La sentencia del Tribunal Supremo estima parcialmente la demanda de un trabajador despedido que alegaba haber sido incluido en una "lista negra" por parte de su antigua empresa y Telefónica, lo que le impedía encontrar nuevo empleo. El Tribunal Supremo declara vulnerados los derechos fundamentales del trabajador a su honor y protección de datos, ordena la cancelación de sus datos personales y una indemnización de 30.000 euros.

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¿Listas negras en el mundo laboral en 2015? Pues sí, lo afirma el Tribunal
Supremo. Notas a la sentencia de la Sala Civil de 12 de noviembre.
Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Autónoma de Barcelona.
22 de noviembre de 2015.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictadael 12 de
noviembre por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el
magistrado Rafael Sarazá. El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Demanda
de vulneración de derechos fundamentales a la protección de datos de carácter personal
y al honor. Comunicación de datos personales que puede dificultar la búsqueda de
empleo. Carga de la prueba”.
La importancia del fallo hace conveniente a mi parecer permitir ya, en su contenido más
relevante, que sea conocido por los lectoras y lectoras, sin perjuicio obviamente del
comentario más detallado que realizaré a continuación, y remitiendo a las personas
interesadas a la lectura íntegra de la sentenciapor estar ya disponible en la red. La Sala
ha estimado el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por un ex
trabajador de la empresa “Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A. (Cotronic,
S.A.)” contra la sentencia núm. 404/2013 dictada el 18 de julio de 2013 de la Audiencia
Provincial de Barcelona (sección catorce), que anula y declara “sin valor ni efecto
alguno”; con estimación parcial de la demanda, interpuesta en su día ante el Juzgado de
Primera Instancia núm. 5 de Manresa, declara vulnerados “los derechos fundamentales
al honor y a la protección de datos de carácter personal” del demandante, acuerda la
cancelación de sus datos personales “que obren en los archivos automatizados de
“Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A. (Cotronic, S.A.)”, y condena a la
empresa a indemnizarle en la cuantía de 30.000 euros.
2. El pasado jueves, 19 de noviembre, el gabinete de comunicación del Poder Judicial
publicó una nota de prensa con un titular que era absolutamente previsible que iba a
tener gran impacto en los medios de comunicación y en las redes sociales: “El TS
condena a una empresa por comunicar a otra las causas del despido de un trabajador,
que fue incluido en una lista negra”. El contenido de la nota era el siguiente: “La Sala
Primera del Tribunal Supremo ha condenado a la empresa Construcciones de las
Conducciones del Sur (Cotronic) por comunicar la causa del despido de un trabajador a
Telefónica para incluirlo en una "lista negra", lo que le dificultó la búsqueda de un
nuevo empleo.
La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Rafael Sarazá Jimena, considera
que se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales al honor y a la
protección de datos de carácter personal del trabajador despedido.

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En este sentido, la resolución afirma que la cesión de datos fue ilícita porque no contó
con el consentimiento del afectado y, además, que lo datos no eran veraces y afectaban
negativamente a su reputación.
La Sala anula las sentencias anteriores de la Audiencia Provincial de Barcelona y del
juzgado de Manresa que rechazaron la demanda del trabajador y acuerda la cancelación
de datos personales del recurrente y el pago de una indemnización de 30.000 euros por
daños morales”.
Y en efecto, la noticia fue ampliamente difundida en los medios de comunicación y en
las redes sociales, incluyendo obviamente los portales jurídicos (“El TS indemniza con
30.000 euros a un trabajador incluido en una lista negra de trabajadores conflictivos”, en
el derecho.com; “El Supremo pide para un trabajador una indemnización de 30.000
euros al estar incluido en una “lista negra”, en el portal lawyerpress.com; “El TS
condena a una empresa por comunicar a otra las causas del despido de un trabajador,
que fue incluido en una “lista negra”, en la web legaltoday.com; “Una empresa no
puede comunicar a otra la causa de despido de un trabajador para incluirlo en una “lista
negra”, en noticias.juridicas.com). Desde una página web cercanas a los trabajadores de
Telefónica y de las contratas ysubcontratas se ha realizado una valoración favorable de
la sentencia por lo que respecta al reconocimiento de la existencia de una lista negra de
trabajadores conflictos, pero negativa respecto a la cuantía indemnizatoria fijada por el
TS (el trabajador solicitó en su demanda 653.310,56 euros, que según puede leerse en el
fundamento de derecho primero, “resultaba de multiplicar su sueldo base por los 374
meses que mediaban entre que fue despedido por Cotronic y la finalización de su vida
laboral”), afirmando que “realmente, estar vetado por Telefónica supone un serio
impedimento real para trabajar en cualquier empresa del Sector, aunque sea de la
competencia de Telefónica. Hasta hace bien poco, era imposible desarrollar el trabajo
sin tener que entrar efectivamente en instalaciones de Telefónica”, y se ha felicitado “al
compañero por su perseverancia y su empeño en demostrar la verdad y defender su
honorabilidad. Su tesón es un ejemplo para todas las personas que trabajamos en este
Sector”. En la red también se hadestacado que “Las listas negras no son un bulo según
el Alto Tribunal, y prueba de su existencia es la resolución de este jueves pasado a favor
del antiguo empleado de Cotronic, que involucra a una compañía tan grande como
Telefónica”.
