1. La regulación de la extinción colectiva de contratos de trabajo, suspensiones de
contratos y reducción de la jornada de trabajo. Especial atención al estudio del
Real Decreto 807/2011 de 10 de junio.
Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.
16 de junio de 2011.
Introducción.
Es objeto de estudio la regulación de la extinción colectiva de contratos de trabajo, de
las suspensiones de contratos y de las reducciones de jornadas, todas ellas aprobadas en
el marco de los expedientes de regulación de empleo, materia de especial interés por la
reciente aprobación del Real Decreto 807/2011 de 10 de junio, por el que se aprueba el
Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación
administrativa en materia de traslados colectivos http://bit.ly/kv1NN5
EL RD 807/2011 encuentra su origen en la reforma laboral de 2010, más exactamente
en la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del
mercado de trabajo y en la norma que la precedió, el Real Decreto-Ley 10/2010 de 16
de junio, sin olvidar la importancia de dos normas aprobadas en 2009, primero en forma
de RDL y después de Ley, sobre medidas de mantenimiento y fomento de empleo y
protección de las personas desempleadas. Por consiguiente, y al igual que he hecho en
anteriores trabajos en los que he estudiado normas de desarrollo de la reforma laboral, la
primera parte de este trabajo está dedicado al análisis de la normativa dictada en 2009 y
2010, dejando la segunda para el estudio concreto del RD 807/2011, en el que se
incluyen amplias y obligadas referencias al Dictamen del Consejo de Estado de 14 de
abril http://bit.ly/iJ6bP6 que ha provocado cambios de importancia en la regulación del
texto definitivo aprobado por el Consejo de Ministros del día 10 en relación con el
primer borrador de la norma y del que se tuvo conocimiento el 12 de enero.
Una observación adicional e importante: dado que he ido explicando las modificaciones
incorporadas en cada fase de la tramitación de la reforma laboral de 2010, desde el
primer texto conocido (11 de junio) hasta la aprobación de la Ley 35/2010 (9 de
septiembre), los lectores y lectoras encontrarán varias repeticiones de textos, dado que
he querido ir siguiendo con detalle cómo y cuándo se ha producido cada cambio en la
tramitación hasta llegar al texto final. No se trata por consiguiente de un error
involuntario de repetición de dichos textos, sino de una decisión voluntaria para que
quién esté interesado pueda seguir con atención los distintos pasos de la reforma. Para
quien desea omitir la lectura de toda la tramitación, le basta con leer el apartado en el
que se explica el contenido del texto finalmente aprobado por el Congreso de los
Diputados.
I. Primera parte. El impacto de las reformas normativas de 2009 y 2010.
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2. 1. Real Decreto-Ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el
mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas
desempleadas.
La norma fue convalidada por el pleno del Congreso de los Diputados el día 26 de
marzo, que acordó su tramitación como proyecto de ley La urgencia de la norma se
justificó por la necesidad de adoptar medidas rápidas y efectivas para enfrentarse a una
crisis económica grave que estaba provocando la destrucción de empleo y un aumento
importante del desempleo en los meses anteriores, medidas que complementaban otras
anteriores adoptadas por el ejecutivo.
Es importante destacar que este texto no tuvo el visto bueno de los agentes sociales, que
con posterioridad a su aprobación formularon diferentes críticas al mismo, en especial y
por parte sindical dirigidas hacia la diferencia de trato en la incentivación para ser
contratados de los trabajadores que percibieran prestaciones por desempleo de aquellos
que no tuvieran acceso a ellas. En cualquier caso, el preámbulo de la norma recordaba
que las medidas aprobadas habían sido debatidas en las mesas de diálogo social,
afirmándose que si bien no había sido posible alcanzar un acuerdo, “sí ha habido
coincidencia en la necesidad de ponerlas en marcha lo antes posible”.
Se acuerda la reposición de prestaciones por desempleo en ERES de suspensión de
contratos de trabajo; es decir, el trabajador al que se le suspenda el contrato de trabajo o
reduzca su jornada, como consecuencia de un ERE temporal por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción no sufrirá merma de sus derechos a la prestación
por desempleo por un determinado período. En efecto, se repondrá la prestación por
desempleo y la cotización a la Seguridad Social de los trabajadores a los que se les ha
suspendido su contrato de trabajo o reducido su jornada por un ERE y, posteriormente,
se les extinga o suspenda el mismo por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, bien por ERE o por despido por causas objetivas de acuerdo con el artículo
52 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores. El período máximo de reposición de la
prestación por extinción será de 120 días, y en caso de suspensión, y que el trabajador
haya agotado la prestación, será de 90 días, siendo la cuantía de la prestación a reponer
la misma que la última que hubiese percibido el trabajador.
Como requisitos a cumplir por el sujeto beneficiado, se dispone que el trabajador ha de
haber generado derecho a prestación por desempleo y estar afectado por un ERE
temporal, en el caso de reposición por extinción. En el supuesto de suspensión de
contrato, ha de haber estado afectado por un ERE temporal con anterioridad y haber
agotado las prestaciones por desempleo. La reposición de las prestaciones se hará
efectiva, en el caso de extinción, cuando se extinga el contrato con posterioridad por las
causas citadas (ERES o despido por artículo 52.c) LET), y en el caso de suspensión, se
repondrá en el momento en que se suspenda el contrato de trabajo por un nuevo ERE
temporal.
2. Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y
el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas.
La norma trae su razón de ser de la tramitación parlamentaria del RDL 2/2009, de 6 de
marzo. Gran parte del texto del RDL se ha mantenido en la nueva norma.
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3. Cabe destacar que se han ampliado en un año los períodos durante los que se puede
acceder a las ayudas o prestaciones reconocidas en la norma. Así, la bonificación en las
cotizaciones empresariales a la Seguridad Social en los supuestos de regulación
temporal de empleo se aplicará, en los términos establecidos en el artículo 1, a las
solicitudes de EREs presentadas desde el 1 de octubre de 2.008 hasta el 31 de diciembre
de 2.010. En idéntico sentido, la reposición del derecho a prestaciones por desempleo
(artículo 3) se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2010 o 2012 (2.009 y 2.011 en el
RDL) cuando se dicte una resolución administrativa o judicial que autorice la
suspensión o reducción de jornada, o cuando se haya producido un despido o resolución
administrativa o judicial que autorice la extinción, respectivamente. Igualmente, se
extiende hasta el 31 de diciembre de 2.010 el derecho a percibir por la parte empresarial
bonificaciones por la contratación indefinida de trabajadores beneficiarios de las
prestaciones por desempleo.
Un punto de especial interés introducido en la nueva ley con respecto al texto del RDL
es el tratamiento fiscal de las indemnizaciones percibidas en virtud de ERE, ya que se
produce la equiparación fiscal del coste del despido por expedientes de regulación de
empleo con la indemnización por despido individual, que será de aplicación, según
dispone la disposición transitoria tercera, “a los despidos derivados de expedientes de
regulación de empleo aprobados a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley
2/2009, de 6 de marzo, así como a los despidos producidos por las causas objetivas
previstas en la letra c) del artículo 52 del Estatuto de los trabajadores desde la misma
fecha”.
3. Real Decreto-Ley 10/2010 de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma
del mercado de trabajo.
Queremos destacar las ideas fuerza de la norma que se plasman en su preámbulo: la
reducción de la dualidad laboral; el refuerzo de los instrumentos de flexibilidad interna
en el desarrollo de las relaciones laborales, con una apuesta especial por la reducción de
jornada; el incremento de las posibilidades de empleo para las personas desempleadas,
en especial los jóvenes con dificultades de empleabilidad.
Más concretas son las afirmaciones contenidas en el preámbulo que traducen el cambio
(o el no cambio) operado en la normativa vigente, como por ejemplo la afirmación de
que “queda incólume la regulación sustantiva del contrato indefinido de carácter
ordinario”; cuestión distinta, añadimos ahora, es que la apuesta por el contrato de
fomento de la contratación indefinida pueda llevar a una gradual disminución de la
importancia que el primero tiene todavía en el panorama de las relaciones laborales en
España.
A) El capítulo I se dedica a las medidas para reducir la dualidad y la temporalidad en el
mercado de trabajo.
La regulación de las causas de extinción del contrato por razones económicas, técnicas,
organizativas o producción, ha sufrido importantes modificaciones en la última parte de
la negociación en el marco del diálogo social, de tal manera que, a nuestro parecer, se
deja un margen muy amplio a la empresa para que pueda acogerse, de acuerdo con la
normativa vigente, a un ERE o la extinción individual o plural de contratos.
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4. En el borrador de 11 de junio la causa económica implicaba que debían existir unos
resultados de la empresa “que arrojen pérdidas económicas no meramente
coyunturales”, mientras que el texto finalmente aprobado sólo requiere que de tales
resultados “se desprenda una situación económica negativa”. Ciertamente no se fija o no
aparece una regla cuantitativa de cuántos meses, por ejemplo, deberán tomarse en
consideración para valorar la situación económica, pero no parece haber dudas de que la
redacción va en el sentido de flexibilizar y facilitar la posibilidad a esta vía extintiva por
parte empresarial.
Dos cambios más introducidos en el RDL abonan la tesis defendida en el párrafo
anterior. En primer lugar, la incorporación a la definición de las causas técnicas,
económicas u organizativas de la expresión “entre otros”, para dejar claro que las causas
indicadas en la norma no tienen por qué ser necesariamente las únicas que puedan darse.
En segundo término, y también en relación con estas causas, la nueva redacción del
artículo 51.1 se acerca a la de las modificaciones sustanciales de las condiciones de
trabajo reguladas en el artículo 41, ya que, mientras que en el borrador de 11 de junio la
empresa debía justificar que de la causa alegada para proponer las extinciones
contractuales “se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva en
orden a superar las dificultades que impidan su buen funcionamiento a través de una
más adecuada organización de los recursos”, en el texto publicado en el BOE la
deducción mínima de la razonabilidad (a la que deben llegar la autoridad administrativa
laboral como, en su caso, la judicial) debe ser “para contribuir a mejorar la situación de
la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una adecuada
organización de los recursos, que favorezcan su posición competitiva en el mercado o
una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”.
Obsérvese que el cambio no es de menor importancia, y mucho más si nos atenemos a
la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ya que la extinción no ha
de tener como finalidad superar unas dificultades sino contribuir a la mejora de la
situación de la empresa o a prevenir una situación negativa (posible pero no existente),
y se trata de situaciones económicas que pueden ser sensiblemente diferentes, poniendo
la nueva norma mucho más el acento en la prevención que en la curación. Por otra parte,
el cambio no es de menor importancia tampoco por lo que respecta a la decisión de la
autoridad administrativa laboral para autorizar un ERE, ya que el artículo 51.6 de la
LET dispone que procederá esa autorización cuando de la documentación obrante en el
expediente “se desprenda que concurre la causa alegada por el empresario y la
razonabilidad de la medida en los términos señalados en el apartado 1 de este artículo”.
B) El capítulo II regula las medidas para favorecer la flexibilidad interna negociada en
las empresas y para fomentar el uso de la reducción de jornada como instrumento de
ajuste temporal de empleo.
El RDL introduce dos modificaciones de importancia con respecto al borrador de 11 de
junio en lo relativo a la regulación de la suspensión del contrato y reducción de jornada
por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la protección por
desempleo en ambos casos, y las medidas de apoyo a la reducción de jornada, otra de
las propuestas “estrella” de la reforma laboral.
La norma modifica el artículo 47 de la LET y concreta que no será necesario tomar en
consideración el umbral numérico (número de trabajadores de la empresa y número de
4

