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Más sobre Expedientes de Regulación de Empleo. Comentario de cuatro nuevas
sentencias (TSJ de Madrid y Audiencia Nacional) que declaran la nulidad de la
decisión extintiva.

Eduardo Rojo Torrecilla.

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.

9 de septiembre de 2012.

Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/

1. Hace una semana el diario económico Expansión público un artículo con el título “La
Justicia empieza a avalar los despidos colectivos con 20 días de indemnización”, en el
que se efectuaba una amplia explicación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior
de Justicia de Galicia el 6 de julio que desestimaba la demanda interpuesta contra un
ERE y consideraba plenamente ajustada a derecho la decisión empresarial. No volveré
ahora sobre el análisis de dicha sentencia, porque puedo remitirme a la amplia crítica
que efectué en una anterior entradadel blog, pero sí quiero señalar que el propio diario,
ahora en su editorial, es decir la línea oficial, afirmaba que esta sentencia marca un
“cambio de rumbo en los despidos colectivos” y que “las sentencias que respaldan los
ERE de la reforma laboral con 20 días de indemnización ya se están abriendo camino”.
El citado editorial, que se acerca mucho a la línea marcada por el preámbulo de la
reforma laboral, critica lo que califica de “una corriente doctrinal entre los jueces” que
no se ajustaría a la letra de la norma, primero del RDL 3/2012 y ahora de la Ley 3/2012,
y valora muy positivamente la sentencia del TSJ de Galicia porque “aplica con claridad
el apartado de la reforma que permite juzgar el despido colectivo simplemente con el
análisis de las causas organizativas y productivas que sufre la compañía”.

Sigue diciendo el editorial que la sentencia “refleja ya un cambio de tendencia”, y por si
no quedara ya claro su poca simpatía por algunos jueces, ahora a esa poca simpatía
añade a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, ya que la sentencia “además, no
ha tenido en cuenta los presupuestos ni las conclusiones del Informe de la Inspección de
Trabajo”. En definitiva, parece que hay jueces buenos y malos para el diario, y supongo
que lo mismo dirá de los inspectores de trabajo y seguridad social, según que la
sentencia seo o no favorable a la estimación de la demanda. ¿Olvida quizás
deliberadamente el editorial, que la reforma laboral debe aplicarse de acuerdo tanto con
lo dispuesto en sus preceptos como con respeto a la Constitución y a las norma
internacionales y de la Unión Europea, fuentes de nuestro ordenamiento jurídico?

El comentario de la noticia publicada sobre dicha sentencia, y su valoración positiva,
viene a cuento porque la afirmación de que marca un “cambio de rumbo en los despidos
colectivos” es, por decirlo de forma suave, un tanto exagerada en el momento en que
redacto esta entrada. Y digo que es exagerada no sólo porque es la única que realiza una
determinada interpretación de la norma (recordemos que otra sentencia dictada por el
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña también desestima una demanda contra ERE
pero con una razonamiento y una fundamentación doctrinal muy diferente de la de

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Galicia), sino porque cuatro nuevas sentencias que he tenido oportunidad de conocer
una vez que la base de datos del CENDOJ se ha puesto al día tras el parón vacacional,
dos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y otras dos de la Audiencia Nacional, se
añaden a las ya examinadas con anterioridad por mi parte y declaran la nulidad de los
ERES presentados por las empresas. Voy a analizar a continuación los contenidos más
destacados a mi parecer de las mismas.

2. Empiezo por las sentencias de ámbito territorial supraautonómico.

A) Me refiero en primer lugar a la dictada por la Sala de lo Social de la AN el 27 de
julio, connúmero de recurso 127/2012, sentencia de cuyo fallo, estimatorio de la
demanda, ya había tenido conocimiento a través de la página web de Comissions
Obreres del País Valencià, pero cuyo texto íntegro no había podido aún leer.

El litigio versa, justamente, sobre la existencia o no de un ERE, defendiendo la parte
demandante que así es ya que la empresa (con más de 1.300 trabajadores en plantilla en
centros de trabajo) despidió a más de 30 trabajadores, por vía disciplinaria u objetiva, en
un período de 90 días anteriores a la fecha del último despido referenciado en la
demanda, mientras que la parte demandada alegó como excepción procesal la
inadecuación de procedimiento y argumentó que al tratarse de despidos disciplinarios y
objetivos no quedaban subsumidos en el concepto de despido colectivo del artículo 51.1
de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Para resolver el conflicto la Sala acude a la normativa vigente, art. 51 LET, y en
concreto al siguiente párrafo del apartado 1: “Para el cómputo del número de
extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán
en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por
iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del
trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su
número sea, al menos, de cinco”. Con apoyo en la literalidad del propio texto y de la
doctrina del otros TSJ, la AN afirma que “parece evidente que los despidos por causas
objetivas no son imputables a los trabajadores, siendo criterio reiterado y pacífico en la
doctrina judicial que no lo son tampoco los despidos disciplinarios cuya improcedencia
se reconoce directamente por la empresa o en conciliación judicial o extrajudicial”.
Cabe señalar aquí que en los hechos probados de la sentencia se recoge que hubo, en el
período de 90 días, 29 despidos objetivos y 5 despidos disciplinarios, habiendo
reconocido la empresa la improcedencia de estos últimos. El hecho de que buena parte
de los despedidos no impugnaran ante el Juzgado la decisión empresarial no altera en
modo alguno el razonamiento judicial anterior, poniendo la sentencia de manifiesto el
distinto iter procesal de los despidos individuales y colectivos, y destacando que la
acción para impugnar el despido colectivo “corresponde únicamente a los representantes
legales o sindicales y sólo podía activarse en el momento en el que se superaron los
umbrales legales para la concurrencia de despido colectivo”.

Este mismo razonamiento es el que sirve a la Sala (que creo que realiza una
interpretación muy ajustada a derecho del artículo 51.1 de la LET y del artículo 124.1
de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) para
desestimar la alegación empresarial de excepción de cosa juzgada al amparo del artículo
222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a los trabajadores que habían conciliado
sus despidos en sede judicial o extrajudicial y rechazar que existieran las identidades

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exigidas por ese precepto, ya que el despido colectivo “no puede accionarse por los
trabajadores afectados individualmente sino por sus representantes legales o
sindicales… y la finalidad de la impugnación del despido colectivo es obtener una
sentencia puramente declarativa con respecto al despido colectivo”.