3. Antes de ir al examen de los contenidos más destacados de la sentencia, de indudable
interés para los laboralistas, me permito recomendar la lectura de la sentencia dictada el
28 de octubre por laSala de lo Social de la Audiencia Nacional, de la que fue ponente la
magistrada Mª Emilia Ruiz-Jarabo, dictada en un conflicto originado por la huelga de
los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas de Telefónica, que tuvo
amplia difusión mediática, que estima la excepción de falta de legitimación pasiva de
Telefónica de España S.A. U y desestima la demanda formulada por el sindicato
Alternativa Sindical de Trabajadores (AST) contra la citada sobre tutela de los derechos
de libertad sindical y la absuelve de las pretensiones contra ella deducidas en la
demanda. Reproduzco un párrafo del fundamento derecho de la sentencia, que
merecería un comentario monográfico detallado, de especial interés para entender el
fallo del tribunal: “la cuestión objeto del litigio reside en decidir si se ha producido
vulneración del derecho de huelga con la actuación de la empresa Telefónica de España

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SAU que, a pesar de haber sido requerida reiteradamente desde que se anunció la huelga
el 18 de marzo de 2015 y hasta el 22 de junio de 2015 fecha en que se suspendió la
misma, para tratar las reivindicaciones de los trabajadores, en una huelga convocada por
los trabajadores de las contratas (empresas colaboradoras) y subcontratas, cuyos
motivos consisten en presionar a Telefónica (movistar) y a las contratas (empresas
colaboradoras) y subcontratas implicadas para la consecución del objetivo consistente
en la retirada del nuevo contrato de bucle 2015-2018 de telefónica (movistar) con sus
contratas (empresas colaboradoras) que afecta a los trabajadores y trabajadoras de estas
contratas y a los subcontratados por las mismas, a los que, según la demanda, se rebaja
sustancialmente el baremo (puntos) aplicado a los trabajos realizados, obligándoles
incluso a realizar algunos trabajos de manera gratuita, ante las solicitudes del sindicato
demandante y del Comité de huelga , al objeto de llevar a cabo la negociación sobre los
puntos a tratar que se reflejan en la convocatoria de la huelga y las condiciones
laborales, salariales, sociales y de salud laboral de los trabajadores de las contratas
(empresas colaboradoras) y subcontratas implicadas, responde reiteradamente que no ha
lugar a la petición de citación en los términos que ustedes demandan por no concurrir
los motivos legales necesarios para ello, señalando al efecto que, en primer término, no
consta en autos documento alguno que acredite que el sindicato AST tenga
implantación en las empresas contratadas y subcontratadas, no tiene la condición de
sindicato representativo en ninguno de los supuestos que prevé el artículo 6 LOLS y lo
que es más relevante, Telefónica de España S.A. U, no tiene la condición de empleadora
de los trabajadores de las contratas y subcontratas que trabajan para la misma”.
4. El litigio del que ha conocido la Sala de lo Civil del TS encuentra su origen en la
demanda interpuesta por un ex trabajador de Cotronic que solicitaba, en términos que
finalmente han sido acogidos parcialmente en la sentencia del TS, que se declarasen
vulnerados sus derechos al honor y a la propia imagen, la cancelación de todos sus datos
personales que obraran en los archivos de la empresa y se le abonara una indemnización
de 653.31056 euros. El ahora demandante había sido despedido en noviembre de 2009
por la empresa, mediante despido disciplinario con causa alegada de “haber cobrado
cien euros a un cliente por una actuación que debía ser gratuita”. El despido fue
declarado improcedente por no haber quedado acreditados los hechos alegados por la
empresa, y esta optó por la extinción del contrato mediante el abono de la
correspondiente indemnización legalmente estipulada. Con posterioridad, y al objeto de
encontrar un nuevo empleo en su ámbito profesional, realizó diversas entrevistas de
trabajo, y en una de ellas, siempre, de momento, según la demanda, se le comunicó, tras
pasar de forma favorable el reconocimiento médico, que no podían contratarlo “porque
estaba vetado por Telefónica, al haber sido incorporado a un fichero de personal
calificado como trabajador conflictivo, por los hechos motivadores del despido que la
sentencia del Juzgado de lo Social consideró que no estaban probados”. Siempre según
el demandante, supo, a través del comité de empresa de Telefónica, “que estaba vetado
a petición de Cotronic, lo que imposibilitaba su contratación por cualquier empresa que
trabajara para Telefónica”.
