuencia de la crisis económica, y que esta ha afectado deforma intensa a la población inmigrante, básicamente la masculina, en los países deacogida. También se subraya la necesidad de adoptar un enfoque a largo plazo para lagestión de la migración internacional y no responder únicamente con medidas a cortoplazo, a fin y efecto de poder conseguir que sea beneficiosa tanto para los países deorigen (incremento de remesas, mejora de la actividad económica,…) como de acogida(inmigración cualificada, compensación al proceso de envejecimiento de la poblaciónautóctona, ..), desde la asunción de le necesidad de poner en marcha estrategias “quehagan de la migración internacional un elemento de integral de las estrategiasnacionales de desarrollo, incluidas las encaminadas a reducir la pobreza”.III. Las cifras de la inmigración. Algo más que números.1. Datos de la población inmigrante en la UE.Según el primer informe anual sobre la inmigración y asilo (2009)13, hecho público el 6de mayo de 2010, “los migrantes son uno de los colectivos más duramente afectados porla crisis, aunque el impacto difiere mucho en función del sector (los más afectados sonla construcción, la industria, el turismo y los servicios financieros), del nivel educativoy de las cualificaciones profesionales. Las tasas de desempleo de los ciudadanos nopertenecientes a la UE subieron desde un 13,6 % en el tercer trimestre de 2008 al 18,9% en el tercer trimestre de 2009, lo que supone un incremento superior al de losnacionales (6,4 % al 8,4 %), pero similar al de los trabajadores de otros Estadosmiembros (8,6 % al 12 %)”. Según la misma fuente, “a 1.1.2003, el número denacionales de terceros países que se hallaban en la UE-25 era de 16,2 millones, es decir,el 3,6 % de la población. Cinco años más tarde, el 1.1.2008, esta cifra, en la UE-27,ascendía a 19 millones (3,9 % de la población y 4,15 % de la población de la UE-25).13 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0214:FIN:ES:PDF 6
  • 7. Siempre según el citado documento, en 2008, en la UE se expidieron 1,62 millones deprimeros permisos de residencia; de ellos, el 35 % fueron expedidos a efectos demigración familiar; el 33 %, de empleo remunerado; el 14 %, de estudios; y el resto, dediversas razones (protección, residencia sin derecho a trabajo, etc.)”.En fin, en 2008, los nacionales de terceros países en situación irregular detenidos en laUE-27 fueron alrededor de 609 000 (en 2003, en la UE-25, 425 000). Los Estadosmiembros adoptaron alrededor de 608.000 decisiones de expulsión y el número deexpulsiones ejecutadas fue mucho más bajo, unas 241 000 (en 2003, en la UE-25, 245000).Cabe recordar en este punto la importancia del Reglamento (CE) Nº 862/2007, delParlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007 sobre las estadísticascomunitarias en el ámbito de la migración y la protección internacional14, que fija laobligación por parte de los Estados miembros de facilitar las estadísticas de acuerdo consus reglas a partir de 2008, en cuanto que “las estadísticas comunitarias sobre migracióny asilo armonizadas y comparables son fundamentales para el desarrollo y seguimientode la legislación y políticas comunitarias relativas a inmigración y asilo y a la librecirculación de personas”. Según dispone el artículo 7, que regula las estadísticas sobreretornos, los Estados han de proporcionar a Eurostat estadísticas sobre: “a) el número denacionales de terceros países que se encuentren presentes ilegalmente en el territorio delEstado miembro y que estén sometidos a una decisión o acto de naturalezaadministrativa o judicial que establezca o declare que su estancia es ilegal y les impongala obligación de abandonar el territorio del Estado miembro, desagregadas pornacionalidad de las personas afectadas; b) el número de nacionales de terceros paísesque hayan abandonado de hecho el territorio del Estado miembro como consecuencia deuna decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, tal como se menciona en laletra a), desagregadas por la nacionalidad de las personas retornadas”.Con respecto a la población inmigrada ya presente en Europa, el Parlamento Europeo,en su Resolución de 20 de mayo de 2010 sobre “sostenibilidad a largo plazo de lasfinanzas públicas en un contexto de recuperación de la economía”, es del parecer que sele puede apoyar (refiriéndose a medidas a adoptar ante el impacto de los cambiosdemográficos y la estrategia para el empleo) mediante unas políticas adecuadas (enmateria de inmigración) “conducentes a la integración de los inmigrantes en el mercadolaboral y la concesión de la nacionalidad”15.Un informe más reciente, del pasado mes de septiembre, da cuenta de la poblaciónextranjera que vivía en territorio de la UE a 1 de enero de 2009 16, un total de 31,9millones de personas, el 6,4 % del total de la población. 11,9 millones, es decir el 37 %,eran ciudadanos de otros Estados de la UE. La población extranjera se concentra en másdel 75 % en sólo cinco países: Alemania (7,2 millones), España (5,7 millones), ReinoUnido (4 millones según datos de 2008), Italia (3,9 millones) y Francia (3,7 millones),siendo la media de edad significantemente menor entre los extranjeros (34,3 años, quese reduce a 33 si se toma en consideración sólo a los ciudadanos extracomunitarios) que14 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:199:0023:0029:ES:PDF15 http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2010-0190+0+DOC+XML+V0//ES&language=ES16 http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-SF-10-045/EN/KS-SF-10-045-EN.PDF 7
  • 8. entre los nacionales (41,2 años). Es importante también destacar que durante el período2001- 2008 se incrementó el número de ciudadanos extranjeros en la UE en 10,2millones, y que durante el mismo período 5,5 millones adquirieron la nacionalidad deun Estado de la UE. Las diez comunidades extranjeras más importante en la UE aliniciarse el año 2009 eran las siguientes: Turquía (7,5 % del total de extranjeros);Rumania (6,2 %), Marruecos (5,8 %), Polonia (4,6 %), Italia (4,0 %), Albania (3,2 %),Portugal (3,1 %), Reino Unido (2,9 %), Alemania (2,5 %) y China (2,1 %).Por último, me refiero a datos del mercado de trabajo de la UE publicados por Eurostaty correspondientes al primer trimestre de 2010. La tasa de actividad del conjunto de lapoblación era del 70,9 % (77,4 % para hombres y 64,4 % para mujeres), mientras quepara la población extracomunitaria era del 68,6 % (80,3 y 57,1 %, respectivamente). Latasa de empleo era del 63,7 % para toda la población presente en el mercado laboral dela UE (69,3 y 58,0 % para hombres y mujeres), siendo inferior para la ciudadaníaextracomunitaria, 54,1 % (62,5 y 45,8 %, respectivamente). En cambio, la tasa dedesempleo era sensiblemente superior entre los inmigrantes que en el conjunto de lapoblación, 22,2 y 10,0 %, así como también entre varones y mujeres (10,3 y 22,2 %para desempleados, y 9,7 y 19,8 % para desempleadas)17.2. Datos de la población inmigrada en España.2.1. Extranjeros con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor18.Me refiero a continuación a los datos del Observatorio permanente de la inmigraciónsobre el número de extranjeros con certificado de registro o tarjeta de residencia envigor a 31 de diciembre de 2010. La importancia de los datos radica en el exactoconocimiento de la extranjería e inmigración en España, y muy en especial en losúltimos dos años en el conocimiento más concreto de cómo está impactando la crisiseconómica y de empleo sobre la población extranjera de países no UE y que estáincorporada al Régimen General.A) A 31 de diciembre de 2010 había 4.926.608 extranjeros con dicho certificado envigor, con incremento del 3,62 % sobre el trimestre anterior, motivado principalmente, adiferencia de trimestres anteriores, por el crecimiento de la población de régimengeneral (5,40 %), ya que el del régimen comunitario fue sólo del 1,82 %. Con respecto alos datos de 31 de diciembre de 2009, el número de certificados y tarjetas en vigor se haincrementado en 135.376 personas, un 2,83 %. Tal como se explica en la nota deprensa, y es una dato importante que merece ser destacado, durante 2010 ha aumentadoel número de ciudadanos acogidos al régimen comunitario y descendido el de régimengeneral, de tal manera que en la actualidad “el peso de los extranjeros residentes enEspaña a los que se aplica el derecho de libre circulación y residencia del RégimenComunitario (48,75 %) se ha igualado prácticamente a los del Régimen General (51,25%)”. Sobre el descenso de nacionales de países no UE, el MTIN considera que se debe“en buena medida” a la adquisición de la nacionalidad española y al retorno a sus paísesde origen (vía programa de retorno voluntario o por decisión propia del sujeto). Madrides la provincia que tiene un mayor número de personas extranjeras (849.087 residentes,17,24 % del total), seguida por la de Barcelona (729.750, 14,82 %).17 http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-SF-10-046/EN/KS-SF-10-046-EN.PDF18 http://extranjeros.mtin.es/es/InformacionEstadistica/Informes/Extranjeros31Diciembre2010/index.html 8