5. afectados por la suspensión) fijado en el artículo 51 para los despidos colectivos cuando
se plantee una suspensión de contratos. Recuérdese que dicho umbral, con varias
matizaciones recogidas en el propio artículo 51, se fija en 10 trabajadores en las
empresas que ocupen menos de 100, el 10 % de los trabajadores en aquellas empresas
que ocupen entre 100 y 300, y 30 trabajadores cuando el número de personas ocupadas
en la empresa sea de 300 o más.
Por otra parte se amplía considerablemente el período de reducción de jornada que
puede plantear una empresa en un expediente de regulación de empleo de tal carácter,
ya que la obligatoriedad de reducción de cómo mínimo un tercio en la actualidad podría
reducirse a un 10 % y ampliarse hasta un 70 %. Como novedad importante en el texto
final hay que decir que ha desaparecido el período máximo de duración de un año
previsto en el borrador, con lo que parece que el legislador ha optado por no restringir la
posibilidad de utilizar los mecanismos de flexibilidad interna mientras sean necesarios,
con independencia del período máximo de duración de las prestaciones por desempleo.
La modificación del artículo 47 de la LET lleva aparejada la de los preceptos en materia
de Seguridad Social que regulan tales supuestos, en concreto los artículos 203.2 y 3, y
208.1.3 del Texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. La reforma concreta
que en supuestos de suspensión de contratos autorizados por la autoridad competente
(no hay ninguna modificación con respecto a la obligación de que el expediente sea
autorizado por la autoridad administrativa laboral competente) se entenderá por
desempleo total la suspensión de la actividad que implique el cese “total” del trabajador
por días completos, “continuados o alternos”, “durante, al menos una jornada ordinaria
de trabajo”, y que la reducción de jornada (en los porcentajes más arriba referenciados,
y también previa autorización administrativa) deberá afectar a la “jornada diaria
ordinaria de trabajo”. Repárese en que la posible reforma, por una vez, es mucha más
concreta que la normativa anterior en orden a determinar cómo debe operar la
suspensión y la reducción, es decir cómo deben computarse los períodos de suspensión
y la obligación de la reducción diaria de la jornada de trabajo.
La ampliación de 120 a 180 días del período de reposición de las prestaciones por
desempleo cuando el contrato se extingue tras un o varios ERES de suspensión o
reducción de jornada requiere necesariamente de la modificación del artículo 3.1 de la
Ley 27/2009 de 30 de diciembre. Por otra parte, la apuesta gubernamental por
incrementar desde el 50 % actual hasta el 80 % la bonificación empresariales de las
cotizaciones sociales cuando mantenga la plantilla durante un determinado período de
tiempo (“durante al menos un año con posterioridad a la finalización de la suspensión o
reducción autorizada”, según el artículo 1 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre),
requiere de la adición de un nuevo apartado 2 bis al artículo 1 de la citada Ley. Para que
se aplique dicho incremento, el acuerdo deberá incluir (la redacción de la norma es más
tajante que las propuestas de negociación) acciones formativas para los trabajadores
afectados por el expediente, al objeto de mejorar la empleabilidad del personal, “o
cualquier medida alternativa o complementaria dirigida a favorecer el mantenimiento
del empleo en la empresa”.
Las nuevas reglas se aplicarán a las resoluciones administrativas o judiciales sobre
suspensión o reducción dictadas entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de
2011, y siempre que el despido producido al amparo del artículo 52 c) de la LET
(extinción individual o plural por causas económicas, técnicas, organizativas o de
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6. producción), o la resolución administrativa o judicial que autorice la extinción de los
contratos, se produzca desde el 18 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012.
Por otra parte, las disposiciones transitorias cuarta y quinta del RDL son bastante
favorables para las empresas en orden a poder beneficiarse de la nueva regulación y de
las nuevas bonificaciones, De esta manera, se permite la aplicación de las nuevas reglas
sobre ERES reguladas en el texto ahora comentado cuando un ERE se encuentre en fase
de tramitación y sea solicitada su aplicación por la parte empresarial y la representación
de los trabajadores (a diferencia, y es importante resaltarlo, de la redacción del borrador
que atribuía unilateralmente esta decisión a la parte empresarial), con el añadido
relevante desde el punto de vista formal que dicha solicitud “se haga constar en la
resolución de la autoridad administrativa laboral”.
En fin, el acogimiento a la ampliación de las bonificaciones de las cotizaciones
empresariales (del 50 al 80 %) se permitirá a las empresas que estén aplicando un ERE
autorizado en el momento de entrada en vigor de la norma, en el bien entendido que
dicha mejora sólo podrá aplicarse, lógicamente, “respecto de las cotizaciones
devengadas con posterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto-
Ley”.
4. Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del
mercado de trabajo.
4.1. Análisis de las enmiendas presentadas por los diferentes grupos
parlamentarios al proyecto de ley.
Nuestro propósito es proceder a la explicación de la tramitación parlamentaria del
proyecto de ley. Para ello, analizaremos las enmiendas presentadas, poniendo sólo el
acento en aquellos aspectos que marcan las pautas de por dónde querían que fuera la
reforma, en el ámbito objeto de nuestro estudio, por parte de los citados grupos
A) En primer lugar centraremos la atención en las enmiendas presentadas por el grupo
popular.
a) Sobre el artículo 2, dedicado a la extinción del contrato de trabajo, algunas enmiendas
era ciertamente importantes e iban en la línea de facilitar dicha extinción por causas
objetivas (de “clarificación” se hablaba en la motivación de la enmienda). No de otra
forma puede entenderse a nuestro parecer la definición propuesta de causas económicas
que permitirían la extinción colectiva de contratos vía ERE o la extinción individual o
plural al amparo del artículo 52 c) de la LET, disponiendo que la situación económica
negativa pudiera desprenderse no sólo de los resultados de la empresa sino también “de
su nivel de actividad”, debiendo la empresa acreditar que dichos resultados, “o la
evolución del nivel de actividad” servían de base a la decisión extintiva, desapareciendo
de la propuesta del grupo popular la mención contenida en el proyecto de ley a la
razonabilidad de tal decisión.
En los mismos términos nos parece que debía plantearse la modificación propuesta
sobre la justificación de las causas técnicas, organizativas o de producción; en efecto,
mientras que en el RDL la empresa había de justificar que de la existencia de dichas
causas “se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir
6

7. a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la
misma…”, en la enmienda la justificación se reducía a poder probar la razonabilidad de
la decisión extintiva “para ajustar el volumen de empleo de la empresa a la situación
derivada de la causa acreditada”.
Nos parece importante la petición de que los conflictos relativos a los ERES fueran
atribuidos a la jurisdicción del orden social, siendo necesario para ello la remisión, y así
se pedía en la enmienda, por parte del Gobierno a las Cortes de un proyecto de ley de
modificación de la Ley de Procedimiento Laboral para incorporar el conocimiento de
tales litigios, modificación que en cualquier caso podría hacerse recuperando las
propuestas formuladas en su día por el gobierno socialista con la misma intención y que
finalmente no vieron la luz pública. Esta atribución se recoge, en efecto, en el proyecto
de ley reguladora de la jurisdicción social.
b) Seguimos con propuestas de no menor importancia. Bajo la simple justificación de
“mejora técnica”, la reforma propuesta del artículo 47 de la LET, regulador de la
suspensión del contrato, o de reducción de la jornada de trabajo, vía ERE, llevaba a
plantear la supresión de la autorización administrativa para todos los supuestos de
suspensión que no superasen los umbrales numéricos fijados en el artículo 51 de la LET
y que ahora se propone incorporar al artículo 47, de tal manera que sería libre decisión
empresarial y sólo susceptible de impugnación en sede judicial. En idéntico sentido, las
reducciones de jornada podrían ser decididas por la dirección de la empresa de forma
unilateral (siempre y cuando, obviamente, concurrieran razones – a su parecer –
económicas, técnicas, organizativas o de producción) siempre que afectaran a un umbral
de trabajadores en razón del número de personas ocupadas en la empresa inferior al ya
referenciado.
Es decir, la propuesta del grupo popular suprimía la autorización administrativa y
dejaba en manos de la decisión empresarial la suspensión o la reducción de jornada si la
medida no afectara al menos a “10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de
100 trabajadores; el 10 % del número de trabajadores de las empresas en aquellas que
ocupen entre 100 y 300 trabajadores; 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o
más trabajadores”. Era difícil que pudiera aprobarse esta trascendental modificación si
se repara que el texto resultante de la aprobación del RDL 10/2010, dispone que el
procedimiento del ERE de suspensión “será aplicable cualquiera que sea el número de
trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión”. A tal efecto,
se formulaban las propuestas colaterales de modificación de la normativa procesal
laboral para que la jurisdicción social conozca de los litigios que pudieran suscitarse en
materia de suspensión contractual o reducción de la jornada de trabajo.
B) Nos detenemos ahora en el análisis de las enmiendas presentadas por el grupo
parlamentario catalán (CiU).
En este ámbito de la extinción contractual es conocido el interés del departamento de
trabajo autonómico desde que asumiera su dirección el primer consejero del gobierno
tripartito, Josep Mª Rañé, en potenciar los planes sociales en los EREs como requisito
casi obligado para poder proceder a su aprobación. En esta misma línea se encuentra la
enmienda presentada al artículo 51.4 de la LET, que concretaba que en el plan social
deberán incluirse “medidas tendentes a fomentar la formación, la recolocación y, en
general, la mayor empleabilidad de los trabajadores”.
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8. De mucha más relevancia era otra propuesta relativa a la extinción en caso de
presentación de EREs. Si con anterioridad hemos explicado que el grupo popular pedía
la supresión de la autorización administrativa en los supuestos de tramitación de
suspensiones contractuales y reducciones de jornadas que no alcanzaran los umbrales
numéricos para tener la consideración de colectivos, ahora es CiU la que proponía
eliminar la autorización administrativa en los EREs de extinción cuando hubiera
acuerdo entre las partes negociadoras en el período de consultas. Nuevamente surge
aquí la cuestión a debate del rol de la intervención de la autoridad administrativa laboral
en los ERES, y presumimos que seguiremos hablando de ello durante mucho tiempo. La
enmienda disponía que la autorización de la medida extintiva, si hubiere acuerdo,
producirá efectos desde la fecha de comunicación a la autoridad laboral, y enfatizaba,
por si hubiera alguna duda al respecto, que dicha comunicación “se realizará a los
exclusivos efectos de su registro y traslado a los organismos correspondientes”.
C) Es ahora el momento de examinar las enmiendas presentadas por el grupo
parlamentario vasco (EAJ-PNV).
Al examinar las causas de extinción del contrato, el PNV aportaba su granito de arena
para intentar dotar de mayor concreción, a su parecer, al concepto de despido objetivo,
cuestión que se convirtió en la estrella de la tramitación parlamentaria del proyecto de
ley. A tal efecto, planteaba que existirían las causas económicas aducidas por la
empresa “cuando de la evolución económica de la empresa resulten o puedan resultar
perdidas actuales o previsibles en un futuro próximo” (frente a la dicción del texto del
RDL que requiere que de los resultados de la empresa “se desprenda una situación
económica negativa”).
Obsérvese, por consiguiente, que la propuesta del PNV introducía mayores dosis de
flexibilidad para posibilitar que la decisión empresarial fuera ajustada a derecho, ya que
no de otra forma pueden entenderse las referencias a “la evolución económica” y a la
posibilidad de que pudiera haber “perdidas previsibles”. No estamos seguro,
ciertamente, que con las propuestas presentadas se ganara en mayor concreción para
resolver un hipotético litigio ante los tribunales, pero sí creemos que se ampliaba el
poder discrecional empresarial para adoptar una importante decisión que llevaba
aparejada, no se olvide, la extinción contractual de un buen número de trabajadores.
Parece que había acuerdo con otros grupos parlamentarios sobre la conveniencia de que
los litigios en materia de EREs sean conocidos, todos ellos, por la jurisdicción social, y
de ahí la necesaria reforma, que también se planteaba por el PNV, de modificación de la
Ley de Procedimiento Laboral para incorporar su conocimiento.
Sobre la resolución del ERE, las enmiendas del PNV pretendian resaltar la importancia
de potenciar los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos antes de la
hipotética intervención de la autoridad administrativa laboral, al mismo tiempo que
buscaban limitar el ámbito de actuación de dicha autoridad, aunque a nuestro parecer la
propuesta del PNV ya podía acogerse con la redacción del artículo 51.6, segundo
párrafo, de la LET. No obstante, el PNV parecía que tuviera miedo de que la autoridad
laboral pudiera extralimitarse en su actuación y buscaba que jurídicamente quedara
constancia expresa que su competencia se circunscribe sólo “a la verificación de la
8

