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  • 1. LA REFORMA LABORAL DE 2012. SEGUIMIENTO Y ANÁLISIS DE LANORMATIVA APROBADA, Y DE LOS DEBATES HABIDOS, DESDE EL 12DE FEBRERO AL 28 DE JUNIO.Eduardo Rojo Torrecilla. http://www.eduardorojoblog.blogspot.com.es/Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UniversidadAutónoma de Barcelona.1 de julio de 2012.Introducción.El texto que pongo ahora a disposición de todas las personas interesadas asistentesrecoge, de forma ordenada cronológicamente, todas las aportaciones, reflexiones,críticas y comentarios, que he ido publicando en mi blog desde el día de entrada envigor de la norma, 12 de febrero, hasta el día de aprobación definitiva de la ley, 28 dejunio.Como podrán comprobar los lectores y lectoras del documento, realizo un análisisjurídico de la reforma, que no es sólo el Real Decreto-Ley 3/2102 de 10 de febrero y sutramitación parlamentaria sino que incluye a otras normas también importantes, pero sindejar de lado el análisis social de una reforma y sus posibles consecuencias sobre lasrelaciones ordinarias de trabajo en las empresas públicas y privadas.Espero y deseo que el documento que ahora pongo a disposición pueda ser útil paraacercarse a la complejidad de esta reforma, que sin duda habrá que seguir examinandocon atención a medida que se proceda a su desarrollo reglamentario en los próximosmeses. También será importante conocer cómo aplicarán los juzgados y tribunaleslaborales los nuevos preceptos legales. De todo ello espero seguir dando debida cuentaen mis comentarios.Como digo habitualmente en mi blog al finalizar una entrada, que tengan una buenalectura del documento, en esta ocasión, y por razones obvias, mucho más largo de lohabitual. 1
  • 2. I. Primeros comentarios sobre el contenido del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 defebrero, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral.12 de febrero.1. Hoy entra en vigor la primera reforma laboral del gobierno formado a partir de losresultados de las elecciones legislativas generales del 20 de noviembre de 2011, tras lapublicación del Real Decreto Ley 3/2002 de 10 de febrero ayer sábado en el BoletínOficial del Estado, la reforma número 53 desde la aprobación de la Ley del Estatuto delos trabajadores en 1980 si hemos de hacer caso a un reciente Informe de la Fundación1º de mayo en el que efectúa un breve resumen de cada una de ellas. Unas primeralíneas muy generales de la reforma, y que en modo alguno recogieron todos los cambiosnormativos introducidos finalmente en el RDL, se encuentran en la exposición que laMinistra de Trabajo y Asuntos Sociales, Fátima Báñez, realizó el martes día 7 en laComisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados.Pocas reformas habrán merecido tantos artículos, pareceres y opiniones (muy criticasunas, muy laudatorias otras) en sólo dos días, y auguro que en los próximos días se vana leer y escuchar muchas más. He dejado cuenta de gran parte de este debate, así comotambién de los contenidos más relevantes de la reforma y de mi parecer, en mi twitter, ya él me remito ahora para quién esté interesado en consultar todo lo que se ha dicho, ylo que se dirá sobre el RDL; en todo caso, me permito aquí destacar tres artículos cuyalectura recomiendo, publicados hoy domingo y el pasado viernes por los profesores yamigos Antonio Baylos, Jesús Cruz y Ferran Camas, y también la entrevista realizada ala Ministra de Trabajo y Asuntos Sociales hoy domingo por el diario ABC.El propósito de estos primeros comentarios notas es sólo, pero no es poco, el de analizarlos rasgos más destacados de la reforma mediante el estudio de su contenido. Uncontenido, ya lo adelanto, que puede variar en la tramitación parlamentaria de la normacomo proyecto de ley por vía de urgencia, ya anunciada su proposición por el gobierno.Por consiguiente, habrá que volver a leer con atención las enmiendas de algunos gruposparlamentarios a la reforma laboral de 2010, señaladamente las de Convergència i Unióy del Partido Nacionalista Vasco, para ver cuáles han sido ya acogidas en la nuevanorma y cuáles pueden ser incorporadas, por acuerdo con el grupo popular en latramitación parlamentaria. No descarto, obviamente, que puedan ser aceptadas algunasenmiendas del grupo socialista, pero hoy por hoy soy bastante escéptico al respecto, ymucho más en cuanto a la aceptación de las propuestas de IU-ICV y de otras fuerzasparlamentarias.2. El RDL 3/2012, tras un largo preámbulo que justifica el contenido de la reforma(cuestión distinta es si el ese texto guarda real relación con aquello que se recoge en eltexto articulado y en las disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y finales, ydesde luego tengo muchas dudas de que el preámbulo se haya redactado teniendo enconsideración el contenido real de la reforma), estructura los cambios en la normativalaboral en varios capítulos. El primero versa sobre las medidas para favorecer laempleabilidad de los trabajadores, e incorpora nuevas reglas sobre la intermediaciónlaboral, la formación profesional y las bonificaciones en las cotizaciones a la SeguridadSocial en el contrato para la formación y el aprendizaje. 2
