La regulación de la extinción colectiva de contratos de trabajo, suspensiones de contratos y reducción de la jornada de trabajo. Especial atención al estudio del Real Decreto 807 de 10 de junio de 2011.

La regulación de la extinción colectiva de contratos de trabajo, suspensiones decontratos y reducción de la jornada de trabajo. Especial atención al estudio delReal Decreto 807/2011 de 10 de junio.Eduardo Rojo Torrecilla.Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UniversidadAutónoma de Barcelona.16 de junio de 2011.Introducción.Es objeto de estudio la regulación de la extinción colectiva de contratos de trabajo, delas suspensiones de contratos y de las reducciones de jornadas, todas ellas aprobadas enel marco de los expedientes de regulación de empleo, materia de especial interés por lareciente aprobación del Real Decreto 807/2011 de 10 de junio, por el que se aprueba elReglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuaciónadministrativa en materia de traslados colectivos http://bit.ly/kv1NN5EL RD 807/2011 encuentra su origen en la reforma laboral de 2010, más exactamenteen la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma delmercado de trabajo y en la norma que la precedió, el Real Decreto-Ley 10/2010 de 16de junio, sin olvidar la importancia de dos normas aprobadas en 2009, primero en formade RDL y después de Ley, sobre medidas de mantenimiento y fomento de empleo yprotección de las personas desempleadas. Por consiguiente, y al igual que he hecho enanteriores trabajos en los que he estudiado normas de desarrollo de la reforma laboral, laprimera parte de este trabajo está dedicado al análisis de la normativa dictada en 2009 y2010, dejando la segunda para el estudio concreto del RD 807/2011, en el que seincluyen amplias y obligadas referencias al Dictamen del Consejo de Estado de 14 deabril http://bit.ly/iJ6bP6 que ha provocado cambios de importancia en la regulación deltexto definitivo aprobado por el Consejo de Ministros del día 10 en relación con elprimer borrador de la norma y del que se tuvo conocimiento el 12 de enero.Una observación adicional e importante: dado que he ido explicando las modificacionesincorporadas en cada fase de la tramitación de la reforma laboral de 2010, desde elprimer texto conocido (11 de junio) hasta la aprobación de la Ley 35/2010 (9 deseptiembre), los lectores y lectoras encontrarán varias repeticiones de textos, dado quehe querido ir siguiendo con detalle cómo y cuándo se ha producido cada cambio en latramitación hasta llegar al texto final. No se trata por consiguiente de un errorinvoluntario de repetición de dichos textos, sino de una decisión voluntaria para quequién esté interesado pueda seguir con atención los distintos pasos de la reforma. Paraquien desea omitir la lectura de toda la tramitación, le basta con leer el apartado en elque se explica el contenido del texto finalmente aprobado por el Congreso de losDiputados.I. Primera parte. El impacto de las reformas normativas de 2009 y 2010. 1

1. Real Decreto-Ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para elmantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personasdesempleadas.La norma fue convalidada por el pleno del Congreso de los Diputados el día 26 demarzo, que acordó su tramitación como proyecto de ley La urgencia de la norma sejustificó por la necesidad de adoptar medidas rápidas y efectivas para enfrentarse a unacrisis económica grave que estaba provocando la destrucción de empleo y un aumentoimportante del desempleo en los meses anteriores, medidas que complementaban otrasanteriores adoptadas por el ejecutivo.Es importante destacar que este texto no tuvo el visto bueno de los agentes sociales, quecon posterioridad a su aprobación formularon diferentes críticas al mismo, en especial ypor parte sindical dirigidas hacia la diferencia de trato en la incentivación para sercontratados de los trabajadores que percibieran prestaciones por desempleo de aquellosque no tuvieran acceso a ellas. En cualquier caso, el preámbulo de la norma recordabaque las medidas aprobadas habían sido debatidas en las mesas de diálogo social,afirmándose que si bien no había sido posible alcanzar un acuerdo, “sí ha habidocoincidencia en la necesidad de ponerlas en marcha lo antes posible”.Se acuerda la reposición de prestaciones por desempleo en ERES de suspensión decontratos de trabajo; es decir, el trabajador al que se le suspenda el contrato de trabajo oreduzca su jornada, como consecuencia de un ERE temporal por causas económicas,técnicas, organizativas o de producción no sufrirá merma de sus derechos a la prestaciónpor desempleo por un determinado período. En efecto, se repondrá la prestación pordesempleo y la cotización a la Seguridad Social de los trabajadores a los que se les hasuspendido su contrato de trabajo o reducido su jornada por un ERE y, posteriormente,se les extinga o suspenda el mismo por causas económicas, técnicas, organizativas o deproducción, bien por ERE o por despido por causas objetivas de acuerdo con el artículo52 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores. El período máximo de reposición de laprestación por extinción será de 120 días, y en caso de suspensión, y que el trabajadorhaya agotado la prestación, será de 90 días, siendo la cuantía de la prestación a reponerla misma que la última que hubiese percibido el trabajador.Como requisitos a cumplir por el sujeto beneficiado, se dispone que el trabajador ha dehaber generado derecho a prestación por desempleo y estar afectado por un EREtemporal, en el caso de reposición por extinción. En el supuesto de suspensión decontrato, ha de haber estado afectado por un ERE temporal con anterioridad y haberagotado las prestaciones por desempleo. La reposición de las prestaciones se haráefectiva, en el caso de extinción, cuando se extinga el contrato con posterioridad por lascausas citadas (ERES o despido por artículo 52.c) LET), y en el caso de suspensión, serepondrá en el momento en que se suspenda el contrato de trabajo por un nuevo EREtemporal.2. Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento yel fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas.La norma trae su razón de ser de la tramitación parlamentaria del RDL 2/2009, de 6 demarzo. Gran parte del texto del RDL se ha mantenido en la nueva norma. 2

Cabe destacar que se han ampliado en un año los períodos durante los que se puedeacceder a las ayudas o prestaciones reconocidas en la norma. Así, la bonificación en lascotizaciones empresariales a la Seguridad Social en los supuestos de regulacióntemporal de empleo se aplicará, en los términos establecidos en el artículo 1, a lassolicitudes de EREs presentadas desde el 1 de octubre de 2.008 hasta el 31 de diciembrede 2.010. En idéntico sentido, la reposición del derecho a prestaciones por desempleo(artículo 3) se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2010 o 2012 (2.009 y 2.011 en elRDL) cuando se dicte una resolución administrativa o judicial que autorice lasuspensión o reducción de jornada, o cuando se haya producido un despido o resoluciónadministrativa o judicial que autorice la extinción, respectivamente. Igualmente, seextiende hasta el 31 de diciembre de 2.010 el derecho a percibir por la parte empresarialbonificaciones por la contratación indefinida de trabajadores beneficiarios de lasprestaciones por desempleo.Un punto de especial interés introducido en la nueva ley con respecto al texto del RDLes el tratamiento fiscal de las indemnizaciones percibidas en virtud de ERE, ya que seproduce la equiparación fiscal del coste del despido por expedientes de regulación deempleo con la indemnización por despido individual, que será de aplicación, segúndispone la disposición transitoria tercera, “a los despidos derivados de expedientes deregulación de empleo aprobados a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley2/2009, de 6 de marzo, así como a los despidos producidos por las causas objetivasprevistas en la letra c) del artículo 52 del Estatuto de los trabajadores desde la mismafecha”.3. Real Decreto-Ley 10/2010 de 16 de junio, de medidas urgentes para la reformadel mercado de trabajo.Queremos destacar las ideas fuerza de la norma que se plasman en su preámbulo: lareducción de la dualidad laboral; el refuerzo de los instrumentos de flexibilidad internaen el desarrollo de las relaciones laborales, con una apuesta especial por la reducción dejornada; el incremento de las posibilidades de empleo para las personas desempleadas,en especial los jóvenes con dificultades de empleabilidad.Más concretas son las afirmaciones contenidas en el preámbulo que traducen el cambio(o el no cambio) operado en la normativa vigente, como por ejemplo la afirmación deque “queda incólume la regulación sustantiva del contrato indefinido de carácterordinario”; cuestión distinta, añadimos ahora, es que la apuesta por el contrato defomento de la contratación indefinida pueda llevar a una gradual disminución de laimportancia que el primero tiene todavía en el panorama de las relaciones laborales enEspaña.A) El capítulo I se dedica a las medidas para reducir la dualidad y la temporalidad en elmercado de trabajo.La regulación de las causas de extinción del contrato por razones económicas, técnicas,organizativas o producción, ha sufrido importantes modificaciones en la última parte dela negociación en el marco del diálogo social, de tal manera que, a nuestro parecer, sedeja un margen muy amplio a la empresa para que pueda acogerse, de acuerdo con lanormativa vigente, a un ERE o la extinción individual o plural de contratos. 3

En el borrador de 11 de junio la causa económica implicaba que debían existir unosresultados de la empresa “que arrojen pérdidas económicas no meramentecoyunturales”, mientras que el texto finalmente aprobado sólo requiere que de talesresultados “se desprenda una situación económica negativa”. Ciertamente no se fija o noaparece una regla cuantitativa de cuántos meses, por ejemplo, deberán tomarse enconsideración para valorar la situación económica, pero no parece haber dudas de que laredacción va en el sentido de flexibilizar y facilitar la posibilidad a esta vía extintiva porparte empresarial.Dos cambios más introducidos en el RDL abonan la tesis defendida en el párrafoanterior. En primer lugar, la incorporación a la definición de las causas técnicas,económicas u organizativas de la expresión “entre otros”, para dejar claro que las causasindicadas en la norma no tienen por qué ser necesariamente las únicas que puedan darse.En segundo término, y también en relación con estas causas, la nueva redacción delartículo 51.1 se acerca a la de las modificaciones sustanciales de las condiciones detrabajo reguladas en el artículo 41, ya que, mientras que en el borrador de 11 de junio laempresa debía justificar que de la causa alegada para proponer las extincionescontractuales “se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva enorden a superar las dificultades que impidan su buen funcionamiento a través de unamás adecuada organización de los recursos”, en el texto publicado en el BOE ladeducción mínima de la razonabilidad (a la que deben llegar la autoridad administrativalaboral como, en su caso, la judicial) debe ser “para contribuir a mejorar la situación dela empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una adecuadaorganización de los recursos, que favorezcan su posición competitiva en el mercado ouna mejor respuesta a las exigencias de la demanda”.Obsérvese que el cambio no es de menor importancia, y mucho más si nos atenemos ala jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ya que la extinción no hade tener como finalidad superar unas dificultades sino contribuir a la mejora de lasituación de la empresa o a prevenir una situación negativa (posible pero no existente),y se trata de situaciones económicas que pueden ser sensiblemente diferentes, poniendola nueva norma mucho más el acento en la prevención que en la curación. Por otra parte,el cambio no es de menor importancia tampoco por lo que respecta a la decisión de laautoridad administrativa laboral para autorizar un ERE, ya que el artículo 51.6 de laLET dispone que procederá esa autorización cuando de la documentación obrante en elexpediente “se desprenda que concurre la causa alegada por el empresario y larazonabilidad de la medida en los términos señalados en el apartado 1 de este artículo”.B) El capítulo II regula las medidas para favorecer la flexibilidad interna negociada enlas empresas y para fomentar el uso de la reducción de jornada como instrumento deajuste temporal de empleo.El RDL introduce dos modificaciones de importancia con respecto al borrador de 11 dejunio en lo relativo a la regulación de la suspensión del contrato y reducción de jornadapor causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la protección pordesempleo en ambos casos, y las medidas de apoyo a la reducción de jornada, otra delas propuestas “estrella” de la reforma laboral.La norma modifica el artículo 47 de la LET y concreta que no será necesario tomar enconsideración el umbral numérico (número de trabajadores de la empresa y número de 4

afectados por la suspensión) fijado en el artículo 51 para los despidos colectivos cuandose plantee una suspensión de contratos. Recuérdese que dicho umbral, con variasmatizaciones recogidas en el propio artículo 51, se fija en 10 trabajadores en lasempresas que ocupen menos de 100, el 10 % de los trabajadores en aquellas empresasque ocupen entre 100 y 300, y 30 trabajadores cuando el número de personas ocupadasen la empresa sea de 300 o más.Por otra parte se amplía considerablemente el período de reducción de jornada quepuede plantear una empresa en un expediente de regulación de empleo de tal carácter,ya que la obligatoriedad de reducción de cómo mínimo un tercio en la actualidad podríareducirse a un 10 % y ampliarse hasta un 70 %. Como novedad importante en el textofinal hay que decir que ha desaparecido el período máximo de duración de un añoprevisto en el borrador, con lo que parece que el legislador ha optado por no restringir laposibilidad de utilizar los mecanismos de flexibilidad interna mientras sean necesarios,con independencia del período máximo de duración de las prestaciones por desempleo.La modificación del artículo 47 de la LET lleva aparejada la de los preceptos en materiade Seguridad Social que regulan tales supuestos, en concreto los artículos 203.2 y 3, y208.1.3 del Texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. La reforma concretaque en supuestos de suspensión de contratos autorizados por la autoridad competente(no hay ninguna modificación con respecto a la obligación de que el expediente seaautorizado por la autoridad administrativa laboral competente) se entenderá pordesempleo total la suspensión de la actividad que implique el cese “total” del trabajadorpor días completos, “continuados o alternos”, “durante, al menos una jornada ordinariade trabajo”, y que la reducción de jornada (en los porcentajes más arriba referenciados,y también previa autorización administrativa) deberá afectar a la “jornada diariaordinaria de trabajo”. Repárese en que la posible reforma, por una vez, es mucha másconcreta que la normativa anterior en orden a determinar cómo debe operar lasuspensión y la reducción, es decir cómo deben computarse los períodos de suspensióny la obligación de la reducción diaria de la jornada de trabajo.La ampliación de 120 a 180 días del período de reposición de las prestaciones pordesempleo cuando el contrato se extingue tras un o varios ERES de suspensión oreducción de jornada requiere necesariamente de la modificación del artículo 3.1 de laLey 27/2009 de 30 de diciembre. Por otra parte, la apuesta gubernamental porincrementar desde el 50 % actual hasta el 80 % la bonificación empresariales de lascotizaciones sociales cuando mantenga la plantilla durante un determinado período detiempo (“durante al menos un año con posterioridad a la finalización de la suspensión oreducción autorizada”, según el artículo 1 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre),requiere de la adición de un nuevo apartado 2 bis al artículo 1 de la citada Ley. Para quese aplique dicho incremento, el acuerdo deberá incluir (la redacción de la norma es mástajante que las propuestas de negociación) acciones formativas para los trabajadoresafectados por el expediente, al objeto de mejorar la empleabilidad del personal, “ocualquier medida alternativa o complementaria dirigida a favorecer el mantenimientodel empleo en la empresa”.Las nuevas reglas se aplicarán a las resoluciones administrativas o judiciales sobresuspensión o reducción dictadas entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de2011, y siempre que el despido producido al amparo del artículo 52 c) de la LET(extinción individual o plural por causas económicas, técnicas, organizativas o de 5

