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Las reformas laborales en el proyecto de ley de reforma de la ley concursal. 25.4.2011.

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Las reformas laborales en el proyecto de ley de reforma de la ley concursal. 25.4.2011.

  1. 1. Las reformas laborales en el proyecto de reforma de la Ley Concursal.Eduardo Rojo Torrecilla.Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UniversidadAutónoma de Barcelona.25 de abril de 2011.Texto publicado en el blog del autor: http://eduardorojoblog.blogspot.com/1. En una entrada anterior del blog me referí a las reformas laborales ya efectuadas, lasque se están llevando a cabo y las que todavía quedan por aprobar. Como casi siempreque se redactan artículos con un amplio contenido generalista, se quedan cosas fuera delmismo (les puedo asegurar que de forma involuntaria, o si quieren que se lo diga deforma más clara por un simple olvido, fruto muy probablemente de la edad), y una deesas “cosas”, o más jurídicamente hablando futuras normas, es la reforma de la LeyConcursal en cuanto que también incorpora modificaciones de contenido laboral.En concreto, se trata del Proyecto de Ley de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio,concursal, publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados del día 1 deabril, cuya tramitación parlamentaria se encuentra aún en el período abierto depresentación de enmiendas, pretendiendo la reforma, según se explica en el apartado VIde la exposición de motivos, “una notable mejora de la protección de los trabajadoresafectados”, en especial por medio de la modificación del artículo 64 (“contratos detrabajo”), de tal forma que la finalidad pretendida por esta reforma, se afirma, es por unaparte evitar conflictos con la jurisdicción social y la autoridad laboral, y por otraincrementar “el peso de la valoración que se ha de hacer en el concurso de su impactosobre los trabajadores”. Igualmente, el legislador aprovecha la reforma de la Ley22/2003, que con carácter general “supone una actualización integral de nuestroDerecho concursal a la vista de la corta, pero intensa, experiencia y aplicación de la Leyde 2003, del derecho comparado y su evolución”, para incorporar de manera expresa lasubrogación legal del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) en créditos salariales eindemnizaciones anticipadas a los trabajadores de acuerdo a lo dispuesto en el artículo33 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y también para clarificar las dudasjurídicas suscitadas sobre “la calificación como créditos contra la masa de los créditossalariales e indemnizaciones en caso de despido o extinción de la relación laboral”.Sobre el impacto laboral de la reforma vuelve la exposición de motivos en su últimoapartado, X, al efectuar una síntesis de las finalidades pretendidas por el futuro cambionormativo: aportar al instituto jurídico del concurso mayor seguridad jurídica, abrir víasalternativas que buscan el equilibrio entre la viabilidad de la empresa y la necesariagarantía judicial, impulsar los medios electrónicos, la simplificación y agilizaciónprocesal, y “una notable mejora de la posición de los trabajadores”.2. La reforma concursal encuentra en gran medida su razón de ser en materia laboral enla reforma operada por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes dereforma del mercado de trabajo, y señaladamente de las modificaciones introducidas enla regulación de los expedientes de regulación de empleo por extinción o suspensión decontratos de trabajo, y por reducción de jornada (artículos 47 y 51 de la LET), sinolvidar los cambios acaecidos en materia de modificación sustancial de condiciones detrabajo y con inclusión de los traslados colectivos (artículos 41 y 40 de la LET). 1
  2. 2. A riesgo de dejarme muchos otros artículos, en principio de carácter más general peroque sin duda pueden afectar a las relaciones laborales durante las fases previa alconcurso o una vez ya declarado el mismo, recomiendo a los iuslaboralistas la lecturadetallada de varios preceptos:A) En el artículo 6.2, apartado 4º (“Solicitud del deudor”), relativo a la documentaciónque debe presentarse junto a la solicitud de declaración de concurso, se ha añadido lareferencia expresa a la relación de trabajadores en alta en la empresa y la “identidad delórgano de representación de los mismos”, es decir de los delegados de personal ocomités de empresa, con la lógica salvedad en ambos casos de que tal relación eidentidad sólo será necesario cuando haya trabajadores y órganos de representación delpersonal.B) En el artículo 8.2 (“Juez del concurso”), la referencia a la suspensión colectiva decontratos laborales se adecua a la reforma de la Ley 35/2010, de tal manera que apareceahora una mención expresa al artículo 47 de la LET, “incluida la reducción temporal dela jornada ordinaria diaria de trabajo”.En la misma línea se sitúa la modificación del artículo 44.4 (“Continuación del ejerciciode la actividad empresarial”), que remite a los artículos 8 y 64 cuando se proponga