  • 9. B) Analizo a continuación los datos de la población extranjera acogida al régimengeneral, es decir los nacionales de terceros países “salvo que les sea de aplicación elRégimen Comunitario por ser familiares de ciudadanos comunitarios”. A 31.12 2010hay un total de 2.524.976, con un importante incremento del 5,40 % sobre el trimestreanterior y rompiendo de esta manera la tendencia descendente de los dos trimestresanteriores (136.948 en el segundo y 40.695 en el tercero), si bien hay un descenso del1,45 % en serie interanual (básicamente de ciudadanos de países de América del Sur).Por sexo, hay más diferencias entre hombres y mujeres que en el régimen comunitario,ya que los porcentajes son del 54,05 y 45,95 %.La población marroquí es la primera en este régimen y la segunda en el conjunto detodas las nacionalidades, con 757.809 personas, con un crecimiento del 4,06 y 2,71 %en serie trimestral e interanual respectivamente, representando el 30,202 % del total dela población de este régimen. A bastante distancia siguen los ecuatorianos (369.692),colombianos (222.061), China (153.883), Perú (121.658) y Bolivia (118.273). Hay quedestacar sobre el trimestre anterior el crecimiento del número de ciudadanos de todas lasprincipales nacionalidades, pero en serie interanual hay descensos importantes de losecuatorianos (10,68 %), Argentina (9,83 %) y Colombia (7,73 %). Por el contrario, hayun crecimiento importante de la población senegalesa (18,15 %), paquistaní (14,19 %) yboliviana (5,67 %). Por continentes, el peso porcentual de los ciudadanos deIberoamérica es superior en más de 5 puntos al de los africanos (44.31 y 38,62 %,respectivamente).Las Comunidades Autónomas de Cataluña, Madrid y Andalucía agrupan a más del 56% de los extranjeros del régimen general. Las provincias de Barcelona y Madrid reúnenel mayor número de población extranjera, 492.428 y 462.404, respectivamente).El 80,27 % de la población extranjera está en edad laboral de 16 a 64 años. Losmarroquíes son los más jóvenes, con una media de 27,6 años, seguidos por los chinos ypakistaníes con 29,5 y 29,9 años. Según la información oficial con la que estoy ahoratrabajando, es en Barcelona y Madrid donde se concentra el mayor número deextranjeros en edad laboral. El peso relativo de los menores supone el 18,43 % del total,y el de los 65 años y más un 1,30 %.De los extranjeros del régimen general, el 63,03 % (1.591.528 personas) disponen deautorización de residencia de larga duración, y cabe destacar el muy importanteincremento de casi 20 puntos que se ha producido en serie interanual, mientas que lasautorizaciones temporales suponen el 36,97 % del total.De las autorizaciones de residencia temporal y trabajo, el 17,78 % del total (448.895), el17,50 % (441.956) son por cuenta ajena y el 0,28 % restante por cuenta propia (6.949);De las autorizaciones de residencia temporal (19,19 % del total, 484.533), 224.812 sonpor reagrupación familiar, 191.589 por residencia no lucrativa, y 68.152 porcircunstancias excepcionales (7,59, 8,90 y 2,70 %, respectivamente). Se ha producido,en la misma línea que en trimestres anteriores un descenso de las autorizacionestemporales.2.2. La inmigración laboral en España según la Encuesta de Población Activa19.19 http://www.ine.es/daco/daco42/daco4211/epa0410.pdf 9
  • 10. Según los datos de la EPA del cuarto trimestre de 2010, la población activa extranjeraestaba integrada por 3.603,400 personas, con 2.508.100 ocupadas y 1.095.400 paradas,mientras que 1.125.700 personas estaban conceptuadas como inactivas. El número depersonas extranjeras de 16 y más años es de 4.729.100, con un descenso en serieinteranual de 31.000 personas, y hay que hacer especial mención de este dato porquesigue la línea de los tres trimestres anteriores de 2010 que rompieron con la de losincrementos que se venían produciendo desde hacía muchos trimestres. Si comparamoscon los datos del tercer trimestre, la población activa extranjera ha disminuido en71.000 personas y en serie interanual la disminución es de 20.100. Si nos fijamos en losdatos de la población autóctona, la población activa ha crecido en 54.300 personas sobreel trimestre anterior y ha aumentado en 152.400 en serie interanual.La tasa de actividad es del 76,20%, más de 18 puntos superior a la de la tasa de lapoblación activa española (57,72%). En este trimestre, la tasa de actividad de losextranjeros ha disminuido un 1,05%, mientras que el crecimiento de la poblaciónespañola ha sido del 0,07 %. En serie interanual la tasa de actividad de la poblaciónautóctona se incrementa en un 028%, y la de la población extranjera en un 0,08%. Latasa de paro es del 30,40%, es decir más de 11,9 puntos por encima de la española(18,47%). Durante el cuarto trimestre el desempleo autóctono disminuyó en 105.0000personas, la extranjera creció en 16.900. Durante el cuarto trimestre, el número detrabajadores autóctonos ocupados ha experimentado una disminución de 50.700personas, y el de extranjeros ha sido de 88.000 en relación al trimestre anterior. En serieinteranual la población ocupada extranjera disminuye en 39.200 personas, la poblaciónparada sube en 19.100 y la inactiva se incrementa en 11.000. Por su parte, la poblaciónocupada española disminuye en 198.600 personas, la población parada se incrementa en351.000, y la inactiva merma en 52.100 personas.2.3. Datos de la población extranjera afiliada a la Seguridad Social 20 y de la que seencuentra en situación de desempleo21.A) La media del número de trabajadores extranjeros afiliados a la Seguridad Socialdurante el mes de febrero de 2011 ha sido de 1.769.773, con una disminución de 7.794personas sobre el mes anterior. Esta disminución se ha debido al descenso de laafiliación en el régimen agrario (11.670), pero al mismo tiempo hay que mencionar elhecho que por primera vez desde el mes de julio de 2010 se ha incrementado el númerode afiliados del régimen general (2509). Durante el mes de febrero el número medio deafiliados a la Seguridad Social se redujo en serie interanual en 225.257 personas,mientras que el de extranjeros se redujo en 48.212.B) Analizo a continuación los datos sobre demandantes de empleo, paro registrado ycontratos que corresponden al mes de febrero, y las de prestaciones correspondientes almes de enero. Los datos más destacados son las siguientes:a) Número de trabajadores extranjeros en situación de desempleo: 631.366 (14,68% deltotal). 202.658 son de países UE y 428.708 de países no UE. Se ha producido unincremento interanual y mensual de 12.090 (17,56% del total) y 27.647 personas(16,42% del total), respectivamente. En los datos del mes de febrero destacanegativamente el crecimiento del paro en el sector agrario (7,98%, de 39.381 a 45.523)20 http://www.tt.mtin.es/periodico/seguridadsocial/201103/AFI_EXTR_FEB2011.pdf21 http://www.tt.mtin.es/periodico/laboral/201103/FEBRERO.pdf 10
  • 11. y entre las personas sin empleo anterior (4,67%, de 68.193 a 71.376), y desde lavertiente positiva la disminución en el sector de la construcción (0,38%, de 149.747 a149.235).b) Número de trabajadores extranjeros beneficiarios de prestaciones por desempleo elmes de enero: 450.111 con un descenso interanual del 5,9%. 137.615 parados son depaíses no UE y 312.496 son de países no UE. Este número supone el 14,73% sobre eltotal de beneficiarios, con un porcentaje del 12,82% si se trata de la prestacióncontributiva, del 18,69% en caso de subsidio, 11,31% en la renta activa de inserción, y1,69% para el subsidio para trabajadores eventuales agrarios. Si comparamos los datosde enero con las de los once meses anteriores se observa un descenso de la poblaciónacogida a prestación contributiva y un incremento de la población perceptora delsubsidio y de la renta activa de inserción. Hay otro dato que conviene tener enconsideración para analizar los cambios que se están produciendo en la percepción deprestaciones por parte de los extranjeros: en serie interanual, la prestación contributivaha pasado del 13,86% al 12,82% (un descenso del 7,5% en serie interanual), y elsubsidio ha experimentado también, por primera vez, un ligero descenso del 19,10 al18,69% (un 2,1% en serie interanual). Es decir, el número de parados extranjeros quecobran el subsidio de desempleo sobre el total de la población perceptora (18,69%)supera 5,87 puntos si lo comparamos con el de quienes cobran la prestación contributiva(12,82%). Sin embargo, destaca muy especialmente el aumento de las personasperceptoras de la Renta Activa de Inserción, el 11,31% del total de los perceptores y conun incremento del 48,8% en serie interanual. Si analizamos qué parados cobran losdiferentes tipos de prestaciones, podemos comprobar que las contributivas suponen el46,5% de los extranjeros de países UE y el 38,4% de los de países no UE, y que elnúmero de perceptores del subsidio, RAI, REASS y PRODI supone el 53,5 y el 61,6%respectivamente.En cuanto a los datos del conjunto de la población perceptora de prestaciones el mes deenero, un total de 3.054.761, el 47% reciben prestaciones contributivas el 53%prestaciones asistenciales (43% subsidio, 5% protección del régimen agrario, y 5%RAI). El porcentaje de beneficiarios sobre el total de demandantes de empleoextranjeros es del 72,68%. El gasto total para los parados extranjeros es de 310,8millones de euros, un 11,5% del gasto total (disminución interanual del 11,5%). El71,1% del gasto total de prestaciones (2.691.938 euros) se destina a la prestacióncontributiva, mientras que el porcentaje se reduce al 62,0% cuando se trata de paradosextranjeros (88,7 y 68,7 % en los meses de enero de 2009 y 2010, respectivamente,datos que demuestran cómo cambia la distribución de las prestaciones de desempleoentre la población no autóctona).c) Por nacionalidades, los trabajadores marroquíes ocupan el primer lugar (97.026,21,56%), los rumanos la segunda posición (65.476, 14,55%), y los ecuatorianos latercera (48.886, 10,86%). En cuarto lugar encontramos los colombianos (29.272,6,50%) y en quinto los búlgaros (14.109, 3,14%).IV. La protección social de los trabajadores extranjeros en situación regular oirregular. ¿Ciudadanos de primera o de segunda división?1. Una reflexión introductoria. 11