producción), o la resolución administrativa o judicial que autorice la extinción de loscontratos, se produzca desde el 18 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012.Por otra parte, las disposiciones transitorias cuarta y quinta del RDL son bastantefavorables para las empresas en orden a poder beneficiarse de la nueva regulación y delas nuevas bonificaciones, De esta manera, se permite la aplicación de las nuevas reglassobre ERES reguladas en el texto ahora comentado cuando un ERE se encuentre en fasede tramitación y sea solicitada su aplicación por la parte empresarial y la representaciónde los trabajadores (a diferencia, y es importante resaltarlo, de la redacción del borradorque atribuía unilateralmente esta decisión a la parte empresarial), con el añadidorelevante desde el punto de vista formal que dicha solicitud “se haga constar en laresolución de la autoridad administrativa laboral”.En fin, el acogimiento a la ampliación de las bonificaciones de las cotizacionesempresariales (del 50 al 80 %) se permitirá a las empresas que estén aplicando un EREautorizado en el momento de entrada en vigor de la norma, en el bien entendido quedicha mejora sólo podrá aplicarse, lógicamente, “respecto de las cotizacionesdevengadas con posterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley”.4. Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma delmercado de trabajo.4.1. Análisis de las enmiendas presentadas por los diferentes gruposparlamentarios al proyecto de ley.Nuestro propósito es proceder a la explicación de la tramitación parlamentaria delproyecto de ley. Para ello, analizaremos las enmiendas presentadas, poniendo sólo elacento en aquellos aspectos que marcan las pautas de por dónde querían que fuera lareforma, en el ámbito objeto de nuestro estudio, por parte de los citados gruposA) En primer lugar centraremos la atención en las enmiendas presentadas por el grupopopular.a) Sobre el artículo 2, dedicado a la extinción del contrato de trabajo, algunas enmiendasera ciertamente importantes e iban en la línea de facilitar dicha extinción por causasobjetivas (de “clarificación” se hablaba en la motivación de la enmienda). No de otraforma puede entenderse a nuestro parecer la definición propuesta de causas económicasque permitirían la extinción colectiva de contratos vía ERE o la extinción individual oplural al amparo del artículo 52 c) de la LET, disponiendo que la situación económicanegativa pudiera desprenderse no sólo de los resultados de la empresa sino también “desu nivel de actividad”, debiendo la empresa acreditar que dichos resultados, “o laevolución del nivel de actividad” servían de base a la decisión extintiva, desapareciendode la propuesta del grupo popular la mención contenida en el proyecto de ley a larazonabilidad de tal decisión.En los mismos términos nos parece que debía plantearse la modificación propuestasobre la justificación de las causas técnicas, organizativas o de producción; en efecto,mientras que en el RDL la empresa había de justificar que de la existencia de dichascausas “se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir 6

a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de lamisma…”, en la enmienda la justificación se reducía a poder probar la razonabilidad dela decisión extintiva “para ajustar el volumen de empleo de la empresa a la situaciónderivada de la causa acreditada”.Nos parece importante la petición de que los conflictos relativos a los ERES fueranatribuidos a la jurisdicción del orden social, siendo necesario para ello la remisión, y asíse pedía en la enmienda, por parte del Gobierno a las Cortes de un proyecto de ley demodificación de la Ley de Procedimiento Laboral para incorporar el conocimiento detales litigios, modificación que en cualquier caso podría hacerse recuperando laspropuestas formuladas en su día por el gobierno socialista con la misma intención y quefinalmente no vieron la luz pública. Esta atribución se recoge, en efecto, en el proyectode ley reguladora de la jurisdicción social.b) Seguimos con propuestas de no menor importancia. Bajo la simple justificación de“mejora técnica”, la reforma propuesta del artículo 47 de la LET, regulador de lasuspensión del contrato, o de reducción de la jornada de trabajo, vía ERE, llevaba aplantear la supresión de la autorización administrativa para todos los supuestos desuspensión que no superasen los umbrales numéricos fijados en el artículo 51 de la LETy que ahora se propone incorporar al artículo 47, de tal manera que sería libre decisiónempresarial y sólo susceptible de impugnación en sede judicial. En idéntico sentido, lasreducciones de jornada podrían ser decididas por la dirección de la empresa de formaunilateral (siempre y cuando, obviamente, concurrieran razones – a su parecer –económicas, técnicas, organizativas o de producción) siempre que afectaran a un umbralde trabajadores en razón del número de personas ocupadas en la empresa inferior al yareferenciado.Es decir, la propuesta del grupo popular suprimía la autorización administrativa ydejaba en manos de la decisión empresarial la suspensión o la reducción de jornada si lamedida no afectara al menos a “10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de100 trabajadores; el 10 % del número de trabajadores de las empresas en aquellas queocupen entre 100 y 300 trabajadores; 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 omás trabajadores”. Era difícil que pudiera aprobarse esta trascendental modificación sise repara que el texto resultante de la aprobación del RDL 10/2010, dispone que elprocedimiento del ERE de suspensión “será aplicable cualquiera que sea el número detrabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión”. A tal efecto,se formulaban las propuestas colaterales de modificación de la normativa procesallaboral para que la jurisdicción social conozca de los litigios que pudieran suscitarse enmateria de suspensión contractual o reducción de la jornada de trabajo.B) Nos detenemos ahora en el análisis de las enmiendas presentadas por el grupoparlamentario catalán (CiU).En este ámbito de la extinción contractual es conocido el interés del departamento detrabajo autonómico desde que asumiera su dirección el primer consejero del gobiernotripartito, Josep Mª Rañé, en potenciar los planes sociales en los EREs como requisitocasi obligado para poder proceder a su aprobación. En esta misma línea se encuentra laenmienda presentada al artículo 51.4 de la LET, que concretaba que en el plan socialdeberán incluirse “medidas tendentes a fomentar la formación, la recolocación y, engeneral, la mayor empleabilidad de los trabajadores”. 7

De mucha más relevancia era otra propuesta relativa a la extinción en caso depresentación de EREs. Si con anterioridad hemos explicado que el grupo popular pedíala supresión de la autorización administrativa en los supuestos de tramitación desuspensiones contractuales y reducciones de jornadas que no alcanzaran los umbralesnuméricos para tener la consideración de colectivos, ahora es CiU la que proponíaeliminar la autorización administrativa en los EREs de extinción cuando hubieraacuerdo entre las partes negociadoras en el período de consultas. Nuevamente surgeaquí la cuestión a debate del rol de la intervención de la autoridad administrativa laboralen los ERES, y presumimos que seguiremos hablando de ello durante mucho tiempo. Laenmienda disponía que la autorización de la medida extintiva, si hubiere acuerdo,producirá efectos desde la fecha de comunicación a la autoridad laboral, y enfatizaba,por si hubiera alguna duda al respecto, que dicha comunicación “se realizará a losexclusivos efectos de su registro y traslado a los organismos correspondientes”.C) Es ahora el momento de examinar las enmiendas presentadas por el grupoparlamentario vasco (EAJ-PNV).Al examinar las causas de extinción del contrato, el PNV aportaba su granito de arenapara intentar dotar de mayor concreción, a su parecer, al concepto de despido objetivo,cuestión que se convirtió en la estrella de la tramitación parlamentaria del proyecto deley. A tal efecto, planteaba que existirían las causas económicas aducidas por laempresa “cuando de la evolución económica de la empresa resulten o puedan resultarperdidas actuales o previsibles en un futuro próximo” (frente a la dicción del texto delRDL que requiere que de los resultados de la empresa “se desprenda una situacióneconómica negativa”).Obsérvese, por consiguiente, que la propuesta del PNV introducía mayores dosis deflexibilidad para posibilitar que la decisión empresarial fuera ajustada a derecho, ya queno de otra forma pueden entenderse las referencias a “la evolución económica” y a laposibilidad de que pudiera haber “perdidas previsibles”. No estamos seguro,ciertamente, que con las propuestas presentadas se ganara en mayor concreción pararesolver un hipotético litigio ante los tribunales, pero sí creemos que se ampliaba elpoder discrecional empresarial para adoptar una importante decisión que llevabaaparejada, no se olvide, la extinción contractual de un buen número de trabajadores.Parece que había acuerdo con otros grupos parlamentarios sobre la conveniencia de quelos litigios en materia de EREs sean conocidos, todos ellos, por la jurisdicción social, yde ahí la necesaria reforma, que también se planteaba por el PNV, de modificación de laLey de Procedimiento Laboral para incorporar su conocimiento.Sobre la resolución del ERE, las enmiendas del PNV pretendian resaltar la importanciade potenciar los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos antes de lahipotética intervención de la autoridad administrativa laboral, al mismo tiempo quebuscaban limitar el ámbito de actuación de dicha autoridad, aunque a nuestro parecer lapropuesta del PNV ya podía acogerse con la redacción del artículo 51.6, segundopárrafo, de la LET. No obstante, el PNV parecía que tuviera miedo de que la autoridadlaboral pudiera extralimitarse en su actuación y buscaba que jurídicamente quedaraconstancia expresa que su competencia se circunscribe sólo “a la verificación de la 8

concurrencia de la causa alegada, la no vulneración de derechos fundamentales de lostrabajadores, y la no existencia de fraude de ley”.El PNV proponía suprimir la autorización administrativa en los EREs de extincionescontractuales cuando exista acuerdo entre las partes en el período previo de consultas ynegociación, quedando sustituida por una mera comunicación a la autoridad laboral alos efectos de su debido conocimiento y previsión de los compromisos adquiridosrespecto de las prestaciones por desempleo.En fin, un mecanismo para evitar las extinciones es buscar alternativas de mejorutilización de los recursos disponibles en la empresa, o fuera de ella si han sidoexternalizados y se pretenden recuperar, y en esa dirección iba una enmienda del PNVpara reformar el artículo 51 de la LET e incorporar en una norma legal todas aquellasprevisiones que deberían intentar (no se decía que sea obligatorio en cualquier caso)desarrollarse antes de llegar a las extinciones contractuales.D) Por último, examinamos las enmiendas presentadas por las diferentes fuerzaspolíticas integradas en el grupo mixto y por ERC e IU-ICV.a) Desde una óptica más garantista de los derechos de los trabajadores, la enmienda deERC presentada a la delimitación de las causas de extinción del contrato pretendía unamayor concreción de las mismas. De tal forma, se proponía que la empresa debía dejustificar que de las causas alegadas “se deduce la necesidad de la decisión extintiva yde la reducción de las necesidades de empleo en la empresa para garantizar su viabilidadfutura, mejorando su situación o su evolución negativa a través de una más adecuadaorganización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado ouna mejor respuesta a las exigencias de la demanda” (frente a la dicción del textoenmendado que se refiere a la necesidad de acreditar “mínimamente la razonabilidad dela decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la empresa o a preveniruna evolución negativa de la misma”).Desde la misma perspectiva garantista puede entenderse la modificación propuesta alartículo 51.6 de la LET para que el silencio administrativo en la resolución del EREtuviera valor negativo, “por cuanto al tratarse de una medida extintiva, de carácterbeneficioso para la empresa, y altamente gravoso para el colectivo de personastrabajadoras, no puede operar, desde una perspectiva de razonabilidad entre supuesto dehecho y consecuencia jurídica, el silencio en perjuicio del agraviado por este”Igualmente, la inaplicación de las condiciones salariales pactados en convenio deámbito superior a la empresa sólo sería posible “en situaciones de crisis empresarial queafecten a la viabilidad futura de la empresa, y previo desarrollo de un periodo deconsultas”.b) De las enmiendas presentadas por Coalición Canaria destacaba en especial la dirigidaa concretar qué se entendía por causas económicas que motivan el despido objetivo ycómo pueden concretarse; nos parece que es la enmienda que regulaba con mayorprecisión y concreción cuando puede producirse ese supuesto.Para CC existiría una causa económica cuando, con carácter general, la empresaafectada hubiera obtenido en el último ejercicio económico “pérdidas superiores al 10 %de los costes de personal de ese mismo ejercicio, incluidas las cargas sociales”, y 9