B) La segunda sentencia de la Sala de lo Social de la AN es de 26 de julio y número
derecurso 124/2012, y resulta de especial interés por la doctrina sentada por el tribunal
en un conflicto en el que intervienen empresas afectadas por concurso junto con otras
que no lo son. Además, la importancia del período de consultas y la correcta
delimitación de aquello que es un grupo de empresas a efectos laborales son también
materias abordadas, destacando en el litigio el conflicto suscitado sobre las presuntas
actuaciones fraudulentas de las empresas y las presiones a los negociadores de la parte
trabajadora, presunciones que acaban convirtiéndose en realidad tras el examen de los
hechos probados.

a) Detengámonos en aquellos contenidos de los hechos probados de mayor interés. En
primer lugar, la presentación de ERE el mismo día por tres empresas de un grupo; en
segundo término la celebración del período de consultas de forma conjunta con las tres
empresas pero levantándose actas diferenciadas de las reuniones para cada una de ellas;
en tercer lugar, la falta de información legalmente exigida a la empresa por el art. 51 de
la LET y el RD 801/2011, corregida parcialmente ante la advertencia realizada por la
autoridad laboral sobre la falta de fijación de los criterios de selección de los
trabajadores afectados, respondiendo por parte empresarial que el criterio era “su
adscripción a los centros de trabajo que se pretendía cerrar”; en cuarto lugar, la solicitud
de concurso presentada por otras empresas del grupo y la declaración del juzgado
mercantil de concurso de acreedores cinco días después de la presentación de la
demanda laboral en la que se solicitaba la nulidad de los ERES; en quinto lugar, que los
trabajadores afectados por el ERE no habían percibido los salarios de los tres meses
anteriores a la presentación de la demanda, mientras que sí los habían percibido los
restantes trabajadores; en sexto lugar, la inclusión (la empresa afirmó que se había
tratado de un error) de representantes de los trabajadores en la lista de trabajadores con
contrato a extinguir, aunque dicha afectación desapareció durante el período de
consultas; en séptimo lugar, la mera remisión por parte de las empresas codemandadas
al pago de la indemnización legalmente fijada y a cargo del Fondo de Garantía Salarial
(FOGASA); en fin, en último lugar a los efectos de mi explicación, la inclusión entre
los trabajadores despedidos (en sentido contrario a lo afirmado por las empresas a la
autoridad laboral) de quienes no trabajaban en centros que se pretendían cerrar
“trasladándose los trabajadores de los mismos a los centros de los que procedían los
trabajadores incluidos efectivamente”.

Destaco que varios de los hechos probados se tienen como tales por la Sala a partir del
informe de la Inspección de Trabajo, informe que como ya he expuesto en otras
entradas está adquiriendo una importancia mucho mayor de la que inicialmente pudo
pensarse por el legislador y que está obligando a las empresas, dicho sea
incidentalmente, a preparar cada vez mejor bien la documentación que debe entregarse a
la representación del personal y que después deberá poner a disposición de la
Inspección de Trabajo, y también de la autoridad judicial si hubiera demanda contra el
ERE.



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b) A efectos tanto doctrinales como de futuras resoluciones judiciales es de especial
interés el fundamento jurídico segundo, ya que la parte demandada alegó incompetencia
de jurisdicción por razón de la materia al haber empresas concursadas, mientras que la
parte demandante alegó que se trataba de un grupo de empresas a efectos laborales y
que por ello era competente el orden jurisdiccional social, con apoyo en el Auto de la
Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de de 6 de juliode 2011, del que fue ponente
Manuel Ramón Alarcón Caracuel. Para la Sala, se trata de resolver “si la Ley concursal
encomienda de modo exclusivo y excluyente al juez del concurso el conocimiento
exclusivo y excluyente de los despidos colectivos consumados, como sucede aquí, con
anterioridad a la declaración del concurso”. Ya adelanto que la respuesta es favorable a
la tesis de la parte demandante, y que la Sala añade la mención de otro Auto de la Sala
de Conflictosdel TS, de 28 de septiembre de 2011, y mismo ponente, en la que se
sustenta que “La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la
demanda de extinción del contrato de trabajo y acumulada de cantidad se ha interpuesto
antes de la declaración del concurso de la empleadora concursada, y que, por otra parte,
se ha dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra
sociedad no declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo
empresarial, sin que en ello se haya apreciado por el Juzgador evidente fraude de Ley o
procesal, es determinante de la atribución al Juzgado de lo Social número … de …. de
la competencia para conocer de la demanda interpuesta por …”.

Del primer Auto del TS, y por el especial interés que tiene para la resolución del
conflicto ahora analizado, destaco aquellos razonamientos que me parecen más
relevantes:

“…Como regla, el Juez Mercantil carece de competencia para conocer tanto de las
demandas contra despidos individuales efectuados por el empleador, como de las
demandas de resolución de los contratos de trabajo individuales a iniciativa de los
trabajadores, con independencia de que se interpongan antes o después de que el
empleador sea declarado en concurso.

“… Del análisis de la norma y de la jurisprudencia de esta Sala de Conflictos deriva
que, a tenor del artículo 64.10 de la LC, el Juez Mercantil excepcionalmente es
competente para conocer las acciones individuales de extinción del contrato de trabajo
que, a los efectos de su tramitación, tendrán la consideración de extinciones de carácter
colectivo siempre que reúnan los siguientes requisitos acumulativos:

1) Haberse interpuesto con posterioridad a la declaración de concurso, siendo
irrelevante la fecha de admisión a trámite del mismo (en este sentido, auto 12/2010, de
24 de junio, dictado en el conflicto de competencia 29/2009).

2) Dirigirse contra el concursado, ya que de dirigirse contra un "grupo empresarial"
generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados en
situación concursal, como afirma el auto 17/2007, de 21 de junio (conflicto 11/2007),
posteriormente reiterado entre otros en el 117/2007, de 30 de noviembre (conflicto
3/2007), la demanda " sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el
(objeto) contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal "….