  • 12. El fenómeno migratorio es uno de los rasgos socio-económicos más relevantes de laactualidad. Uno de los factores que más potencia la emigración es el conocimiento de larealidad, la "mundialización de la información", que permite visualizar la riqueza(ciertamente no para todos) de las sociedades desarrolladas. En el ámbito internacionalse constata la estrecha relación entre inmigración y empleo. La OIT destaca que lostrabajadores migrantes y sus familias representan cerca del 90 % del total de migrantesinternacionales.La relación entre la inmigración y el empleo es una de las características más relevantesque afectan a la realidad económica y social del territorio español. Es un elementodestacado de diferenciación respecto de nuestro marco de análisis de la realidadeconómica y social con respecto al de una década atrás. Los extranjeros (básicamentelos ciudadanos de países no UE) suponen más del 10 % del total de afiliados a laSeguridad Social el mes de febrero de 2011, tal como se desprende de los datos que heexpuesto con anterioridad.Al referirnos a trabajadores extranjeros hemos de diferenciar entre aquellos que son depaíses UE y asimilados, y los de los restantes países. Con respecto a los segundos, cabediferenciar a su vez entre aquellos que se encuentran en situación administrativa regulary quienes están en situación irregular (falta de autorización de residencia o de trabajo, ode ambas).La Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, sobre retorno de nacionales de tercerospaíses en situación irregular (es decir, en cuanto personas y no sólo como trabajadores),considera que se produce la irregularidad por “la presencia en un Estado miembro de unnacional de un tercer país que no cumple, o ha dejado de cumplir, las condicionesestablecidas en el art. 5 del código de fronteras Schengen u otras condiciones deentrada, residencia y trabajo en ese Estado miembro”. Desde una perspectiva máscercana al mercado de trabajo y a la realidad social española, el profesor GonzálezOrtega, en su análisis de la LO 2/2009 de 11 de diciembre, manifiesta que ésta continuala senda abierta por las normas anteriores en la materia desde la aprobación de la LO4/2000 de 11 de enero, y que puede afirmarse que en materia de protección social “esnecesario referirse, si se hace mención a extranjeros que desempeñan una actividadprofesional en España, a los dos grandes grupos según sean trabajadores regulares oirregulares”. Esta dualidad también tiene su impacto, afirma González Ortega, en lo queafecta a los derechos de protección social “vinculados a la condición de ciudadanía,tales como los derechos a la asistencia sanitaria y a los servicios sociales”22. Para laprofesora Quintero Lima, cabe distinguir entre situaciones de irregularidad iniciales ylas de irregularidad sobrevenidas (como consecuencia de la caducidad de lasautorizaciones iniciales), y paralelamente se pueden diferenciar “situaciones deirregularidad total (por carecer de autorizaciones administrativas de residencia y trabajo)y situaciones de irregularidad parcial (cuando una persona cuenta con autorización pararesidir pero no para desarrollar una actividad profesional)23.22 “Presentación”. González Ortega S (Director). La protección social de los extranjeros en España. Ed.Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 25.23 “El derecho de los extranjeros extracomunitarios en situación irregular a las prestaciones de SeguridadSocial derivadas de contingencias profesionales”. González Ortega S (Director) La protección…, ob cit,págs.. 201 a 239. 12
  • 13. 2. Sobre el marco normativo internacional24.A) En el estudio de la protección social de los trabajadores extranjeros se deberán tomaren consideración los Convenios números 19, 97 y 143 de la OIT, y lasRecomendaciones 111 y 151. Me refiero a continuación brevemente, por suimportancia, al Convenio número 143.El Convenio número 143 sobre trabajadores migrantes, de 1975, impone la obligacióngeneral de respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadoresmigrantes en el empleo, así como de adoptar las medidas necesarias para detectar ysuprimir las migraciones clandestinas y el empleo ilegal de migrantes. También obliga alos Estados que lo ratifiquen a fomentar una auténtica igualdad de trato de los migrantesen lo que se refiere a empleo y ocupación, seguridad social, derechos sindicales yculturales, y libertades individuales y colectivas. Se enuncia en su artículo 1 uncompromiso dirigido a todos los Estados Miembros de respeto a los derechos humanosfundamentales de todos los trabajadores migrantes se afirma, sin poner en tela de juicioel derecho individual de cada Estado a reglamentar las corrientes o flujos migratorios, elderecho de los trabajadores migrantes a ser protegidos, tanto si han entrado en el país deempleo legalmente como de forma irregular, y con independencia de si disponen o node documentación oficial.El artículo 10 va más allá de la declaración general formulada en el preámbulo yestablece que los Estados miembros para los cuales se halle en vigor el Convenio secomprometen a formular y aplicar una política nacional destinada a promover y agarantizar, por los métodos adaptados a las circunstancias y usos nacionales, la igualdadde oportunidades y de trato en materia de empleo y profesión, Seguridad Social,derechos sindicales y culturales y libertades individuales y colectivas para las personasque, en su condición de trabajadores migrantes o como miembros de su familia, seencuentren legalmente en su territorio.Terminológicamente hablando, la OIT efectúa una distinción entre las migraciones enlas que el migrante elude los controles existentes en la salida del país de emigración yen la entrada del país de inmigración, al atravesar la frontera por un punto o de unaforma prohibida consideradas como migraciones clandestinas, y otras en las que si bienla forma de salida y/o entrada han sido correctas, la permanencia en el país deinmigración de efectúa de forma ilícita, como sería el caso de quienes viajan y entran enel país como turistas pero permanece trabajando de forma irregular sin autorizaciónadministrativa, así como de aquellos que acceden de forma regular mediante un permisode trabajo de duración determinada y una vez agotada su vigencia permanecen en elpaís, situaciones éstas que son consideradas como migraciones ilegales o ilícitas.24 Par la profesora Carrero Domínguez, dos son los principios esenciales que la OIT ha implantado comode Derecho Internacional en materia de Seguridad Social: “la igualdad de trato, aunque muchos de losconvenios basados en este principio se sostienen en el principio cercano pero no igual de la reciprocidadentre los Estados; y el principio de conservación de derechos de Seguridad Social de los trabajadoresextranjeros cuando emigran a otro país. Lo que supone, además de cierta tutela a lo largo del proceso degeneración del derecho, el que el trabajador extranjero pueda conservar las prestaciones que ha generadoen el país de destino y que puedan ser exportadas a su país de origen” “Seguridad Social internacional:alcance, principios e incidencia en los trabajadores extranjeros extracomunitarios”. González Ortega S(Director), La protección …, ob. cit, pág. 41. 13
