1. Las reformas laborales en el proyecto de reforma de la Ley Concursal.
Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.
25 de abril de 2011.
Texto publicado en el blog del autor: http://eduardorojoblog.blogspot.com/
1. En una entrada anterior del blog me referí a las reformas laborales ya efectuadas, las
que se están llevando a cabo y las que todavía quedan por aprobar. Como casi siempre
que se redactan artículos con un amplio contenido generalista, se quedan cosas fuera del
mismo (les puedo asegurar que de forma involuntaria, o si quieren que se lo diga de
forma más clara por un simple olvido, fruto muy probablemente de la edad), y una de
esas “cosas”, o más jurídicamente hablando futuras normas, es la reforma de la Ley
Concursal en cuanto que también incorpora modificaciones de contenido laboral.
En concreto, se trata del Proyecto de Ley de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
concursal, publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados del día 1 de
abril, cuya tramitación parlamentaria se encuentra aún en el período abierto de
presentación de enmiendas, pretendiendo la reforma, según se explica en el apartado VI
de la exposición de motivos, “una notable mejora de la protección de los trabajadores
afectados”, en especial por medio de la modificación del artículo 64 (“contratos de
trabajo”), de tal forma que la finalidad pretendida por esta reforma, se afirma, es por una
parte evitar conflictos con la jurisdicción social y la autoridad laboral, y por otra
incrementar “el peso de la valoración que se ha de hacer en el concurso de su impacto
sobre los trabajadores”. Igualmente, el legislador aprovecha la reforma de la Ley
22/2003, que con carácter general “supone una actualización integral de nuestro
Derecho concursal a la vista de la corta, pero intensa, experiencia y aplicación de la Ley
de 2003, del derecho comparado y su evolución”, para incorporar de manera expresa la
subrogación legal del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) en créditos salariales e
indemnizaciones anticipadas a los trabajadores de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
33 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y también para clarificar las dudas
jurídicas suscitadas sobre “la calificación como créditos contra la masa de los créditos
salariales e indemnizaciones en caso de despido o extinción de la relación laboral”.
Sobre el impacto laboral de la reforma vuelve la exposición de motivos en su último
apartado, X, al efectuar una síntesis de las finalidades pretendidas por el futuro cambio
normativo: aportar al instituto jurídico del concurso mayor seguridad jurídica, abrir vías
alternativas que buscan el equilibrio entre la viabilidad de la empresa y la necesaria
garantía judicial, impulsar los medios electrónicos, la simplificación y agilización
procesal, y “una notable mejora de la posición de los trabajadores”.
2. La reforma concursal encuentra en gran medida su razón de ser en materia laboral en
la reforma operada por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes de
reforma del mercado de trabajo, y señaladamente de las modificaciones introducidas en
la regulación de los expedientes de regulación de empleo por extinción o suspensión de
contratos de trabajo, y por reducción de jornada (artículos 47 y 51 de la LET), sin
olvidar los cambios acaecidos en materia de modificación sustancial de condiciones de
trabajo y con inclusión de los traslados colectivos (artículos 41 y 40 de la LET).
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2. A riesgo de dejarme muchos otros artículos, en principio de carácter más general pero
que sin duda pueden afectar a las relaciones laborales durante las fases previa al
concurso o una vez ya declarado el mismo, recomiendo a los iuslaboralistas la lectura
detallada de varios preceptos:
A) En el artículo 6.2, apartado 4º (“Solicitud del deudor”), relativo a la documentación
que debe presentarse junto a la solicitud de declaración de concurso, se ha añadido la
referencia expresa a la relación de trabajadores en alta en la empresa y la “identidad del
órgano de representación de los mismos”, es decir de los delegados de personal o
comités de empresa, con la lógica salvedad en ambos casos de que tal relación e
identidad sólo será necesario cuando haya trabajadores y órganos de representación del
personal.
B) En el artículo 8.2 (“Juez del concurso”), la referencia a la suspensión colectiva de
contratos laborales se adecua a la reforma de la Ley 35/2010, de tal manera que aparece
ahora una mención expresa al artículo 47 de la LET, “incluida la reducción temporal de
la jornada ordinaria diaria de trabajo”.
En la misma línea se sitúa la modificación del artículo 44.4 (“Continuación del ejercicio
de la actividad empresarial”), que remite a los artículos 8 y 64 cuando se proponga una
extinción o suspensión contractual, o una modificación sustancial de condiciones de
trabajo que puede incluir los traslados colectivos. Se ha incorporado, además, una
mención expresa a la obligación de la administración concursal, cuando presente la
solicitud, de exponer y justificar las causas del expediente o de las modificaciones, y los
objetivos perseguidos “para asegurar, en su caso, la viabilidad de la empresa y del
empleo”.