“… La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la demanda se ha
dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra sociedad no

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declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo empresarial, y
contra dos personas físicas vinculadas a dichas sociedades, sin que se haya apreciado
por el Juzgador evidente fraude de Ley o procesal, es determinante de la atribución de la
competencia para conocer de la demanda acumulada de extinción del contrato de trabajo
y de reclamación de … interpuesta por don … al Juzgado de lo Social número …. de
….”.

c) La Sala procede al análisis de la normativa concursal, en concreto de los artículos 8.2.
y 64.1 de la Ley 22/2003, destacando por mi parte ahora que en el segundo precepto
citado se indica que “si a la fecha de declaración del concurso estuviere en tramitación
un expediente de regulación de empleo, la autoridad laboral remitirá lo actuado al juez
del concurso”. La Sala, tras un atento examen de la normativa mercantil concluye que el
requisito constitutivo para activar la competencia del juez del concurso en las
extinciones colectivas “es que la empresa haya sido declarada en situación de
concurso”, y en el caso enjuiciado los despidos colectivos se consumaron antes de la
presentación del concurso, por lo que descarta que la impugnación de los despidos
colectivos anteriores “corresponda exclusiva y excluyentemente al juez del concurso”.
De paso, la Sala “aprovecha” la reforma laboral para reforzar sus competencias, y
limitar la intervención del juez del concurso para autorizar o denegar los despidos
colectivos, señalando que el artículo 64.1 de la Ley concursal se refiere a EREs
presentados ante la autoridad laboral que se encuentren pendientes de resolución por la
misma en la fecha de declaración del concurso, “lo que no sucede aquí, puesto que la
nueva versión del art. 51 ET, dada por el RDL 3/2012, liquidó la autorización
administrativa para los despidos colectivos, que se deciden libremente por el
empresario, de manera que el juez del concurso ya no tiene nada que autorizar”.

d) Por otra parte, la Sala se detiene en la consideración de “juicio declarativo” que tiene
la impugnación de un despido colectivo al amparo del art. 124.9 de la LRJS, para
confirmar su competencia para conocer del litigio y no por el juez del concurso,
acudiendo al art.51.1 de la Ley Concursal y a la interpretación que de dicho precepto ha
hecho el Auto de la Sala de Conflictos del TS de 24 dejunio de 2010. Dicho precepto
dispone que “los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en
tramitación al momento de la declaración del concurso continuarán sustanciándose ante
el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia”.
Por último, la Sala aborda el estudio de la norma mercantil y razona que el juez del
concurso puede autorizar o no la medida extintiva colectiva, pero la declaración de
nulidad del ERE, justamente por no haberse obtenido esta, se declarará por los
tribunales laborales competentes y no por el juez del concurso, “puesto que la nulidad
del despido colectivo sólo puede declararse mediante sentencia y el juez del concurso
resuelve mediante auto, a tenor de lo dispuesto en el art. 64.7 LC”.

e) En los restantes fundamentos de derecho se abordan las restantes alegaciones de la
parte demandante. Destaco el cuidado y riguroso análisis que hace la Sala, una vez más,
de los conceptos de grupo de empresa a efectos mercantil y laboral, y de sus diferencias
(la parte demandada aceptó que era un grupo de empresas mercantil pero no laboral), y
tras el estudio del caso, y reiterando doctrina de anteriores sentencias de la Sala y
también de la del TSJ de Cataluña, concluye que sí se dan los requisitos pedidos por la
jurisprudencia del TS para afirmar la existencia de un grupo de empresas laboral ya que
el grupo actúa en régimen de caja única, desarrolla la totalidad de la actividad
administrativa de todas las empresas, “incluyendo el abono de los salarios de los

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trabajadores”, y prestan servicios de forma indistinta para las empresas los trabajadores
del grupo; en fin, y ya lo he explicado antes y ahora lo destaca la Sala, “es revelador que
en las negociaciones del período de consultas se negociara conjuntamente por todas las
empresas, acreditando, de este modo, la unidad empresarial, aunque se intentara generar
más confusión, si cabe, mediante la formalización de actas diferenciadas, que no
acreditan la realidad de lo sucedido”.

Con relación al cumplimiento de los requisitos legalmente fijados sobre la
documentación a entregar a la representación de la parte trabajadora para que el período
de consultas pueda desarrollarse de forma eficaz (el “efecto útil”, en terminología del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea), al no haberse aportado las cuentas del grupo
no se respetó lo dispuesto en el art. 51.2 de LET. Igualmente, la empresa incumple la
buena fe contractual al incluir en el expediente, inicialmente, a los representantes de los
trabajadores, y a los trabajadores a quienes no había abonado sus salarios en los tres
meses anteriores, constituyendo una medida de presión que vicia para la Sala, con buen
criterio a mi parecer, todo el período de consultas y el correcto y ordenado desarrollo
del mismo, “ya que el impago selectivo de salarios constituye un trato peyorativo, que
no podía tener más finalidad que forzar la conformidad de los representantes de los
trabajadores, presionados por el impago de salarios a sus compañeros”. La parte
demandada, además, no probó que ese impago se debiera a un error.

La no fijación inicial de los criterios de selección de los trabajadores afectados también
vulneró la normativa estatal y la Directiva europea de 1998, así como la interpretación
que de dicha Directiva ha efectuado la jurisprudencia del TJUE respecto a la
importancia del período de consultas para intentar llegar a un acuerdo entre las partes.
La subsanación extemporánea por la parte empresarial no resuelve el conflicto, y
menos cuando no se aplica en la práctica, “quebrándose nuevamente los principios de la
buena fe, puesto que se propuso un sistema de selección y se aplicó arbitrariamente
otro”.

f) En conclusión, una sentencia muy interesante y que añade un nuevo elemento de
reflexión judicial y doctrinal sobre los ERES de grupos de empresas en los que se
mezclan cuestiones estrictamente laborales y otras de carácter mercantil como la
declaración de concurso, por lo que habrá que seguir con mucha atención los
pronunciamientos de los TSJ y de la AN, y en su momento del TS.

3. Las dos restantes sentencias que declaran la nulidad de ERES son de mucha menor
importancia que la analizada con anterioridad, ya que los incumplimientos
empresariales, a juzgar por la declaración de los hechos probados, son flagrantes en un
caso y bastante claros en otro, destacando que se trata de dos sentencias de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en las que una empresa demandada
está presente en ambos conflictos.