A la demanda se opuso la citada empresa, que negó que hubiera facilitado datos
personales del ex trabajador Telefónica, y más concretamente aquellos relacionados
con la causa del despido (declarado, repito, improcedente en sede judicial), y que
simplemente comunicó el cese a Telefónica “para que cancelaran la tarjeta expedida por
esta a favor del demandante”, algo que dicho sea de paso y sin poder entrar ahora en su

4. 4
examen detallado, pone de manifiesto, por si hubiera alguna duda, la muy estrecha
relación entre Telefónica y las contratas y subcontratas, con implicaciones indudables
de índole mercantil y otras de carácter laboral, como lo prueba que con ocasión de la
huelga de los trabajadores de contratas y subcontratas los sindicatos CC OO y UGT
alcanzaran un acuerdo con Telefónica, comprometiéndose esta a “adecuar las relaciones
contractuales con las contratas para el cumplimiento de los acuerdos que se alcancen”
(vid hecho probado decimosexto de la sentencia de la AN de 28 de octubre, antes
referenciada).
La demanda fue desestimada por el Juzgado de primera instancia, por no considerar
probada la alegación de una “lista negra” de trabajadores vetados por Telefónica para
trabajar en empresas del sector que tuvieran relación con ella. Según consta en el
fundamento de derecho primero de la sentencia del TS, hubo prueba testifical de un
miembro del comité de empresa de Telefónica, que “mostró su convencimiento,
derivado de su experiencia, de que existía ese fichero de trabajadores vetados”, y
también del director de recursos humanos de Itete, empresa que no contrató al
demandante, que manifestó “no tener conocimiento de que Telefónica hubiera vetado al
demandante, ni tenía constancia de que Telefónica tuviera un fichero de personas
conflictivas, si bien no pudo concretar por qué no se contrató al demandante”. En suma,
y a partir de las pruebas practicadas, el juzgador entendió que la tesis del demandante
“no era más que una hipótesis”, que al no haber quedada suficientemente probada
implicaba la desestimación de la demanda.
Contra la sentencia de instancia el demandante interpuso recurso de apelación,
conocido, y desestimado, por la Audiencia Provincial de Barcelona. Nuevamente el
debate jurídico se centró en la facilitación, o no, por parte de Cotronic a Telefónica de
datos personales del ex trabajador que vulneraran lo dispuesto en la normativa legal de
aplicación, la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, deprotección de datos de
carácter personal, o simplemente había comunicado aquellos que eran estrictamente
necesarios para que la segunda pudiera cancelar la tarjeta expedida en su momento a
favor del ahora ex trabajador. Más exactamente, se trataba de determinar si la empresa
había respetado el art. 11.3 c) de la LOPD, que no requiere el consentimiento expreso
del afectado “Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una
relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la
conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación
sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique”, y de ahí que fuera
válida la transmisión de los datos estrictamente relativos a la relación laboral como
“nombre, apellidos, fecha de alta y baja en la empresa, y una fotografía”, pero no lo
sería en modo alguno, y vulneraría claramente la normativa protectora de datos
personales (y por elevación los derechos constitucionales fundamentales al honor y a la
protección de datos de carácter personal) aquella información que se refiriera al carácter
conflictivo del trabajador, porque ello habría posibilitado, dice la sentencia de la AP, la
inclusión en “un fichero de trabajadores conflictivos” (obviamente, añado yo ahora,
ajeno por completo y contrario a la normativa constitucional y legal), que impediría su
contratación por empresas (contratas y subcontratas) que presten sus servicios para
Telefónica.

5. 5
En cuanto al fondo del litigio, la AP mantuvo la tesis del juzgado de instancia, por la
contradicción existente entre los testigos y por ello no quedar debida y suficientemente
acreditada la vulneración normativa alegada por la parte demandante, aplicando el art.