también se entendería que concurría cuando la empresa se viera incursa en uno o más deestos supuestos concretos: “a) Que los resultados económicos totales, computando atales efectos los de explotación, financieros y extraordinarios, de la empresa pasen a sernegativos durante, al menos, un ejercicio. b) Que los resultados de explotación de laempresa pasen a ser negativos durante, al menos, un ejercicio. c) Que el importe neto dela cifra de negocios experimente un descenso de, al menos, el 25 por ciento anual”.Con respecto a las causas técnicas, organizativas o productivas, se incluía una referenciaexpresa a que estas últimas pudieran darse cuando se produjeran cambios “en laactividad que originó la suscripción de contratos para la obra o servicios determinados”,y en cualquier caso se entendería que concurrían cuando la empresa acreditara “unareducción de sus ventas en el último ejercicio de un 25 por ciento sobre el ejercicioprecedente”.Por otra parte, CC se sumaba al grupo popular para pedir la supresión de la autorizaciónadministrativa en los supuestos de suspensiones contractuales y de reducción dejornada, yendo más lejos aún porque dicha supresión se aplicaría a todos los supuestos yno sólo, tal como proponía el grupo popular, a los que no superaran los umbralesnuméricos previstos en el artículo 51 de la LET. Se defendía la enmienda con laargumentación de que carecería de sentido, si hay acuerdo entre las partes empresarial ytrabajadora, “que la autoridad administrativa deba autorizar el acuerdo con lasconsiguientes dilaciones y retrasos. Es preciso flexibilizarlo y dar seguridad jurídica alacuerdo entre las partes”.c) Vayamos por último ahora a las enmiendas presentadas por IU-ICV. La visiónrestrictiva de las causas económicas como justificadoras del despido objeto, y lapropuesta de eliminación de las causas técnicas, organizativas y productivas, se poníaclaramente de manifiesto en la enmienda presentada al artículo 2 del proyecto de ley. Laenmienda disponía que “se entiende que concurren causas económicas cuando de losresultados de la empresa se desprenda una progresiva evolución económica negativaque haya conducido a una situación de pérdidas. A estos efectos, la empresa tendrá queacreditar la evolución negativa en los tres últimos ejercicios económicos y las pérdidasalegadas, así como justificar que la decisión extintiva permite o contribuye, junto conotras medidas, a superar la situación económica desfavorable. En el supuesto de grupode empresas se tomará en consideración la evolución económica de las empresas delgrupo. Para garantizar la correcta evaluación de la situación objetiva de la empresa quejustifique los despidos o cambios sustanciales de las condiciones de trabajo, seproporcionará a los representantes de los trabajadores o, en su ausencia, a los sindicatosrepresentativos del sector, toda la información empresarial para su análisis”.4.2. Texto aprobado por la Comisión de Trabajo e Inmigración del Congreso de losDiputados el 29 de julio de 2010.Pasamos ahora a explicar las modificaciones incorporadas al proyecto de ley, primeropor la ponencia encargada de elaborar el Informe del texto y después por la Comisión deTrabajo e Inmigración con competencia legislativa plena, en el ámbito objeto de nuestroestudio. Para facilitar el seguimiento de nuestra explicación, indicamos que vamos atrabajar en primer lugar con el Informe de la Ponencia, y después incorporaremos encada apartado las modificaciones (es decir, adiciones, cambios formales o vuelta al texto 10

inicial, ya que esto último ha ocurrido en varias ocasiones) que se han introducido en eltexto aprobado en la Comisión.A) El capítulo I regula las medidas para reducir la dualidad y la temporalidad delmercado de trabajo, e incluye el artículo 2 sobre la extinción del contrato de trabajo, laestrella mediática sobre la que se ha concentrado gran parte del debate.Recapitulemos con brevedad en primer lugar sobre el marco normativo anterior al textoahora objeto de comentario.El artículo 51 de la LET no definía que debía entenderse por causas “económicas” (nitampoco por “técnicas, organizativas o de producción”), y consideraba que quedabanprobadas cuando su adopción “contribuya a superar una situación negativa de laempresa” (y para las restantes cuando su adopción “contribuya a garantizar laviabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuadaorganización de los recursos”), concreción que era efectuada en casi idénticos términospor el artículo 52 c).Por su parte, el RDL 10/2010 (y el subsiguiente proyecto de ley) pretenden añadir algomás de concreción con respecto a la determinación de la existencia de cada causa, y porlo que respecta a las económicas se argumenta su existencia “cuando de los resultadosde la empresa se desprenda una situación económica negativa”, correspondiendo a estaacreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos, y ahora viene el incisoque ha provocado más debate en sede parlamentaria y también en el mundoiuslaboralista, “se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva”. Laexigencia de esa mínima razonabilidad también se incorpora a las causas técnicas,organizativas o de producción.Después de muchos dimes y diretes, de conversaciones, debates y discusiones sobre eltexto del proyecto de ley, con enmiendas tendentes a concretar (ampliar o restringir,más exactamente a nuestro parecer) qué hay que entender por causas económicas, elInforme concretó qué debe entenderse por situación económica negativa, y mencionótres supuestos (no creemos que llegara a cerrar la puerta a otros posibles si nos hemosde atener a la expresión utilizada “tal como”): “la existencia de pérdidas, la disminuciónrelevante de beneficios o la falta persistente de liquidez”. Se mantenía obviamente lanecesidad por parte empresarial de acreditar los resultados alegados pero se “caía” de lanorma la “mínima razonabilidad” de la decisión adoptada, convertida ahora en lanecesidad de justificar la “razonabilidad de la decisión extintiva para favorecer suposición competitiva en el mercado”. Con respecto a las causas técnicas, organizativas ode producción se mantuvo la redacción del proyecto, con la obligada desaparición, porcoherencia con el texto anterior, de la “mínima razonabilidad” de la decisión y susustitución por la “razonabilidad”, sin adjetivos añadidos, modificación mantenida en eltexto de la Comisión.El debate en la Comisión de Trabajo e Inmigración se polarizó en buena medidaalrededor de este precepto, y no fue hasta poco antes de las votaciones cuando sealcanzó un acuerdo entre los grupos socialista y del PNV que permitió la aprobación delnuevo texto. La existencia de la situación económica negativa de la empresa concurrirá(tampoco se redacta de forma excluyente de otros supuestos como inmediatamente secomprobará) “en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la 11

disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o asu capacidad de mantener el volumen de empleo”, y la razonabilidad de la decisiónextintiva (la “mínima” desaparece del texto) podrá serlo no sólo para “favorecer”(informe de la ponencia) sino también para “preservar” la posición competitiva en elmercado de la empresa.La referencia a la posibilidad de que puedan alegarse pérdidas económicas no sóloactuales sino también “previstas”, y que lo mismo ocurra cuando nos encontremos anteuna disminución (que no se olvide que ha de ser “persistente”) de los ingresos nosparece que pueden avalar la tesis de una mayor flexibilidad para la parte empresarial enpunto a poderse acoger al nuevo precepto cuando así lo requiera para extinguir lasrelaciones contractuales (y también al artículo 52 c cuando se trate de extincionesindividuales o plurales), así como igualmente la modificación incorporada al textoaprobado de que la decisión empresarial pueda ser útil para “preservar” (no ya parafavorecer o mejorar) su posición competitiva en el mercado.Ahora bien, desde otra perspectiva que ponga el acento más en la protección de losderechos de los trabajadores a fin y efecto de que la decisión empresarial sólo seaposible cuando se hayan agotado otras vías menos traumáticas como la modificación decondiciones de trabajo, objetivo proclamado por los defensores de la norma, hay querecordar que la empresa deberá acreditar de forma clara y expresa que las causasaducidas pueden afectar a su viabilidad (por tanto, que no se trata de un merocontratiempo derivado de una situación coyuntural de crisis) o a su capacidad demantener el volumen de empleo (o dicho de otra forma, que habrá tenido que explorartodas las posibilidades que el nuevo marco normativo le permite, o permitirá, antes deadoptar la decisión de extinguir contratos).Cómo se combinen estas hipótesis con la demostración por parte empresarial de que sudecisión preserva o refuerza su posición competitiva en el mercado va a ser una de lascuestiones sobre las que deberán pronunciarse los juzgados y tribunales laborales, peroya adelantamos que no convendría que olvidaran que los cambios experimentados en laLET responden, hipotéticamente, a la necesidad de potenciar los mecanismos deflexibilidad interna y de colocar los de extinción en posición subordinada a losanteriores.B) Nuevas modificaciones del artículo 51 de la LET. El informe introdujo, y laComisión las mantuvo, modificaciones a tres epígrafes del precepto regulador de losexpedientes de regulación de empleo, de no menor importancia precisamente.a) En el número 2 se contempla, como novedad, el supuesto de que no hubierarepresentación legal de los trabajadores en la empresa que presenta un ERE, y sepermite que en tal tesitura los trabajadores afectados atribuyan su representación “parael período de consultas y la conclusión del acuerdo” a una comisión “designadaconforme a lo dispuesto en el artículo 41.4”.Ya adelantamos que esta modificación es de calado (tanto en este apartado como muyespecialmente en lo que se refiere a la posibilidad de acordar modificacionessustanciales de condiciones de trabajo en sede empresarial) y que permitirá a lostrabajadores elegir entre asignar la representación a sus propios compañeros o a quienesdesignen los sindicatos del sector de la empresa, y que en el texto de la ponencia se ha 12

modificado el del Informe en un apartado de bastante importancia, que posibilitaba queen las empresas de menos de 10 trabajadores (la gran mayoría de las empresas españolascomo se comprueba con los datos del Directorio Central de Empresas –DIRCE ) sólo sedesignaran a los propios compañeros, quedando excluidos los sindicatos.b) En el número 4 se concreta, con buen y acertado criterio a nuestro parecer, en quédeben consistir las medidas que prevea adoptar la parte empresarial para mitigar losefectos sociales de las extinciones contractuales, con la mención expresa a la posibilidadde poner en marcha (no parecen obligadas, pero en el bien entendido que otrospreceptos de la norma abonan la tesis de la dificultad de aprobación del ERE por laadministración laboral si no se concretan tales medidas) diferentes acciones, “talescomo medidas de recolocación que podrán ser realizadas a través de empresas derecolocación autorizadas o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejorade la empleabilidad”. El cambio normativo apuntado se concretará en la reforma delReal Decreto 43/1996 de 19 de enero, que regula los procedimientos de regulación deempleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos para suadaptación a los cambios introducidos por la norma ahora objeto de comentario y conparticular atención, así se dispone de manera expresa en la disposición final tercera(inexistente en el RDL 10/2010 en cuanto al contenido que ahora vamos a citar) “alcontenido del plan de acompañamiento social de los expedientes de regulación deempleo como instrumento para favorecer la recolocación de los trabajadores afectados yla mejora de su empleabilidad”. El análisis del RD 807/20111 de 10 de junio, queprocede a la derogación del RD 43/1996, será efectuado en la segunda parte de estetrabajo.c) En fin, se demandará mayor rapidez a la autoridad administrativa laboral para laresolución de un ERE cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre laspartes (y recuérdese que el período fijado por la norma es máximo y que, porconsiguiente, el acuerdo puede producirse casi inmediatamente de iniciado formalmenteese período consultivo), de tal manera que el plazo actualmente vigente de 15 díasnaturales se reduciría a 7, sin perjuicio del cumplimiento de los restantes requisitosprevistos en la norma.4.3. Enmiendas presentadas en el Senado.Gran parte de las enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios o fuerzaspolíticas también presentes en el Congreso, con la excepción del grupo socialista yparcialmente del grupo se senadores nacionalistas, reiteraban en gran medida laspresentadas al proyecto de ley, reiteración que se producía para intentar su aprobaciónen el Senado ante la imposibilidad de ello en la Cámara Baja.Sobre la concreción de las causas para proceder a la extinción de contratos por razoneseconómicas, CiU enmendó el texto aprobado en el Congreso para volver a unaredacción más flexible desde la perspectiva empresarial y que no la vincule, y este era elapartado más significativo de la nueva propuesta, con el volumen de empleo de laempresa.Es decir, mientras que en el texto enmendado se planteaba que la situación económicade la empresa había de ser negativa y se ejemplificaba en casos como “la existencia depérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que 13

puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo”, laenmienda hacía desaparecer de un plumazo (más moderno es referirse a la desapariciónpor un simple apretar la tecla de “suprimir” del ordenador) la referencia a que esasituación económica negativa pudiera afectar a la viabilidad de la empresa o a lacapacidad de mantener el volumen de empleo. Además, la “razonabilidad de la decisiónextintiva” del texto del Congreso se reducía en la enmienda a la necesaria acreditaciónpor la empresa de “suficientes indicios razonables” de dicha decisión, expresión quelógicamente también se incorporaba en el apartado dedicado a las causas técnicas,organizativas o de producción para sustituir a la de “suficientes indicios razonables”.4.4. Texto aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados el 9 de septiembre,tras la tramitación del proyecto de ley en el Senado.El Congreso de los Diputados aprobó sólo parte de las enmiendas introducidas por elSenado al Proyecto de Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado deTrabajo, procedente del RDL 10/2010 de 16 de junio. La Cámara Baja rechazó loscambios introducidos por la Cámara Alta al artículo 1 apartado 1; al artículo 2 apartado1; al artículo 4; a la disposición adicional tercera y a la disposición adicional undécima.A) Nos detenemos, en primer lugar, en el examen de una enmienda de CiU aprobadapor el Senado y que no pasó el último filtro del Congreso.Respecto a la extinción del contrato de trabajo por causa económica, el debate sepolarizó alrededor de un punto y coma. Mientras que en el texto remitido por elCongreso al Senado, y que ha sido el finalmente aprobado, se decía que la situacióneconómica negativa puede darse “en casos tales como la existencia de pérdidas actualeso previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos…”, el aprobado por elSenado introdujo un punto y coma detrás de la palabra “previstas” en lugar de la comaantes existente.La cuestión no era puramente lingüística, sino mucho más de fondo. La redacciónpropuesta implicaba separar una situación económica negativa por existencia depérdidas actuales o previstas, de la que podría producirse por la disminución persistentedel nivel de ingresos de la empresa. Suponemos que los redactores de esteaparentemente mínimo cambio gramatical querían desvincular la existencia de pérdidasde su vinculación a la viabilidad o capacidad de mantener el volumen de empleo de laempresa, vinculación que sólo se produciría, por el cambio gramatical incorporado altexto, cuando se alegara que la situación económica negativa se debiera a ladisminución persistente de su nivel de ingresos.B) Veamos ahora, en el ámbito objeto de nuestro estudio, las enmiendas incorporadas alproyecto de ley en el trámite del Senado y que fueron definitivamente aprobadas por elPleno del Congreso el día 9 de septiembre.a) Respecto a la extinción del contrato, el artículo 2.3 modifica el artículo 51.4 de laLET, relativo a la tramitación del período de consultas con los representantes legalesuna vez que el empresario ha presentado el expediente de regulación de empleo. Dentrodel plazo legalmente previsto (30 días naturales, o 15 cuando se trate de empresas demenos de 50 trabajadores), las partes podrán acordar la sustitución de las consultas “porel procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la 14

empresa”. La modificación parece que quiere ofrecer a las partes la posibilidad deacudir a medios extrajudiciales de solución de conflictos como alternativa a la búsquedade acuerdo entre ellas, siempre y cuando exista tal procedimiento en el conveniocolectivo, acuerdo o pacto aplicable en sede empresarial. No creemos que la enmiendaaporte nada nuevo al marco jurídico existente, y parece que pudiera ser más bien unincentivo para buscar un acuerdo en sede extraempresarial que no en el propio ámbitode la empresa, además de evitar la intervención de la autoridad administrativa laboral.b) En el ámbito de la suspensión del contrato y reducción de jornada por causaseconómicas, técnicas, organizativas o de producción, a partir de una enmienda del PNVse llegó al acuerdo de incorporar un nuevo apartado, número 4, al artículo 47 de la LET,para destacar la importancia de los procesos formativos durante los períodos en que elcontrato está suspendido o bien hay una reducción de la jornada de trabajo ordinaria.Creemos que esta posibilidad contemplada en el nuevo precepto ya era perfectamenteposible ponerla en marcha con el aparato normativo vigente con anterioridad a laaprobación de la nueva norma, y tenemos claros ejemplos de ello en diversos sectoresde actividad productiva, pero no deja de ser positivo, ciertamente, que se ponga énfasisen la adquisición de competencias para mejorar la situación del trabajador en elmercado de trabajo. El texto aprobado dispone que durante los períodos de suspensionesde contratos o reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativasvinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados “cuyo objeto seaaumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad”.c) En la disposición adicional decimosexta, una enmienda del grupo socialista efectúauna mención expresa al respeto a las competencias de las Comunidades Autónomas“que hayan recibido el traspaso de funciones y servicios en materia de función públicainspectora” (hasta ahora sólo Cataluña) cuando la ITSS proceda a las adaptacionesnecesarias cuantitativas y cualitativas de acuerdo con los criterios internacionales y conlas pautas establecidas en la Estrategia Española de Seguridad e Higiene en el Trabajo.Es claro y evidente a nuestro parecer que la mención tiene más importancia formal quede fondo, ya que el “respeto” obligado a esas competencias viene dado por el marcoestatutario (artículo 170.2 EAC) y por el Real Decreto 206/2010 de 26 de febrero detraspaso de competencias, y no por lo que pueda decir el nuevo texto normativo.4.5. La Ley 35/2010 de 17 de septiembre y los cambios operados en los artículos 51y 47 de la Ley del estatuto de los trabajadores.4.5.1. La extinción del contrato.A) Respecto a la extinción del contrato, cabe decir en primer lugar que se incorpora alartículo 51, y con efectos para el artículo 52 c) de la LET cuando no se alcancen losumbrales para que una extinción plural por causas objetivas pueda considerarse comocolectiva, una nueva definición de las causas de despido objetivo.a) La norma va en la línea de hacer más fácil la posibilidad de extinguir los contratos detrabajos por causas objetivas, ya sea por vía individual, plural o colectiva. Además en elsupuesto de despidos individuales o plurales objetivos se reduce el período de preavisode 30 a 15 días. 15

Después de muchos dimes y diretes, de conversaciones, debates y discusiones sobre eltexto del proyecto de ley, con enmiendas tendentes a concretar (ampliar o restringir,más exactamente a nuestro parecer) qué hay que entender por causas económicas, lanorma concreta qué debe entenderse por situación económica negativa, y mencionaalgunos supuestos (no creemos que cierre la puerta a otros posibles si nos hemos deatener a la expresión utilizada “en casos tales como”): la existencia de la situacióneconómica negativa de la empresa concurrirá “en casos tales como la existencia depérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, quepuedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo”, yla razonabilidad de la decisión extintiva (la “mínima” desaparece definitivamente deltexto) podrá serlo no sólo para “favorecer” sino también para “preservar” la posicióncompetitiva en el mercado de la empresa.b) Se han producido nuevas modificaciones del artículo 51 de la LET, en concreto detres epígrafes del precepto regulador de los expedientes de regulación de empleo, de nomenor importancia precisamente.-- En el número 2 se contempla, como novedad, el supuesto de que no hubierarepresentación legal de los trabajadores en la empresa que presenta un expediente deregulación de empleo, y se permite que en tal tesitura los trabajadores afectadosatribuyan su representación “para el período de consultas y la conclusión del acuerdo” auna comisión “designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4”.-- El artículo 2.3 modifica el artículo 51.4 de la LET, relativo a la tramitación delperíodo de consultas con los representantes legales una vez que el empresario hapresentado el ERE. Dentro del plazo legalmente previsto (30 días naturales, o 15 cuandose trate de empresas de menos de 50 trabajadores), las partes podrán acordar lasustitución de las consultas “por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea deaplicación en el ámbito de la empresa”. La modificación parece que quiere ofrecer a laspartes la posibilidad de acudir a medios extrajudiciales de solución de conflictos comoalternativa a la búsqueda de acuerdo entre ellas, siempre y cuando exista talprocedimiento en el convenio colectivo, acuerdo o pacto aplicable en sede empresarial.-- En el número 4 se concreta, con buen y acertado criterio a nuestro parecer, en quédeben consistir las medidas que prevea adoptar la parte empresarial para mitigar losefectos sociales de las extinciones contractuales, con la mención expresa a la posibilidadde poner en marcha (no parecen obligadas, pero en el bien entendido que otrospreceptos de la norma abonan la tesis de la dificultad de aprobación del ERE por laadministración laboral si no se concretan tales medidas) diferentes acciones, “talescomo medidas de recolocación que podrán ser realizadas a través de empresas derecolocación autorizadas o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejorade la empleabilidad”. El cambio normativo apuntado se concretará en la reforma del RD43/1996 de 19 de enero, o más exactamente su derogación por el RD 807/2011 de 10 dejunio.--- En fin, se demandará mayor rapidez a la autoridad administrativa laboral para laresolución de un ERE cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre laspartes (y recuérdese que el período fijado por la norma es máximo y que, porconsiguiente, el acuerdo puede producirse casi inmediatamente de iniciado formalmenteese período consultivo), de tal manera que el plazo anterior de 15 días naturales se 16

reduce a 7, sin perjuicio del cumplimiento de los restantes requisitos previstos en lanorma.4.5.2. La suspensión del contrato y la reducción de jornada.A) La norma, en la misma línea que el RDL 10/2010, introduce modificaciones deimportancia con respecto a la regulación de la suspensión del contrato y reducción dejornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la protecciónpor desempleo en ambos casos, y las medidas de apoyo a la reducción de jornada, otrade las propuestas “estrella” de la reforma laboral.La norma modifica el artículo 47 de la LET y concreta que no será necesario tomar enconsideración el umbral numérico (número de trabajadores de la empresa y número deafectados por la suspensión) fijado en el artículo 51 para los despidos colectivos cuandose plantee una suspensión de contratos. Recuérdese que dicho umbral, con variasmatizaciones recogidas en el propio artículo 51, se fija en 10 trabajadores en lasempresas que ocupen menos de 100, el 10 % de los trabajadores en aquellas empresasque ocupen entre 100 y 300, y 30 trabajadores cuando el número de personas ocupadasen la empresa sea de 300 o más.Por otra parte se amplía considerablemente el período de reducción de jornada quepuede plantear una empresa en un expediente de regulación de empleo de tal carácter,ya que la obligatoriedad de reducción de cómo mínimo un tercio en la normativaanterior podrá reducirse a un 10 % y ampliarse hasta un 70 %. Se deja expresaconstancia de la prohibición de realización de horas extraordinarias durante el períodode reducción de jornada, con la única excepción de los casos de fuerza mayor.B) La modificación del artículo 47 de la LET lleva aparejada la de los preceptos enmateria de Seguridad Social que regulan tales supuestos, en concreto los artículos 203.2y 3, y 208.1.3 del Texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. La reformaconcreta que en supuestos de suspensión de contratos autorizados por la autoridadcompetente (no hay ninguna modificación con respecto a la obligación de que elexpediente sea autorizado por la autoridad administrativa laboral competente) seentenderá por desempleo total la suspensión de la actividad que implique el cese “total”del trabajador por días completos, “continuados o alternos”, “durante, al menos unajornada ordinaria de trabajo”, y que la reducción de jornada (en los porcentajes másarriba referenciados, y también previa autorización administrativa) deberá afectar a la“jornada diaria ordinaria de trabajo”. Repárese en que la reforma, por una vez, es muchamás concreta que la normativa anterior en orden a determinar cómo debe operar lasuspensión y la reducción, es decir cómo deben computarse los períodos de suspensióny la obligación de la reducción diaria de la jornada de trabajo.C) En la misma línea de potenciar las políticas formativas de los trabajadores afectadospor ERES, la ley ha incorporado un nuevo apartado, número 4, al artículo 47 de la LET,para destacar la importancia de los procesos formativos durante los períodos en que elcontrato está suspendido o bien hay una reducción de la jornada de trabajo ordinaria.Creemos que esta posibilidad contemplada en el nuevo precepto ya era perfectamenteposible ponerla en marcha con el aparato normativo vigente con anterioridad a laaprobación de la nueva norma, y tenemos claros ejemplos de ello en diversos sectoresde actividad productiva, pero no deja de ser positivo, ciertamente, que se ponga énfasis 17

en la adquisición de competencias para mejorar la situación del trabajador en elmercado de trabajo. El texto aprobado dispone que durante los períodos de suspensionesde contratos o reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativasvinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados “cuyo objeto seaaumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad”.II. Segunda parte. El desarrollo de la reforma laboral en materia de ERES y deactuación administrativa en materia de traslados colectivos.1. Estudio del RD 807/2011 de 10 de junio.1.1. Consideraciones generales.A) El 12 de enero se dio a conocer por algunos medios de comunicación, y pocodespués por portales jurídicos, el borrador del “Proyecto de Real Decreto por el que seaprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuaciónadministrativa en materia de traslados colectivos” http://bit.ly/jnNA0x. Tras lascorrespondientes consultas a las organizaciones sindicales y empresariales másrepresentativas y a las Comunidades Autónomas, y la emisión de preceptivo dictamendel Consejo de Estado el 14 de abril, la norma se publicó el día 14 de junio y entró envigor al día siguiente. De esta forma, se daba cumplimiento a lo previsto en ladisposición final tercera de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes dereforma del mercado de trabajo http://bit.ly/fq2e21, aún cuando se haya incumplido elplazo previsto en la misma, “antes del 31 de diciembre de 2010”. La norma se dicta alamparo de la competencia exclusiva en materia de legislación laboral que el artículo149.1.7ª de la Constitución http://bit.ly/eU7q2k atribuye al Estado, “sin perjuicio de suejecución por las Comunidades Autónomas”.La citada disposición final estipulaba que el nuevo RD modificaría el anteriormentevigente, número 43/1996 de 19 de enero http://bit.ly/mflbmy, a fin y efecto de adaptarloa lo dispuesto en la citada Ley, y más concretamente a las amplias reformas operadas enmateria de extinción y suspensión de contratos de trabajo y reducciones de jornada,concretando además, con un claro mandato al ejecutivo, la obligación de que el nuevotexto reglamentario tuviera una “particular atención al contenido del plan deacompañamiento social de los expedientes de regulación de empleo como instrumentopara favorecer la recolocación de los trabajadores afectados y a la mejora de suempleabilidad”.Analizaremos los aspectos más importante del nuevo RD desde la perspectiva,básicamente, de los cambios que introduce con respecto al marco normativoreglamentario anterior y cómo desarrolla el marco legal vigente desde el 18 deseptiembre. Pero antes, recojamos algunas observaciones que formula el Consejo deEstado y que son de interés incorporarla en este apartado del trabajo. Nos parececorrecta la suave reprimenda que el Consejo realiza al gobierno por haber transcurridoel plazo legalmente previsto para la aprobación del RD, aún cuando a continuación secuida bien de recordar que ese incumplimiento “no impide al gobierno ejercer supotestad reglamentaria” y por consiguiente no afecta a la plena validez del desarrolloreglamentario que se efectúe en su día. Mucho menos suave es la critica a todo el textodel proyecto efectuada en las dos últimas páginas del Dictamen, en las que, a partir deuna observación formal sobre la regulación del ERE en un supuesto de fuerza mayor, el 18