9. concurrencia de la causa alegada, la no vulneración de derechos fundamentales de los
trabajadores, y la no existencia de fraude de ley”.
El PNV proponía suprimir la autorización administrativa en los EREs de extinciones
contractuales cuando exista acuerdo entre las partes en el período previo de consultas y
negociación, quedando sustituida por una mera comunicación a la autoridad laboral a
los efectos de su debido conocimiento y previsión de los compromisos adquiridos
respecto de las prestaciones por desempleo.
En fin, un mecanismo para evitar las extinciones es buscar alternativas de mejor
utilización de los recursos disponibles en la empresa, o fuera de ella si han sido
externalizados y se pretenden recuperar, y en esa dirección iba una enmienda del PNV
para reformar el artículo 51 de la LET e incorporar en una norma legal todas aquellas
previsiones que deberían intentar (no se decía que sea obligatorio en cualquier caso)
desarrollarse antes de llegar a las extinciones contractuales.
D) Por último, examinamos las enmiendas presentadas por las diferentes fuerzas
políticas integradas en el grupo mixto y por ERC e IU-ICV.
a) Desde una óptica más garantista de los derechos de los trabajadores, la enmienda de
ERC presentada a la delimitación de las causas de extinción del contrato pretendía una
mayor concreción de las mismas. De tal forma, se proponía que la empresa debía de
justificar que de las causas alegadas “se deduce la necesidad de la decisión extintiva y
de la reducción de las necesidades de empleo en la empresa para garantizar su viabilidad
futura, mejorando su situación o su evolución negativa a través de una más adecuada
organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o
una mejor respuesta a las exigencias de la demanda” (frente a la dicción del texto
enmendado que se refiere a la necesidad de acreditar “mínimamente la razonabilidad de
la decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir
una evolución negativa de la misma”).
Desde la misma perspectiva garantista puede entenderse la modificación propuesta al
artículo 51.6 de la LET para que el silencio administrativo en la resolución del ERE
tuviera valor negativo, “por cuanto al tratarse de una medida extintiva, de carácter
beneficioso para la empresa, y altamente gravoso para el colectivo de personas
trabajadoras, no puede operar, desde una perspectiva de razonabilidad entre supuesto de
hecho y consecuencia jurídica, el silencio en perjuicio del agraviado por este”
Igualmente, la inaplicación de las condiciones salariales pactados en convenio de
ámbito superior a la empresa sólo sería posible “en situaciones de crisis empresarial que
afecten a la viabilidad futura de la empresa, y previo desarrollo de un periodo de
consultas”.
b) De las enmiendas presentadas por Coalición Canaria destacaba en especial la dirigida
a concretar qué se entendía por causas económicas que motivan el despido objetivo y
cómo pueden concretarse; nos parece que es la enmienda que regulaba con mayor
precisión y concreción cuando puede producirse ese supuesto.
Para CC existiría una causa económica cuando, con carácter general, la empresa
afectada hubiera obtenido en el último ejercicio económico “pérdidas superiores al 10 %
de los costes de personal de ese mismo ejercicio, incluidas las cargas sociales”, y
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10. también se entendería que concurría cuando la empresa se viera incursa en uno o más de
estos supuestos concretos: “a) Que los resultados económicos totales, computando a
tales efectos los de explotación, financieros y extraordinarios, de la empresa pasen a ser
negativos durante, al menos, un ejercicio. b) Que los resultados de explotación de la
empresa pasen a ser negativos durante, al menos, un ejercicio. c) Que el importe neto de
la cifra de negocios experimente un descenso de, al menos, el 25 por ciento anual”.
Con respecto a las causas técnicas, organizativas o productivas, se incluía una referencia
expresa a que estas últimas pudieran darse cuando se produjeran cambios “en la
actividad que originó la suscripción de contratos para la obra o servicios determinados”,
y en cualquier caso se entendería que concurrían cuando la empresa acreditara “una
reducción de sus ventas en el último ejercicio de un 25 por ciento sobre el ejercicio
precedente”.
Por otra parte, CC se sumaba al grupo popular para pedir la supresión de la autorización
administrativa en los supuestos de suspensiones contractuales y de reducción de
jornada, yendo más lejos aún porque dicha supresión se aplicaría a todos los supuestos y
no sólo, tal como proponía el grupo popular, a los que no superaran los umbrales
numéricos previstos en el artículo 51 de la LET. Se defendía la enmienda con la
argumentación de que carecería de sentido, si hay acuerdo entre las partes empresarial y
trabajadora, “que la autoridad administrativa deba autorizar el acuerdo con las
consiguientes dilaciones y retrasos. Es preciso flexibilizarlo y dar seguridad jurídica al
acuerdo entre las partes”.
c) Vayamos por último ahora a las enmiendas presentadas por IU-ICV. La visión
restrictiva de las causas económicas como justificadoras del despido objeto, y la
propuesta de eliminación de las causas técnicas, organizativas y productivas, se ponía
claramente de manifiesto en la enmienda presentada al artículo 2 del proyecto de ley. La
enmienda disponía que “se entiende que concurren causas económicas cuando de los
resultados de la empresa se desprenda una progresiva evolución económica negativa
que haya conducido a una situación de pérdidas. A estos efectos, la empresa tendrá que
acreditar la evolución negativa en los tres últimos ejercicios económicos y las pérdidas
alegadas, así como justificar que la decisión extintiva permite o contribuye, junto con
otras medidas, a superar la situación económica desfavorable. En el supuesto de grupo
de empresas se tomará en consideración la evolución económica de las empresas del
grupo. Para garantizar la correcta evaluación de la situación objetiva de la empresa que
justifique los despidos o cambios sustanciales de las condiciones de trabajo, se
proporcionará a los representantes de los trabajadores o, en su ausencia, a los sindicatos
representativos del sector, toda la información empresarial para su análisis”.
4.2. Texto aprobado por la Comisión de Trabajo e Inmigración del Congreso de los
Diputados el 29 de julio de 2010.
Pasamos ahora a explicar las modificaciones incorporadas al proyecto de ley, primero
por la ponencia encargada de elaborar el Informe del texto y después por la Comisión de
Trabajo e Inmigración con competencia legislativa plena, en el ámbito objeto de nuestro
estudio. Para facilitar el seguimiento de nuestra explicación, indicamos que vamos a
trabajar en primer lugar con el Informe de la Ponencia, y después incorporaremos en
cada apartado las modificaciones (es decir, adiciones, cambios formales o vuelta al texto
10