C) La estrella de la reforma, no podría ser de otra forma a mi parecer, es la amplia
modificación propuesta del artículo 64 (“Contratos de trabajo”), ya que se proponen
modificaciones a 8 de sus actuales 11 apartados.
a) En el número 1 se plantea qué debe ocurrir cuando en el momento de declaración del
concurso ya estuviera en tramitación un expediente de regulación de empleo. Dada la
vis atractiva del juez mercantil de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8, la autoridad
laboral deberá remitirle las actuaciones, previendo la reforma un posterior trámite de
comparecencia de los sujetos legitimados ante el Secretario judicial (el impacto de la
última reforma de la Ley de procedimiento laboral, operada por la Ley 13/2009, de 3 de
noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva
Oficina judicial, es aquí también evidente) para que expongan y justifiquen en su caso
“la procedencia de continuar con la tramitación de las medidas colectivas, conforme a lo
previsto en este artículo”. En cualquier caso, las actuaciones practicadas con
anterioridad al concurso conservarán su validez, y si ya hubiera recaído resolución del
ERE cuando se declare el concurso, será la administración concursal la responsable de
su ejecución.
b) La reforma de la representación de los trabajadores operada por la Ley 35/2010 se
traslada al número 2, de tal manera que si no existiera la representación unitaria, los
trabajadores podrán atribuirla en procedimientos de extinción y suspensión de contratos,
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3. y de modificaciones sustanciales de trabajo, “a una comisión designada conforme a lo
dispuesto en el artículo 41.4 del Estatuto de los trabajadores”.
c) Respecto a la presentación de la solicitud, con la exposición y justificación de las
causas que motivan las modificaciones contractuales propuestas, y los objetivos que se
persiguen con ellas desde la perspectiva de garantizar la viabilidad futura de la empresa
y del empleo, la reforma del número 4 permite a la administración concursal solicitar la
colaboración del concursado o el auxilio del juzgado “que estime necesario para su
comprobación”. Parece por consiguiente que la norma desea reforzar la fundamentación
jurídica y económica del expediente presentado, dando la posibilidad a la
administración concursal de recabar y solicitar colaboración para lograr ese objetivo.
d) Una mayor participación del propio concursado o de otros sujetos interesados en la
tramitación del expediente se contempla en el número 5; por una parte, el juez del
concurso podrá autorizar la participación del concursado en el período de consultas aún
cuando estuvieran intervenidas las facultades de administración y disposición del
deudor; por otra, la representación del personal o la administración concursal podrán
solicitar la participación en este trámite, y recabar del juzgado el auxilio necesario para
su comprobación, de “otras personas que indiciariamente puedan constituir una unidad
de empresa con la concursada”. Se abre así la vía para tener un mejor y más exacto
conocimiento de causa por parte del juez del concurso, del alcance del expediente tanto
en su impacto sobre los trabajadores como sobre otras unidades empresariales
jurídicamente distintas de la concursada.
Igualmente, se traslada a la reforma concursal la posibilidad abierta por la Ley 35/2010
de sustituir el período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que
sea aplicable en el ámbito de la empresa (o dicho de forma más clara, sólo será posible
cuando exista). El período máximo para esta mediación o arbitraje seguirá siendo el de
30 días naturales (o quince en empresas de menos de 50 trabajadores) y tal sustitución
será declarada por el juez del concurso a petición del concursado, de la administración
concursal o de la representación de los trabajadores.
e) La lectura de las modificaciones propuestas en los apartados 6 y 7 ponen de
manifiesto a mi entender que la reforma apuesta por una mayor implicación de la
administración laboral y de los propios sujetos afectados en la tramitación del
expediente de extinción, suspensión, o modificación sustancial de condiciones de
trabajo. Igualmente, es clara y manifiesta la influencia de la reforma laboral de 2010 y
el papel preponderante que se concede al acuerdo alcanzado por los sujetos legitimados
para negociar.
En efecto, en el número 6 se concreta que el acuerdo alcanzado entre la administración
concursal y los representantes de los trabajadores, podrá ser acompañado por la
solicitud al juez del concurso de las modificaciones, suspensiones o extinciones
contractuales pactadas, “en cuyo caso no será necesaria la apertura del período de
consultas”. Dicho acuerdo debe incluir la identidad de los trabajadores afectados y las
indemnizaciones a percibir con arreglo a lo dispuesto en la legislación laboral (en
principio, y para extinciones, 20 días de salario por año trabajado y un máximo de 12
mensualidades), si bien la norma deja la puerta abierta a que se pacten cantidades
superiores “ponderando los interese afectados por el concurso”, fórmula lo
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4. suficientemente amplia para incluir cualquier supuesto, y al mismo tiempo también
suficientemente amplia para provocar litigiosidad en sede judicial.