Consejo considera necesaria “una revisión global de la redacción del proyecto”, y comoun profesor riguroso en las formas va enunciando, uno tras otro, los defectos formalesque a su parecer tiene el texto: “en algunos apartados, se trata de defectos de redacciónderivados de modificaciones introducidas a lo largo del procedimiento de elaboracióndel texto; en otras, se trata de redacciones arrastradas del Real Decreto 43/1996,debiendo aprovecharse la ocasión ahora para su corrección...”. Sobre el alcance de lareforma de la LET http://bit.ly/hWcFWQ hay dos manifestaciones contenidas en elDictamen a modo de “obiter dicta” que después tendrán importancia en las alegacionescríticas que el Consejo efectuará de algunos preceptos del proyecto de RD: se recuerdaque las causas de extinción son “más amplias y flexible” respecto de la normativaanterior a la reforma, y que ello también afecta a la interpretación que se haga de lamismas en sede administrativa o judicial, reduciéndose por ello “el alcance del controlsobre las decisiones del empresario, limitándolo a la realidad de la causa alegada y a larazonabilidad de la decisión extintiva”, enfatizando más adelante el reducido papel de laautoridad administrativa al amparo de lo dispuesto en el artículo 51.6 de la LET, alargumentar que la aceptación del ERE deberá producirse cuando de la documentaciónse desprenda que “concurre la causa alegada por el empresario y la razonabilidad de lamedida…”.B) En la introducción del texto se pone de manifiesto que el nuevo RD no sólo adapta elcontenido del RD 43/1996 a la reforma laboral sino que se ha optado por una nuevaregulación completa del procedimiento reglamentario de tramitación de los ERES, ytambién (no se olvide) de la actuación administrativa en materia de traslados colectivos,con una doble justificación de la decisión que creemos que es perfectamente adecuada ycomprensible: de una parte, los importantes cambios operados en los artículos 47 y 51de la LET y su indudable impacto sobre la norma reglamentaria aconsejan unamodificación completa por razones de “seguridad jurídica y adecuada técnicanormativa”; por otra, el hecho de que el RD 43/1996 tenga más de 15 años de vida hapermitido que durante este período se hayan suscitado numerosas dudas y problemasprácticos de interpretación y aplicación, que se pretenden solucionar en la medida de loposible (no conocemos ninguna norma que no haya causado dudas interpretativas, pormás clara que esté redactada) en el nuevo texto.Otra cuestión importante, y de la que se hace eco igualmente la introducción, es lareferencia a cuál es la autoridad competente para resolver el ERE, dado que cuando sedictó el RD 43/1996 no se había aún producido la mayor parte de las transferencias enesta materia a las Comunidades Autónomas, y de ahí que el proyecto normativo tambiéndestaque que la concreción de la autoridad laboral competente se ajusta a “lasespecificaciones incluidas en los Reales Decretos sobre traspaso de funciones yservicios en materia de regulación de empleo de la Administración General del Estado alas Comunidades Autónomas”. En fin, también se introduce algo que no podía preversecuando se aprobó el RD 43/1996, como es una mayor presencia de los procedimientoselectrónicos, previéndose que la iniciación del expediente puede realizarse por víaelectrónica, que también podrán presentarse por esta vía los documentos anexos alescrito de presentación, y que las administraciones públicas deberán comunicarse entreellas preferentemente por medios electrónicos. En relación con esta misma cuestión, ladisposición adicional primera del borrador de RD (“Tratamiento electrónico de losprocedimientos de regulación de empleo”) se convierte en disposición adicional únicadel Reglamento, incorporándose la regla de que las comunicaciones de lasAdministraciones Públicas con los interesados podrán efectuarse por medios 19

electrónicos “cuando así lo hayan solicitado o lo consientan expresamente”, ysuprimiéndose el plazo imperativo de seis meses que se fijaba en el borrador, a partir dela entrada en vigor de la norma, para que las Administraciones Públicas adapten susmedios electrónicos. La obligación queda mucho más diluida en el nuevo texto ya quese remite “a lo que se establezca en las disposiciones de aplicación y desarrollo de estereal decreto”, y la misma remisión se encuentra en la disposición adicional única del RD(“Información estadística”) sobre la elaboración de la estadística de regulación deempleo y la incorporación de los datos individualizados de cada uno de losprocedimientos de regulación de empleo resueltos. Para evitar vacios estadísticos, semantiene la obligación de las autoridades autonómicas, mientras no se desarrolle el RD,de remitir información individualizada de los ERE presentados y/o resueltos por lasmismas “conforme a lo dispuesto en los correspondientes reales decretos sobre traspasode funciones y servicios del Estado a cada comunidad autónoma en materia deexpediente de regulación de empleo”.Los redactores de la norma afirman que esta persigue cinco grandes objetivos: en primerlugar, canalizar hacia los ERES la extinción colectiva de contratos de trabajo por lasdiversas causas tipificadas en el artículo 51 de la LET, una forma educada ciertamentede reconocer que muchas extinciones se encauzan por la vía del despido disciplinarioficticio o de la amortización individual de puestos de trabajo también de carácterficticio; en segundo término, proporcionar “mayor certeza y certidumbre” a todos lossujetos interesados en la tramitación del ERE, reforzando la seguridad de los aspectosprocedimentales y contribuyendo, o al menos así se pretende, a la “tutela judicialefectiva”; en tercer lugar, agilizar la tramitación administrativa del expediente, sinmerma de los derechos de las partes, y ciertamente dicha agilidad puede ser muysignificativa siempre y cuando, ya lo apuntamos, haya acuerdo entre la empresa y larepresentación de los trabajadores; en cuarto lugar, fijar una regulación detallada delplan de acompañamiento social en cuanto que el mismo debe ser un instrumento, ycoincidimos plenamente con este planteamiento, que contribuya a la mejora formativadel personal afectado y también a evitar “la expulsión indeseada y prematura de lostrabajadores del mercado de trabajo”; por último, el RD incorpora una nueva regulaciónde la tramitación de los ERES de suspensión y reducción de jornada que se adecúa alimportante cambio operado en este materia por la Ley 35/2010, previendo que estemecanismo de ajuste, que se basa en parte en experiencias de otros países europeos(como ejemplo Alemania, aunque no se cite de forma expresa) pueda contribuir al ajustetemporal del empleo “ante coyunturas económicas adversas”.C) Por nuestra parte, y tras la lectura detallada del proyecto normativo, creemos que lanorma tiene estas finalidades (que no son en modo alguno contrapuestas o contrarias alas anteriores):a) En primer lugar, conseguir que los ERES sólo sean de extinción de contratos cuandohaya una auténtica causa económica, técnica, organizativa o de producción que así lojustifique debidamente, y que en todos los restantes supuestos los ajustes de empleodeben ser temporales y canalizarse por la vía de los ERES de suspensión y reducción dejornada (algo por otra parte que ya está ocurriendo desde hace un cierto tiempo, a partirde las posibilidades abiertas por las sucesivas reformas laborales puesta en marchadesde el Real Decreto-Ley 2/2009 de 6 de marzo, de medidas urgentes para elmantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, yque han sido analizadas en la primera parte), contribuyendo a ello la reposición de las 20

prestaciones por desempleo y las bonificaciones empresariales por mantenimiento delempleo, no recatándose la norma en afirmar, y compartimos plenamente el argumento,que se opta claramente por “medidas de flexibilidad interna consistentes en el ajustetemporal de empleo mediante la suspensión de contratos de trabajo y la reducción dejornada frente a las medidas de extinción de los contratos de trabajo”.b) En segundo término, una apuesta decidida por conseguir que el plan deacompañamiento social en las empresas de 50 o más trabajadores sea la “estrella” delprocedimiento y que permita reducir en la mayor medida posible el número deextinciones, o bien facilitar que un número importante de contratos extinguidos“reaparezcan” en poco tiempo por la actuación al efecto de las empresas derecolocación, y ya apuntamos aquí la conveniencia de que la negociación colectivapueda establecer mecanismos que lleven a medidas de acompañamiento semejantes enempresas de menor dimensión, ya que no debe olvidarse que son la mayor parte de lasque operan en España.c) En tercer lugar, y como consecuencia directa de la primera tesis, la nueva regulaciónestablece un procedimiento ciertamente complejo de presentación documental en losdiferentes supuestos de causas que habilitan la extinción y mantiene un ampliointervencionismo de la administración, en primer lugar de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social, y en segundo término de la autoridad competente de laAdministración estatal o autonómica laboral competente. Sobre la importancia de laintervención de la ITSS la propia introducción de la norma se manifiesta claramente alafirmar que en la ordenación del procedimiento de regulación del ERE se otorga“especial relevancia al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”.d) En cuarto lugar, las CC AA tendrán un papel relevante en todos aquellos ERES queles afecten, aún cuando la resolución final sea dictada en los supuestos previstos por lanorma por la autoridad administrativa estatal, y creemos que el objetivo de la futuranorma es establecer una estrecha relación entre las administraciones estatal yautonómicas competentes para poder resolver adecuadamente los ERES presentados.Encontramos varios supuestos que avalan esta afirmación:-- Corresponde resolver a la autoridad administrativa estatal cuando se trate de un EREque afecte a centros de trabajo o trabajadores situados en dos o más CC AA. Ahorabien, cuando el 85 % de la plantilla radique, como mínimo, en el ámbito territorial deuna sola de ellas y existan trabajadores afectados por dicho ERE, la autoridad laboralautonómica ordenará e instruirá el procedimiento, y formulará propuesta de resolución ala autoridad estatal (artículo 2.3), la cual dictará resolución limitándose a “aceptar orechazar de plano la propuesta de resolución”, y si la rechaza deberá especificar losmotivos que la han llevado a tomar dicha decisión (artículo 14. 7). Además, en estesupuesto de intervención compartida de las administraciones autonómicas y estatal, lanorma permite a la última, en concreto la Dirección General de Trabajo del MTIN,recabar informes de otras CC AA en la que presten servicios trabajadores que puedeverse afectados por el ERE.-- La autoridad estatal deberá solicitar informe a las CC AA donde radiquen los centrosde trabajo afectados cuando el ERE implique a dos o más territorios autonómicos. 21

-- La resolución de un ERE que afecte sólo a trabajadores que presten servicios encentros de trabajo de una CC AA, cuando se trate de una empresa que tenga centroslaborales en otras autonomías, queda en manos de la autoridad laboral competente de laprimera, modificándose la forma de intervención de otras CC AA y de la autoridadestatal en la resolución si comparamos el borrador con el RD. En efecto, mientras queen el primero, la autoridad autonómica debía recabar informe preceptivo de la DirecciónGeneral de Trabajo del MTIN sobre el impacto del ERE en otros centros de trabajo, yesta podía solicitarlos a su vez a las autoridades laborales de las autonomías afectadas,en el RD la tramitación nos parece formalmente más correcta y efectivamente más ágilpara la resolución, ya que será la autoridad competente la que recabe preceptivamentelos informes de otras autonomías afectadas para tener un mejor conocimiento de lasituación de la empresa a los efectos de adoptar la decisión pertinente, para dar despuéstraslado de los mismos “en todo caso” a la autoridad estatal. Estos informes preceptivossólo deben versar sobre la afectación del ERE al territorio autonómico respectivo, “y notendrán carácter vinculante”.-- En un ERE que afecte a empresas de más de 500 trabajadores en plantilla, laautoridad autonómica instructora del expediente deberá recabar, con carácterpreceptivo, el informe previo de la Dirección General de Trabajo del MTIN.D) Por lo demás, repárese en que la intervención decisoria de la administración seráconocida próximamente por instancias judiciales también especializadas en la materia,como es la jurisdicción social, si se cumple lo previsto en la disposición adicionaldecimoquinta de la Ley 35/2010 y con posterioridad las Cámaras parlamentariasaprueban la nueva ley reguladora de la jurisdicción social, cuyo proyecto atribuye lacompetencia al orden jurisdiccional social “sobre las pretensiones que se deduzcan enrelación con la actuación de las Administraciones públicas sujetas al derechoadministrativo en materia laboral y sindical”, aclarándose en la exposición de motivosdel anteproyecto que se trata de la atribución al orden jurisdiccional social “de una delas cuestiones de mayor trascendencia en el ámbito laboral…., en especial lasresoluciones contractuales por causas objetivas”. Al respecto, la “competencia de lajurisdicción social”, recogida en la disposición adicional tercera del borrador, previendoel conocimiento futuro de los conflictos suscitados por los ERES por dicha jurisdicción,tal como prevé la Ley 35/2010 de 17 de septiembre y el proyecto de ley reguladora de lajurisdicción social, se convierte ahora en “competencia jurisdiccional” y pasa a serdisposición transitoria tercera, en una redacción técnicamente más correcta a nuestroentender que la primera, ya que se recuerda el mantenimiento de la competencia de lajurisdicción contencioso administrativa a la espera de que se haga efectiva el cambio dejurisdicción previsto en la Ley 35/2010 y que se ha de concretar en la aprobación delproyecto de ley referenciado.Por fin, la nueva disposición adicional segunda procede a modificar el RD 625/1985 de2 de abril http://bit.ly/k4rvwq, por el que se desarrolla la Ley 31/1984 de 2 de agosto, deprotección por desempleo http://bit.ly/k4rvwq, para adecuarlo a los cambios operadospor la Ley 35/2010 en los artículos 47 y 51 de la LET. Se pretende dejar bien claro queel derecho a las prestaciones por desempleo se tendrá en aquellos supuestos de extincióno suspensión de contratos, o de reducción de jornada, que se hayan tramitado comoERES y que, por consiguiente, cumplan los requisitos legales previstos en dichospreceptos de la LET y, ahora, de su RD de desarrollo. 22