Las dos sentencias son la de misma fecha, 22 de junio, y con sucesivo número de
recurso, 19 y 20/2012.

A) La primera (Recurso 19/2012) versa sobre la extinción de la totalidad de los
contratos de la plantilla, un total de 31, en una empresa de transporte y con alegación de
causas económicas, habiéndose celebrado tres reuniones entre la representación de la
empresa y la comisión “ad hoc” de la plantilla antes de dar por finalizado sin acuerdo el

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período de consultas. En los hechos probados se efectúa una amplia referencia al
Informe de la Inspección de Trabajo, en el que se afirma que no ha quedado acreditado
que el período de consultas “haya versado sobre la manera de atenuar sus
consecuencias” (del ERE), y que las razones económicas aducidas por la empresa, que
trabaja para un solo cliente y que también presentó, en la misma fecha que esta, un ERE
para todo su personal, no cuentan con el apoyo documental requerido por la normativa
vigente. Igualmente, y en estrecha relación con lo anterior, en otro hecho probado se
expone por la Sala que la empresa no ha aportado durante el período de consultas la
documentación contable “a que hace referencia en su memoria explicativa”, ni cuentas
cerradas, auditadas y depositadas de los ejercicios 2009 y 2010, ni balance y cuenta de
pérdidas y ganancias de 2011.

Ante esta situación, la Sala entiende que se ha vulnerado el art. 51.2 de la LET y el art.
6 del RD 801/2011, por no haber cumplido la empresa con las obligaciones fijadas en
las normas de aportar la documentación que acredite fehacientemente todo aquello que
alega en la memoria explicativa de la situación económica y que lleva a la empresa “al
pleno convencimiento de la inviabilidad del proyecto empresarial y, asimismo, de la
necesidad perentoria e inmediata de proceder, mediante despido colectivo, a la
regulación de la totalidad del empleo de la empresa”. Por el contrario, desestima la
petición de la parte demandante de la existencia de un grupo de empresas y la
consiguiente condena solidaria de ambas tras examinar si concurren o no los requisitos
requeridos por el TS para definir la existencia de un grupo de empresas a efectos
laborales, afirmando que sólo consta que las dos empresas tienen un domicilio común y
un administrador común, y que la empresa para la que prestaban servicios los
demandantes sólo trabajaba para la empresa de la que se pide la responsabilidad
solidaria, pero no se aportan pruebas que permitan deducir la existencia de esa actuación
conjunta en el ámbito laboral. Incluso, hay una crítica a la parte demandante sobre la
documentación aportada, que ni tan siquiera permite a la Sala poder afirmar que se esté
ante un grupo de empresas a efectos mercantiles, ya que no se aportó por la parte actora
“ni siquiera una copia simple de las certificaciones registrales de ambas sociedades…”.

B) La segundasentencia del TSJ de Madrid se dicta en el recurso 20/2012 y versa sobre
la impugnación del ERE presentado por la empresa para la totalidad de la plantilla por
problemas de naturaleza económica que se expone en la memoria explicativa
presentada. En los hechos probados se recoge que la empresa no ha presentado la
documentación a que está legalmente obligada para justificar la causa del ERE a la
representación de los trabajadores, y que tampoco formuló propuesta alguna de plan de
acompañamiento para los trabajadores mayores de 50 años afectados por el ERE, y que
en la comunicación individual de despido a cada trabajador no se expresó su causa ni
tampoco se puso a su disposición la indemnización legal. El incumplimiento fue
reiterado ante la autoridad judicial en las dos ocasiones en que la Sala pidió que se le
aportara la documentación y las actas del período de consultas, completando la empresa
su actuación al margen de la legalidad con la no comparecencia al acto de la vista.

Ante este “panorama”, no es de extrañar, lógicamente, que la Sala, tras exponer los
preceptos que son de aplicación al litigio, los art. 5.1 2 de la LET, art. 6 del RD
801/2011 y el art. 2.3 de la Directiva 1998/59/CEE, llegue a la conclusión del actuación
contraria a derecho de la empresa. Es especialmente interesante el fundamento jurídico
cuarto, en el que la Sala destaca la importancia jurídica que tiene la transmisión de la
información a la representación del personal, considerándola, con apoyo en la sentencia

                                                                                        7
de 18 de enero de este año del TS (Rec 139/2011) “un requisito constitutivo para la
acción sindical”, por lo que la falta de información “afecta a la libertad sindical”. La
actuación de la empresa “es un incumplimiento flagrante del procedimiento
establecido”, no perdiendo la oportunidad la Sala para afirmar la importancia que tiene
la correcta transmisión de la información para el control judicial de la incidencia de las
causas en el funcionamiento de la empresa, así como también, y aquí la Sala se
reafirma, de forma indirecta, en la obligación empresarial de respetar los principios de
razonabilidad y proporcionalidad en su decisión, “la suficiencia de la medida, que habrá
de relacionarse necesariamente con su intensidad en el funcionamiento de la empresa,
ya que no es posible admitir que la intensidad sea irrelevante”. En fin, la actuación
pasiva de la empresa en el período de consultas vulnera igualmente la normativa estatal
y europea sobre cómo han de actuar las partes durante el mismo, reiterando su tesis
expuesta en la sentencia de 30 de mayo de que la postura pasiva e inamovible “no
constituye una negociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesiones
recíprocas o de construcción de soluciones y opciones consensuadas”.

5. Concluyo mi explicación con la petición de una lectura atenta de todas las sentencias,
en especial de la segunda dictada por la Sala de lo Social de la AN, por todas las
personas interesadas en el estudio y seguimiento de la reforma laboral. Desde luego, no
les auguro comentarios ni titulares en los medios periodísticos económicos vinculados
al mundo empresarial. Ahora bien, si que hay algo, o al menos así lo creo, que las
empresas están aprendiendo a marchas forzadas con la reforma laboral y la supresión de
la autorización administrativa del ERE por la autoridad laboral: la importancia de
cumplir muy estrictamente con todas las formalidades previstas en la normativa
aplicable, y en los próximos conflictos que se susciten ante los tribunales estoy casi
seguro que adquirirá mucha más importancia el examen de la existencia de la causa o
causas alegadas y no el mero incumplimiento de los requisitos formales. Buena prueba
de la importancia del cambio, y su paulatina asunción por las empresas, es que se
encarga a destacados bufetes de abogados y potentes consultoras económicas que
preparen toda la documentación, siendo los casos del Ayuntamiento de Jerez y de la
Corporación Valenciana de Radio y Televisión, con los datos de que dispongo, dos
ejemplos muy significativos de la necesidad de cumplir todas las “reglas formales del
juego”.