En la normativa vigente se dispone que el juez resolverá mediante auto sobre las
medidas propuestas. En la reforma del número 7 se regula el derecho de audiencia de
los sujetos intervinientes en el período de consultas cuando no se hubiera alcanzado
acuerdo durante el mismo, de tal manera que podrán ser oídos en comparecencia ante el
Secretario judicial “en la que podrán formular alegaciones y aportar prueba
documental”, o bien presentar sus alegaciones por escrito ante el juez de concurso
cuando este decida sustituir la comparecencia por dicho trámite. La resolución judicial
producirá efectos desde la fecha en que se dicte, salvo, y esta es la novedad introducida
por la propuesta de reforma, “que en el auto se disponga otra fecha posterior”.
f) Ya he dicho con anterioridad que la reforma incorpora la subrogación legal del
FOGASA en los supuestos recogidos en el artículo 33 de la LET, y de ello queda debida
constancia en el texto articulado, en concreto en el nuevo número 5 del artículo 84
(“Créditos concursales y créditos contra la masa”), en el que se dispone que “satisfechas
las prestaciones conforme a su normativa específica, el Fondo de Garantía Salarial se
subrogará en los créditos de los trabajadores con su misma clasificación y en los
términos del artículo 33 del Estatuto de los trabajadores”. Dicha subrogación también
está prevista en el nuevo apartado 4 del artículo 97 (“Consecuencias de la falta de
impugnación y modificaciones posteriores”), en el que se prevé la modificación o
sustitución del acreedor inicial en la lista de acreedores y se fijan las reglas para la
clasificación del crédito, disponiendo el apartado 1º que “respecto de los créditos
salariales o por indemnización derivada de extinción laboral, únicamente se tendrá en
cuenta la subrogación prevista en el artículo 33 del Estatuto de los trabajadores”, es
decir la del FOGASA.
Las referencias efectuadas a la subrogación legal del FOGASA encajan perfectamente
con la modificación propuesta del apartado 8 del artículo 64 respecto a que sujetos
pueden interponer recurso de suplicación, u otros, contra el auto del juez del concurso,
en el que se incluye de forma expresa al FOGASA. Igualmente, también se incluye su
participación en las acciones que puedan ejercerse contra el auto y que se refieran a una
relación laboral individual, que se sustanciarán por el trámite del incidente concursal y
fijándose el plazo de un mes para la interposición de la demanda “desde que el
trabajador conoció o pudo conocer el autor del juez del concurso”.
La referencia al FOGASA también se encuentra en la nueva modificación propuesta del
artículo 33.3 de la LET (bueno, más exactamente a la disposición adicional
decimocuarta de la Ley 22/2003, que fue la que modificó dicho precepto), de tal manera
que ya se concretan las cantidades reconocidas a favor de los trabajadores que abonará
el FOGASA. Con carácter general, los créditos deberán estar incluidos en la lista de
acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del
concurso competente para ello, “en cuantía igual o superior a la que solicita del
FOGASA”. También como regla general, y dejando la norma la puerta abierta,
ciertamente con una grado de inconcreción muy amplio, a “lo que se pueda pactar en el
proceso concursal”, la norma dispone que la indemnización que deberá abonar el
FOGASA se calculará sobre la base de 20 días por año de servicio y un máximo de una
anualidad, sobre un salario base diario que no podrá exceder del triple del salario
mínimo interprofesional y con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extras.
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5. Por el impacto que puede tener sobre la intervención posterior del FOGASA, hay que
referirse en este punto al nuevo artículo 176 bis, que lleva por título “Especialidades de
la conclusión por insuficiencia de la masa activa”, conclusión que se producirá según el
apartado 1 cuando “no siendo previsible el ejercicio de la acción de reintegración, de
impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como
culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la
satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas
cantidades están garantizadas por un tercero de manera suficiente”. La insuficiencia
llevará a la administración concursal a pagar los créditos contra la masa en el orden y
condiciones enumeradas en el apartado 2, del que ahora me interesa destacar aquellas
que afectan a créditos laborales y que son las siguientes: “1º: Los créditos salariales de
los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del
salario mínimo interprofesional; 2º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la
cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el
número de días de salario pendientes de pago”.