1.2. Análisis del Título I: Del procedimiento administrativo de regulación deempleo.1.2.1. Disposiciones generales.A) El título I regula el procedimiento administrativo de regulación de empleo e incluyenumerosas “aclaraciones prácticas” de aquellas cuestiones litigiosas que se hansuscitado durante los 15 años de vida del RD 43/1996 y que demuestra que losredactores de la norma tienen buen conocimiento de aquello sobre lo que han trabajado.En la normativa anteriormente vigente, la regulación se encontraba recogida en losartículos 1 a 3 del RD 43/1996.Nos parece importante la concreción relativa al cómputo de la plantilla de la empresa,aunque creemos que así debería ser en cualquier caso con arreglo a la normativavigente, consistente en la inclusión de todos los trabajadores que presten sus servicios eldía en que se inicie el procedimiento y “cualquiera que sea la modalidad contractualutilizada”. Igualmente, la concreción de la consideración de interesados en elprocedimiento, una vez dictada la resolución por la autoridad administrativa laboral, delos trabajadores afectados por el ERE, a los efectos de interposición de demandas antelos juzgados de lo social y recursos ante las autoridades administrativas y, de momento,ante los juzgados y tribunales de la jurisdicción contencioso – administrativa.En el artículo 1 se ha incorporado lo dispuesto en el artículo 51 de la LET y en laDirectiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, sobre despidos colectivoshttp://bit.ly/krc2Ld, de tal manera que para el cómputo del número de extinciones decontratos “se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período dereferencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a lapersona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 delartículo 49 de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco”.B) De carácter técnico es a nuestro parecer la modificación operada en el artículo 2, quetrata sobre la autoridad laboral competente, y en concreto a su apartado 1, ya que en elborrador se determinaba la intervención autonómica cuando los centros de trabajo o lostrabajadores afectados por el ERE “radiquen en su totalidad dentro del territorio de unaComunidad Autónoma”, mientras que en el texto finalmente aprobado, que acoge lassugerencias del Consejo de Estado, la competencia le será atribuida cuando el ERE“afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o.. se encuentren adscritos a centrosde trabajos ubicados en su totalidad dentro del territorio de una Comunidad Autónoma”,aplicándose el mismo criterio técnico en otros incisos del mismo artículo y en otrospreceptos del RD cuya primera redacción (borrador) era la indicada más arriba.En este punto hay que hacer referencia indudablemente a la aportación del Consejo deEstado. Una cuestión que ha suscitado especial interés en el Dictamen ha sido que elpunto de referencia para la determinación de las causas que permiten presentar un ERElo coloca el proyecto de RD en el centro de trabajo, mientras que en la LET se hablaclaramente de la empresa. El Consejo entiende que la opción del proyecto de RD no erajurídicamente válida por ir en contra del criterio de la LET, argumentando que elartículo 51 de la LET permite que un ERE y las medidas que se adopten comoconsecuencia del mismo “afectan a diversos centros de trabajo, sin que todas ellas sehayan de aplicar de forma exclusiva e inexorable sobre el centro de trabajo directamente 23

afectado por la causa habilitante del expediente”, ya que esta rigidez, siempre a juiciodel Consejo, iría contra la flexibilidad interna que es uno de los puntos neurálgicos dereferencia de la Ley 35/2010 y su reforma de la LET. Por consiguiente, el Consejo pedíala modificación del artículo 2.4 por no poderse aceptar, de acuerdo a la LET, que para elprocedimiento de regulación de empleo que incluya más de un centro de trabajo, “todosy cada uno de esos centros debe estar afectados por causas económicas, técnicas,organizativas o de producción o por fuerza mayor”.En efecto, el borrador (artículo 1.4) preveía la posible afectación de un ERE a más de uncentro de trabajo de la empresa, siempre y cuando todos los centros estuvieran afectadospor las causas alegadas para presentarlo y, además se justificara “la vinculación de lascausas y medidas que vayan a adoptarse”. No parece que esa obligación de“unanimidad” de existencia de causa se mantenga en el RD, ya que el nuevo artículo 2.4sólo prevé la necesidad de justificar la vinculación entre las causas que den lugar alERE “y las medidas que vayan a adoptarse en todos los centros afectados aconsecuencia de aquel”.C) Con respecto a la legitimación para intervenir en el procedimiento del ERE, la normaincorpora las nuevas reglas establecidas en la reforma de la LET. De mayor calado es laredacción del artículo 4.1, relativo a los sujetos legitimados para intervenir en elprocedimiento de ERE, ya que se concede un carácter preferente a la intervención delcomité intercentros “o el órgano de naturaleza similar creado mediante la negociación”si se trata de un ERE que afecte a varios centros de trabajo, en el bien entendido quedeberán cumplirse dos requisitos para que ello sea posible: el primero, y obvio, es lapropia existencia del Comité intercentros, y el segundo que se le haya atribuidoexpresamente esta función “por esta vía”, es decir la del convenio que haya procedido asu creación.El texto finalmente aprobado modifica varios apartados del borrador del artículo 11,dedicado al período de consultas, al objeto de clarificar las reglas sobre adopción dedecisiones por parte de los las comisiones negociadoras que se creen por parte de lostrabajadores afectados. A tal efecto, la decisión, vinculante, deberá ser adoptada por lamayoría de los miembros de la Comisión que, además, representen en su conjunto a “lamayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados por el expediente”.Si el expediente afecta a varios centros de trabajo y la negociación se ha realizado encada uno de ellos, el RD dispone que se adoptará para cada uno de ellos “la decisión quevote la mayoría de los miembros de la comisión correspondiente”.1.2.2. Procedimiento de regulación de empleo para la extinción de las relacioneslaborales por causas económicas, técnicas, organizativas o de producciónA) El capítulo II regula el procedimiento de los ERES de extinción de las relaciones detrabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, recogido en lanormativa anterior en los artículos 5 a 16 del RD 43/1996. Es aquí donde se hancentrado las críticas del mundo empresarial por lo que respecta a las extinciones porcausas económicas, sin duda las que suscitaron también un debate más polémico en eltrámite parlamentario de la reforma laboral que culminó con la Ley 35/2010. Por elcontrario, la redacción del artículo 7 sobre documentación por causas técnicas,organizativas o de producción, es mucho más “light”, si se me permite la expresión, ya 24

que sólo se requiere aportar la memoria en la que se justifique debidamente la decisiónadoptada y los informes técnicos que justifiquen en su caso dicha decisión.a) En el texto anterior (artículo 6.1 del RD 43/1996) se requería la presentación de una“memoria explicativa de las causas o motivos del proyecto de despido colectivo,acompañando a estos efectos toda la documentación que a su derecho convenga yparticularmente, si la causa aducida por la empresa es de índole económica, ladocumentación debidamente auditada acreditativa del estado y evolución de su situacióneconómica, financiera y patrimonial en los tres últimos años, y si son de índole técnica,organizativa o de producción, los planes, proyectos e informes técnicos justificativos dela causa o causas alegadas como motivadoras del despido, medidas a adoptar y susexpectativas de repercusión en cuanto a la viabilidad futura de la empresa”.En el proyecto de RD la documentación económica se refería a los dos últimos años,debiendo aportarse también las cuentas provisionales a la presentación de la solicituddel procedimiento. En el conflictivo supuesto de previsión de pérdidas, previsto en elartículo 51 de la LET (tras la modificación operada por la Ley 35/2010) con la únicavinculación a la situación económica negativa de la empresa, el proyecto de RD eraciertamente mucho más concreto, y restrictivo desde el punto de vista empresarial, yaque requería que se aportara tanto la documentación económica prevista para cualquierotro ERE por causas económicas como también “los criterios utilizados para suestimación”, y un informe técnico sobre el carácter y evolución de esa previsión depérdidas que estará basado “en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de losdatos del sector al que pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de laevolución de la empresa en el mismo o de cualquier otras que puedan acreditar estaprevisión”. La concreción (¿restricción?) de esta causa iba aún más lejos en el proyectodel RD, ya que además de demostrarse por parte empresarial que dicha previsiónjustifica la razonabilidad de la decisión extintiva propuesta, se exigía la acreditación porparte empresarial de que las pérdidas de futuro “no tengan un carácter meramentecoyuntural”.Por otra parte, también se preveía el supuesto cada vez más frecuente de una empresaque presenta un ERE y forma parte de un grupo de empresa con obligación depresentación de cuentas consolidadas, y en tal caso deberán presentarse las cuentasanuales e informes de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo en losestrictos términos fijados en el artículo 6.4; si no existiera tal obligación, deberánpresentarse las cuentas no sólo de la empresa que solicita el ERE sino también de lasrestantes empresas del grupo siempre que las mismas tengan su domicilio social enterritorio español, la misma actividad que la empresa solicitante o bien pertenezcan almismo sector de actividad, y además “tengan saldos deudores o acreedores con laempresa solicitante”b) Especial importancia tiene el Dictamen del Consejo de Estado respecto a susconsideraciones sobre la documentación que debe aportarse por la empresa en losdespidos colectivos, señaladamente en aquellos supuestos en los que se alegue previsiónde perdidas. El precepto objeto de conflicto era el artículo 6.3, y el núcleo del debate,planteado abiertamente por la CEOE en sus aportaciones y consideraciones al borradorde proyecto de RD, giraba alrededor de la consideración o no como coyunturales de lasperdidas, ya que la LET reformada no obliga a que sean no coyunturales, mientras queel borrador de RD optaba por la tesis contraria, y de ahí que cobrara concreto sentido la 25

crítica general formulada por el Dictamen, que después se traslada a ese precepto, deque “lo que no puede hacer el Reglamento proyectado es regular la documentación quedebe aportarse, de forma tal que, en la práctica, suponga una modificación de losrequisitos sustantivos que la ley establece para los expedientes de regulación deempleo”. A juicio del Consejo, el proyecto de RD iba más allá de las posibilidades quetiene un Reglamento de desarrollo de una Ley (actuación ultra vires) en cuanto que nosólo reiteraba que un ERE deberá serlo por una causa debidamente probada, y que seacredite la razonabilidad de la decisión extintiva (requisitos fijados en la LET), sino quetambién añadía el carácter no coyuntural de las pérdidas previstas, convirtiendo esteúltimo “en un requisito adicional e imprescindible” que no estaba contemplado en la leydesarrollada por el RD. Como argumento “obiter dicta”, pero no de menor importancia,el Consejo recordaba que la cuestión de la vinculación de la no coyunturalidad a laspérdidas previstas ya fue planteada en la tramitación parlamentaria de la Ley 35/2010, yque la redacción final del artículo 51 no incluye ninguna referencia expresa al respecto.No obstante, una vez formulada la crítica jurídica, y la petición de supresión del textoproyectado, en cuanto observación jurídica que se considera de carácter esencial, elDictamen ofrece algunas pistas interesantes, y que a buen seguro han sido objeto deestudio por los servicios jurídicos del MTIN, para modificar la norma, de tal maneraque se vincule la decisión más drástica (extinción de contratos) a una situaciónverdaderamente difícil desde la perspectiva empresarial, ya que en caso de que no fueraasí sería conveniente reconducir la propuesta empresarial hacia vías menos traumáticascomo son la suspensión contractual y la reducción de la jornada de trabajo. Incluso, yquizás yendo más allá de aquello que es la función legalmente establecida del Consejo,este le proporciona pistas al legislador de cómo debe actuar, sugiriéndole que “podráexigirse una razonabilidad de la decisión extintiva frente a otras posibles soluciones(como la suspensión de contratos o la reducción de jornada), e incluso exigir algunareferencia expresa, más que al carácter coyuntural o no de las pérdidas previstas, a laprevisible duración de la misma, lo que sí encontraría apoyo en la exigencia legal dejustificar la razonabilidad de la decisión extintiva”.c) En efecto, la estrella mediática del nuevo RD ha sido, sin duda, el artículo 6, que tratasobre la documentación en los despidos colectivos por causas económicas. No ha sido,ciertamente, la modificación técnico-económica incorporada en el número 2, queincluye las referencias a la obligación empresarial de aportar, cuando legalmente fueraexigible, “cuenta de pérdidas y ganancias abreviadas y balance y estado de cambios enel patrimonio neto abreviados”, ni tampoco la del número 4 que se refiere a laobligación de presentar las cuentas debidamente auditadas “en el caso de empresasobligadas a realizar auditorías”. Sí lo ha sido el cambio, que a nuestro parecer encuentrasu razón de ser en la redacción del artículo 51 de la LET y en las observaciones decarácter esencial formuladas por el Consejo de Estado que acabamos de explicar,respecto al período de acreditación de pérdidas. El borrador recogía con manifiestaclaridad que la parte empresarial debía acreditar que las pérdidas previstas no tuvieran“un carácter meramente coyuntural”, y justificar que de tales pérdidas se dedujera larazonabilidad de la decisión extintiva, mientras que el RD obliga a la acreditación delvolumen y del “carácter permanente o transitorio de las pérdidas” para justificar ladecisión extintiva. Quizás como un intento, pequeño ciertamente, de contrarrestar estecambio, en la regulación de plan de acompañamiento social regulado en el artículo 9 sedispone que este deberá contemplar las medidas tendentes a disminuir o atenuar elimpacto del ERE “con concreción y detalle”. 26