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  • 1. Más sobre Expedientes de Regulación de Empleo. Comentario de cuatro nuevas sentencias (TSJ de Madrid y Audiencia Nacional) que declaran la nulidad de la decisión extintiva. Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona. 9 de septiembre de 2012. Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/ 1. Hace una semana el diario económico Expansión público un artículo con el título “La Justicia empieza a avalar los despidos colectivos con 20 días de indemnización”, en el que se efectuaba una amplia explicación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 6 de julio que desestimaba la demanda interpuesta contra un ERE y consideraba plenamente ajustada a derecho la decisión empresarial. No volveré ahora sobre el análisis de dicha sentencia, porque puedo remitirme a la amplia crítica que efectué en una anterior entradadel blog, pero sí quiero señalar que el propio diario, ahora en su editorial, es decir la línea oficial, afirmaba que esta sentencia marca un “cambio de rumbo en los despidos colectivos” y que “las sentencias que respaldan los ERE de la reforma laboral con 20 días de indemnización ya se están abriendo camino”. El citado editorial, que se acerca mucho a la línea marcada por el preámbulo de la reforma laboral, critica lo que califica de “una corriente doctrinal entre los jueces” que no se ajustaría a la letra de la norma, primero del RDL 3/2012 y ahora de la Ley 3/2012, y valora muy positivamente la sentencia del TSJ de Galicia porque “aplica con claridad el apartado de la reforma que permite juzgar el despido colectivo simplemente con el análisis de las causas organizativas y productivas que sufre la compañía”. Sigue diciendo el editorial que la sentencia “refleja ya un cambio de tendencia”, y por si no quedara ya claro su poca simpatía por algunos jueces, ahora a esa poca simpatía añade a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, ya que la sentencia “además, no ha tenido en cuenta los presupuestos ni las conclusiones del Informe de la Inspección de Trabajo”. En definitiva, parece que hay jueces buenos y malos para el diario, y supongo que lo mismo dirá de los inspectores de trabajo y seguridad social, según que la sentencia seo o no favorable a la estimación de la demanda. ¿Olvida quizás deliberadamente el editorial, que la reforma laboral debe aplicarse de acuerdo tanto con lo dispuesto en sus preceptos como con respeto a la Constitución y a las norma internacionales y de la Unión Europea, fuentes de nuestro ordenamiento jurídico? El comentario de la noticia publicada sobre dicha sentencia, y su valoración positiva, viene a cuento porque la afirmación de que marca un “cambio de rumbo en los despidos colectivos” es, por decirlo de forma suave, un tanto exagerada en el momento en que redacto esta entrada. Y digo que es exagerada no sólo porque es la única que realiza una determinada interpretación de la norma (recordemos que otra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña también desestima una demanda contra ERE pero con una razonamiento y una fundamentación doctrinal muy diferente de la de 1
  • 2. Galicia), sino porque cuatro nuevas sentencias que he tenido oportunidad de conocer una vez que la base de datos del CENDOJ se ha puesto al día tras el parón vacacional, dos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y otras dos de la Audiencia Nacional, se añaden a las ya examinadas con anterioridad por mi parte y declaran la nulidad de los ERES presentados por las empresas. Voy a analizar a continuación los contenidos más destacados a mi parecer de las mismas. 2. Empiezo por las sentencias de ámbito territorial supraautonómico. A) Me refiero en primer lugar a la dictada por la Sala de lo Social de la AN el 27 de julio, connúmero de recurso 127/2012, sentencia de cuyo fallo, estimatorio de la demanda, ya había tenido conocimiento a través de la página web de Comissions Obreres del País Valencià, pero cuyo texto íntegro no había podido aún leer. El litigio versa, justamente, sobre la existencia o no de un ERE, defendiendo la parte demandante que así es ya que la empresa (con más de 1.300 trabajadores en plantilla en centros de trabajo) despidió a más de 30 trabajadores, por vía disciplinaria u objetiva, en un período de 90 días anteriores a la fecha del último despido referenciado en la demanda, mientras que la parte demandada alegó como excepción procesal la inadecuación de procedimiento y argumentó que al tratarse de despidos disciplinarios y objetivos no quedaban subsumidos en el concepto de despido colectivo del artículo 51.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Para resolver el conflicto la Sala acude a la normativa vigente, art. 51 LET, y en concreto al siguiente párrafo del apartado 1: “Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco”. Con apoyo en la literalidad del propio texto y de la doctrina del otros TSJ, la AN afirma que “parece evidente que los despidos por causas objetivas no son imputables a los trabajadores, siendo criterio reiterado y pacífico en la doctrina judicial que no lo son tampoco los despidos disciplinarios cuya improcedencia se reconoce directamente por la empresa o en conciliación judicial o extrajudicial”. Cabe señalar aquí que en los hechos probados de la sentencia se recoge que hubo, en el período de 90 días, 29 despidos objetivos y 5 despidos disciplinarios, habiendo reconocido la empresa la improcedencia de estos últimos. El hecho de que buena parte de los despedidos no impugnaran ante el Juzgado la decisión empresarial no altera en modo alguno el razonamiento judicial anterior, poniendo la sentencia de manifiesto el distinto iter procesal de los despidos individuales y colectivos, y destacando que la acción para impugnar el despido colectivo “corresponde únicamente a los representantes legales o sindicales y sólo podía activarse en el momento en el que se superaron los umbrales legales para la concurrencia de despido colectivo”. Este mismo razonamiento es el que sirve a la Sala (que creo que realiza una interpretación muy ajustada a derecho del artículo 51.1 de la LET y del artículo 124.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) para desestimar la alegación empresarial de excepción de cosa juzgada al amparo del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a los trabajadores que habían conciliado sus despidos en sede judicial o extrajudicial y rechazar que existieran las identidades 2