g) Las modificaciones propuestas al número 10 del artículo 64 son esencialmente de
carácter procesal. Se mantiene la consideración de extinciones de carácter colectivo de
las acciones interpuestas al amparo del artículo 50 de la LET “motivadas por la
situación económica o de insolvencia del concursado”, teniendo tal consideración
“desde que se acuerden la iniciación del expediente previsto en este artículo para la
extinción de los contratos”. En la normativa vigente, la consideración de colectiva va
referida a la superación de unos umbrales sustancialmente semejantes a los de un ERE
de extinción de contratos, no habiendo razones en principio a mi entender que hagan
cambiar de criterio con la nueva normativa aunque no se recojan de forma expresa
dichos umbrales. Por otra parte, la presentación del expediente colectivo suspenderá la
tramitación de las demandas individuales que hubieran podido interponerse en su caso,
y el auto que acuerde tal extinción “producirá efecto de cosa juzgada sobre los procesos
individuales colectivos”.
Desde el mismo plano procesal conviene mencionar aquí la modificación del apartado 6
del artículo 184 (“Representación y defensa procesales”), en el que se concreta que las
facultades atribuidas a los graduados sociales y a los sindicatos lo son “para el ejercicio
de cuantas acciones y recursos sean precisos en el proceso concursal para la efectividad
de los créditos y derechos laborales”.
D) De interés especial para el iuslaboralista es también el artículo 84 (“Créditos
concursales y créditos contra la masa”), al que ya me he referido con anterioridad.
Recuérdese en primer lugar que tienen la consideración de créditos contra la masa “los
créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la
declaración del concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo
interprofesional”. Pues bien, el nuevo número 3 del citado artículo dispone que tales
créditos se pagarán “de forma inmediata”, mientras que los restantes créditos contra la
masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, “se pagarán a sus
respectivos vencimientos”.
E) De menor importancia, y de adaptación terminológica a la reforma laboral operada
por la Ley 35/2010, es la modificación incorporada al artículo 149.1, regla 2ª, en la que
se efectúa una remisión al artículo 64 cuando las operaciones de liquidación supongan
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6. la suspensión o extinción colectivas de las relaciones de trabajo o la modificación
sustancial de las condiciones de trabajo, con mención expresa a la inclusión de los
traslados colectivos dentro de este último bloque.
F) La reforma introduce cambios importantes en la regulación del procedimiento
abreviado regulado en los artículos 190 y 191, con la incorporación de dos nuevos
artículos (191 bis y 191 ter). Me interesa sólo destacar, por el impacto que puede tener
sobre la sucesión de empresa y los derechos de los trabajadores, la regulación contenida
en el nuevo apartado 3 del artículo 190, disponiéndose que el juez aplicará
necesariamente este procedimiento cuando el deudor presente, junto con la solicitud del
concurso, “un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de
compra de la unidad productiva en funcionamiento o que el deudor hubiera cesado
completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo”.
G) No pierde la reforma la oportunidad de modificar otra norma laboral, la Ley General
de Seguridad Social, aunque obviamente la modificación venga obligada por otros
cambios que se pretenden operar por esta reforma y por algunos ya vigentes a partir de
la reforma laboral de 2010. De esta manera, el actual artículo 208.3 (“Cuando se
reduzca temporalmente la jornada ordinaria diaria de trabajo, en virtud de expediente de
regulación de empleo en los términos del artículo 203.3”) queda modificado por la
inclusión de la referencia a la “resolución judicial adoptada en el seno de un proceso
concursal”.
4. Concluyo este primer comentario de la incidencia de la reforma concursal sobre las
relaciones laborales, pero soy consciente de que omito aquello que más interesa a los
prácticos del Derecho, es decir la entrada en vigor de la norma en general y de sus
distintos preceptos en particular. Sobre la primera, se fija un período de dos meses
desde su publicación en el BOE; para las segundas, y en concreto para los cambios con
impacto laboral, es obligado remitirse a la disposición transitoria séptima (“Aspectos
laborales”), en la que se dispone la aplicación del artículo 64 ( con el que guardan
relación los artículos 8.2 y 44.4) a los procedimientos concursales “que se encuentren en
curso a la fecha de su entrada en vigor, para la tramitación del expediente y adopción de
las medidas que se soliciten desde entonces y supongan la extinción, suspensión o
modificación colectiva de los contratos de trabajo”.
Buena y tranquila lectura del proyecto de ley…. y de su tramitación parlamentaria.
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