11. inicial, ya que esto último ha ocurrido en varias ocasiones) que se han introducido en el
texto aprobado en la Comisión.
A) El capítulo I regula las medidas para reducir la dualidad y la temporalidad del
mercado de trabajo, e incluye el artículo 2 sobre la extinción del contrato de trabajo, la
estrella mediática sobre la que se ha concentrado gran parte del debate.
Recapitulemos con brevedad en primer lugar sobre el marco normativo anterior al texto
ahora objeto de comentario.
El artículo 51 de la LET no definía que debía entenderse por causas “económicas” (ni
tampoco por “técnicas, organizativas o de producción”), y consideraba que quedaban
probadas cuando su adopción “contribuya a superar una situación negativa de la
empresa” (y para las restantes cuando su adopción “contribuya a garantizar la
viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada
organización de los recursos”), concreción que era efectuada en casi idénticos términos
por el artículo 52 c).
Por su parte, el RDL 10/2010 (y el subsiguiente proyecto de ley) pretenden añadir algo
más de concreción con respecto a la determinación de la existencia de cada causa, y por
lo que respecta a las económicas se argumenta su existencia “cuando de los resultados
de la empresa se desprenda una situación económica negativa”, correspondiendo a esta
acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos, y ahora viene el inciso
que ha provocado más debate en sede parlamentaria y también en el mundo
iuslaboralista, “se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva”. La
exigencia de esa mínima razonabilidad también se incorpora a las causas técnicas,
organizativas o de producción.
Después de muchos dimes y diretes, de conversaciones, debates y discusiones sobre el
texto del proyecto de ley, con enmiendas tendentes a concretar (ampliar o restringir,
más exactamente a nuestro parecer) qué hay que entender por causas económicas, el
Informe concretó qué debe entenderse por situación económica negativa, y mencionó
tres supuestos (no creemos que llegara a cerrar la puerta a otros posibles si nos hemos
de atener a la expresión utilizada “tal como”): “la existencia de pérdidas, la disminución
relevante de beneficios o la falta persistente de liquidez”. Se mantenía obviamente la
necesidad por parte empresarial de acreditar los resultados alegados pero se “caía” de la
norma la “mínima razonabilidad” de la decisión adoptada, convertida ahora en la
necesidad de justificar la “razonabilidad de la decisión extintiva para favorecer su
posición competitiva en el mercado”. Con respecto a las causas técnicas, organizativas o
de producción se mantuvo la redacción del proyecto, con la obligada desaparición, por
coherencia con el texto anterior, de la “mínima razonabilidad” de la decisión y su
sustitución por la “razonabilidad”, sin adjetivos añadidos, modificación mantenida en el
texto de la Comisión.
El debate en la Comisión de Trabajo e Inmigración se polarizó en buena medida
alrededor de este precepto, y no fue hasta poco antes de las votaciones cuando se
alcanzó un acuerdo entre los grupos socialista y del PNV que permitió la aprobación del
nuevo texto. La existencia de la situación económica negativa de la empresa concurrirá
(tampoco se redacta de forma excluyente de otros supuestos como inmediatamente se
comprobará) “en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la
11

12. disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a
su capacidad de mantener el volumen de empleo”, y la razonabilidad de la decisión
extintiva (la “mínima” desaparece del texto) podrá serlo no sólo para “favorecer”
(informe de la ponencia) sino también para “preservar” la posición competitiva en el
mercado de la empresa.
La referencia a la posibilidad de que puedan alegarse pérdidas económicas no sólo
actuales sino también “previstas”, y que lo mismo ocurra cuando nos encontremos ante
una disminución (que no se olvide que ha de ser “persistente”) de los ingresos nos
parece que pueden avalar la tesis de una mayor flexibilidad para la parte empresarial en
punto a poderse acoger al nuevo precepto cuando así lo requiera para extinguir las
relaciones contractuales (y también al artículo 52 c cuando se trate de extinciones
individuales o plurales), así como igualmente la modificación incorporada al texto
aprobado de que la decisión empresarial pueda ser útil para “preservar” (no ya para
favorecer o mejorar) su posición competitiva en el mercado.
Ahora bien, desde otra perspectiva que ponga el acento más en la protección de los
derechos de los trabajadores a fin y efecto de que la decisión empresarial sólo sea
posible cuando se hayan agotado otras vías menos traumáticas como la modificación de
condiciones de trabajo, objetivo proclamado por los defensores de la norma, hay que
recordar que la empresa deberá acreditar de forma clara y expresa que las causas
aducidas pueden afectar a su viabilidad (por tanto, que no se trata de un mero
contratiempo derivado de una situación coyuntural de crisis) o a su capacidad de
mantener el volumen de empleo (o dicho de otra forma, que habrá tenido que explorar
todas las posibilidades que el nuevo marco normativo le permite, o permitirá, antes de
adoptar la decisión de extinguir contratos).
Cómo se combinen estas hipótesis con la demostración por parte empresarial de que su
decisión preserva o refuerza su posición competitiva en el mercado va a ser una de las
cuestiones sobre las que deberán pronunciarse los juzgados y tribunales laborales, pero
ya adelantamos que no convendría que olvidaran que los cambios experimentados en la
LET responden, hipotéticamente, a la necesidad de potenciar los mecanismos de
flexibilidad interna y de colocar los de extinción en posición subordinada a los
anteriores.
B) Nuevas modificaciones del artículo 51 de la LET. El informe introdujo, y la
Comisión las mantuvo, modificaciones a tres epígrafes del precepto regulador de los
expedientes de regulación de empleo, de no menor importancia precisamente.
a) En el número 2 se contempla, como novedad, el supuesto de que no hubiera
representación legal de los trabajadores en la empresa que presenta un ERE, y se
permite que en tal tesitura los trabajadores afectados atribuyan su representación “para
el período de consultas y la conclusión del acuerdo” a una comisión “designada
conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4”.
Ya adelantamos que esta modificación es de calado (tanto en este apartado como muy
especialmente en lo que se refiere a la posibilidad de acordar modificaciones
sustanciales de condiciones de trabajo en sede empresarial) y que permitirá a los
trabajadores elegir entre asignar la representación a sus propios compañeros o a quienes
designen los sindicatos del sector de la empresa, y que en el texto de la ponencia se ha
12

13. modificado el del Informe en un apartado de bastante importancia, que posibilitaba que
en las empresas de menos de 10 trabajadores (la gran mayoría de las empresas españolas
como se comprueba con los datos del Directorio Central de Empresas –DIRCE ) sólo se
designaran a los propios compañeros, quedando excluidos los sindicatos.
b) En el número 4 se concreta, con buen y acertado criterio a nuestro parecer, en qué
deben consistir las medidas que prevea adoptar la parte empresarial para mitigar los
efectos sociales de las extinciones contractuales, con la mención expresa a la posibilidad
de poner en marcha (no parecen obligadas, pero en el bien entendido que otros
preceptos de la norma abonan la tesis de la dificultad de aprobación del ERE por la
administración laboral si no se concretan tales medidas) diferentes acciones, “tales
como medidas de recolocación que podrán ser realizadas a través de empresas de
recolocación autorizadas o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora
de la empleabilidad”. El cambio normativo apuntado se concretará en la reforma del
Real Decreto 43/1996 de 19 de enero, que regula los procedimientos de regulación de
empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos para su
adaptación a los cambios introducidos por la norma ahora objeto de comentario y con
particular atención, así se dispone de manera expresa en la disposición final tercera
(inexistente en el RDL 10/2010 en cuanto al contenido que ahora vamos a citar) “al
contenido del plan de acompañamiento social de los expedientes de regulación de
empleo como instrumento para favorecer la recolocación de los trabajadores afectados y
la mejora de su empleabilidad”. El análisis del RD 807/20111 de 10 de junio, que
procede a la derogación del RD 43/1996, será efectuado en la segunda parte de este
trabajo.
c) En fin, se demandará mayor rapidez a la autoridad administrativa laboral para la
resolución de un ERE cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las
partes (y recuérdese que el período fijado por la norma es máximo y que, por
consiguiente, el acuerdo puede producirse casi inmediatamente de iniciado formalmente
ese período consultivo), de tal manera que el plazo actualmente vigente de 15 días
naturales se reduciría a 7, sin perjuicio del cumplimiento de los restantes requisitos
previstos en la norma.
4.3. Enmiendas presentadas en el Senado.
Gran parte de las enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios o fuerzas
políticas también presentes en el Congreso, con la excepción del grupo socialista y
parcialmente del grupo se senadores nacionalistas, reiteraban en gran medida las
presentadas al proyecto de ley, reiteración que se producía para intentar su aprobación
en el Senado ante la imposibilidad de ello en la Cámara Baja.
Sobre la concreción de las causas para proceder a la extinción de contratos por razones
económicas, CiU enmendó el texto aprobado en el Congreso para volver a una
redacción más flexible desde la perspectiva empresarial y que no la vincule, y este era el
apartado más significativo de la nueva propuesta, con el volumen de empleo de la
empresa.
Es decir, mientras que en el texto enmendado se planteaba que la situación económica
de la empresa había de ser negativa y se ejemplificaba en casos como “la existencia de
pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que
13

14. puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo”, la
enmienda hacía desaparecer de un plumazo (más moderno es referirse a la desaparición
por un simple apretar la tecla de “suprimir” del ordenador) la referencia a que esa
situación económica negativa pudiera afectar a la viabilidad de la empresa o a la
capacidad de mantener el volumen de empleo. Además, la “razonabilidad de la decisión
extintiva” del texto del Congreso se reducía en la enmienda a la necesaria acreditación
por la empresa de “suficientes indicios razonables” de dicha decisión, expresión que
lógicamente también se incorporaba en el apartado dedicado a las causas técnicas,
organizativas o de producción para sustituir a la de “suficientes indicios razonables”.
4.4. Texto aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados el 9 de septiembre,
tras la tramitación del proyecto de ley en el Senado.
El Congreso de los Diputados aprobó sólo parte de las enmiendas introducidas por el
Senado al Proyecto de Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de
Trabajo, procedente del RDL 10/2010 de 16 de junio. La Cámara Baja rechazó los
cambios introducidos por la Cámara Alta al artículo 1 apartado 1; al artículo 2 apartado
1; al artículo 4; a la disposición adicional tercera y a la disposición adicional undécima.
A) Nos detenemos, en primer lugar, en el examen de una enmienda de CiU aprobada
por el Senado y que no pasó el último filtro del Congreso.
Respecto a la extinción del contrato de trabajo por causa económica, el debate se
polarizó alrededor de un punto y coma. Mientras que en el texto remitido por el
Congreso al Senado, y que ha sido el finalmente aprobado, se decía que la situación
económica negativa puede darse “en casos tales como la existencia de pérdidas actuales
o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos…”, el aprobado por el
Senado introdujo un punto y coma detrás de la palabra “previstas” en lugar de la coma
antes existente.
La cuestión no era puramente lingüística, sino mucho más de fondo. La redacción
propuesta implicaba separar una situación económica negativa por existencia de
pérdidas actuales o previstas, de la que podría producirse por la disminución persistente
del nivel de ingresos de la empresa. Suponemos que los redactores de este
aparentemente mínimo cambio gramatical querían desvincular la existencia de pérdidas
de su vinculación a la viabilidad o capacidad de mantener el volumen de empleo de la
empresa, vinculación que sólo se produciría, por el cambio gramatical incorporado al
texto, cuando se alegara que la situación económica negativa se debiera a la
disminución persistente de su nivel de ingresos.
B) Veamos ahora, en el ámbito objeto de nuestro estudio, las enmiendas incorporadas al
proyecto de ley en el trámite del Senado y que fueron definitivamente aprobadas por el
Pleno del Congreso el día 9 de septiembre.
a) Respecto a la extinción del contrato, el artículo 2.3 modifica el artículo 51.4 de la
LET, relativo a la tramitación del período de consultas con los representantes legales
una vez que el empresario ha presentado el expediente de regulación de empleo. Dentro
del plazo legalmente previsto (30 días naturales, o 15 cuando se trate de empresas de
menos de 50 trabajadores), las partes podrán acordar la sustitución de las consultas “por
el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la
14