unaextinción o suspensión contractual, o una modificación sustancial de condiciones detrabajo que puede incluir los traslados colectivos. Se ha incorporado, además, unamención expresa a la obligación de la administración concursal, cuando presente lasolicitud, de exponer y justificar las causas del expediente o de las modificaciones, y losobjetivos perseguidos “para asegurar, en su caso, la viabilidad de la empresa y delempleo”.C) La estrella de la reforma, no podría ser de otra forma a mi parecer, es la ampliamodificación propuesta del artículo 64 (“Contratos de trabajo”), ya que se proponenmodificaciones a 8 de sus actuales 11 apartados.a) En el número 1 se plantea qué debe ocurrir cuando en el momento de declaración delconcurso ya estuviera en tramitación un expediente de regulación de empleo. Dada lavis atractiva del juez mercantil de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8, la autoridadlaboral deberá remitirle las actuaciones, previendo la reforma un posterior trámite decomparecencia de los sujetos legitimados ante el Secretario judicial (el impacto de laúltima reforma de la Ley de procedimiento laboral, operada por la Ley 13/2009, de 3 denoviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nuevaOficina judicial, es aquí también evidente) para que expongan y justifiquen en su caso“la procedencia de continuar con la tramitación de las medidas colectivas, conforme a loprevisto en este artículo”. En cualquier caso, las actuaciones practicadas conanterioridad al concurso conservarán su validez, y si ya hubiera recaído resolución delERE cuando se declare el concurso, será la administración concursal la responsable desu ejecución.b) La reforma de la representación de los trabajadores operada por la Ley 35/2010 setraslada al número 2, de tal manera que si no existiera la representación unitaria, lostrabajadores podrán atribuirla en procedimientos de extinción y suspensión de contratos, 2
  3. 3. y de modificaciones sustanciales de trabajo, “a una comisión designada conforme a lodispuesto en el artículo 41.4 del Estatuto de los trabajadores”.c) Respecto a la presentación de la solicitud, con la exposición y justificación de lascausas que motivan las modificaciones contractuales propuestas, y los objetivos que sepersiguen con ellas desde la perspectiva de garantizar la viabilidad futura de la empresay del empleo, la reforma del número 4 permite a la administración concursal solicitar lacolaboración del concursado o el auxilio del juzgado “que estime necesario para sucomprobación”. Parece por consiguiente que la norma desea reforzar la fundamentaciónjurídica y económica del expediente presentado, dando la posibilidad a laadministración concursal de recabar y solicitar colaboración para lograr ese objetivo.d) Una mayor participación del propio concursado o de otros sujetos interesados en latramitación del expediente se contempla en el número 5; por una parte, el juez delconcurso podrá autorizar la participación del concursado en el período de consultas aúncuando estuvieran intervenidas las facultades de administración y disposición deldeudor; por otra, la representación del personal o la administración concursal podránsolicitar la participación en este trámite, y recabar del juzgado el auxilio necesario parasu comprobación, de “otras personas que indiciariamente puedan constituir una unidadde empresa con la concursada”. Se abre así la vía para tener un mejor y más exactoconocimiento de causa por parte del juez del concurso, del alcance del expediente tantoen su impacto sobre los trabajadores como sobre otras unidades empresarialesjurídicamente distintas de la concursada.Igualmente, se traslada a la reforma concursal la posibilidad abierta por la Ley 35/2010de sustituir el período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje quesea aplicable en el ámbito de la empresa (o dicho de forma más clara, sólo será posiblecuando exista). El período máximo para esta mediación o arbitraje seguirá siendo el de30 días naturales (o quince en empresas de menos de 50 trabajadores) y tal sustituciónserá declarada por el juez del concurso a petición del concursado, de la administraciónconcursal o de la representación de los trabajadores.e) La lectura de las modificaciones propuestas en los apartados 6 y 7 ponen demanifiesto a mi entender que la reforma apuesta por una mayor implicación de laadministración laboral y de los propios sujetos afectados en la tramitación delexpediente de extinción, suspensión, o modificación sustancial de condiciones detrabajo. Igualmente, es clara y manifiesta la influencia de la reforma laboral de 2010 yel papel preponderante que se concede al acuerdo alcanzado por los sujetos legitimadospara negociar.En efecto, en el número 6 se concreta que el acuerdo alcanzado entre la administraciónconcursal y los representantes de los trabajadores, podrá ser acompañado por lasolicitud al juez del concurso de las modificaciones, suspensiones o extincionescontractuales pactadas, “en cuyo caso no será necesaria la apertura del período deconsultas”. Dicho acuerdo debe incluir la identidad de los trabajadores afectados y lasindemnizaciones a percibir con arreglo a lo dispuesto en la legislación laboral (enprincipio, y para extinciones, 20 días de salario por año trabajado y un máximo de 12mensualidades), si bien la norma deja la puerta abierta a que se pacten cantidadessuperiores “ponderando los interese afectados por el concurso”, fórmula lo 3