  • 3. exigidas por ese precepto, ya que el despido colectivo “no puede accionarse por los trabajadores afectados individualmente sino por sus representantes legales o sindicales… y la finalidad de la impugnación del despido colectivo es obtener una sentencia puramente declarativa con respecto al despido colectivo”. B) La segunda sentencia de la Sala de lo Social de la AN es de 26 de julio y número derecurso 124/2012, y resulta de especial interés por la doctrina sentada por el tribunal en un conflicto en el que intervienen empresas afectadas por concurso junto con otras que no lo son. Además, la importancia del período de consultas y la correcta delimitación de aquello que es un grupo de empresas a efectos laborales son también materias abordadas, destacando en el litigio el conflicto suscitado sobre las presuntas actuaciones fraudulentas de las empresas y las presiones a los negociadores de la parte trabajadora, presunciones que acaban convirtiéndose en realidad tras el examen de los hechos probados. a) Detengámonos en aquellos contenidos de los hechos probados de mayor interés. En primer lugar, la presentación de ERE el mismo día por tres empresas de un grupo; en segundo término la celebración del período de consultas de forma conjunta con las tres empresas pero levantándose actas diferenciadas de las reuniones para cada una de ellas; en tercer lugar, la falta de información legalmente exigida a la empresa por el art. 51 de la LET y el RD 801/2011, corregida parcialmente ante la advertencia realizada por la autoridad laboral sobre la falta de fijación de los criterios de selección de los trabajadores afectados, respondiendo por parte empresarial que el criterio era “su adscripción a los centros de trabajo que se pretendía cerrar”; en cuarto lugar, la solicitud de concurso presentada por otras empresas del grupo y la declaración del juzgado mercantil de concurso de acreedores cinco días después de la presentación de la demanda laboral en la que se solicitaba la nulidad de los ERES; en quinto lugar, que los trabajadores afectados por el ERE no habían percibido los salarios de los tres meses anteriores a la presentación de la demanda, mientras que sí los habían percibido los restantes trabajadores; en sexto lugar, la inclusión (la empresa afirmó que se había tratado de un error) de representantes de los trabajadores en la lista de trabajadores con contrato a extinguir, aunque dicha afectación desapareció durante el período de consultas; en séptimo lugar, la mera remisión por parte de las empresas codemandadas al pago de la indemnización legalmente fijada y a cargo del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA); en fin, en último lugar a los efectos de mi explicación, la inclusión entre los trabajadores despedidos (en sentido contrario a lo afirmado por las empresas a la autoridad laboral) de quienes no trabajaban en centros que se pretendían cerrar “trasladándose los trabajadores de los mismos a los centros de los que procedían los trabajadores incluidos efectivamente”. Destaco que varios de los hechos probados se tienen como tales por la Sala a partir del informe de la Inspección de Trabajo, informe que como ya he expuesto en otras entradas está adquiriendo una importancia mucho mayor de la que inicialmente pudo pensarse por el legislador y que está obligando a las empresas, dicho sea incidentalmente, a preparar cada vez mejor bien la documentación que debe entregarse a la representación del personal y que después deberá poner a disposición de la Inspección de Trabajo, y también de la autoridad judicial si hubiera demanda contra el ERE. 3
  • 4. b) A efectos tanto doctrinales como de futuras resoluciones judiciales es de especial interés el fundamento jurídico segundo, ya que la parte demandada alegó incompetencia de jurisdicción por razón de la materia al haber empresas concursadas, mientras que la parte demandante alegó que se trataba de un grupo de empresas a efectos laborales y que por ello era competente el orden jurisdiccional social, con apoyo en el Auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de de 6 de juliode 2011, del que fue ponente Manuel Ramón Alarcón Caracuel. Para la Sala, se trata de resolver “si la Ley concursal encomienda de modo exclusivo y excluyente al juez del concurso el conocimiento exclusivo y excluyente de los despidos colectivos consumados, como sucede aquí, con anterioridad a la declaración del concurso”. Ya adelanto que la respuesta es favorable a la tesis de la parte demandante, y que la Sala añade la mención de otro Auto de la Sala de Conflictosdel TS, de 28 de septiembre de 2011, y mismo ponente, en la que se sustenta que “La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la demanda de extinción del contrato de trabajo y acumulada de cantidad se ha interpuesto antes de la declaración del concurso de la empleadora concursada, y que, por otra parte, se ha dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra sociedad no declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo empresarial, sin que en ello se haya apreciado por el Juzgador evidente fraude de Ley o procesal, es determinante de la atribución al Juzgado de lo Social número … de …. de la competencia para conocer de la demanda interpuesta por …”. Del primer Auto del TS, y por el especial interés que tiene para la resolución del conflicto ahora analizado, destaco aquellos razonamientos que me parecen más relevantes: “…Como regla, el Juez Mercantil carece de competencia para conocer tanto de las demandas contra despidos individuales efectuados por el empleador, como de las demandas de resolución de los contratos de trabajo individuales a iniciativa de los trabajadores, con independencia de que se interpongan antes o después de que el empleador sea declarado en concurso. “… Del análisis de la norma y de la jurisprudencia de esta Sala de Conflictos deriva que, a tenor del artículo 64.10 de la LC, el Juez Mercantil excepcionalmente es competente para conocer las acciones individuales de extinción del contrato de trabajo que, a los efectos de su tramitación, tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo siempre que reúnan los siguientes requisitos acumulativos: 1) Haberse interpuesto con posterioridad a la declaración de concurso, siendo irrelevante la fecha de admisión a trámite del mismo (en este sentido, auto 12/2010, de 24 de junio, dictado en el conflicto de competencia 29/2009). 2) Dirigirse contra el concursado, ya que de dirigirse contra un "grupo empresarial" generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados en situación concursal, como afirma el auto 17/2007, de 21 de junio (conflicto 11/2007), posteriormente reiterado entre otros en el 117/2007, de 30 de noviembre (conflicto 3/2007), la demanda " sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el (objeto) contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal "…. “… La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la demanda se ha dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra sociedad no 4