  • 14. En definitiva, se consideran migraciones con fines de empleo en condiciones abusivas,tal y como se pone de manifiesto en el párrafo 1º del artículo 2º del Convenio núm. 143,los movimientos migratorios en que los migrantes se ven sometidos durante el viaje, asu llegada o durante su permanencia y empleo a condiciones que infringen losinstrumentos normativos internacionales o acuerdos multilaterales o bilaterales alrespecto o la legislación nacional.Todos los Estados firmantes de este Convenio se comprometen no sólo a tratar dedeterminar si en su territorio se encuentran trabajadores migrantes empleadosilegalmente y si existen movimientos migratorios en los cuales los migrantes se vensometidos a condiciones abusivas, sino que muy especialmente asumen el deber deadoptar todas las medidas necesarias para suprimir las migraciones clandestinas confines de empleo y el empleo ilegal de migrantes, y contra las organizaciones demovimientos ilegales o clandestinos de migrantes que procedan de su territorio, sedirijan a él o transiten por el mismo y contra los que empleen a trabajadores que hayaninmigrado en condiciones ilegales, facilitándose al respecto el intercambio nacional einternacional de información con los demás Estados, en consulta con las organizacionesrepresentativas de los empresarios y trabajadores.Es necesario al respecto destacar tres cuestiones; de un lado que se opta por involucraren esta lucha a las organizaciones patronales y de representación de los trabajadores yaque éstas deberán ser consultadas acerca de la legislación y de más medidas que seadopten, proporcionando la información de que dispongan al respecto; de otro, que seapuesta, en esta materia, por la coordinación nacional e internacional, así como, por lalucha contra los movimientos ilegales o clandestinos tanto por parte de los países deorigen de las migraciones en condiciones ilegales, de los países de tránsito e incluso delos países de destino; y en tercer lugar, la no consideración en situación ilegal oirregular de quien, habiendo residido legalmente en el país con fines de empleo, pierdesu empleo, situación que no deberá entrañar por sí misma el retiro de su permiso deresidencia o, llegado el caso, de su permiso de trabajo.En el caso de la aplicación del principio de igualdad de oportunidades y de trato en elempleo y la ocupación, se aboga por una eliminación de las medidas legales y/oadministrativas discriminatorias tanto en el acceso al empleo como en las condicionesde trabajo, incluyéndose dentro de este último capítulo una especial referencia a laseguridad en el empleo y la formación profesional. No obstante, el artículo 14 delConvenio núm. 143 autoriza ciertas restricciones al principio de igualdad de trato enmateria de acceso al empleo; unas son de alcance general (artículo 14, a), que permite alos Estado a limitar temporalmente la libre elección del empleo durante un período queno debe exceder de 2 años, mientras que otras son de carácter específico (artículo 14, c)que permiten limitar de manera permanente el acceso a determinadas categorías deempleos y funciones, cuando así lo exija el interés del Estado.Por lo que respecta a la Seguridad Social, la igualdad de oportunidades y de trato a quehace referencia el artículo 10 del Convenio número 143 debe ser tomada enconsideración de conformidad con las disposiciones recogidas específicamente sobreesta materia en el Convenio número 118 sobre igualdad de trato (Seguridad Social), de1962, aunque con la salvedad de que este último Convenio se fundamenta en lareciprocidad y afecta en consecuencia a los nacionales de los países que lo ha ratificado,mientras que los Convenios números 97 y 143, se aplican a los trabajadores migrantes ya los miembros de sus familias, con independencia de que sus países hayan ratificado o 14
  • 15. no el Convenio en cuestión o que garanticen la igualdad de trato a los ciudadanos delEstado que lo ratifique, aunque sólo a aquellos que se encuentren legalmente en elterritorio del país de empleo.Por su parte, la Recomendación número 151 enfatiza la importancia de la efectivaaplicación del principio de igualdad de trato entre los trabajadores nacionales y losmigrantes, y pide a los Estados miembros que en el momento de elaborar y poner enmarcha sus políticas migratorias traten de ser coherentes y tomen en consideración tantolas necesidades a corto plazo como las consecuencias económicas y sociales que lasmigraciones puedan tener a largo plazo “tanto para los migrantes como para lascomunidades interesadas”. La Recomendación, y no podría ser de otra forma porrespeto jerárquico a lo dispuesto en el Convenio número 143, reconoce la igualad, entreotros supuestos, al acceso a los servicios de orientación profesional y colocación, y alacceso a la formación profesional y al empleo de su propia elección, sólo a lostrabajadores migrantes y los miembros de sus familias “que se encuentren legalmente enel territorio de un Estado miembro”. Por el contrario, y refiriéndose a los trabajadoresen situación irregular, la igualdad de trato no se predica genéricamente para el acceso alempleo, sino sólo para poder ejercitar los derechos “derivados de su empleo o empleosanteriores en materia de remuneración, seguridad social y otros beneficios, así como enlo que se refiere a su sindicación y al ejercicio de los derechos sindicales”.B) Más recientemente, la OIT se ha fijado como objetivo a escala internacional lapuesta en marcha del llamado “piso de protección social”25. Dicho concepto, según seexplica en los documentos de trabajo más recientes26 de la organización internacional,está basado en el principio compartido de la justicia social y en el llamamiento de laDeclaración Universal de los Derechos Humanos para que se asegure a todos un nivelde vida adecuado, así como el acceso a la salud, la educación, la alimentación, lavivienda y la seguridad social. Se trataría de un conjunto integrado de políticas sociales,concebidas para garantizar a toda persona la seguridad de los ingresos y el acceso aservicios sociales, prestando especial atención a los grupos vulnerables, y que incluiríagarantías en materia de“-- seguridad básica de los ingresos, mediante diversas formas de transferencias sociales(en efectivo o en especie), tales como pensiones para las personas de edad o para laspersonas con discapacidades, prestaciones por hijos a cargo, apoyo a los ingresos ogarantías y servicios relativos al empleo para las personas desempleadas ysubempleadas, y-- disponibilidad y asequibilidad del acceso a servicios sociales esenciales en losámbitos de la salud, el agua y la sanidad, la educación, la seguridad alimentaria, lavivienda y otras esferas definidas en las prioridades nacionales”.C) Por lo que respecta a la normativa de la UE, relativa a la libre circulación depersonas y trabajadores, hay que referirse al Reglamento (UE) nº 1231/2010 de 24 denoviembre. Su artículo 1 dispone que el Reglamento (CE) nº 883/2004 y el Reglamento25 http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/press-and-media-centre/insight/WCMS_141821/lang--es/index.htm26 “Un Piso de Protección Social para una globalización equitativa: Coherencia de las políticas ycoordinación internacional”. Documento presentado a la 310ª reunión del Consejo de Administración dela OIT (marzo 2011). http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_152376.pdf 15
  • 16. (CE) nº 987/2009, que versan sobre la coordinación de los sistemas de SeguridadSocial, “se aplicarán a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a sunacionalidad, no estén aún cubiertos por los mismos, así como a los miembros de susfamilias y a sus supervivientes, siempre que estén residiendo legalmente en el territoriode un Estado miembro y siempre que su situación no esté circunscrita, en todos susaspectos, al interior de un solo Estado miembro”. En el bien entendido, como se afirmaen la introducción de la norma, que la aplicación de tales Reglamentos a los nacionalesde terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no están cubiertos porellos, “no puede dar a los interesados ningún derecho de entrada, estancia ni residenciani tampoco acceso al mercado laboral en un Estado miembro. La aplicación de dichosReglamentos no debe afectar, en consecuencia, a la potestad de los Estados miembrosde denegar o retirar un permiso de entrada, estancia, residencia o trabajo en su territorio,o de denegar la renovación de tales permisos, de conformidad con el Derecho de laUnión”.3. La normativa estatal. LO 4/2000 (modificada). Real Decreto 2393/2004(modificado). Ley General de Seguridad Social y normas de desarrollo.A) De la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros enEspaña y su integración social, cuya última modificación se ha producido por la LO2/2009 de 11 de diciembre, debe hacerse expresa mención a los artículos 10, 14 y 36 27.Pero antes, conviene efectuar unas breves consideraciones generales sobre esta normaen el plano de la articulación de las competencias de las distintas AdministracionesPúblicas.La ordenación y articulación de las competencias asumidas por las diferentes AA PP esobjeto de especial atención en el título IV, dedicado a la coordinación de los poderespúblicos y en que se recoge una modificación del anterior artículo 68 para manifestarque las autonomías con competencias en materia de tramitación de autorizacionesiniciales de trabajo deberán desarrollarlas en necesaria coordinación con las autoridadesestatales (por cierto, aunque