217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“Corresponde al actor y al demandado
reconveniente la carga de probar la certeza de los hechos, de los que ordinariamente se
desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las
pretensiones de la demanda y de la reconvención”. Ya adelanto, por su importancia, que
el TS considerará de preferente aplicación, tomando en consideración todas las
circunstancias concurrentes en el litigio ahora analizado, el apartado 7 del mismo
precepto, en el que se dispone que “para la aplicación de lo dispuesto en los apartados
anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y
facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio” (la negrita
es mía).
Es conveniente además indicar, porque su tesis será aceptada por el TS, que un
magistrado de la AP emitió voto particular discrepante por entender que Cotronic
disponía de todas las posibilidades, y facilidades, para demostrar en sede judicial que su
información a Telefónica de los datos del ex trabajador se había ajustado sin duda
alguna a la legalidad vigente, pero no lo hizo en cuanto que no aportó el texto concreto
de la comunicación remitida a Telefónica, y de ahí que según las reglas sobre aplicación
de la carga de la prueba su actuación debía perjudicarle jurídicamente y “debía
considerarse que la demandada comunicó a Telefónica la baja del actor con indicación
de los hechos relacionados con la causa de su despido, que podían producir un efecto
discriminatorio”.
5. Contra la sentencia de la AN la parte demandante interpuso recurso extraordinario
por infracción procesal y recurso de casación. El recurso fue admitido por auto de 2 de
diciembre de 2014, del que fue ponente el magistrado Ignacio Sancho. Conviene
recordar aquí el art. 469 de la LEC (“1. El recurso extraordinario por infracción procesal
sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:… 3.º Infracción de las normas legales
que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad
conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión…”), y el art. 477 (“1. El
recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas
aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. 2. Serán recurribles en
casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales,
en los siguientes casos: 1.º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos
fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución. …”).
El motivo alegado en el recurso extraordinario por infracción procesal consiste en la
vulneración de los apartados 6 y 7 de la LEC. Ya me he referido al apartado 7 con
anterioridad, y ahora reseño que el apartado 6 dispone que las normas contenidas en los
apartados precedentes del citado art. 217 “se aplicarán siempre que una disposición
legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos
relevantes”. Más concretamente, se alegaba, con ratificación de la tesis defendida ya en
apelación, una distribución errónea de la carga de la prueba por atribuir al demandante
“la obligación de probar el contenido de las comunicaciones habidas entre demandada y
Telefónica”. El recurso de casación denunciaba infracción del derecho a la intimidad y
al honor del demandante, con cita de los arts. 14 y 18 de la Constitución, y de los arts.

6. 6
4.2 (“2. Los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para
finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.
No se considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fines históricos,
estadísticos o científicos”), 4.5 (“5. Los datos de carácter personal serán cancelados
cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual
hubieran sido recabados o registrados. No serán conservados en forma que permita la
identificación del interesado durante un período superior al necesario para los fines en
base a los cuales hubieran sido recabados o registrados…”), 6.1 (“El tratamiento de los
datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo
que la ley disponga otra cosa”) 11.1 (“Los datos de carácter personal objeto del
tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines
directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con
el previo consentimiento del interesado”), y 15.1 (“1. El interesado tendrá derecho a
solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal
sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones
realizadas o que se prevén hacer de los mismos”) de la LOPD.
El fundamento de derecho segundo de la sentencia del TS analiza el motivo del recurso
extraordinario por infracción procesal alegado por la parte recurrente, que versa una vez
más sobre una cuestión jurídica de indudable trascendencia en todos los órdenes
jurisdiccionales y señaladamente en el social como pusiera de manifiesto la temprana
sentencia del TC núm. 38/1981 de 23 de noviembre, cual es la inversión o traslación del
carga de la prueba cuando se alegue vulneración derechos fundamentales o libertades
públicas, y que se recoge de forma expresa en la vigente Ley 36/2011 de 10 de octubre,
reguladora de lajurisdicción social, en su art. 181.2 “En el acto del juicio, una vez
justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho
fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una
justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y
de su proporcionalidad”.
Para la recurrente, era prácticamente imposible probarla existencia de una comunicación
que, por los datos contenidos a su parecer, sería propiamente “clandestina”, ya que en
ninguna comunicación formal se dejaría constancia del carácter conflictivo (siempre
según la empresa) del ex trabajador, y de ahí que hubiera sido necesario una aplicación
de las reglas sobre la carga de la prueba que llevara a un “equilibrio ponderado” entre
las posibilidades de ambas partes para demostrar su tesis contrapuestas, por lo que para
la recurrente era Cotronic quien podía probar que no había habido tal vulneración de la
normativa constitucional y legal, en cuanto que había facilitado información sobre el
cese del trabajador y le hubiera bastado con aportar datos del tal comunicación y su
contenido. Al no haberlo hecho así, y no haber sido valorada negativamente en sede
judicial tal actuación, la AP “habría vulnerado el principio de facilidad probatoria que
informa la aplicación de las reglas de la carga dela prueba”.