B) En toda la tramitación de cualquier expediente habrá que presentar unadocumentación común que incluirá todos los datos sobre número y clasificaciónprofesional de los trabajadores, tanto de los afectados como del conjunto de lospertenecientes a la empresa durante el último año; la justificación de la razonabilidad dela medida (respetando aquí a nuestro parecer plenamente lo dispuesto en el artículo 51de la LET que ahora se desarrolla); criterios para seleccionar a las personas afectadas yperíodo durante el que se producirán las extinciones; información sobre composición dela representación de los trabajadores, de la comisión negociadora y, asímismo“información sobre los centros de trabajo sin representación unitaria y escrito decomunicación a que se refiere el artículo 4.3 o, en su caso, actas relativas a la atribuciónde la representación a la comisión mencionada en dicho artículo”; copia de lacomunicación del inicio del período de consultas y copia del escrito de solicitud deinforme a la representación legal de los trabajadores; en fin, el plan de acompañamientosocial cuyo contenido se describe de forma muy completa en el artículo 9. El momentode la solicitud y el contenido de la misma es especialmente importante para determinarel procedimiento a seguir y la competencia de la autoridad administrativa laboral, yaque es posible que durante el período de consultas se reduzca el número de trabajadoreso de centros de trabajo afectados, pero ello “no alterará la competencia para resolver”,que como hemos indicado vendrá determinada por la solicitud por la que se inicia elprocedimiento. Por fin, hay que destacar que en la documentación presentada deberáincluirse también la relación nominativa de los trabajadores afectados por el ERE, o ensu defecto “concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar a los mismos yperíodo a lo largo del cual está previsto efectuar las extinciones de los contratos detrabajo”.C) Una valoración muy positiva merece la regulación del plan de acompañamientosocial en el artículo 9, con la relación de un amplio elenco de medidas, que deberánpresentarse, insistimos, “con concreción y detalle”, que podrían adoptarse para atenuarlos efectos de la medida extintiva y de evitación de la misma, directa o indirectamente,de la misma para un buen número de trabajadores (recolocación interna, movilidadfuncional, movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo,acciones de formación o reciclaje profesional, promoción del empleo por cuenta propia,etc.).Hay dos apartados del precepto que interesa destacar: en primer lugar, la obligación queestablece la norma de presentar el plan junto con la solicitud de inicio de tramitación delexpediente, sin perjuicio lógicamente de las negociaciones que se produzcan durante latramitación del expediente y que pueden llevar a modificaciones del mismo, teniendo untoque optimista la norma, o al menos así nos lo parece, en este punto, ya que cree que esposible que durante el período negociador no sólo se concrete sino que también se“amplíe” el contenido del plan, el cual “deberá ser presentado al finalizar dicho período;en segundo término, que el plan puede incluir el acuerdo de recolocación detrabajadores por medio de empresas de recolocación autorizadas con arreglo a lodispuesto en el Real Decreto 1796/2010 de 30 de diciembre sobre agencias decolocación, debiéndose concretar en tal caso en el acuerdo final la concreción y eldetalle de esta medida y “la identificación de la empresa de recolocación autorizadapara llevarlas a cabo”. 27

La importancia de un acuerdo pactado sobre el plan de acompañamiento se muestratambién en el plano de defensa judicial de los derechos de los trabajadores afectados, yaque su incumplimiento total o parcial podrá dar lugar a la presentación de la oportunademanda ante el juzgado de lo social solicitando que el empresario cumpla “con lasmedidas incluidas en el plan de acompañamiento social o, en su caso, las medidasconsideradas en el artículo 51.4 del Estatuto de los trabajadores o cualesquiera otras quese pudieran contener en su solicitud final…”.Sobre el plan de acompañamiento social (artículo 9) que se consideraba en la Memoriaque acompañaba al proyecto como un “elemento clave” en todo el procedimiento ytramitación del ERE, la cual por cierto no hace nada más que reiterar de hecho lodispuesto en el apartado 4 de la disposición final tercera de la Ley 35/2010 sobre elvalor del plan “como instrumento para favorecer la recolocación de los trabajadoresafectados y la mejora de su empleabilidad”, el Consejo valora positivamente que lasmedidas propuestas no se contemplen de forma cerrada, ya que corresponde a cada plan,y en atención a las circunstancias particulares que concurran, su concreción con mayordetalle. El Consejo critica, por el contrario, que en el proyecto de RD sólo se hagareferencia a la necesaria concreción a la medida que se pacte en relación con larecolocación de trabajadores por empresas especializadas en ese ámbito, pidiéndose deforma expresa que la concreción y detalle se encuentre en todas las medidas finalmentepactadas, advirtiendo que en caso de que no fuera así “el plan de acompañamientosocial corre el riesgo de convertirse en una mera formalidad, carente de la eficacia quede él ha de predicarse”.D) Una modificación de carácter formal en el texto final con respecto al borrador, perociertamente garantista, es la obligación de la autoridad laboral de remitir a losrepresentantes de los trabajadores copia del escrito dirigido a la parte empresarial desubsanación de los defectos observados en el expediente presentado, recogida en elartículo 5.2.E) La regulación del período de consultas se encuentra en el artículo 11 y se ajusta encuanto a los plazos, lógicamente, a las modificaciones introducidas en el artículo 51 dela LET por la Ley 35/2010. En este apartado conviene recordar la importantemodificación operada por la reforma en el apartado 4 del artículo 51, ya que mientras enel texto de la LET anterior a la modificación se fijaba un plazo para el período deconsultas “no inferior a treinta días naturales o de quince en caso de empresas de menosde cincuenta trabajadores”, en el ahora vigente la palabra “inferior” se sustituye por“superior”, un cambio de no menor calado precisamente.Sobre este cambio cabe plantearse sobre si la norma española (tanto la legal como lareglamentaria) respeta los términos del artículo 4.1 de la Directiva 98/59/CE delConsejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de losEstados miembros que se refieren a despidos colectivos, en el que se dispone que “Losdespidos colectivos cuyo proyecto haya sido notificado a la autoridad públicacompetente, surtirán efecto no antes de treinta días después de la notificación previstaen el apartado 1 del artículo 3, sin perjuicio de las disposiciones que regulan losderechos individuales en materia de plazos de preaviso”, y la posible vulneración delefecto útil que se predica de las disposiciones de la UE por parte del Tribunal deJusticia. Al respecto, creemos que las posibilidades de intervención estatales sonbastantes, con pleno respeto de la normativa de la UE, ya que el segundo párrafo de 28

dicho precepto dispone que “los Estados miembros podrán conceder a la autoridadpública competente la facultad de reducir el plazo contemplado en el párrafo anterior”.Desde esta perspectiva jurídica es desde donde creemos que puede entenderse el cambioproducido y también la concreción efectuada en el RD sobre cuándo deberá entendersefinalizado el período de consulta, que no será sólo cuando finalice el mismo, con o sinacuerdo de las partes, sino también, y son supuestos cada vez más frecuentes en lapráctica negociadora, cuando se alcance un acuerdo en el período de consultas (hayantranscurrido, es igual, 1 o 29 días, por poner dos ejemplos extremos) o bien “cuando laspartes lo manifiesten expresamente” (volvemos a insistir, hayan transcurrido 1 o 29días).La importancia de un acuerdo, o desacuerdo, relativamente rápido es que obliga a laparte empresarial en un plazo máximo de 5 días a presentar la solicitud final delexpediente que presenta y las condiciones del mismo, y si hubiere acuerdo la autoridadlaboral resuelve en el plazo máximo de 7 días, con lo que los plazos para la resoluciónadministrativa y finalización de la tramitación son ciertamente breves. Si la parteempresarial no presenta a la autoridad laboral en el plazo previsto por la norma tras lafinalización del período de consultas la solicitud final de despido colectivo, elprocedimiento se dará por concluido por desistimiento empresarial y la autoridadlaboral así lo declarará y notificará a los interesados, redacción ciertamente más correctaa nuestro parecer que la del borrador, en el que simplemente se indicaba que laautoridad laboral procedería “al archivo de las actuaciones”.F) La sección 2ª del título II trata sobre la ordenación del procedimiento. En el artículo12 (“Instrucción”), se incluye la obligación de la autoridad laboral de dar traslado de lacomunicación inicial del procedimiento de ERE a la Administración de la SeguridadSocial si en este se incluye a trabajadores a los que debe ser de aplicación el artículo51.15 de la LET, es decir de cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren lacondición de mutualistas el 1 de enero de 1967, para los que existe la obligación deabonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial.G) La ordenación del procedimiento contempla un destacado papel para el informe de laITSS cuando se inicie de forma “ordinaria”, es decir mediante la presentación desolicitud por parte empresarial. Y decimos que contempla un papel destacado no porqueantes no tuviera que intervenir la ITSS, que ya lo hacía emitiendo el informe en elmismo plazo de 10 días estipulado en el proyecto de RD, sino por la amplitud con laque ahora el texto concreta la actuación de la ITSS, de tal manera que parece que elinforme deba versar, y así lo creo después de leer tanto la reforma del artículo 51 de laLET como el segundo párrafo del artículo 12.2 del RD, no sólo sobre la existencia de lacausa sino también sobre la razonabilidad de la misma y su adecuación para evitar unasituación más negativa para el empleo de los trabajadores de la empresa y de laviabilidad del proyecto empresarial, debiendo además emitir una valoración sobre elalcance y contenido del plan de acompañamiento social; por cierto, un plan que no seolvide que puede variar mucho durante la negociación del período de consultas y que,por consiguiente, podría parecerse muy poco al inicialmente presentado por larepresentación empresarial.El artículo 12 del borrador de RD autorizaba de forma expresa a presentar una solicitudempresarial que incluyera ya el acuerdo de la representación de los trabajadores (es 29

decir una negociación previa que se antojaba posible con una representación unitariaexistente en el centro de trabajo, pero no así cuando hubiera que designarrepresentantes, porque ello debería producirse en un período de 5 días a partir de lapresentación de la solicitud de ERE); en tal caso, la petición de informe a la ITSS, sedecía, “será potestativa para la autoridad laboral”, sin perjuicio de que de la resoluciónque se dictara, en un período de 7 días naturales, se diera traslado tanto a la propia ITSScomo a la entidad gestora de la prestación por desempleo para que informaran en sucaso si se había producido “fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en suconclusión”. Repárese además en la tajante redacción del artículo 14.1 sobre elcontenido del acuerdo adoptado por las partes, que a salvo de alguna circunstancia quelo haga contrario a derecho, “vincula a la autoridad laboral”, y que la autorización seproducirá tanto si se dicta resolución expresa como si no se hace, ya que en caso desilencio administrativo la futura norma dispone que “se entenderá autorizada la medidaextintiva en los mismos términos”.Respecto a la ordenación del procedimiento, el Dictamen del Consejo de Estado centrasu atención en el informe de la ITSS, y muy concretamente en el carácter potestativoque se le adjudica por el proyecto de RD cuando hubiera acuerdo de las partes. Puesbien, esta novedad no pasa el filtro jurídico del Consejo. El Dictamen considera que deacuerdo a lo dispuesto en el artículo 51.3 de la LET el informe de la Inspección espreceptivo en todo caso, y que por ello ha de modificarse la redacción del artículo 12.2.Cuestión distinta, y coincidimos con el Consejo, es que la amplia flexibilidad que sepredica en la LET, y que debe respetar el futuro Reglamento, lleve a que cuando hayaacuerdo de las partes el informe de la ITSS se centre no ya en la causa alegada sino enla existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho por las partes negociadoras, otambién en la búsqueda jurídicamente indebida de prestaciones por desempleo. Porconsiguiente, y de acuerdo a las circunstancias que concurran en el ERE, la intervenciónde la ITSS podrá versar sobre la existencia de la causa aducida y de la razonabilidad dela decisión extintiva (supuesto ordinario), o sólo sobre la existencia de una actuaciónabusiva por una o ambas partes del ERE y no ya por el contenido propiamente dicho dela causa (supuesto de presentación de ERE con acuerdo entre las partes que se adjunta).La tesis del Consejo de Estado ha sido acogida en el RD, pero vayamos por partes: concarácter general (no hay diferencia entre el borrador y el RD) el contenido del informede la ITSS debe versar “sobre las causas motivadoras del expediente y sobrecualesquiera otras materias que resulten necesarias para resolver fundamentadamente”.Ahora bien, en el supuesto de que hubiera acuerdo entre las partes durante el período deconsultas (el borrador permitía que el acuerdo se acompañara a la solicitud, mientrasque el RD guarda más las apariencias formales, de tal manera que parece que debainiciarse el período de consultas, con independencia de que su duración pueda sermínima), y que ese acuerdo sea conocido por la ITSS (debería serlo, creemos,jurídicamente a través de la autoridad laboral competente, y así se prevé en el RD, perotambién se admite que el conocimiento se adquiera por comunicación de los sujetosnegociadores ), su función se limitará (en efecto, “limitar” es el término utilizado en elartículo 11.2) “a examinar que se ha observado el procedimiento y a comprobar que noconcurre fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, así como que este no tiene porobjeto la obtención indebida de prestaciones por desempleo por parte de lostrabajadores”. 30