no se dijera, la tarea de coordinación entre todas las AA PPes un requisito obligado de su actuación, y muy especialmente tras la entrada en vigorde la Ley 30/1992), ya que el objetivo final a conseguir, siempre según el textoaprobado, es garantizar “la igualdad en la aplicación de la normativa de extranjería einmigración en todo el territorio, la celeridad y uniformidad de los procedimientos y elintercambio de información entre las Administraciones para el ejercicio de susrespectivas competencias”.En la misma línea de actuación coordinada, el número 3 de la disposición adicionalquinta dispone la puesta en marcha de una aplicación informática común para latramitación de los procedimientos regulados en la norma, y dispone que cuando lasautonomías participen en algunos de dichos procedimientos (es decir, el de tramitaciónde la autorización inicial de trabajo) se garantizará que dicha participación “responda aestándares comunes que garanticen la necesaria coordinación de la actuación de todoslos órganos administrativos intervinientes”.27 Sobre la equiparación plena entre españoles y extranjeros según arts. 10 y 14.1 de la LO 4/2000(modificada) que deben ponerse en relación con el artículo 7.1 de la LGSS, véase el trabajo del profesorGarcía Muñoz M, “La protección social de los trabajadores extracomunitarios en situación regular”.González Ortega S (Director). La protección…, ob cit, págs.. 137 a 163. 16
  • 17. Hay que destacar, por su importancia, que el artículo 68 incorpora una importantecompetencia autonómica, de tal forma que la integración social del extranjero pormotivos de arraigo requerirá de informe autonómico o local, a concretar por víareglamentarias pero que en cualquier caso tendrá en cuenta, entre otros aspectos, losesfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserciónsociolaborales y culturales.Destaca a mi parecer el énfasis que la reforma operada por la LO 2/2009 pone en elcarácter legal y ordenado que ha de tener la inmigración, así como su vinculación con laactividad productiva y las consiguientes medidas que deberán promover los poderespúblicos para facilitar el acceso al empleo como uno de los factores (junto con elconocimiento de las lenguas oficiales y la escolarización de los menores) que seconsideran “esenciales de integración”, junto con el seguimiento y adopción de lasmedidas adecuadas para garantizar a quienes vivan y trabajen legalmente en España losmismos derechos y obligaciones que los españoles, y en particular por lo que respecta alas condiciones laborales y de Seguridad Social. La visión positiva de la mezcla dediferentes identidades y culturas en el seno de la sociedad española se acepta connaturalidad por el nuevo texto reformador, fijando sólo como límites el respeto a laConstitución y a la ley, y con una expresa, e importante a mi parecer, referencia a laobligación que asumen los poderes públicos, para garantizar la integración de losinmigrantes, de poner en prácticas acciones formativas que garanticen el conocimiento yrespeto de los valores constitucionales de España y de la UE, así como de los derechoshumanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entrehombres y mujeres.B) Los tres preceptos citados que deben guiar el estudio de la protección social de laspersonas inmigradas en España se reproducen a continuación.“Artículo 10. Derecho al trabajo y a la Seguridad Social.1. Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta LO y en las disposiciones que ladesarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como aacceder al sistema de la SS, de conformidad con la legislación vigente.Artículo 14. Derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales.1. Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la SeguridadSocial en las mismas condiciones que los españoles.2. Los extranjeros residentes tienen derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a lasgenerales y básicas como a las específicas, en las mismas condiciones que los españoles. En cualquiercaso, los extranjeros con discapacidad, menores de dieciocho años, que tengan su domicilio habitual enEspaña, tendrán derecho a recibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físicoo psíquico.3. Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios yprestaciones sociales básicas.Artículo 36. Autorización de residencia y trabajo.1. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboralo profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. Laautorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia…2. La eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del trabajador en la 17
  • 18. SS. La Entidad Gestora comprobará en cada caso la previa habilitación de los extranjeros para residir yrealizar la actividad…….5. La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades delempresario a que dé lugar, incluidas las de SS, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechosdel trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestoscontemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudierancorresponderle, siempre que sean compatibles con su situación.En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtenerprestaciones por desempleo”.C) Dada la importancia que la LO 2/2009 concede al alta del trabajador extranjero en laSeguridad Social para que surta eficacia la autorización inicial concedida, surge la dudade saber si el trabajador extranjero al que se le ha concedido la autorización podrátrabajar durante este período máximo de tres meses que la LO 2/2009 (y el futuroReglamento) establecen para que aquella surta eficacia. De acuerdo con la clara dicciónde todos los preceptos de la LO 2/2009 y del futuro Reglamento que se refieren a estacuestión, que enfatizan que durante dicho período deberá producirse el alta en elrégimen correspondiente de la Seguridad Social, alta “que dotará de eficacia a laautorización de residencia y trabajo”, deduzco la imposibilidad jurídica de prestar unaactividad, con las responsabilidades (infracción grave) que asumirá el empleador oempresario en el supuesto de que eso ocurraD) Formulo a continuación unas reflexiones que encuentran su origen en la reforma dela LO 4/2000 operada por la Ley 14/2003 de 20 de noviembre, y que son perfectamenteaplicables al marco normativo vigente tras las modificación llevada a cabo por la LO2/2009.Por lo que respecta a los efectos que produce la carencia de autorización para trabajarsobre la relación que une al extranjero y al empresario, la reforma introducida en el art.36.3 de la Ley de Extranjería por la LO 14/2003, de 20 de noviembre, donde seestablece que la carencia de ésta, sin perjuicios de las responsabilidades a que dé lugar,no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero niserá obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderse, cabecalificarla de trascendental, ya que la norma pone de manifiesto la voluntad dellegislador de configurar un nuevo status en materia laboral y de Seguridad Social paratrabajadores extranjeros que no dispongan de la preceptiva autorización de trabajo. Sinembargo, existió un intento claro y manifiesto de vaciar esta norma de real contenidopor medio de la incorporación a la Ley 62/2003 de 30 de diciembre de un preceptodirigido a sancionar a los empresarios por haber efectuado alguna contratación irregular.La modificación establecida por la LO 14/2003, de 20 de noviembre del artículo 36.3posibilitó, aunque no de forma total, que se modificara el criterio hasta entoncesmayoritario de negar el reconocimiento de efectos jurídicos a este tipo de relación alencontrarse el trabajador extranjero en situación irregular, sustentando dicha negativa enla nulidad de este contrato y la carencia de efectos. Se aboga, de tal forma, por otorgarno sólo validez al contrato a efectos laborales también en relación con la SeguridadSocial por lo que respecta a la obligación de cotizar y al posible reconocimiento deprestaciones. No obstante, la sentencia de 21 de enero de 2010 de la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo, a la que me refiero más adelante, parece volver a recuperar, bienes cierto que en un caso muy concreto por sus particularidades, la tesis de la nulidad del 18