En trámite de oposición al recurso, la empresa insistió en su tesis de no haber vulnerado
la normativa constitucional y legal de protección de datos, y negó la existencia de ese
“fichero de trabajadores conflictivos” denunciado por la recurrente y sobre el que un
miembro del comité de empresa de Telefónica había manifestado su convencimiento de
existencia en el acto de juicio. Es muy importante destacar, porque el TS se pronunciará

7. 7
en los mismos términos sobre el núcleo central o de fondo del asunto, que el Ministerio
Fiscal se manifestó favorable a la aceptación del recurso extraordinario, en cuanto que
la empresa demandada pudo aportar, y no lo hizo, “… las comunicaciones hechas a
Telefónica que hubieran despejado las dudas sobre lo afirmado por el demandante en su
demanda y por el testigo miembro del comité de empresa en su declaración testifical”.
Será en el fundamento de derecho tercero cuando la Sala fundamente su estimación
parcialmente estimatoria del recurso, efectuando un cuidado y riguroso análisis jurídico
sobre la carga de la prueba en litigios en los que está en juego, como es el caso
enjuiciado, la vulneración de derechos fundamentales. Efectúa en primer lugar, “como
cuestión previa” unas consideraciones sobre la finalidad de la carga de la prueba, que no
es otra que “establecer las consecuencias de las falta de prueba suficiente de los hechos
relevantes”, y de ahí la importancia de que el ordenamiento jurídico establezca reglas
claras y precisas “relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba”,
y en este punto es conveniente enfatizar que estas reglas han de tomar en consideración
(y así lo hacen a mi parecer con carácter general el art. 217 de la LEJ, y con carácter
especial para el orden jurisdiccional social en el procedimiento de tutela de derechos
fundamentales y libertades públicas el art. 181.2 de la LRJS) “la posición que en el
litigio ocupe la parte interesada en la prueba de los hechos, la relación que tenga la parte
con las fuentes de prueba, la naturaleza de los hechos mismos y la naturaleza del
litigio”.
Por consiguiente, el debate se centra en a quién corresponde la carga de la prueba, y en
el supuesto, como aquí ocurre, de que la falta de dicha prueba se atribuya a una parte de
la que se discute, en el recurso, que le correspondiera tal carga, entraremos en el debate
de la posible vulneración de las reglas sobre atribución del carga de la prueba, y por ello
es correcto el planteamiento procesal formal del recurrente al alegar la infracción de los
apartados 6 y 7 de la LEC dado que “el litigio ha sido decidido no porque se hayan
considerado probados determinados extremos que desvirtúen los hechos en que se
apoya la demanda, sino por atribuir al demandante las consecuencias negativas de la
insuficiencia de prueba sobre los hechos fundamentales objeto del litigio”.
Estamos en presencia, en el caso enjuiciado, de una posible vulneración de derechos
fundamentales en el acceso al empleo como consecuencia del ejercicio previo por el
ahora ex trabajador de una empresa del sector de su derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva, en concreto el ejercicio de la posibilidad de accionar contra un despido
disciplinario, y que además fue declarado improcedente en sede judicial (recuérdese
aquí el principio general de no discriminación en las relaciones laborales establecido de
forma expresa, y con mención específica al empleo, en el art. 17.1 de la Ley del Estatuto
de los trabajadores), y de ahí que cobre especial importancia la configuración de las
reglas sobre la carga de la prueba para que la protección judicial de un derecho
fundamental sea real y efectiva, pues la dificultad de probar una manifestación
“clandestina” como la que se debate en el supuesto analizado haría prácticamente
imposible la protección del derecho fundamental de trabajador supuestamente
vulnerado.
Es en este punto, donde el TS, utiliza expresamente la expresión “listas negras” para
referirse a la vulneración de derecho fundamentales en el ámbito de acceso al empleo,
aquellas listas que existieron en etapas predemocráticas y que parece, digámoslo

8. 8
suavemente, que no han desaparecido en la etapa democrática, impidiendo el ejercicio
del derecho constitucional al trabajo de una persona trabajadora que se encuentre en la
misma sólo por haber ejercido previamente sus derechos (en este caso, el de tutela
judicial efectiva, pero piénsese también en los de contenido colectivo como son los de
libertad sindical y huelga).