  4. 4. suficientemente amplia para incluir cualquier supuesto, y al mismo tiempo tambiénsuficientemente amplia para provocar litigiosidad en sede judicial.En la normativa vigente se dispone que el juez resolverá mediante auto sobre lasmedidas propuestas. En la reforma del número 7 se regula el derecho de audiencia delos sujetos intervinientes en el período de consultas cuando no se hubiera alcanzadoacuerdo durante el mismo, de tal manera que podrán ser oídos en comparecencia ante elSecretario judicial “en la que podrán formular alegaciones y aportar pruebadocumental”, o bien presentar sus alegaciones por escrito ante el juez de concursocuando este decida sustituir la comparecencia por dicho trámite. La resolución judicialproducirá efectos desde la fecha en que se dicte, salvo, y esta es la novedad introducidapor la propuesta de reforma, “que en el auto se disponga otra fecha posterior”.f) Ya he dicho con anterioridad que la reforma incorpora la subrogación legal delFOGASA en los supuestos recogidos en el artículo 33 de la LET, y de ello queda debidaconstancia en el texto articulado, en concreto en el nuevo número 5 del artículo 84(“Créditos concursales y créditos contra la masa”), en el que se dispone que “satisfechaslas prestaciones conforme a su normativa específica, el Fondo de Garantía Salarial sesubrogará en los créditos de los trabajadores con su misma clasificación y en lostérminos del artículo 33 del Estatuto de los trabajadores”. Dicha subrogación tambiénestá prevista en el nuevo apartado 4 del artículo 97 (“Consecuencias de la falta deimpugnación y modificaciones posteriores”), en el que se prevé la modificación osustitución del acreedor inicial en la lista de acreedores y se fijan las reglas para laclasificación del crédito, disponiendo el apartado 1º que “respecto de los créditossalariales o por indemnización derivada de extinción laboral, únicamente se tendrá encuenta la subrogación prevista en el artículo 33 del Estatuto de los trabajadores”, esdecir la del FOGASA.Las referencias efectuadas a la subrogación legal del FOGASA encajan perfectamentecon la modificación propuesta del apartado 8 del artículo 64 respecto a que sujetospueden interponer recurso de suplicación, u otros, contra el auto del juez del concurso,en el que se incluye de forma expresa al FOGASA. Igualmente, también se incluye suparticipación en las acciones que puedan ejercerse contra el auto y que se refieran a unarelación laboral individual, que se sustanciarán por el trámite del incidente concursal yfijándose el plazo de un mes para la interposición de la demanda “desde que eltrabajador conoció o pudo conocer el autor del juez del concurso”.La referencia al FOGASA también se encuentra en la nueva modificación propuesta delartículo 33.3 de la LET (bueno, más exactamente a la disposición adicionaldecimocuarta de la Ley 22/2003, que fue la que modificó dicho precepto), de tal maneraque ya se concretan las cantidades reconocidas a favor de los trabajadores que abonaráel FOGASA. Con carácter general, los créditos deberán estar incluidos en la lista deacreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano delconcurso competente para ello, “en cuantía igual o superior a la que solicita delFOGASA”. También como regla general, y dejando la norma la puerta abierta,ciertamente con una grado de inconcreción muy amplio, a “lo que se pueda pactar en elproceso concursal”, la norma dispone que la indemnización que deberá abonar elFOGASA se calculará sobre la base de 20 días por año de servicio y un máximo de unaanualidad, sobre un salario base diario que no podrá exceder del triple del salariomínimo interprofesional y con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extras. 4
  5. 5. Por el impacto que puede tener sobre la intervención posterior del FOGASA, hay quereferirse en este punto al nuevo artículo 176 bis, que lleva por título “Especialidades dela conclusión por insuficiencia de la masa activa”, conclusión que se producirá según elapartado 1 cuando “no siendo previsible el ejercicio de la acción de reintegración, deimpugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso comoculpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para lasatisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estascantidades están garantizadas por un tercero de manera suficiente”. La insuficienciallevará a la administración concursal a pagar los créditos contra la masa en el orden ycondiciones enumeradas en el apartado 2, del que ahora me interesa destacar aquellasque afectan a créditos laborales y que son las siguientes: “1º: Los créditos salariales delos últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble delsalario mínimo interprofesional; 