  • 19. contrato y la consiguiente falta de efectos jurídicos aún cuando se haya llevado a cabouna prestación laboral.Sin embargo, la introducción en la Ley 62/2003 de una nueva disposición adicional, latrigésimo séptima, en el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, con elfin de “evitar” errores de interpretación de este art. 36.3, modificó el valor atribuidoinicialmente a la sanción económica o multa que se debía imponer al empresario queemplee trabajadores extranjeros sin autorización para trabajar en la cuantía que hubieracorrespondido a las cuotas de la Seguridad Social calculadas en función del período deempleo irregular del trabajador extranjero como sanción complementaria, frente alcarácter de multa incrementada al que se alude en la Disposición adicional antes citada,en un intento claro de vaciar de contenido la redacción del art. 36.3 de la LO 4/2000, de11 de enero, en la redacción establecida en la LO 14/2003, de 20 de noviembre. Talcomo ha puesto de manifiesto el profesor Cabeza Pereiro, en un análisis crítico de esteprecepto y su significado, el importe de la sanción “pretende…. hacer las veces decotización al sistema, pero sin que ostente otra naturaleza puramente sancionadora”, detal manera que el precepto referenciado “simplemente sirvió – lo cual ya no es poco –para instaurar un sistema en el que sólo los nacionales extranjeros con autorización paratrabajar pueden acceder a la carrera de protección a los efectos de protección por elsistema de Seguridad Social”28.El debate jurídico sigue vigente sobre la necesidad de reconocer derechos al trabajadorextranjero que carece de autorización para trabajar pero se encuentra empleado por partede un empresario que se beneficia de esta situación, ya que más allá de la sanción que sele imponga, debería reconocerse al trabajador extranjero los derechos que si seencontrara en situación regular le corresponderían e incluso la posibilidad de acceder aesta regularidad de la que carece. Creo que ha avanzado en esta línea el Real Decreto1041/2005, de 5 de septiembre, al modificar el artículo 42 del Real Decreto 84/1996 de26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresasy afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social29;en primer lugar, porque reconoce de forma expresa la protección de los extranjeros ensituación irregular frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedadesprofesionales; y en segundo término, porque, aun cuando se siga manteniendo quequienes se encuentran trabajando en situación irregular no estarán incluidos en elsistema de Seguridad Social, se deja la puerta abierta para que “puedan considerarseincluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con loestablecido en la ley”.3028 “La protección social de las personas extranjeras”. Actualidad Laboral, núm. 3, 1 al 15 de febrero de2008.29 Tesis contraria es la defendida por el magistrado Aurelio Desdentado Bonete en su voto particular a laSTS de 21 de enero de 2010, en el que argumenta que “el número 2 del artículo 42 del Reglamento….. escontraria a normas con rango legal como son los artículos 7.1 de la Ley general de Seguridad Social, 14 y36 de la LOEx, por lo que no puede ser aplicada …”30 http://www.boe.es/boe/dias/2005/09/16/pdfs/A31145-31153.pdf “De la afiliación y alta de losextranjeros1. A efectos de la afiliación y el alta para su inclusión en el sistema y en el correspondiente régimen de SSen los términos previstos en la ley, se equiparan a los españoles los extranjeros que residan o seencuentren legalmente en España y hayan obtenido una autorización administrativa previa para trabajar,en los casos en que sea legal o reglamentariamente exigible.Para tal inclusión, las solicitudes de afiliación y alta de los trabajadores extranjeros, tanto por cuentapropia como por cuenta ajena, deberán acompañarse de la documentación acreditativa de su nacionalidady, a excepción de aquellos a los que resulte de aplicación la normativa comunitaria, de la correspondiente 19
  • 20. Soy del parecer que la redacción del artículo 36.3 de la LO 4/2000, en estrecha relacióncon la importante STS(3ª) de 2 de diciembre de 1998, permite concluir que elempresario infractor debe cotizar por el trabajador extranjero, y de ahí que pudieradefenderse el derecho del trabajador extranjero en situación irregular a prestaciones deSeguridad Social. Sobre la hipótesis de afiliación y alta del trabajador extranjero ensituación irregular, parece ya ciertamente más difícil defender el parecer positivodespués de la reforma operada por la LO 2/2009, pero creo que debe seguirse trabajandosobre cómo combinar la normativa de Seguridad Social (señaladamente el artículo 124LGSS sobre condiciones del derecho a las prestaciones) con el derecho del trabajadorextranjero a disfrutar de prestaciones si ha llevado a cabo una actividad laboral y hagenerado – esta es ciertamente la cuestión – derecho a ellas. Al respecto, la profesoraQuintero Lima ha puesto de manifiesto que en el caso de la protección porcontingencias profesionales “se puede sostener que lo relevante sea la existenciamaterial de una prestación de servicios”, ya que si existe esta “permite la extrapolaciónde los mecanismos de tutela previstos para los españoles a los extranjeros en orden aotorgarles la oportuna protección de Seguridad Social”31. Aunque el trabajadorextranjero en situación irregular “no puede ser afiliado ni dado de alta, ni tampococotizarse por él”, el profesor González Ortega defiende que la referencia genérica delartículo 36.4 de la LO 2/2009 a las prestaciones que pudieran corresponder al trabajadorextranjero en situación irregular “no es en sí mismo limitativa y, desde luego, una vezque se acepta que este tipo de trabajador puede tener derecho a prestaciones de laSeguridad Social (yendo así más allá de lo que establece el art. 10.1 LOEX) no esmotivo suficiente para trazar una frontera entre las prestaciones de tipo profesional o lasde naturaleza común”, insistiendo en que se trata de diferencias entre el derecho a lasprestaciones y el acceso al sistema, “no siendo absolutamente necesario … que losegundo sea condición de lo primero..”32Conviene recordar aquí las líneas maestras de la tesis defendida en la STS (3ª) de 2 dediciembre de 1998, en la que se plantea la obligación empresarial de cotizar porautorización para trabajar o del documento que acredite la excepción de la obligación de obtenerla,además de los datos y documentos requeridos para las de los trabajadores españoles.2. Con independencia de lo dispuesto en el apartado anterior, los trabajadores por cuenta ajena extranjerosde países que hayan ratificado el Convenio número 19 de la OIT….. que presten sus servicios sinencontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar o documento que acredite la excepcióna la obligación de obtenerla, se considerarán incluidos en el sistema español de SS y en alta en el régimenque corresponda a los solos efectos de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo yenfermedades profesionales.Ello se entiende sin perjuicio de la aplicación, a los mismos efectos de protección, del principio dereciprocidad expresa o tácitamente reconocida.Los extranjeros que, precisando de autorización administrativa previa para trabajar, desempeñen unaactividad en España careciendo de dicha autorización, no estarán incluidos en el sistema de la SeguridadSocial, sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadasprestaciones de acuerdo con lo establecido en la ley”.31 “El derecho de los extranjeros…”, ob cit. Destaca la disociación que puede producirse jurídicamente“entre sujeto protegido (encuadrado dentro del ámbito de aplicación de la Seguridad Social), y sujetobeneficiario de una prestación, “concepto este que se mueve no ya en el ámbito subjetivo del sistema(campo de aplicación) sino objetivo (acción protectora)”.32 “El derecho de los extranjeros extracomunitarios en situación irregular a prestaciones de SeguridadSocial derivadas de contingencias comunes”. Gonzales Ortega S (director), La protección…, ob cit, págs..241 a 312. 20
  • 21. extranjero sin permiso de trabajo, y se argumenta el nacimiento de la obligación decotizar con la prestación de trabajo, independientemente de la regularidad de la personaque efectúa dicha prestación. Se trata de un recurso interpuesto por la Abogacía delEstado contra la sentencia de la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia deMadrid, que entendió que al carecer el trabajador de permiso de trabajo no podíaformalizar una relación de trabajo ni ser dado de alta, y tampoco podía causar cotizacióna la Seguridad Social. En el recurso se alegó en primer lugar que la LO 7/1985 de 1 dejulio, de derechos y libertades de los extranjeros en España, no establecía la nulidad dela relación de trabajo por defecto del permiso de trabajo, y en segundo término que elart. 