15. empresa”. La modificación parece que quiere ofrecer a las partes la posibilidad de
acudir a medios extrajudiciales de solución de conflictos como alternativa a la búsqueda
de acuerdo entre ellas, siempre y cuando exista tal procedimiento en el convenio
colectivo, acuerdo o pacto aplicable en sede empresarial. No creemos que la enmienda
aporte nada nuevo al marco jurídico existente, y parece que pudiera ser más bien un
incentivo para buscar un acuerdo en sede extraempresarial que no en el propio ámbito
de la empresa, además de evitar la intervención de la autoridad administrativa laboral.
b) En el ámbito de la suspensión del contrato y reducción de jornada por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción, a partir de una enmienda del PNV
se llegó al acuerdo de incorporar un nuevo apartado, número 4, al artículo 47 de la LET,
para destacar la importancia de los procesos formativos durante los períodos en que el
contrato está suspendido o bien hay una reducción de la jornada de trabajo ordinaria.
Creemos que esta posibilidad contemplada en el nuevo precepto ya era perfectamente
posible ponerla en marcha con el aparato normativo vigente con anterioridad a la
aprobación de la nueva norma, y tenemos claros ejemplos de ello en diversos sectores
de actividad productiva, pero no deja de ser positivo, ciertamente, que se ponga énfasis
en la adquisición de competencias para mejorar la situación del trabajador en el
mercado de trabajo. El texto aprobado dispone que durante los períodos de suspensiones
de contratos o reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas
vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados “cuyo objeto sea
aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad”.
c) En la disposición adicional decimosexta, una enmienda del grupo socialista efectúa
una mención expresa al respeto a las competencias de las Comunidades Autónomas
“que hayan recibido el traspaso de funciones y servicios en materia de función pública
inspectora” (hasta ahora sólo Cataluña) cuando la ITSS proceda a las adaptaciones
necesarias cuantitativas y cualitativas de acuerdo con los criterios internacionales y con
las pautas establecidas en la Estrategia Española de Seguridad e Higiene en el Trabajo.
Es claro y evidente a nuestro parecer que la mención tiene más importancia formal que
de fondo, ya que el “respeto” obligado a esas competencias viene dado por el marco
estatutario (artículo 170.2 EAC) y por el Real Decreto 206/2010 de 26 de febrero de
traspaso de competencias, y no por lo que pueda decir el nuevo texto normativo.
4.5. La Ley 35/2010 de 17 de septiembre y los cambios operados en los artículos 51
y 47 de la Ley del estatuto de los trabajadores.
4.5.1. La extinción del contrato.
A) Respecto a la extinción del contrato, cabe decir en primer lugar que se incorpora al
artículo 51, y con efectos para el artículo 52 c) de la LET cuando no se alcancen los
umbrales para que una extinción plural por causas objetivas pueda considerarse como
colectiva, una nueva definición de las causas de despido objetivo.
a) La norma va en la línea de hacer más fácil la posibilidad de extinguir los contratos de
trabajos por causas objetivas, ya sea por vía individual, plural o colectiva. Además en el
supuesto de despidos individuales o plurales objetivos se reduce el período de preaviso
de 30 a 15 días.
15

16. Después de muchos dimes y diretes, de conversaciones, debates y discusiones sobre el
texto del proyecto de ley, con enmiendas tendentes a concretar (ampliar o restringir,
más exactamente a nuestro parecer) qué hay que entender por causas económicas, la
norma concreta qué debe entenderse por situación económica negativa, y menciona
algunos supuestos (no creemos que cierre la puerta a otros posibles si nos hemos de
atener a la expresión utilizada “en casos tales como”): la existencia de la situación
económica negativa de la empresa concurrirá “en casos tales como la existencia de
pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que
puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo”, y
la razonabilidad de la decisión extintiva (la “mínima” desaparece definitivamente del
texto) podrá serlo no sólo para “favorecer” sino también para “preservar” la posición
competitiva en el mercado de la empresa.
b) Se han producido nuevas modificaciones del artículo 51 de la LET, en concreto de
tres epígrafes del precepto regulador de los expedientes de regulación de empleo, de no
menor importancia precisamente.
-- En el número 2 se contempla, como novedad, el supuesto de que no hubiera
representación legal de los trabajadores en la empresa que presenta un expediente de
regulación de empleo, y se permite que en tal tesitura los trabajadores afectados
atribuyan su representación “para el período de consultas y la conclusión del acuerdo” a
una comisión “designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4”.
-- El artículo 2.3 modifica el artículo 51.4 de la LET, relativo a la tramitación del
período de consultas con los representantes legales una vez que el empresario ha
presentado el ERE. Dentro del plazo legalmente previsto (30 días naturales, o 15 cuando
se trate de empresas de menos de 50 trabajadores), las partes podrán acordar la
sustitución de las consultas “por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de
aplicación en el ámbito de la empresa”. La modificación parece que quiere ofrecer a las
partes la posibilidad de acudir a medios extrajudiciales de solución de conflictos como
alternativa a la búsqueda de acuerdo entre ellas, siempre y cuando exista tal
procedimiento en el convenio colectivo, acuerdo o pacto aplicable en sede empresarial.
-- En el número 4 se concreta, con buen y acertado criterio a nuestro parecer, en qué
deben consistir las medidas que prevea adoptar la parte empresarial para mitigar los
efectos sociales de las extinciones contractuales, con la mención expresa a la posibilidad
de poner en marcha (no parecen obligadas, pero en el bien entendido que otros
preceptos de la norma abonan la tesis de la dificultad de aprobación del ERE por la
administración laboral si no se concretan tales medidas) diferentes acciones, “tales
como medidas de recolocación que podrán ser realizadas a través de empresas de
recolocación autorizadas o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora
de la empleabilidad”. El cambio normativo apuntado se concretará en la reforma del RD
43/1996 de 19 de enero, o más exactamente su derogación por el RD 807/2011 de 10 de
junio.
--- En fin, se demandará mayor rapidez a la autoridad administrativa laboral para la
resolución de un ERE cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las
partes (y recuérdese que el período fijado por la norma es máximo y que, por
consiguiente, el acuerdo puede producirse casi inmediatamente de iniciado formalmente
ese período consultivo), de tal manera que el plazo anterior de 15 días naturales se
16

17. reduce a 7, sin perjuicio del cumplimiento de los restantes requisitos previstos en la
norma.
4.5.2. La suspensión del contrato y la reducción de jornada.
A) La norma, en la misma línea que el RDL 10/2010, introduce modificaciones de
importancia con respecto a la regulación de la suspensión del contrato y reducción de
jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la protección
por desempleo en ambos casos, y las medidas de apoyo a la reducción de jornada, otra
de las propuestas “estrella” de la reforma laboral.
La norma modifica el artículo 47 de la LET y concreta que no será necesario tomar en
consideración el umbral numérico (número de trabajadores de la empresa y número de
afectados por la suspensión) fijado en el artículo 51 para los despidos colectivos cuando
se plantee una suspensión de contratos. Recuérdese que dicho umbral, con varias
matizaciones recogidas en el propio artículo 51, se fija en 10 trabajadores en las
empresas que ocupen menos de 100, el 10 % de los trabajadores en aquellas empresas
que ocupen entre 100 y 300, y 30 trabajadores cuando el número de personas ocupadas
en la empresa sea de 300 o más.
Por otra parte se amplía considerablemente el período de reducción de jornada que
puede plantear una empresa en un expediente de regulación de empleo de tal carácter,
ya que la obligatoriedad de reducción de cómo mínimo un tercio en la normativa
anterior podrá reducirse a un 10 % y ampliarse hasta un 70 %. Se deja expresa
constancia de la prohibición de realización de horas extraordinarias durante el período
de reducción de jornada, con la única excepción de los casos de fuerza mayor.
B) La modificación del artículo 47 de la LET lleva aparejada la de los preceptos en
materia de Seguridad Social que regulan tales supuestos, en concreto los artículos 203.2
y 3, y 208.1.3 del Texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. La reforma
concreta que en supuestos de suspensión de contratos autorizados por la autoridad
competente (no hay ninguna modificación con respecto a la obligación de que el
expediente sea autorizado por la autoridad administrativa laboral competente) se
entenderá por desempleo total la suspensión de la actividad que implique el cese “total”
del trabajador por días completos, “continuados o alternos”, “durante, al menos una
jornada ordinaria de trabajo”, y que la reducción de jornada (en los porcentajes más
arriba referenciados, y también previa autorización administrativa) deberá afectar a la
“jornada diaria ordinaria de trabajo”. Repárese en que la reforma, por una vez, es mucha
más concreta que la normativa anterior en orden a determinar cómo debe operar la
suspensión y la reducción, es decir cómo deben computarse los períodos de suspensión
y la obligación de la reducción diaria de la jornada de trabajo.
C) En la misma línea de potenciar las políticas formativas de los trabajadores afectados
por ERES, la ley ha incorporado un nuevo apartado, número 4, al artículo 47 de la LET,
para destacar la importancia de los procesos formativos durante los períodos en que el
contrato está suspendido o bien hay una reducción de la jornada de trabajo ordinaria.
Creemos que esta posibilidad contemplada en el nuevo precepto ya era perfectamente
posible ponerla en marcha con el aparato normativo vigente con anterioridad a la
aprobación de la nueva norma, y tenemos claros ejemplos de ello en diversos sectores
de actividad productiva, pero no deja de ser positivo, ciertamente, que se ponga énfasis
17