  • 5. declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo empresarial, y contra dos personas físicas vinculadas a dichas sociedades, sin que se haya apreciado por el Juzgador evidente fraude de Ley o procesal, es determinante de la atribución de la competencia para conocer de la demanda acumulada de extinción del contrato de trabajo y de reclamación de … interpuesta por don … al Juzgado de lo Social número …. de ….”. c) La Sala procede al análisis de la normativa concursal, en concreto de los artículos 8.2. y 64.1 de la Ley 22/2003, destacando por mi parte ahora que en el segundo precepto citado se indica que “si a la fecha de declaración del concurso estuviere en tramitación un expediente de regulación de empleo, la autoridad laboral remitirá lo actuado al juez del concurso”. La Sala, tras un atento examen de la normativa mercantil concluye que el requisito constitutivo para activar la competencia del juez del concurso en las extinciones colectivas “es que la empresa haya sido declarada en situación de concurso”, y en el caso enjuiciado los despidos colectivos se consumaron antes de la presentación del concurso, por lo que descarta que la impugnación de los despidos colectivos anteriores “corresponda exclusiva y excluyentemente al juez del concurso”. De paso, la Sala “aprovecha” la reforma laboral para reforzar sus competencias, y limitar la intervención del juez del concurso para autorizar o denegar los despidos colectivos, señalando que el artículo 64.1 de la Ley concursal se refiere a EREs presentados ante la autoridad laboral que se encuentren pendientes de resolución por la misma en la fecha de declaración del concurso, “lo que no sucede aquí, puesto que la nueva versión del art. 51 ET, dada por el RDL 3/2012, liquidó la autorización administrativa para los despidos colectivos, que se deciden libremente por el empresario, de manera que el juez del concurso ya no tiene nada que autorizar”. d) Por otra parte, la Sala se detiene en la consideración de “juicio declarativo” que tiene la impugnación de un despido colectivo al amparo del art. 124.9 de la LRJS, para confirmar su competencia para conocer del litigio y no por el juez del concurso, acudiendo al art.51.1 de la Ley Concursal y a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el Auto de la Sala de Conflictos del TS de 24 dejunio de 2010. Dicho precepto dispone que “los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración del concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia”. Por último, la Sala aborda el estudio de la norma mercantil y razona que el juez del concurso puede autorizar o no la medida extintiva colectiva, pero la declaración de nulidad del ERE, justamente por no haberse obtenido esta, se declarará por los tribunales laborales competentes y no por el juez del concurso, “puesto que la nulidad del despido colectivo sólo puede declararse mediante sentencia y el juez del concurso resuelve mediante auto, a tenor de lo dispuesto en el art. 64.7 LC”. e) En los restantes fundamentos de derecho se abordan las restantes alegaciones de la parte demandante. Destaco el cuidado y riguroso análisis que hace la Sala, una vez más, de los conceptos de grupo de empresa a efectos mercantil y laboral, y de sus diferencias (la parte demandada aceptó que era un grupo de empresas mercantil pero no laboral), y tras el estudio del caso, y reiterando doctrina de anteriores sentencias de la Sala y también de la del TSJ de Cataluña, concluye que sí se dan los requisitos pedidos por la jurisprudencia del TS para afirmar la existencia de un grupo de empresas laboral ya que el grupo actúa en régimen de caja única, desarrolla la totalidad de la actividad administrativa de todas las empresas, “incluyendo el abono de los salarios de los 5
  • 6. trabajadores”, y prestan servicios de forma indistinta para las empresas los trabajadores del grupo; en fin, y ya lo he explicado antes y ahora lo destaca la Sala, “es revelador que en las negociaciones del período de consultas se negociara conjuntamente por todas las empresas, acreditando, de este modo, la unidad empresarial, aunque se intentara generar más confusión, si cabe, mediante la formalización de actas diferenciadas, que no acreditan la realidad de lo sucedido”. Con relación al cumplimiento de los requisitos legalmente fijados sobre la documentación a entregar a la representación de la parte trabajadora para que el período de consultas pueda desarrollarse de forma eficaz (el “efecto útil”, en terminología del Tribunal de Justicia de la Unión Europea), al no haberse aportado las cuentas del grupo no se respetó lo dispuesto en el art. 51.2 de LET. Igualmente, la empresa incumple la buena fe contractual al incluir en el expediente, inicialmente, a los representantes de los trabajadores, y a los trabajadores a quienes no había abonado sus salarios en los tres meses anteriores, constituyendo una medida de presión que vicia para la Sala, con buen criterio a mi parecer, todo el período de consultas y el correcto y ordenado desarrollo del mismo, “ya que el impago selectivo de salarios constituye un trato peyorativo, que no podía tener más finalidad que forzar la conformidad de los representantes de los trabajadores, presionados por el impago de salarios a sus compañeros”. La parte demandada, además, no probó que ese impago se debiera a un error. La no fijación inicial de los criterios de selección de los trabajadores afectados también vulneró la normativa estatal y la Directiva europea de 1998, así como la interpretación que de dicha Directiva ha efectuado la jurisprudencia del TJUE respecto a la importancia del período de consultas para intentar llegar a un acuerdo entre las partes. La subsanación extemporánea por la parte empresarial no resuelve el conflicto, y menos cuando no se aplica en la práctica, “quebrándose nuevamente los principios de la buena fe, puesto que se propuso un sistema de selección y se aplicó arbitrariamente otro”. f) En conclusión, una sentencia muy interesante y que añade un nuevo elemento de reflexión judicial y doctrinal sobre los ERES de grupos de empresas en los que se mezclan cuestiones estrictamente laborales y otras de carácter mercantil como la declaración de concurso, por lo que habrá que seguir con mucha atención los pronunciamientos de los TSJ y de la AN, y en su momento del TS. 3. Las dos restantes sentencias que declaran la nulidad de ERES son de mucha menor importancia que la analizada con anterioridad, ya que los incumplimientos empresariales, a juzgar por la declaración de los hechos probados, son flagrantes en un caso y bastante claros en otro, destacando que se trata de dos sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en las que una empresa demandada está presente en ambos conflictos. Las dos sentencias son la de misma fecha, 22 de junio, y con sucesivo número de recurso, 19 y 20/2012. A) La primera (Recurso 19/2012) versa sobre la extinción de la totalidad de los contratos de la plantilla, un total de 31, en una empresa de transporte y con alegación de causas económicas, habiéndose celebrado tres reuniones entre la representación de la empresa y la comisión “ad hoc” de la plantilla antes de dar por finalizado sin acuerdo el 6