74 de la entonces vigente LGSS de 1964 señalaba que “la obligación de afiliar a lostrabajadores a la SS corresponde al empresario por el hecho de ingresar éstos al serviciodel mismo”El TS hace referencia al Decreto 1870/1968 de 27 de julio (dictado a raíz de laratificación del Convenio nº 49 de la OIT) en el que se establece la nulidad del contratocelebrado entre un extranjero que no tenga permiso de trabajo y un empresario, alcondicionar su validez al visado por la Delegación de Trabajo de la provincia en quehaya de prestarse. EL TS entiende que la empresa está obligada a cotizar, de acuerdocon el art. 70.1 de la LGSS 1974, pues la obligación de cotizar tiene pleno carácterautónomo, y nace con el comienzo de la prestación de trabajo “es decir sin referencia acontrato válido y sólo en función de la prestación de la actividad”. Además, la merasolicitud al antiguo INP y hoy TGSS de la afiliación o alta del trabajador... surtirá efectoen cuanto a la cotización, es decir “aún no siendo procedente la afiliación al alta secotiza en función al tiempo trabajado”.V. Una nota sobre dos importantes sentencias del TS y la protección social de lostrabajadores extranjeros en situación irregular, y una referencia al concepto deciudadanía europea y su impacto sobre los trabajadores extranjeros en situaciónirregular.1. La STS 18.3.2008 y su acogimiento por la LO 2/2009.La reforma de la normativa de extranjería por la LO 2/2009 también se detiene en labúsqueda de soluciones, aunque sean de carácter restrictivo para el ejercicio dederechos, a problemas que se habían planteado con ocasión de la aplicación de lanormativa vigente respecto a la realización de actividades lucrativas laborales porcuenta ajena cuando el trabajador no dispone de la autorización de residencia y trabajoen España. El nuevo art. 36.5 modifica el anterior art. 36.3 y limita el derecho a laobtención de las prestaciones en materia de Seguridad Social a las que sean compatiblescon la situación irregular en que se encuentra el trabajador y que se encuentrenrecogidas “en los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras quepudieran corresponderles”. Acogiendo la doctrina jurisprudencial del TS plasmada en lasentencia de 10 de marzo de 2008, y a la que ha seguido la de 12 de noviembre delmismo año, se dispone de forma clara y tajante que “en todo caso, el trabajador quecarezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones pordesempleo”, que por otra parte creo que viene a ratificar la tesis de que quien estétrabajando de forma irregular y disponga de autorización de residencia sí podría tenerderecho a percibir tales prestaciones.Recuérdese que para el TS el derecho a percibir prestaciones por desempleo para lostrabajadores irregulares sin autorización de residencia tampoco puede encontrar amparoen el art. 14 de la LO 4/2000, ya que “al establecer que "los extranjeros residentes 21
  • 22. tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la seguridad social en lasmismas condiciones que los españoles" distingue entre "extranjeros residentes" (accesoa los servicios y prestaciones generales y básicas en las mismas condiciones que losespañoles) y "extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa" (derechoúnicamente a los servicios y prestaciones básicas), pues este precepto que la doctrina deesta Sala ha aplicado a las contingencias derivadas de accidente de trabajo yenfermedades profesionales, y que, inicialmente se recogió en el artículo 42.2 delReglamento sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas en la SeguridadSocial, aprobado por RD 84/1996, (el precepto considera incluido en el sistema españolde la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena de países que hayan ratificadoel Convenio 19 de la OIT, sin encontrarse legalmente en España y sin autorización paratrabajar "a los solos efectos de la protección frente a accidentes de trabajo yenfermedades profesionales) no es aplicable al supuesto litigioso, que versa sobre elreconocimiento de la prestación de desempleo a los emigrantes irregulares o noresidentes”. Cuestión diferente para el TS es que la persona afectada pueda ejercer lasacciones legales pertinentes por la responsabilidad en que haya incurrido el empleadorpor incumplimiento de la normativa legal. Es decir, “el hecho de que el trabajadorextranjero "sin papeles" no tenga derecho a la protección de desempleo, según lainterpretación antes realizada, no excluye una hipotética responsabilidad del empleador,que pudiera extenderse a las prestaciones de Seguridad Social, no a titulo deprestaciones públicas, sino con alcance indemnizatorio a título de responsabilidadempresarial y sin garantía, por lo tanto, a cargo de la Seguridad Social”.No parece que el TS haya querido, en la sentencia ahora comentada, llevar hasta el finalsu tesis, también recogida en la sentencia, de que la modificación del artículo 36.3 de laLO 4/2000 y de otros preceptos “ponen de manifiesto una clara voluntad del legisladorde ir ampliando los espacios de protección de los derechos laborales de los extranjerosde los que se veían privados hasta entonces si no contaban con el correspondientepermiso de trabajo”.2. La falsificación de documentos, la prestación de trabajo y el (¿no?) derecho aprestaciones de Seguridad Social por accidente laboral. La polémica STS de 21 deenero de 2010.El litigio versa sobre un accidente de trabajo sufrido por trabajador extranjero sinautorización para residir ni para trabajar, siendo el supuesto específico el de untrabajador accidentado que había suplantado la personalidad de otro que sí disponía delas autorizaciones de residencia y trabajo. La Sala deniega la prestación solicitada porinvalidez permanente y el núcleo central del debate es si estamos en presencia de uncontrato nulo y cuáles son los efectos del vicio en el consentimiento por parteempresarial, y sus consecuencias sobre el derecho del trabajador accidentado a recibirprestaciones sociales. La tesis nuclear de la sentencia se encuentra en el fundamentojurídico cuarto.“CUARTO.- 1.- Con independencia de los argumentos anteriores, pero íntimamente relacionados conellos, si nos atenemos a lo que se dispone en el art. 36.3 párrafo segundo de la ley básica en esta materiade extranjería - la LOEX - se impone llegar a la misma conclusión en tanto en cuanto, no solo laprotección establecida para un accidente laboral sino cualquier tipo de responsabilidad empresarial - y lacorrespondiente a los daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo debe estimarse incluida dentrodel ámbito regulador de dicho precepto - se halla condicionada a "la carencia de la correspondienteautorización por parte del empresario", y por ello regirá sólo para los supuestos en los que aquellaautorización que habilita al trabajador para residir en nuestro país por el tiempo de trabajo no la ha 22
  • 23. solicitado y obtenido el empresario antes de contratar a un trabajador como el legislador le haencomendado hacer cual puede apreciarse en los arts 36. 3 LOEX puesto que es al empresario y no altrabajador al que se le exige solicitar aquella autorización. Ahora bien, en un supuesto como el presenteen el que el empleador no pudo pedir esa autorización para el trabajador accidentado sino que la pidiópara otro debido a la propia actuación dolosa del propio trabajador, no podrá afirmarse que la carencia dela autorización era imputable al empleador, y por ello no podrá sostenerse tampoco por esta vía ningunaresponsabilidad a él imputable con las derivaciones que todo tipo que de ello devienen, incluídas las deseguridad social en el decir textual del precepto citado.2.- En el art. 36 LOEX , como se ha dicho, se impone al empleador y no al trabajador la obligatoriedad desolicitar las autorizaciones para residir y para trabajar a diferencia de lo que ocurrió en la legislación deextranjería anterior a la actual en la que estas autorizaciones (entonces permisos) eran a cargo del propioempleado, de forma que en la nueva legislación no solo es "irregular" el trabajador extranjero que prestasus servicios en España sino también el empleador que lo contrata sin aquellas autorizaciones; y es sobreesa "irregularidad" del empresario sobre la que el apartado 3 del precepto dispone que no se considerainválido el contrato e imputa al empresario las responsabilidades que de la misma se deriven comoclaramente se aprecia en el inicio de su redacción cuando toda esa responsabilidad la hace derivar de "lacarencia de la correspondiente autorización por parte del empresario". El legislador ha relativizado losefectos de lo que sería una nulidad absoluta por infracción de una norma imperativa tan contundentecomo la de que cualquier trabajador extranjero "precisará" aquellas autorizaciones para trabajar en Españaen aplicación de las previsiones de excepción del art. 6.3 "in fine" del Código Civil , sobre la base deaquella irregularidad empresarial, entendiendo con defendible criterio de justicia que en los supuestos enque la irregularidad era del empresario habría de ser éste y no el trabajador el responsable de los daños detodo tipo derivados de aquella irregularidadAhora bien, cuando la carencia de aquellas autorizaciones no es debida a un incumplimiento "por partedel empleador" sino a una actuación dolosa del trabajador como en el caso ha ocurrido, desaparece elcondicionante relativizador del apartado 3 del art. 36 CC para quedar incumplida una norma prohibitivaen toda su puridad y con todas sus consecuencias cual es la nulidad de pleno derecho del contratocelebrado.Todo ello partiendo de la base de que en nuestro supuesto no se ha alegado ni se desprende delrelato de hechos probados ni de ninguna alegación de parte que el empleador hubiera sido consciente nituviera complicidad alguna en la contratación ilegalmente celebrada.La sentencia cuenta con un voto particular contrario en el que se trata de demostrar elderecho del trabajador, aún cuando hubiera falsificación de documentos, a lasprestaciones derivadas de accidente de trabajo, basado fundamentalmente en elprincipio de automaticidad de prestaciones en el accidente de trabajo, y en el que sequiere dejar constancia de que la solución adoptada “supone un retroceso en laprotección en la Seguridad Social en un tema tan sensible como es el de los accidentesde trabajo”. Me alineo, y así creo que puede desprenderse también de lasargumentaciones anteriormente expuestas en este trabajo, con la tesis del votoparticular, del que reproduzco ahora su núcleo argumental más significativo.