18. en la adquisición de competencias para mejorar la situación del trabajador en el
mercado de trabajo. El texto aprobado dispone que durante los períodos de suspensiones
de contratos o reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas
vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados “cuyo objeto sea
aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad”.
II. Segunda parte. El desarrollo de la reforma laboral en materia de ERES y de
actuación administrativa en materia de traslados colectivos.
1. Estudio del RD 807/2011 de 10 de junio.
1.1. Consideraciones generales.
A) El 12 de enero se dio a conocer por algunos medios de comunicación, y poco
después por portales jurídicos, el borrador del “Proyecto de Real Decreto por el que se
aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación
administrativa en materia de traslados colectivos” http://bit.ly/jnNA0x. Tras las
correspondientes consultas a las organizaciones sindicales y empresariales más
representativas y a las Comunidades Autónomas, y la emisión de preceptivo dictamen
del Consejo de Estado el 14 de abril, la norma se publicó el día 14 de junio y entró en
vigor al día siguiente. De esta forma, se daba cumplimiento a lo previsto en la
disposición final tercera de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes de
reforma del mercado de trabajo http://bit.ly/fq2e21, aún cuando se haya incumplido el
plazo previsto en la misma, “antes del 31 de diciembre de 2010”. La norma se dicta al
amparo de la competencia exclusiva en materia de legislación laboral que el artículo
149.1.7ª de la Constitución http://bit.ly/eU7q2k atribuye al Estado, “sin perjuicio de su
ejecución por las Comunidades Autónomas”.
La citada disposición final estipulaba que el nuevo RD modificaría el anteriormente
vigente, número 43/1996 de 19 de enero http://bit.ly/mflbmy, a fin y efecto de adaptarlo
a lo dispuesto en la citada Ley, y más concretamente a las amplias reformas operadas en
materia de extinción y suspensión de contratos de trabajo y reducciones de jornada,
concretando además, con un claro mandato al ejecutivo, la obligación de que el nuevo
texto reglamentario tuviera una “particular atención al contenido del plan de
acompañamiento social de los expedientes de regulación de empleo como instrumento
para favorecer la recolocación de los trabajadores afectados y a la mejora de su
empleabilidad”.
Analizaremos los aspectos más importante del nuevo RD desde la perspectiva,
básicamente, de los cambios que introduce con respecto al marco normativo
reglamentario anterior y cómo desarrolla el marco legal vigente desde el 18 de
septiembre. Pero antes, recojamos algunas observaciones que formula el Consejo de
Estado y que son de interés incorporarla en este apartado del trabajo. Nos parece
correcta la suave reprimenda que el Consejo realiza al gobierno por haber transcurrido
el plazo legalmente previsto para la aprobación del RD, aún cuando a continuación se
cuida bien de recordar que ese incumplimiento “no impide al gobierno ejercer su
potestad reglamentaria” y por consiguiente no afecta a la plena validez del desarrollo
reglamentario que se efectúe en su día. Mucho menos suave es la critica a todo el texto
del proyecto efectuada en las dos últimas páginas del Dictamen, en las que, a partir de
una observación formal sobre la regulación del ERE en un supuesto de fuerza mayor, el
18

19. Consejo considera necesaria “una revisión global de la redacción del proyecto”, y como
un profesor riguroso en las formas va enunciando, uno tras otro, los defectos formales
que a su parecer tiene el texto: “en algunos apartados, se trata de defectos de redacción
derivados de modificaciones introducidas a lo largo del procedimiento de elaboración
del texto; en otras, se trata de redacciones arrastradas del Real Decreto 43/1996,
debiendo aprovecharse la ocasión ahora para su corrección...”. Sobre el alcance de la
reforma de la LET http://bit.ly/hWcFWQ hay dos manifestaciones contenidas en el
Dictamen a modo de “obiter dicta” que después tendrán importancia en las alegaciones
críticas que el Consejo efectuará de algunos preceptos del proyecto de RD: se recuerda
que las causas de extinción son “más amplias y flexible” respecto de la normativa
anterior a la reforma, y que ello también afecta a la interpretación que se haga de la
mismas en sede administrativa o judicial, reduciéndose por ello “el alcance del control
sobre las decisiones del empresario, limitándolo a la realidad de la causa alegada y a la
razonabilidad de la decisión extintiva”, enfatizando más adelante el reducido papel de la
autoridad administrativa al amparo de lo dispuesto en el artículo 51.6 de la LET, al
argumentar que la aceptación del ERE deberá producirse cuando de la documentación
se desprenda que “concurre la causa alegada por el empresario y la razonabilidad de la
medida…”.
B) En la introducción del texto se pone de manifiesto que el nuevo RD no sólo adapta el
contenido del RD 43/1996 a la reforma laboral sino que se ha optado por una nueva
regulación completa del procedimiento reglamentario de tramitación de los ERES, y
también (no se olvide) de la actuación administrativa en materia de traslados colectivos,
con una doble justificación de la decisión que creemos que es perfectamente adecuada y
comprensible: de una parte, los importantes cambios operados en los artículos 47 y 51
de la LET y su indudable impacto sobre la norma reglamentaria aconsejan una
modificación completa por razones de “seguridad jurídica y adecuada técnica
normativa”; por otra, el hecho de que el RD 43/1996 tenga más de 15 años de vida ha
permitido que durante este período se hayan suscitado numerosas dudas y problemas
prácticos de interpretación y aplicación, que se pretenden solucionar en la medida de lo
posible (no conocemos ninguna norma que no haya causado dudas interpretativas, por
más clara que esté redactada) en el nuevo texto.
Otra cuestión importante, y de la que se hace eco igualmente la introducción, es la
referencia a cuál es la autoridad competente para resolver el ERE, dado que cuando se
dictó el RD 43/1996 no se había aún producido la mayor parte de las transferencias en
esta materia a las Comunidades Autónomas, y de ahí que el proyecto normativo también
destaque que la concreción de la autoridad laboral competente se ajusta a “las
especificaciones incluidas en los Reales Decretos sobre traspaso de funciones y
servicios en materia de regulación de empleo de la Administración General del Estado a
las Comunidades Autónomas”. En fin, también se introduce algo que no podía preverse
cuando se aprobó el RD 43/1996, como es una mayor presencia de los procedimientos
electrónicos, previéndose que la iniciación del expediente puede realizarse por vía
electrónica, que también podrán presentarse por esta vía los documentos anexos al
escrito de presentación, y que las administraciones públicas deberán comunicarse entre
ellas preferentemente por medios electrónicos. En relación con esta misma cuestión, la
disposición adicional primera del borrador de RD (“Tratamiento electrónico de los
procedimientos de regulación de empleo”) se convierte en disposición adicional única
del Reglamento, incorporándose la regla de que las comunicaciones de las
Administraciones Públicas con los interesados podrán efectuarse por medios
19

20. electrónicos “cuando así lo hayan solicitado o lo consientan expresamente”, y
suprimiéndose el plazo imperativo de seis meses que se fijaba en el borrador, a partir de
la entrada en vigor de la norma, para que las Administraciones Públicas adapten sus
medios electrónicos. La obligación queda mucho más diluida en el nuevo texto ya que
se remite “a lo que se establezca en las disposiciones de aplicación y desarrollo de este
real decreto”, y la misma remisión se encuentra en la disposición adicional única del RD
(“Información estadística”) sobre la elaboración de la estadística de regulación de
empleo y la incorporación de los datos individualizados de cada uno de los
procedimientos de regulación de empleo resueltos. Para evitar vacios estadísticos, se
mantiene la obligación de las autoridades autonómicas, mientras no se desarrolle el RD,
de remitir información individualizada de los ERE presentados y/o resueltos por las
mismas “conforme a lo dispuesto en los correspondientes reales decretos sobre traspaso
de funciones y servicios del Estado a cada comunidad autónoma en materia de
expediente de regulación de empleo”.
Los redactores de la norma afirman que esta persigue cinco grandes objetivos: en primer
lugar, canalizar hacia los ERES la extinción colectiva de contratos de trabajo por las
diversas causas tipificadas en el artículo 51 de la LET, una forma educada ciertamente
de reconocer que muchas extinciones se encauzan por la vía del despido disciplinario
ficticio o de la amortización individual de puestos de trabajo también de carácter
ficticio; en segundo término, proporcionar “mayor certeza y certidumbre” a todos los
sujetos interesados en la tramitación del ERE, reforzando la seguridad de los aspectos
procedimentales y contribuyendo, o al menos así se pretende, a la “tutela judicial
efectiva”; en tercer lugar, agilizar la tramitación administrativa del expediente, sin
merma de los derechos de las partes, y ciertamente dicha agilidad puede ser muy
significativa siempre y cuando, ya lo apuntamos, haya acuerdo entre la empresa y la
representación de los trabajadores; en cuarto lugar, fijar una regulación detallada del
plan de acompañamiento social en cuanto que el mismo debe ser un instrumento, y
coincidimos plenamente con este planteamiento, que contribuya a la mejora formativa
del personal afectado y también a evitar “la expulsión indeseada y prematura de los
trabajadores del mercado de trabajo”; por último, el RD incorpora una nueva regulación
de la tramitación de los ERES de suspensión y reducción de jornada que se adecúa al
importante cambio operado en este materia por la Ley 35/2010, previendo que este
mecanismo de ajuste, que se basa en parte en experiencias de otros países europeos
(como ejemplo Alemania, aunque no se cite de forma expresa) pueda contribuir al ajuste
temporal del empleo “ante coyunturas económicas adversas”.
C) Por nuestra parte, y tras la lectura detallada del proyecto normativo, creemos que la
norma tiene estas finalidades (que no son en modo alguno contrapuestas o contrarias a
las anteriores):
a) En primer lugar, conseguir que los ERES sólo sean de extinción de contratos cuando
haya una auténtica causa económica, técnica, organizativa o de producción que así lo
justifique debidamente, y que en todos los restantes supuestos los ajustes de empleo
deben ser temporales y canalizarse por la vía de los ERES de suspensión y reducción de
jornada (algo por otra parte que ya está ocurriendo desde hace un cierto tiempo, a partir
de las posibilidades abiertas por las sucesivas reformas laborales puesta en marcha
desde el Real Decreto-Ley 2/2009 de 6 de marzo, de medidas urgentes para el
mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, y
que han sido analizadas en la primera parte), contribuyendo a ello la reposición de las
20

21. prestaciones por desempleo y las bonificaciones empresariales por mantenimiento del
empleo, no recatándose la norma en afirmar, y compartimos plenamente el argumento,
que se opta claramente por “medidas de flexibilidad interna consistentes en el ajuste
temporal de empleo mediante la suspensión de contratos de trabajo y la reducción de
jornada frente a las medidas de extinción de los contratos de trabajo”.
b) En segundo término, una apuesta decidida por conseguir que el plan de
acompañamiento social en las empresas de 50 o más trabajadores sea la “estrella” del
procedimiento y que permita reducir en la mayor medida posible el número de
extinciones, o bien facilitar que un número importante de contratos extinguidos
“reaparezcan” en poco tiempo por la actuación al efecto de las empresas de
recolocación, y ya apuntamos aquí la conveniencia de que la negociación colectiva
pueda establecer mecanismos que lleven a medidas de acompañamiento semejantes en
empresas de menor dimensión, ya que no debe olvidarse que son la mayor parte de las
que operan en España.
c) En tercer lugar, y como consecuencia directa de la primera tesis, la nueva regulación
establece un procedimiento ciertamente complejo de presentación documental en los
diferentes supuestos de causas que habilitan la extinción y mantiene un amplio
intervencionismo de la administración, en primer lugar de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, y en segundo término de la autoridad competente de la
Administración estatal o autonómica laboral competente. Sobre la importancia de la
intervención de la ITSS la propia introducción de la norma se manifiesta claramente al
afirmar que en la ordenación del procedimiento de regulación del ERE se otorga
“especial relevancia al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”.
d) En cuarto lugar, las CC AA tendrán un papel relevante en todos aquellos ERES que
les afecten, aún cuando la resolución final sea dictada en los supuestos previstos por la
norma por la autoridad administrativa estatal, y creemos que el objetivo de la futura
norma es establecer una estrecha relación entre las administraciones estatal y
autonómicas competentes para poder resolver adecuadamente los ERES presentados.
Encontramos varios supuestos que avalan esta afirmación:
-- Corresponde resolver a la autoridad administrativa estatal cuando se trate de un ERE
que afecte a centros de trabajo o trabajadores situados en dos o más CC AA. Ahora
bien, cuando el 85 % de la plantilla radique, como mínimo, en el ámbito territorial de
una sola de ellas y existan trabajadores afectados por dicho ERE, la autoridad laboral
autonómica ordenará e instruirá el procedimiento, y formulará propuesta de resolución a
la autoridad estatal (artículo 2.3), la cual dictará resolución limitándose a “aceptar o
rechazar de plano la propuesta de resolución”, y si la rechaza deberá especificar los
motivos que la han llevado a tomar dicha decisión (artículo 14. 7). Además, en este
supuesto de intervención compartida de las administraciones autonómicas y estatal, la
norma permite a la última, en concreto la Dirección General de Trabajo del MTIN,
recabar informes de otras CC AA en la que presten servicios trabajadores que puede
verse afectados por el ERE.
-- La autoridad estatal deberá solicitar informe a las CC AA donde radiquen los centros
de trabajo afectados cuando el ERE implique a dos o más territorios autonómicos.
21