  • 7. período de consultas. En los hechos probados se efectúa una amplia referencia al Informe de la Inspección de Trabajo, en el que se afirma que no ha quedado acreditado que el período de consultas “haya versado sobre la manera de atenuar sus consecuencias” (del ERE), y que las razones económicas aducidas por la empresa, que trabaja para un solo cliente y que también presentó, en la misma fecha que esta, un ERE para todo su personal, no cuentan con el apoyo documental requerido por la normativa vigente. Igualmente, y en estrecha relación con lo anterior, en otro hecho probado se expone por la Sala que la empresa no ha aportado durante el período de consultas la documentación contable “a que hace referencia en su memoria explicativa”, ni cuentas cerradas, auditadas y depositadas de los ejercicios 2009 y 2010, ni balance y cuenta de pérdidas y ganancias de 2011. Ante esta situación, la Sala entiende que se ha vulnerado el art. 51.2 de la LET y el art. 6 del RD 801/2011, por no haber cumplido la empresa con las obligaciones fijadas en las normas de aportar la documentación que acredite fehacientemente todo aquello que alega en la memoria explicativa de la situación económica y que lleva a la empresa “al pleno convencimiento de la inviabilidad del proyecto empresarial y, asimismo, de la necesidad perentoria e inmediata de proceder, mediante despido colectivo, a la regulación de la totalidad del empleo de la empresa”. Por el contrario, desestima la petición de la parte demandante de la existencia de un grupo de empresas y la consiguiente condena solidaria de ambas tras examinar si concurren o no los requisitos requeridos por el TS para definir la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, afirmando que sólo consta que las dos empresas tienen un domicilio común y un administrador común, y que la empresa para la que prestaban servicios los demandantes sólo trabajaba para la empresa de la que se pide la responsabilidad solidaria, pero no se aportan pruebas que permitan deducir la existencia de esa actuación conjunta en el ámbito laboral. Incluso, hay una crítica a la parte demandante sobre la documentación aportada, que ni tan siquiera permite a la Sala poder afirmar que se esté ante un grupo de empresas a efectos mercantiles, ya que no se aportó por la parte actora “ni siquiera una copia simple de las certificaciones registrales de ambas sociedades…”. B) La segundasentencia del TSJ de Madrid se dicta en el recurso 20/2012 y versa sobre la impugnación del ERE presentado por la empresa para la totalidad de la plantilla por problemas de naturaleza económica que se expone en la memoria explicativa presentada. En los hechos probados se recoge que la empresa no ha presentado la documentación a que está legalmente obligada para justificar la causa del ERE a la representación de los trabajadores, y que tampoco formuló propuesta alguna de plan de acompañamiento para los trabajadores mayores de 50 años afectados por el ERE, y que en la comunicación individual de despido a cada trabajador no se expresó su causa ni tampoco se puso a su disposición la indemnización legal. El incumplimiento fue reiterado ante la autoridad judicial en las dos ocasiones en que la Sala pidió que se le aportara la documentación y las actas del período de consultas, completando la empresa su actuación al margen de la legalidad con la no comparecencia al acto de la vista. Ante este “panorama”, no es de extrañar, lógicamente, que la Sala, tras exponer los preceptos que son de aplicación al litigio, los art. 5.1 2 de la LET, art. 6 del RD 801/2011 y el art. 2.3 de la Directiva 1998/59/CEE, llegue a la conclusión del actuación contraria a derecho de la empresa. Es especialmente interesante el fundamento jurídico cuarto, en el que la Sala destaca la importancia jurídica que tiene la transmisión de la información a la representación del personal, considerándola, con apoyo en la sentencia 7
  • 8. de 18 de enero de este año del TS (Rec 139/2011) “un requisito constitutivo para la acción sindical”, por lo que la falta de información “afecta a la libertad sindical”. La actuación de la empresa “es un incumplimiento flagrante del procedimiento establecido”, no perdiendo la oportunidad la Sala para afirmar la importancia que tiene la correcta transmisión de la información para el control judicial de la incidencia de las causas en el funcionamiento de la empresa, así como también, y aquí la Sala se reafirma, de forma indirecta, en la obligación empresarial de respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad en su decisión, “la suficiencia de la medida, que habrá de relacionarse necesariamente con su intensidad en el funcionamiento de la empresa, ya que no es posible admitir que la intensidad sea irrelevante”. En fin, la actuación pasiva de la empresa en el período de consultas vulnera igualmente la normativa estatal y europea sobre cómo han de actuar las partes durante el mismo, reiterando su tesis expuesta en la sentencia de 30 de mayo de que la postura pasiva e inamovible “no constituye una negociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesiones recíprocas o de construcción de soluciones y opciones consensuadas”. 5. Concluyo mi explicación con la petición de una lectura atenta de todas las sentencias, en especial de la segunda dictada por la Sala de lo Social de la AN, por todas las personas interesadas en el estudio y seguimiento de la reforma laboral. Desde luego, no les auguro comentarios ni titulares en los medios periodísticos económicos vinculados al mundo empresarial. Ahora bien, si que hay algo, o al menos así lo creo, que las empresas están aprendiendo a marchas forzadas con la reforma laboral y la supresión de la autorización administrativa del ERE por la autoridad laboral: la importancia de cumplir muy estrictamente con todas las formalidades previstas en la normativa aplicable, y en los próximos conflictos que se susciten ante los tribunales estoy casi seguro que adquirirá mucha más importancia el examen de la existencia de la causa o causas alegadas y no el mero incumplimiento de los requisitos formales. Buena prueba de la importancia del cambio, y su paulatina asunción por las empresas, es que se encarga a destacados bufetes de abogados y potentes consultoras económicas que preparen toda la documentación, siendo los casos del Ayuntamiento de Jerez y de la Corporación Valenciana de Radio y Televisión, con los datos de que dispongo, dos ejemplos muy significativos de la necesidad de cumplir todas las “reglas formales del juego”. 8