2º Los créditos por salarios e indemnizaciones en lacuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por elnúmero de días de salario pendientes de pago”.g) Las modificaciones propuestas al número 10 del artículo 64 son esencialmente decarácter procesal. Se mantiene la consideración de extinciones de carácter colectivo delas acciones interpuestas al amparo del artículo 50 de la LET “motivadas por lasituación económica o de insolvencia del concursado”, teniendo tal consideración“desde que se acuerden la iniciación del expediente previsto en este artículo para laextinción de los contratos”. En la normativa vigente, la consideración de colectiva vareferida a la superación de unos umbrales sustancialmente semejantes a los de un EREde extinción de contratos, no habiendo razones en principio a mi entender que hagancambiar de criterio con la nueva normativa aunque no se recojan de forma expresadichos umbrales. Por otra parte, la presentación del expediente colectivo suspenderá latramitación de las demandas individuales que hubieran podido interponerse en su caso,y el auto que acuerde tal extinción “producirá efecto de cosa juzgada sobre los procesosindividuales colectivos”.Desde el mismo plano procesal conviene mencionar aquí la modificación del apartado 6del artículo 184 (“Representación y defensa procesales”), en el que se concreta que lasfacultades atribuidas a los graduados sociales y a los sindicatos lo son “para el ejerciciode cuantas acciones y recursos sean precisos en el proceso concursal para la efectividadde los créditos y derechos laborales”.D) De interés especial para el iuslaboralista es también el artículo 84 (“Créditosconcursales y créditos contra la masa”), al que ya me he referido con anterioridad.Recuérdese en primer lugar que tienen la consideración de créditos contra la masa “loscréditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a ladeclaración del concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimointerprofesional”. Pues bien, el nuevo número 3 del citado artículo dispone que talescréditos se pagarán “de forma inmediata”, mientras que los restantes créditos contra lamasa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, “se pagarán a susrespectivos vencimientos”.E) De menor importancia, y de adaptación terminológica a la reforma laboral operadapor la Ley 35/2010, es la modificación incorporada al artículo 149.1, regla 2ª, en la quese efectúa una remisión al artículo 64 cuando las operaciones de liquidación supongan 5
  6. 6. la suspensión o extinción colectivas de las relaciones de trabajo o la modificaciónsustancial de las condiciones de trabajo, con mención expresa a la inclusión de lostraslados colectivos dentro de este último bloque.F) La reforma introduce cambios importantes en la regulación del procedimientoabreviado regulado en los artículos 190 y 191, con la incorporación de dos nuevosartículos (191 bis y 191 ter). Me interesa sólo destacar, por el impacto que puede tenersobre la sucesión de empresa y los derechos de los trabajadores, la regulación contenidaen el nuevo apartado 3 del artículo 190, disponiéndose que el juez aplicaránecesariamente este procedimiento cuando el deudor presente, junto con la solicitud delconcurso, “un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante decompra de la unidad productiva en funcionamiento o que el deudor hubiera cesadocompletamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo”.G) No pierde la reforma la oportunidad de modificar otra norma laboral, la Ley Generalde Seguridad Social, aunque obviamente la modificación venga obligada por otroscambios que se pretenden operar por esta reforma y por algunos ya vigentes a partir dela reforma laboral de 2010. De esta manera, el actual artículo 208.3 (“Cuando sereduzca temporalmente la jornada ordinaria diaria de trabajo, en virtud de expediente deregulación de empleo en los términos del artículo 203.3”) queda modificado por lainclusión de la referencia a la “resolución judicial adoptada en el seno de un procesoconcursal”.4. Concluyo este primer comentario de la incidencia de la reforma concursal sobre lasrelaciones laborales, pero soy consciente de que omito aquello que más interesa a losprácticos del Derecho, es decir la entrada en vigor de la norma en general y de susdistintos preceptos en particular. Sobre la primera, se fija un período de dos mesesdesde su publicación en el BOE; para las segundas, y en concreto para los cambios conimpacto laboral, es obligado remitirse a la disposición transitoria séptima (“Aspectoslaborales”), en la que se dispone la aplicación del artículo 64 ( con el que guardanrelación los artículos 8.2 y 44.4) a los procedimientos concursales “que se encuentren encurso a la fecha de su entrada en vigor, para la tramitación del expediente y adopción delas medidas que se soliciten desde entonces y supongan la extinción, suspensión omodificación colectiva de los contratos de trabajo”.Buena y tranquila lectura del proyecto de ley…. y de su tramitación parlamentaria. 6

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