Es muy interesante que una sentencia del TS haga mención expresa de las listas negras
y se remita a documentos de organismos nacionales, como la agencia española de
protección de datos, e internacionales, como el órgano consultivo creado en el seno de
la UE sobre protección de datos y vida privada, referenciados ampliamente en el
apartado 4 del fundamento de derecho tercero, definiéndose en el documento del grupo
consultivo la lista negra, siendo perfectamente aplicable al supuesto debatido, como un
fichero de datos personales formados mediante “la recogida y difusión de determinada
información relativa a un determinado grupo de personas, elaborada de conformidad
con determinados criterios dependiendo del tipo de lista negra en cuestión, que
generalmente implica efectos adversos y perjudiciales para las personas incluidas en la
misma, que pueden consistir en discriminar a un grupo de personas al excluirlas de la
posibilidad del acceso a un determinado servicio o dañar su reputación”. Trasladada esta
doctrina al ámbito de aplicación de la normativa interna sobre protección de datos de
carácter personal, es obvio, concluye la Sala, que facilitar datos sobre el carácter
conflictivo del trabajador y la formación de un fichero que los incluyera, “sería ilícita,
vulneraría el derecho fundamental a la protección de los datos personales y, si los datos
objeto del tratamiento ilícito pudieran dañar el honor o la intimidad de los afectados,
también constituiría una vulneración de estos derechos fundamentales de la
personalidad”.
El TS estudia con detenimiento a continuación la doctrina del TC sobre las reglas de
distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, a fin y efecto de garantizar
plenamente los derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora,
con una amplia cita de sus sentencias y de su doctrina sobre la necesidad por parte del
demandante de aportar indicios razonables de la existencia de tal vulneración, en cuyo
caso, si considera el juzgado o tribunal que puede existir la misma, corresponderá al
autor de la medida adoptada “probar que su actuación no es vulneradora del derecho
fundamental en cuestión”, o por decirlo en otros términos, “asume la carga de probar la
existencia de causas suficientes, reales y serias para considerar que su actuación no ha
sido lesiva de los derechos fundamentales del demandante… y destruir así la sospecha o
presunción de lesión constitucional generada por los indicios…”.
Recuerdo a los lectores y lectoras que estoy analizando una sentencia de la Sala Civil
del TS, aunque ciertamente parezca que lo esté haciendo de una dictada por la Sala de lo
Social, al menos hasta ahora, y así puede seguir pareciéndolo ya que la Sala Civil
estudia con detalle como la jurisprudencia del TC se ha incorporado a la normativa
reguladora procesal social, primero en los textos refundidos de la Ley de Procedimiento
Laboral de 1990 y 1995, y más adelante en la LRJS, con mención expresa al art. 96.1 de
la misma (“En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca
la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o
identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad,
acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad

9. 9
pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y
razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad”). Por todo ello, concluye el TS en su reflexión doctrinal previa a la
solución del litigio enjuiciado, una vez aportado el indicio o indicios razonables de
actuación vulneradora, será el demandado quien deberá destruirlos, “bien realizando
contraprueba que destruya la base fáctica de la demanda, bien justificando que existe
una causa justificadora de su actuación ajena a cualquier vulneración de derechos
fundamentales”. Y no menos importante me parece su reflexión relativa a que la
doctrina constitucional sobre la traslación de la carga de prueba en el proceso laboral ha
traspasado el ámbito laboral para ser incorporadas en otros órdenes jurisdiccionales,
como el civil y el contencioso-administrativo, cuando se debate sobre la vulneración de
derechos fundamentales, en aplicación de Directiva comunitarias (2000/43/CE de 29 de
junio y 2000/78/CE de 27 de noviembre, ambas sobre aplicación del principio de
igualdad de trato, la primera para evitar discriminación por razón del origen racial o
étnico, y la segunda para garantizar la igualdad de trato en el empleo y la ocupación).
6. Llegamos a la resolución del litigio, donde el TS va a aplicar el art. 217. 7 de la LEC,
y en concreto sus principios o criterios de “disponibilidad y facilidad probatoria” para
otorga la razón al recurrente, por considerar que deben primar “sobre el criterio
tradicional de atribuir al demandante la carga de la prueba de los hechos constitutivos de
su pretensión”, y mucho más en casos como el enjuiciado, la posible vulneración en el
acceso al empleo, ya que es el demandado, la empresa, la que dispone de mucha mayor
facilidad probatoria de la veracidad de sus tesis, es decir tenía fácilmente a su
disposición, y podía aportarla, las fuentes de prueba de los hechos que desvirtuarían las
alegaciones de la parte primero demandante y después recurrente.