“2. El hecho de que el contrato sea nulo por la concurrencia de un vicio del consentimiento, cual es elerror de la empresaria respecto a la identidad del trabajador -sustancial en cuanto recae sobre sucapacidad legal para celebrar válidamente un contrato de trabajo en España- no supone, empero, que eltrabajador quede desprovisto de la protección dispensada por el sistema de Seguridad Social a lascontingencias profesionales.En efecto, la nulidad del contrato no acarrea tal consecuencia, pues no hay que olvidar que se haproducido una real prestación de trabajo, que ha desplegado determinados efectos, expresamentereconocidos por el legislador. Así, un primer efecto aparece en el artículo 9.2 del Estatuto de losTrabajadores que dispone:" En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por eltrabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido", es decir, que entra enjuego la previsión contenida en el artículo 6.3 del Código Civil "los actos contrarios a las normasimperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellos se establezca un efectodistinto para el caso de contravención", habiendo establecido ese "efecto distinto" el artículo 9.3 delEstatuto de los Trabajadores . Obedece tal previsión a evitar el enriquecimiento injusto del empresario, 23
  • 24. que se produciría si no estuviese obligado a retribuir al trabajador por los servicios que este le ha prestadoy que, lógicamente, han generado un beneficio al empleador, al hacer suyos los frutos del trabajo.Un segundo efecto que produce el contrato nulo cuando ha habido efectiva prestación de serviciosdurante un determinado periodo de tiempo, es el nacimiento de la obligación de cotizar durante todo eltiempo de prestación de dichos servicios, tal como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala delo Contencioso-Administrativo, de 2 de diciembre de 1998. La previsión contenida en el artículo 48 de laLey 62/2003, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, no incide en laobligación de cotización empresarial, pues se limita a incrementar la sanción a imponer a un empleadorque utilice a un trabajador extranjero sin la preceptiva autorización de trabajo -falta calificada como muygrave en el artículo 54 .l d) de la LOEX-, disponiendo que el importe de la multa establecida en la LOEXse incrementará en la cuantía que resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas a laSeguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, desde el comienzo de la prestación deltrabajo hasta el último día en que se constate dicha prestación.El tercer efecto que se produce es que el trabajador goza de la protección de la Seguridad Social porcontingencias profesionales, tal como resulta del juego conjunto de los artículos 7.1 y 3 de la LGSS, 14,36. 3 y 57.5 d) de la LOEX, artículo 42 del R.D. 84/96 de 26 de enero y artículo 1.4 b) de la Orden de 28de diciembre de 1966 , a la luz de la interpretación dada por la jurisprudencia, tal como se ha consignadoen el fundamento jurídico tercero.3. La ciudadanía europea y su relación con el acceso de trabajadores extranjerosen situación irregular a la autorización de residencia y de trabajo en los Estadosmiembros de la UE.En la última parte de mi trabajo me detengo con brevedad en una importante sentenciadictada el 8 de marzo por el Tribunal de Justicia de la UE y que versa sobre el conceptode ciudadanía europea y su, impacto sobre el posible acceso de padres extranjeros de unmenor nacional de un Estado de la UE, y que se encuentran en situación irregular en elEstado donde viven, a las autorizaciones de residencia y de trabajo 33. Está por ver cuálserá el impacto real de la sentencia tanto en España como en otros Estados miembros,pero me ha parecido importante dejar expuesta esta duda en mi exposición.El TJUE dispone que los Estados de la UE están obligados a autorizar la residencia y eltrabajo de los padres extranjeros de un menor que tenga la nacionalidad del Estadomiembro en cuestión, ya que la denegación de la residencia privaría a dicho menor deldisfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de laUnión. En concreto, el TJUE ha de responder a la cuestión de si las disposiciones delTratado de funcionamiento de la UE sobre la ciudadanía de la Unión “debeninterpretarse en el sentido de que confieren al ascendiente, nacional de un Estadotercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión,un derecho de residencia en el Estado miembro del que los menores son nacionales y enel que residen, al igual que una exención del requisito de tener permiso de trabajo endicho Estado miembro”.Para el TJUE, el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efectoprivar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechosconferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión, por lo que “la negativa a concederun permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estadomiembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro,cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen talefecto”. El tribunal argumenta que la denegación del permiso de residencia tendrá33 Puede consultarse la documentación del litigio en http://bit.ly/epLrfV 24
  • 25. como consecuencia “que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se veránobligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores”, yque del mismo modo “si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre elriesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propiasnecesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos,ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En talescircunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad deejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de laUnión”. Concluye su argumentación el TJUE exponiendo que procede responderdiciendo que el artículo 20 TFUE “debe interpretarse en el sentido de que se opone aque un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, queasume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residenciaen el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro,deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida enque tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de losderechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión”.VI. Recapitulación. Un debate jurídico con un claro contenido social y deciudadanía.Los extranjeros son personas, son residentes (se encuentren en situación regular oirregular) y pueden ser, en el aspecto que ha sido abordado en este artículo, trabajadores(nuevamente pueden encontrarse en situación regular o regular, según que dispongan ono de la correspondiente autorización)34. Las preguntas que nos hemos de hacer, y a lasque he tratado de aportar mi reflexión propia en este trabajo son: para tener acceso aprestaciones por parte de un extranjero en situación irregular, ¿Debe primar el marcojurídico formal, como el cumplimiento de las reglas sobre afiliación y alta en laSeguridad Social? ¿Debe tener prioridad el marco laboral real, cual es la prestación deservicios por cuenta ajena? ¿Es posible compatibilizar ambos marcos a partir de lanormativa vigente y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del TS? Espero ydeseo que los lectores y lectoras de este trabajo y de las comunicaciones presentadas ala mesa temática puedan disponer de buenos elementos jurídicos, y sociales, de juicio,34 Para la profesora Navas-Parejo Alfonso N, la situación que hay que analizar es “la del trabajadorextranjero irregular laboral y su relación formal o documental (con sus consecuencias materiales,obviamente) con el sistema de Seguridad Social”, y se plantea a su parecer un interesante debate sobre eldato formal o real de la situación del extranjero a efectos de Seguridad Social con el RD 84/1996, ya quese refería las personas comprendidas en el ámbito de aplicación del sistema de Seguridad Social, llevandola lógica formal “a que los extranjeros irregulares queden excluidos de este ámbito, frente a la lógicamaterial de la prestación efectiva de un trabajo y de la que deberían derivarse consecuencias deprotección de Seguridad Social”. “Actos de encuadramiento y cotización de los extranjerosextracomunitarios irregulares en el Régimen General”. González Ortega S (Director), La protección… ,ob cit, págs. 179 y 181. 25
  • 26. parta mejor discernir sobre cómo garantizar las personas que trabajan, dato real, almargen de su estatus administrativo, dato formal. 26