22. -- La resolución de un ERE que afecte sólo a trabajadores que presten servicios en
centros de trabajo de una CC AA, cuando se trate de una empresa que tenga centros
laborales en otras autonomías, queda en manos de la autoridad laboral competente de la
primera, modificándose la forma de intervención de otras CC AA y de la autoridad
estatal en la resolución si comparamos el borrador con el RD. En efecto, mientras que
en el primero, la autoridad autonómica debía recabar informe preceptivo de la Dirección
General de Trabajo del MTIN sobre el impacto del ERE en otros centros de trabajo, y
esta podía solicitarlos a su vez a las autoridades laborales de las autonomías afectadas,
en el RD la tramitación nos parece formalmente más correcta y efectivamente más ágil
para la resolución, ya que será la autoridad competente la que recabe preceptivamente
los informes de otras autonomías afectadas para tener un mejor conocimiento de la
situación de la empresa a los efectos de adoptar la decisión pertinente, para dar después
traslado de los mismos “en todo caso” a la autoridad estatal. Estos informes preceptivos
sólo deben versar sobre la afectación del ERE al territorio autonómico respectivo, “y no
tendrán carácter vinculante”.
-- En un ERE que afecte a empresas de más de 500 trabajadores en plantilla, la
autoridad autonómica instructora del expediente deberá recabar, con carácter
preceptivo, el informe previo de la Dirección General de Trabajo del MTIN.
D) Por lo demás, repárese en que la intervención decisoria de la administración será
conocida próximamente por instancias judiciales también especializadas en la materia,
como es la jurisdicción social, si se cumple lo previsto en la disposición adicional
decimoquinta de la Ley 35/2010 y con posterioridad las Cámaras parlamentarias
aprueban la nueva ley reguladora de la jurisdicción social, cuyo proyecto atribuye la
competencia al orden jurisdiccional social “sobre las pretensiones que se deduzcan en
relación con la actuación de las Administraciones públicas sujetas al derecho
administrativo en materia laboral y sindical”, aclarándose en la exposición de motivos
del anteproyecto que se trata de la atribución al orden jurisdiccional social “de una de
las cuestiones de mayor trascendencia en el ámbito laboral…., en especial las
resoluciones contractuales por causas objetivas”. Al respecto, la “competencia de la
jurisdicción social”, recogida en la disposición adicional tercera del borrador, previendo
el conocimiento futuro de los conflictos suscitados por los ERES por dicha jurisdicción,
tal como prevé la Ley 35/2010 de 17 de septiembre y el proyecto de ley reguladora de la
jurisdicción social, se convierte ahora en “competencia jurisdiccional” y pasa a ser
disposición transitoria tercera, en una redacción técnicamente más correcta a nuestro
entender que la primera, ya que se recuerda el mantenimiento de la competencia de la
jurisdicción contencioso administrativa a la espera de que se haga efectiva el cambio de
jurisdicción previsto en la Ley 35/2010 y que se ha de concretar en la aprobación del
proyecto de ley referenciado.
Por fin, la nueva disposición adicional segunda procede a modificar el RD 625/1985 de
2 de abril http://bit.ly/k4rvwq, por el que se desarrolla la Ley 31/1984 de 2 de agosto, de
protección por desempleo http://bit.ly/k4rvwq, para adecuarlo a los cambios operados
por la Ley 35/2010 en los artículos 47 y 51 de la LET. Se pretende dejar bien claro que
el derecho a las prestaciones por desempleo se tendrá en aquellos supuestos de extinción
o suspensión de contratos, o de reducción de jornada, que se hayan tramitado como
ERES y que, por consiguiente, cumplan los requisitos legales previstos en dichos
preceptos de la LET y, ahora, de su RD de desarrollo.
22

23. 1.2. Análisis del Título I: Del procedimiento administrativo de regulación de
empleo.
1.2.1. Disposiciones generales.
A) El título I regula el procedimiento administrativo de regulación de empleo e incluye
numerosas “aclaraciones prácticas” de aquellas cuestiones litigiosas que se han
suscitado durante los 15 años de vida del RD 43/1996 y que demuestra que los
redactores de la norma tienen buen conocimiento de aquello sobre lo que han trabajado.
En la normativa anteriormente vigente, la regulación se encontraba recogida en los
artículos 1 a 3 del RD 43/1996.
Nos parece importante la concreción relativa al cómputo de la plantilla de la empresa,
aunque creemos que así debería ser en cualquier caso con arreglo a la normativa
vigente, consistente en la inclusión de todos los trabajadores que presten sus servicios el
día en que se inicie el procedimiento y “cualquiera que sea la modalidad contractual
utilizada”. Igualmente, la concreción de la consideración de interesados en el
procedimiento, una vez dictada la resolución por la autoridad administrativa laboral, de
los trabajadores afectados por el ERE, a los efectos de interposición de demandas ante
los juzgados de lo social y recursos ante las autoridades administrativas y, de momento,
ante los juzgados y tribunales de la jurisdicción contencioso – administrativa.
En el artículo 1 se ha incorporado lo dispuesto en el artículo 51 de la LET y en la
Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, sobre despidos colectivos
http://bit.ly/krc2Ld, de tal manera que para el cómputo del número de extinciones de
contratos “se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de
referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la
persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del
artículo 49 de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco”.
B) De carácter técnico es a nuestro parecer la modificación operada en el artículo 2, que
trata sobre la autoridad laboral competente, y en concreto a su apartado 1, ya que en el
borrador se determinaba la intervención autonómica cuando los centros de trabajo o los
trabajadores afectados por el ERE “radiquen en su totalidad dentro del territorio de una
Comunidad Autónoma”, mientras que en el texto finalmente aprobado, que acoge las
sugerencias del Consejo de Estado, la competencia le será atribuida cuando el ERE
“afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o.. se encuentren adscritos a centros
de trabajos ubicados en su totalidad dentro del territorio de una Comunidad Autónoma”,
aplicándose el mismo criterio técnico en otros incisos del mismo artículo y en otros
preceptos del RD cuya primera redacción (borrador) era la indicada más arriba.
En este punto hay que hacer referencia indudablemente a la aportación del Consejo de
Estado. Una cuestión que ha suscitado especial interés en el Dictamen ha sido que el
punto de referencia para la determinación de las causas que permiten presentar un ERE
lo coloca el proyecto de RD en el centro de trabajo, mientras que en la LET se habla
claramente de la empresa. El Consejo entiende que la opción del proyecto de RD no era
jurídicamente válida por ir en contra del criterio de la LET, argumentando que el
artículo 51 de la LET permite que un ERE y las medidas que se adopten como
consecuencia del mismo “afectan a diversos centros de trabajo, sin que todas ellas se
hayan de aplicar de forma exclusiva e inexorable sobre el centro de trabajo directamente
23

24. afectado por la causa habilitante del expediente”, ya que esta rigidez, siempre a juicio
del Consejo, iría contra la flexibilidad interna que es uno de los puntos neurálgicos de
referencia de la Ley 35/2010 y su reforma de la LET. Por consiguiente, el Consejo pedía
la modificación del artículo 2.4 por no poderse aceptar, de acuerdo a la LET, que para el
procedimiento de regulación de empleo que incluya más de un centro de trabajo, “todos
y cada uno de esos centros debe estar afectados por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción o por fuerza mayor”.
En efecto, el borrador (artículo 1.4) preveía la posible afectación de un ERE a más de un
centro de trabajo de la empresa, siempre y cuando todos los centros estuvieran afectados
por las causas alegadas para presentarlo y, además se justificara “la vinculación de las
causas y medidas que vayan a adoptarse”. No parece que esa obligación de
“unanimidad” de existencia de causa se mantenga en el RD, ya que el nuevo artículo 2.4
sólo prevé la necesidad de justificar la vinculación entre las causas que den lugar al
ERE “y las medidas que vayan a adoptarse en todos los centros afectados a
consecuencia de aquel”.
C) Con respecto a la legitimación para intervenir en el procedimiento del ERE, la norma
incorpora las nuevas reglas establecidas en la reforma de la LET. De mayor calado es la
redacción del artículo 4.1, relativo a los sujetos legitimados para intervenir en el
procedimiento de ERE, ya que se concede un carácter preferente a la intervención del
comité intercentros “o el órgano de naturaleza similar creado mediante la negociación”
si se trata de un ERE que afecte a varios centros de trabajo, en el bien entendido que
deberán cumplirse dos requisitos para que ello sea posible: el primero, y obvio, es la
propia existencia del Comité intercentros, y el segundo que se le haya atribuido
expresamente esta función “por esta vía”, es decir la del convenio que haya procedido a
su creación.
El texto finalmente aprobado modifica varios apartados del borrador del artículo 11,
dedicado al período de consultas, al objeto de clarificar las reglas sobre adopción de
decisiones por parte de los las comisiones negociadoras que se creen por parte de los
trabajadores afectados. A tal efecto, la decisión, vinculante, deberá ser adoptada por la
mayoría de los miembros de la Comisión que, además, representen en su conjunto a “la
mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados por el expediente”.
Si el expediente afecta a varios centros de trabajo y la negociación se ha realizado en
cada uno de ellos, el RD dispone que se adoptará para cada uno de ellos “la decisión que
vote la mayoría de los miembros de la comisión correspondiente”.
1.2.2. Procedimiento de regulación de empleo para la extinción de las relaciones
laborales por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción
A) El capítulo II regula el procedimiento de los ERES de extinción de las relaciones de
trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, recogido en la
normativa anterior en los artículos 5 a 16 del RD 43/1996. Es aquí donde se han
centrado las críticas del mundo empresarial por lo que respecta a las extinciones por
causas económicas, sin duda las que suscitaron también un debate más polémico en el
trámite parlamentario de la reforma laboral que culminó con la Ley 35/2010. Por el
contrario, la redacción del artículo 7 sobre documentación por causas técnicas,
organizativas o de producción, es mucho más “light”, si se me permite la expresión, ya
24