¿Aportó indicios razonables el ex trabajador de la actuación contraria a derecho de su ex
empleadora? Sí, por una parte, la cesión de datos personales asociados con su actuación,
su “actitud conflictiva”, de ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva para que
quedara probado que no vulneró sus obligaciones contractuales y que el despido de la
empresa era (como así se declaró por el Juzgado de lo Social) improcedente; por otra, la
prueba testifical de un miembro del comité de empresa de Telefónica (que es quien
marca las líneas de actuación de las contratas y subcontratas); llevar varios meses sin
empleo tras haber sido despedido de Cotronic; en fin, y esto me parece especialmente
relevante, que la no incorporación del trabajador a la empresa en la que había pasado el
reconocimiento médico se produjo por motivos que no fueron concretados en el acto del
juicio en la prueba testifical del director de recursos humanos de Itete (“… sin que el
director del recursos humanos de esta empresa, al declarar en juicio, supiera precisar por
qué no se le había contratado”).
Ante estos indicios, hubiera sido relativamente fácil a la parte demandada, aportar la
prueba fehaciente de cumplimiento estricto de la legalidad vigente, es decir la
comunicación enviada a Telefónica tras la extinción del contrato del trabajador, con
todos los datos permitidos por la normativa vigente, con lo que se hubiera desvirtuado
con facilidad la alegación del ex trabajador. Pero, Cotronic no aportó en el acto del
juicio tal documento, sino que simplemente se contentó con rebatir la tesis del
demandante, y lo mismo hizo posteriormente al impugnar el recurso, y manifestar que
había actuado conforme a la legalidad. Ante estos datos, ante esta realidad que el jurista,

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en cumplimiento de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba debe tomar
plenamente en consideración, no hay duda, tesis del TS que comparto plenamente, de
encontrarnos ante unos hechos litigiosos “de carácter dudoso”, siendo así que tal
carácter dudoso no puede ni debe perjudicar al demandante que ha hecho todo lo posible
para aportar los indicios razonables de la actuación vulneradora de derechos
fundamentales por la demandada, que fue anteriormente su empleadora. De ahí que el
TS concluya que debe ser la parte demandada, que tenía la disponibilidad y facilidad de
la prueba requeridas por el art. 217.7 de la LEC, la que soporte las consecuencias
negativas de su actuación, ya que “así lo exige la protección efectiva de los derechos
fundamentales en una situación como la que es objeto del litigio”. Una solución distinta,
como la acogida tanto en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia como en la de la
AP, llevaría a un mero reconocimiento formal, en las normas, de protección ante
actuaciones vulneradoras de derechos, “pero carecería de eficacia práctica ante las
dificultades probatorias que para el afectado supone acreditar de modo suficiente y
adecuado los hechos constitutivos de la vulneración, por su lejanía de la fuente de la
prueba”.
7. Una vez constatada la vulneración de los derechos fundamentales, se trata ahora de
dar respuesta a cuáles han de ser las medidas de protección y de reparación de tal
vulneración, y a ello dedica la sentencia el fundamento de derecho cuarto. En tal
sentido, el TS manifiesta, partiendo de los hechos probados conforme a lo expuesto con
anterioridad, que la empresa realizó una cesión ilícita de datos a Telefónica, datos que
además no eran veraces, y sin posibilidad para el demandante de rectificación,
cancelación y oposición. La vulneración de la normativa sobre protección de datos
significa directamente la del art. 18.4 CE en cuanto a la protección de sus datos de
carácter personal, siguiendo la reiterada doctrina del TC al respecto, implicando la
infracción de la normativa sobre protección de datos la vulneración del derecho al honor
(art. 18.1), ya que los datos comunicados “no cumplían el requisito de la veracidad y
afectaban negativamente a su reputación”, reconociéndosele al recurrente, como
consecuencia directa de lo anterior, su derecho a la cancelación de los datos personales
que obren en el archivo de la empresa demandada.
Por el contrario, se desestima la petición de vulneración del derecho a la propia imagen
en cuanto no resultan vulnerados a juicio de la Sala los apartados 5 y 6 del art. séptimo
de la Ley Orgánica1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la
intimidadpersonal y familiar y a la propia imagen, que considera intromisiones
ilegítimas en el ámbito de protección de la ley “5. La captación, reproducción o
publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una
persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos
previstos en el artículo octavo, dos. 6. La utilización del nombre, de la voz o de la
imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”.