En cualquier caso, parece que el informe de la ITSS sigue siendo obligatorio, conindependencia del acuerdo entre las partes, y que aquello que puede variarsustancialmente es su contenido, que pasa de ser un elemento fundamental en aquellossupuestos de período de consultas abierto, o de desacuerdo, a otro mucho más formalcuando sí existe el acuerdo entre las partes; acuerdo que además, recuérdese (y laredacción del RD es idéntica a la del borrador) vincula a la autoridad laboral según elartículo 14.1, la cual también se ha de limitar a examinar si hay algún vicio en suconclusión y si se ha observado el procedimiento legalmente establecido.Con todo, no parece que el cambio normativo tenga especial relevancia si nos hemos deatener al Criterio Técnico número 71 de 9 de marzo de 2009 de la Autoridadcentral/Director General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Socialhttp://bit.ly/jMAefU. En el apartado IV.2 (“Expedientes de extinción de contratos conacuerdo”) se repasan los criterios jurisprudenciales sobre el contenido del Informe de laITSS, para concluir que la autoridad laboral competente “debe obligatoriamenteautorizar la medida extintiva o suspensiva, sin que pueda entrar a valorar ni las causas nila oportunidad de las medidas. Únicamente si la Administración observa irregularidadesque afecten a la formación de la voluntad en la consecución del acuerdo o bien fraudede ley puede, con suspensión del plazo para resolver, dirigirse a la autoridad judicialpara que resuelva sobre la existencia de dichos defectos en el consentimiento o laexistencia de fraude de ley”, añadiendo después que “por ello parece lógico concluirque el contenido del informe de la ITSS en estos casos se debe ceñir a la existencia ono de las citadas irregularidades” (en negrita en el Criterio Técnico). En idénticostérminos, al referirse a los expedientes de suspensión temporal con acuerdo se indicaque el contenido del Informe de la ITSS “debe limitarse a señalar si en la formalizacióndel acuerdo se ha constatado la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso dederecho”.H) En el período previsto para proceder a las extinciones autorizadas por la resoluciónadministrativa, cabrá una nueva petición empresarial para modificar el período deejecución del ERE o bien “para ampliar el número de extinciones autorizadas o lascondiciones de las mismas” (suponemos que la no referencia a la posibilidad de que laempresa reduzca por su propia voluntad el número de trabajadores afectados se debe aque no requiere autorización para ello y que forma parte de su poder de dirección yorganización de la empresa, siempre y cuando en la decisión no existan criterios quepuedan calificarse de discriminatorios para los trabajadores afectados) fijado para elperíodo de consultas. La autorización se concederá si subsisten las causas y, lo que esmás importante, si hay acuerdo expreso con la representación del personal.I) En relación con el derecho de permanencia de los representantes de los trabajadoresen la empresa, la norma respeta, como no podía ser de otra forma, los términos de esapreferencia fijada tanto en la LET como en la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, deLibertad Sindical http://bit.ly/jMnG0t, si bien no cierra la puerta a que la inclusión enun ERE de un representante se produzca (algo también contemplado implícitamente enla normativa vigente), pero ello sólo será posible si la empresa justifica debidamente suafectación en el ERE, protección que se extiende también a “cualquier otro trabajador alos que una norma con rango de ley o un convenio colectivo pueda otorgar estederecho”. 31

De no menor importancia es la protección de la que gozan, o deben gozar, losrepresentantes de los trabajadores que participan en los procesos negociadores, querecuérdese que pueden ser no sólo los representantes legales y sindicales sino tambiénlos designados ad hoc en comisiones cuando no exista otra modalidad derepresentación. Dicha protección viene otorgada por la LET para los representantesunitarios y por la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS)para los representantes sindicales, que lógicamente no contemplan la posibilidad abiertapor la reforma laboral de 2010 de la presencia de otros representantes (los elegidos porlos propios trabajadores entre sus compañeros de trabajo) en las mesas negociadoras. ElDictamen del Consejo adopta aquí una tesis muy formalista para justificar el rechazo ala protección del último colectivo citado, por entender que sólo aquellos a los que se lesreconoce de forma expresa por una norma legal dicha protección deben tenerla, y de ahíque propone una modificación, que califica jurídicamente de esencial, en el texto delartículo 16, de tal manera que donde dice “representantes de los trabajadores” debedecir “representantes legales de los trabajadores”.No entraremos ahora en el análisis detallado de esta diferenciación, pero sí creemos quela reforma laboral de 2010 obliga a una reformulación de la protección legal depermanencia en la empresa de la que debe gozar cualquier trabajador que adquiera, poruna u otra vía, la consideración jurídica de representante, sea permanente (o máscorrectamente por un período de tiempo fijado por vía normativa o por estatutos de laorganización a la que pertenezca) o nombrado ad hoc para un concreto procesonegociador, y además la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contiene una buenaargumentación jurídica para avanzar en esta línea. Ahora bien, sí queremos dejarmanifiestamente claro nuestro parecer muy crítico con la afirmación “obiter dicta” delDictamen que la prioridad en el derecho de permanencia en la empresa “se trata de unprivilegio que beneficia a unos trabajadores en detrimento de otros”, y también sobreotras manifestaciones contenidas en el texto sobre la presunción de que, de disponer detal derecho de permanencia, ello condicionaría la selección de los representantes de lostrabajadores. Creemos que el Consejo olvida aquí el valor del derecho fundamental delibertad sindical, del derecho no fundamental pero igualmente presente en laConstitución de la participación en la empresa, y la importante tarea que realiza larepresentación del personal en la protección de los derechos de todos sus compañeros detrabajo y que les hace merecedores de una protección reforzada para evitar actuacionescontrarias a derechos por parte de su empleador.En cualquier caso, hay que indicar que el texto final del RD acoge la crítica sustantivarealizada por el Consejo de Estado y en su artículo 16, primer párrafo, sustituye laexpresión “representantes de los trabajadores” por la de “representantes legales de lostrabajadores”. Está por ver, ciertamente, cuál será el impacto sobre la protecciónjurídica de los negociadores.1.2.3. Suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada por causaseconómicas, técnicas, organizativas o de producción, por fuerza mayor, y pordesaparición de la personalidad jurídica del contratante.A) El capítulo III regula la suspensión del contrato y la reducción de jornada por causaseconómicas, técnicas, organizativas o de producción, con estricta sujeción a lasmodificaciones incorporadas por la reforma laboral al artículo 47 de la LET, regulaciónrecogida en la normativa anterior en el artículo 20 del RD 43/1996, sin más 32

modificación en el RD con respecto al primer borrador que una redacción másgarantista en el artículo 21.3, ya que en el RD se hace referencia al “alcance y duraciónde las medidas solicitadas para suspender los contratos o reducir la jornada”, mientrasque el borrador sólo mencionaba la duración, y en ambos casos deben ser adecuados a lasituación coyuntural que se pretende superar.De tal manera, la suspensión deberá afectar a días completos, continuados o alternos,“durante al menos una jornada ordinaria de trabajo”, y la reducción de jornadacomprenderá entre un 10 y un 70 %, “computada sobre la base de la jornada diaria,semanal, mensual o anual”. A diferencia de la decisión extintiva (aunque creemos quese trata de un precepto pedagógico, ya que sería así aun cuando no existiera), laautorización de la medida de suspensión o reducción “no generará derecho aindemnización alguna a favor de los trabajadores afectados”.Repárese, por una parte, en que el procedimiento se aplicará, a diferencia de lanormativa reguladora de la extinción y en la que se establecen determinadosporcentajes, “cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y el númerode afectados por la suspensión de contratos o reducción de jornada”, y por otra que lamayor flexibilidad concedida por la norma para autorizar la suspensión o reducción seconcreta más que en la normativa anteriormente vigente, ya que la causa económicapodrá acreditarse con la presentación de la documentación correspondiente al últimoejercicio económico (a diferencia de la de los dos años anteriores previstas en elexpediente de extinción de contratos), que acompañará a la de “las cuentasprovisionales del vigente a la presentación de la solicitud del procedimiento”.B) El capítulo IV regula la extinción y suspensión de relaciones de trabajo y reducciónde jornada por fuerza mayor, con anterioridad regulado en los artículos 17 a 19 del RD43/1996. La única modificación con respecto al borrador se refiere a la concreción delplazo para dictar la resolución por la autoridad laboral, que en este se fijaba en cincodías a contar desde la fecha de entrada de la solicitud, y que en el RD se concreta más,ya que ese plazo es máximo y se computa desde la fecha de entrada de la solicitud “enel registro del órgano competente para su tramitación”.Hay dos novedades significativas en la reforma:a) En primer lugar, se incluye de forma expresa la obligación de la autoridadadministrativa laboral de recabar informe de la ITSS, previsión que no estaba recogidade forma expresa en la normativa anterior, aun cuando no hubiera problema jurídicoalguno para su solicitud en cuanto que el artículo 19 del RD 43/1996 (cuya redacción eneste punto se mantiene ahora inalterada) permitía a dicha autoridad solicitar losinformes “que considere indispensables”.b) La segunda modificación es ciertamente más sorprendente, y hubiera requeridoprobablemente de un mayor esfuerzo de justificación por los redactores de la norma enla introducción. En el supuesto que no haya quedado acreditada la fuerza mayor (yparece que en tal supuesto obviamente la autoridad laboral denegará el ERE), seconcede, si se nos permite la expresión, “una segunda oportunidad” a la empresa,siempre y cuando tenga el visto bueno de la representación de los trabajadores, para lapresentación, y aceptación del ERE; en efecto, con una redacción del texto en el que sedeja claramente entrever que las partes han de ponerse de acuerdo para justificar que 33

hay una causa económica, técnica, organizativa o de producción, cuando no puedademostrarse fehacientemente la fuerza mayor, se permite a la empresa presentar el EREcon acuerdo y en tal caso, recuérdese lo dispuesto en el artículo 14, la autoridad laboralquedará vinculada por el mismo (salvo que pueda probarse dolo, fraude, coacción oabuso derecho en su firma) y lo autorizará en un plazo de 7 días naturales, ya sea deforma expresa o por silencio administrativo positivo. Dicho en otros términos, la normaabre la puerta a que todo ERE derivado de una hipotética fuerza mayor que no quededebidamente probada y por tanto no sea autorizado, sí pueda serlo por una“reconsideración” de la causa o causas que lo motiven y cuando la representación de laparte trabajadora haya dado su visto bueno al texto presentado por la empresa, ya seadirectamente o en la fase de negociación durante el período de consultas. De laredacción del texto surgen dudas que convendría aclarar, de si sería necesario presentaruna nueva solicitud de ERE o bien el nuevo acuerdo se podría producir en el período deconsultas, ahora ampliado, del primero.C) El capítulo V regula la extinción de relaciones de trabajo por desaparición de lapersonalidad jurídica del contratante, anteriormente recogida en el artículo 21 del RD43/1996. La única novedad incorporada por la nueva norma es la referencia expresa aque la extinción deberá incluir “las disposiciones relativas al plan de acompañamientosocial”, una manifestación aún más clara y evidente de la importancia que el futuroReglamento, que no hace en este punto sino seguir escrupulosamente el mandato de laLET en su versión reformada tras la entrada en vigor de la Ley 35/2010, concede a lapuesta en marcha del plan como elemento necesario para la aprobación de un ERE.1.3. Título II: Del procedimiento de actuación administrativa en materia detraslados colectivos.Por último, hay que referirse de forma breve al título II, que regula el procedimiento deactuación administrativa en materia de traslados colectivos, anteriormente recogido enlos artículos 22 a 26 del RD 43/1996. Recuérdese que se trata de la posibilidadconcedida por el artículo 40 de la LET a la autoridad administrativa laboral desuspender la ejecutividad del traslado colectivo de trabajadores por un período nosuperior a 6 meses, a fin y efecto de tratar de acercar las posiciones de las partes ybuscar un acuerdo, en el bien entendido que dicha suspensión no impedirá que ladecisión del traslado sea ejecutiva y de obligado cumplimiento si no se produjera unacuerdo durante dicho período.Con respecto al texto anterior, el RD incorpora la referencia a que la intervención de laautoridad administrativa laboral se producirá “previa petición formulada al efecto”,manifestación que parece querer acotar su intervención sólo a los supuestos en que asílo requiera la parte trabajadora (ya que no se alcanza a ver el interés de la parteempresarial que ha adoptado la medida de traslado de solicitar su paralizacióntemporal). No existen más modificaciones en el nuevo texto, por lo que baste recordarque la resolución administrativa decidirá sobre la posible existencia de causas quejustifiquen la suspensión a partir del contenido de la solicitud de parte y del informepreceptivo emitido por la ITSS, en el bien entendido además que la resolución podrádecidir la suspensión por un período máximo de 6 meses, y por consiguiente tambiénpor un período inferior. 34

La regulación de la extinción colectiva de contratos de trabajo, suspensiones de contratos y reducción de la jornada de trabajo. Especial atención al estudio del Real Decreto 807 de 10 de junio de 2011.

by eduardo rojo on Jun 16, 2011

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