25. que sólo se requiere aportar la memoria en la que se justifique debidamente la decisión
adoptada y los informes técnicos que justifiquen en su caso dicha decisión.
a) En el texto anterior (artículo 6.1 del RD 43/1996) se requería la presentación de una
“memoria explicativa de las causas o motivos del proyecto de despido colectivo,
acompañando a estos efectos toda la documentación que a su derecho convenga y
particularmente, si la causa aducida por la empresa es de índole económica, la
documentación debidamente auditada acreditativa del estado y evolución de su situación
económica, financiera y patrimonial en los tres últimos años, y si son de índole técnica,
organizativa o de producción, los planes, proyectos e informes técnicos justificativos de
la causa o causas alegadas como motivadoras del despido, medidas a adoptar y sus
expectativas de repercusión en cuanto a la viabilidad futura de la empresa”.
En el proyecto de RD la documentación económica se refería a los dos últimos años,
debiendo aportarse también las cuentas provisionales a la presentación de la solicitud
del procedimiento. En el conflictivo supuesto de previsión de pérdidas, previsto en el
artículo 51 de la LET (tras la modificación operada por la Ley 35/2010) con la única
vinculación a la situación económica negativa de la empresa, el proyecto de RD era
ciertamente mucho más concreto, y restrictivo desde el punto de vista empresarial, ya
que requería que se aportara tanto la documentación económica prevista para cualquier
otro ERE por causas económicas como también “los criterios utilizados para su
estimación”, y un informe técnico sobre el carácter y evolución de esa previsión de
pérdidas que estará basado “en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los
datos del sector al que pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de la
evolución de la empresa en el mismo o de cualquier otras que puedan acreditar esta
previsión”. La concreción (¿restricción?) de esta causa iba aún más lejos en el proyecto
del RD, ya que además de demostrarse por parte empresarial que dicha previsión
justifica la razonabilidad de la decisión extintiva propuesta, se exigía la acreditación por
parte empresarial de que las pérdidas de futuro “no tengan un carácter meramente
coyuntural”.
Por otra parte, también se preveía el supuesto cada vez más frecuente de una empresa
que presenta un ERE y forma parte de un grupo de empresa con obligación de
presentación de cuentas consolidadas, y en tal caso deberán presentarse las cuentas
anuales e informes de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo en los
estrictos términos fijados en el artículo 6.4; si no existiera tal obligación, deberán
presentarse las cuentas no sólo de la empresa que solicita el ERE sino también de las
restantes empresas del grupo siempre que las mismas tengan su domicilio social en
territorio español, la misma actividad que la empresa solicitante o bien pertenezcan al
mismo sector de actividad, y además “tengan saldos deudores o acreedores con la
empresa solicitante”
b) Especial importancia tiene el Dictamen del Consejo de Estado respecto a sus
consideraciones sobre la documentación que debe aportarse por la empresa en los
despidos colectivos, señaladamente en aquellos supuestos en los que se alegue previsión
de perdidas. El precepto objeto de conflicto era el artículo 6.3, y el núcleo del debate,
planteado abiertamente por la CEOE en sus aportaciones y consideraciones al borrador
de proyecto de RD, giraba alrededor de la consideración o no como coyunturales de las
perdidas, ya que la LET reformada no obliga a que sean no coyunturales, mientras que
el borrador de RD optaba por la tesis contraria, y de ahí que cobrara concreto sentido la
25

26. crítica general formulada por el Dictamen, que después se traslada a ese precepto, de
que “lo que no puede hacer el Reglamento proyectado es regular la documentación que
debe aportarse, de forma tal que, en la práctica, suponga una modificación de los
requisitos sustantivos que la ley establece para los expedientes de regulación de
empleo”. A juicio del Consejo, el proyecto de RD iba más allá de las posibilidades que
tiene un Reglamento de desarrollo de una Ley (actuación ultra vires) en cuanto que no
sólo reiteraba que un ERE deberá serlo por una causa debidamente probada, y que se
acredite la razonabilidad de la decisión extintiva (requisitos fijados en la LET), sino que
también añadía el carácter no coyuntural de las pérdidas previstas, convirtiendo este
último “en un requisito adicional e imprescindible” que no estaba contemplado en la ley
desarrollada por el RD. Como argumento “obiter dicta”, pero no de menor importancia,
el Consejo recordaba que la cuestión de la vinculación de la no coyunturalidad a las
pérdidas previstas ya fue planteada en la tramitación parlamentaria de la Ley 35/2010, y
que la redacción final del artículo 51 no incluye ninguna referencia expresa al respecto.
No obstante, una vez formulada la crítica jurídica, y la petición de supresión del texto
proyectado, en cuanto observación jurídica que se considera de carácter esencial, el
Dictamen ofrece algunas pistas interesantes, y que a buen seguro han sido objeto de
estudio por los servicios jurídicos del MTIN, para modificar la norma, de tal manera
que se vincule la decisión más drástica (extinción de contratos) a una situación
verdaderamente difícil desde la perspectiva empresarial, ya que en caso de que no fuera
así sería conveniente reconducir la propuesta empresarial hacia vías menos traumáticas
como son la suspensión contractual y la reducción de la jornada de trabajo. Incluso, y
quizás yendo más allá de aquello que es la función legalmente establecida del Consejo,
este le proporciona pistas al legislador de cómo debe actuar, sugiriéndole que “podrá
exigirse una razonabilidad de la decisión extintiva frente a otras posibles soluciones
(como la suspensión de contratos o la reducción de jornada), e incluso exigir alguna
referencia expresa, más que al carácter coyuntural o no de las pérdidas previstas, a la
previsible duración de la misma, lo que sí encontraría apoyo en la exigencia legal de
justificar la razonabilidad de la decisión extintiva”.
c) En efecto, la estrella mediática del nuevo RD ha sido, sin duda, el artículo 6, que trata
sobre la documentación en los despidos colectivos por causas económicas. No ha sido,
ciertamente, la modificación técnico-económica incorporada en el número 2, que
incluye las referencias a la obligación empresarial de aportar, cuando legalmente fuera
exigible, “cuenta de pérdidas y ganancias abreviadas y balance y estado de cambios en
el patrimonio neto abreviados”, ni tampoco la del número 4 que se refiere a la
obligación de presentar las cuentas debidamente auditadas “en el caso de empresas
obligadas a realizar auditorías”. Sí lo ha sido el cambio, que a nuestro parecer encuentra
su razón de ser en la redacción del artículo 51 de la LET y en las observaciones de
carácter esencial formuladas por el Consejo de Estado que acabamos de explicar,
respecto al período de acreditación de pérdidas. El borrador recogía con manifiesta
claridad que la parte empresarial debía acreditar que las pérdidas previstas no tuvieran
“un carácter meramente coyuntural”, y justificar que de tales pérdidas se dedujera la
razonabilidad de la decisión extintiva, mientras que el RD obliga a la acreditación del
volumen y del “carácter permanente o transitorio de las pérdidas” para justificar la
decisión extintiva. Quizás como un intento, pequeño ciertamente, de contrarrestar este
cambio, en la regulación de plan de acompañamiento social regulado en el artículo 9 se
dispone que este deberá contemplar las medidas tendentes a disminuir o atenuar el
impacto del ERE “con concreción y detalle”.
26

27. B) En toda la tramitación de cualquier expediente habrá que presentar una
documentación común que incluirá todos los datos sobre número y clasificación
profesional de los trabajadores, tanto de los afectados como del conjunto de los
pertenecientes a la empresa durante el último año; la justificación de la razonabilidad de
la medida (respetando aquí a nuestro parecer plenamente lo dispuesto en el artículo 51
de la LET que ahora se desarrolla); criterios para seleccionar a las personas afectadas y
período durante el que se producirán las extinciones; información sobre composición de
la representación de los trabajadores, de la comisión negociadora y, asímismo
“información sobre los centros de trabajo sin representación unitaria y escrito de
comunicación a que se refiere el artículo 4.3 o, en su caso, actas relativas a la atribución
de la representación a la comisión mencionada en dicho artículo”; copia de la
comunicación del inicio del período de consultas y copia del escrito de solicitud de
informe a la representación legal de los trabajadores; en fin, el plan de acompañamiento
social cuyo contenido se describe de forma muy completa en el artículo 9. El momento
de la solicitud y el contenido de la misma es especialmente importante para determinar
el procedimiento a seguir y la competencia de la autoridad administrativa laboral, ya
que es posible que durante el período de consultas se reduzca el número de trabajadores
o de centros de trabajo afectados, pero ello “no alterará la competencia para resolver”,
que como hemos indicado vendrá determinada por la solicitud por la que se inicia el
procedimiento. Por fin, hay que destacar que en la documentación presentada deberá
incluirse también la relación nominativa de los trabajadores afectados por el ERE, o en
su defecto “concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar a los mismos y
período a lo largo del cual está previsto efectuar las extinciones de los contratos de
trabajo”.
C) Una valoración muy positiva merece la regulación del plan de acompañamiento
social en el artículo 9, con la relación de un amplio elenco de medidas, que deberán
presentarse, insistimos, “con concreción y detalle”, que podrían adoptarse para atenuar
los efectos de la medida extintiva y de evitación de la misma, directa o indirectamente,
de la misma para un buen número de trabajadores (recolocación interna, movilidad
funcional, movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo,
acciones de formación o reciclaje profesional, promoción del empleo por cuenta propia,
etc.).
Hay dos apartados del precepto que interesa destacar: en primer lugar, la obligación que
establece la norma de presentar el plan junto con la solicitud de inicio de tramitación del
expediente, sin perjuicio lógicamente de las negociaciones que se produzcan durante la
tramitación del expediente y que pueden llevar a modificaciones del mismo, teniendo un
toque optimista la norma, o al menos así nos lo parece, en este punto, ya que cree que es
posible que durante el período negociador no sólo se concrete sino que también se
“amplíe” el contenido del plan, el cual “deberá ser presentado al finalizar dicho período;
en segundo término, que el plan puede incluir el acuerdo de recolocación de
trabajadores por medio de empresas de recolocación autorizadas con arreglo a lo
dispuesto en el Real Decreto 1796/2010 de 30 de diciembre sobre agencias de
colocación, debiéndose concretar en tal caso en el acuerdo final la concreción y el
detalle de esta medida y “la identificación de la empresa de recolocación autorizada
para llevarlas a cabo”.
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