Se trata pues de una interpretación formal de la norma que deja fuera de su ámbito de
aplicación aquello que se califica en ocasiones como la “buena imagen” de una persona
y que nos reconduce a “la reputación y buena consideración que los demás tengan de
uno mismo”.
No se acogerá la petición de indemnización formulada por la parte primero demandante
y después recurrente en los términos solicitados, sino en una cuantía mucho menor,

11. 11
siendo este el contenido de la sentencia que más críticas ha levantado en círculos
cercanos a los trabajadores de las contratas y subcontratas de Telefónica, que enfatizan
la dificultad de trabajar para la gran mayoría de las empresas del sector si Telefónica no
da su visto bueno, y el grado de dependencia económica de todas empresas con respecto
a Telefónica queda fehacientemente probado en la sentencia de la AN de 28 de octubre,
de la que reproduzco un párrafo de especial interés del hecho probado cuarto para
confirmar mi afirmación anterior: “La regulación de las relaciones entre Telefónica y las
10 Contratas se lleva a cabo mediante un contrato mercantil denominado Contrato
Bucle, que se renueva cada tres años habiendo formalizado uno para el período
2012/2015 y en marzo de 2015 Telefónica presenta un nuevo contrato Bucle para los
años 2015- 2018 .En dicho Contrato Bucle, Telefónica barema y da un valor en
"puntos" a cada trabajo que se realiza, asignándole asimismo un valor económico al
"punto" realizado, siendo este contrato el que sirve como base a las subcontratas y los
trabajadores autónomos dependientes para la facturación (hecho conforme, descriptor
35)”.
Es cierto, así lo reconoce el TS, que se ha producido un perjuicio para el demandante,
más exactamente, “un daño moral por la afectación de la reputación y consideración,
propia y ajena, del demandante”, por lo que habrá que aplicar el art. 9.3 de la LO 1/1982
(“La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión
ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a
las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo
que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se
haya producido”). Igualmente, la indemnización es debida en virtud de lo dispuesto en
la LOPD, en concreto su art. 19.1 (“Los interesados que, como consecuencia del
incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del
tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser
indemnizados”).
El derecho a la indemnización por daños patrimoniales y morales requiere, para su
efectividad, de la cuantificación de esta, tomando en consideración todos los factores y
circunstancias concurrentes en el caso. La Sala constata la difícil situación laboral del
recurrente, en desempleo desde hacía varios meses cuando interpuso la demanda, y cabe
pensar razonablemente que no era ajena a esta situación la existencia, probada para la
sentencia, de una “lista negra” de trabajadores “inempleables” por su actitud
reivindicativa de defensa de sus derechos. Pero, rechaza la tesis extrema del trabajador,
planteada en su demanda y posterior recurso, de quedar fuera de forma definitiva del
mercado laboral (supongo que se refiere a su ámbito profesional) por haber facilitado
los datos personales de conflictividad a la empresa, Telefónica, que domina y controla
el sector. El TS no rechaza la existencia de tales dificultades, y de ahí que tomándolas
en consideración, así como también la naturaleza de los datos cedidos y su ámbito de
difusión, considere que una indemnización adecuada para reparar los daños
patrimoniales y morales del ex trabajador sea la de 30.000 euros, como pueden
comprobar los lectores y lectoras muy alejada de su petición.
En apoyo de su tesis, que a mi entender es correcta desde una perspectiva formal pero
bastante menos desde la realidad del sector y el control ejercido sobre gran parte del
mismo por Telefónica, al menos hasta el momento, la sentencia se basa en la edad del

12. 12
trabajador (por los datos de la sentencia debe ser cercana a los 35 años, en cuanto que le
restan más de treinta años de vida laboral), de su cualificación, de la existencia de otras
empresas de telecomunicaciones en el sector, y de la existencia de otros sectores
laborales distintos del anterior y en el que puede buscar y encontrar empleo.
Probablemente los mejores argumentos para defender la tesis del TS, aun cuando creo
que la indemnización hubiera debido ser superior, sean los de la edad, la cualificación y
la existencia de otros sectores de actividad, y desde luego mucho menos la referida a la
existencia de otras empresas de telecomunicaciones en el sector, pero esto son,
ciertamente, apreciaciones subjetivas por mi parte que someto a mejor consideración.
8. Concluyo. Es, sin duda una sentencia importante, de aquellas que tienen interés para
el análisis jurídico pero que al mismo tiempo nos retrotrae, desgraciadamente, a épocas
de nuestra historia política y social que pensaba que estaban ya, y compruebo que me
equivoco, totalmente olvidadas.
Buena lectura de la sentencia.