  • 3. El capítulo segundo regula el fomento de la contratación indefinida y otras medidas parafavorecer la creación de empleo, y aquí se incluye una de las ―joyas de la corona‖ segúnel gobierno de la reforma como es el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyoa los emprendedores; hay también, cambios importantes en la regulación del contrato atiempo parcial, una nueva regulación del trabajo a distancia o ‖teletrabajo‖, y reglasconcretas sobre qué empresas, en razón del número de trabajadores de su plantilla,tendrán derecho a bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social por transformación decontratos en prácticas, de relevo y de sustitución en indefinidos.Vayamos al capítulo tercero, cuyo título es claramente expresivo de aquello quepretende la norma, ―Medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresascomo alternativa a la destrucción de empleo‖, con modificaciones sin duda importanteen la ordenación de los sistemas de clasificación profesional, la distribución irregulardel tiempo de trabajo, la ampliación de las posibilidades empresariales de modificaciónfuncional, movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo,reglas sobre suspensión y extinción de las relaciones de trabajo por causas económicas,técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor (la supresión de laautorización administrativa ha sido uno de los secretos mejor guardados de la reformahasta el momento de su aprobación, aunque ciertamente estaba en las enmiendas que elPartido Popular presentó al proyecto de ley de reforma laboral que finalmente seconvertiría en la Ley 35/2010 de 17 de septiembre sobre medidas urgentes de reformadel mercado de trabajo‖), y reglas sobre estructura y ordenación de la negociacióncolectiva (con cambios sustanciales sobre el RDL 7/2011 de10 de junio, es decir pocosmeses después solamente de su entrada en vigor).En este mismo capítulo, y de manera tan desordenada como en el resto de la norma (estaes una de mis principales críticas formales a la reforma, y me permito pedir que secorrija en la tramitación parlamentaria, algo que no costaría mucho a sus señorías, enespecial a los de la mayoría parlamentaria) se regulan medidas de apoyo (bonificacionesen las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social) en supuestos de suspensionesde contratos de trabajo y de reducciones de la jornada laboral, así como la reposición delas prestaciones por desempleo, una medida ya recogida en el RDL 2/2009 de 6 demarzo y que contó obviamente con el visto de los agentes sociales, y muy especialmentede las organizaciones sindicales.El capítulo IV tiene un título impactante, pero que coincida después con su contenido yaes harina de otro costal: ―Medidas para favorecer la eficiencia del mercado de trabajoy reducir la dualidad laboral‖. Por cierto, el título me parece más propio de uneconomista que no de un jurista, y tras leer con calma todo el preámbulo de la normaquizá lleguen a la conclusión que ahora les propongo como hipótesis de trabajo, laimportante presencia de economistas en la configuración, e incluso redacción, de lanorma.Como concreción, se recuperará antes de lo previsto en el RDL 14/2011 de 26 de agostola norma sobre prohibición de encadenamiento de algunos contratos de duracióndeterminada, se da una nueva regulación a la extinción colectiva de contratos en la quela decisión empresarial tendrá como regla general la última palabra, se fortalece comocausa de extinción del contrato el absentismo individual de un trabajador y sinnecesidad de tomar en consideración el colectivo del conjunto de la plantilla del centro 3
  • 4. de trabajo, se reducen las indemnizaciones por despido improcedente (otras de lasreforma ―cinco estrellas‖), se limita la percepción de los salarios de tramitación a lossupuestos en los que se produzca la readmisión del trabajador, y se modifican las reglassobre la ayuda económica del Fondo de Garantía Salarial en casos de extinción decontratos (sólo tomará en consideración los contratos indefinidos y en empresas demenos de 50 trabajadores).Por fin, el capítulo quinto. El 11 de diciembre entró en vigor la Ley 36/2011 de 11 deoctubre, reguladora de la jurisdicción social. Pues bien, su vigencia completa sólo hadurado dos meses y desde luego sin haber podido constatar su efectividad en lasmaterias que ahora han sido modificadas, señaladamente todo aquello que afecta a laregulación de las decisiones empresariales (antes requeridas de autorizaciónadministrativa) en los supuestos de reducción de jornada, suspensión y extincióncolectiva de contratos de trabajo, creando la norma una nueva modalidad procesalespecial para ajustar la regulación procesal a los cambios acaecidos en el ámbitojurídico sustantivo. Igualmente, la norma adapta la normativa procesal a los cambiossustantivos en todo lo relativo a la tramitación del despido y las consecuencias de ladeclaración de improcedencia sobre la posible percepción de los salarios de tramitación.No me olvido de las disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y finales. Dadala importancia de algunas de ellas me referiré detenidamente en la última parte de esteartículo.3. En otro documento que he publicado en mi blog he tratado de realizar unacomparación entre la normativa vigente hasta hoy y el texto que ya está en vigor. Desdeluego, puede afirmarse que la reforma laboral es importante (es lo primero que dije enuna entrevista realizada en TV3 justo después de finalizar la rueda de prensa de lavicepresidenta y de la ministra), y que, aunque el redactor del preámbulo saque pecho yafirme que todo está muy claro, generará una fuerte judicialización de las relaciones detrabajo salvo que los agentes sociales tengan la inteligencia y la habilidad necesaria nosólo para firmar acuerdos de solución extrajudicial de conflictos sino también paraconseguir su efectiva aplicación (en teoría ambas partes deberían de estar de acuerdocon ello, pero las posibilidades que le abre la reforma a la parte empresarial para laadopción unilateral de decisiones me hace ser algo escéptico sobre el uso de losmecanismos alternativos en el próximo futuro).La norma modifica ampliamente la Ley del Estatuto de los Trabajadores e introducecambios muy relevantes, como ya he dicho, en la recién estrenada Ley reguladora de laJurisdicción Social. Además, de la reforma no se libran la Ley General de SeguridadSocial, la Ley de Empleo y la Ley de Empresas de Trabajo Temporal, por citar tres delos textos legales más significativos que son objeto de revisión.En suma, no es una reforma para poder abordarla de forma completa en unoscomentarios de un blog, aunque desde luego sí se pueden apuntar, y así lo hago acontinuación los contenidos más relevantes a mi parecer. Haré la explicación, no porqueme convenza, sino porque me parece que es lo más operativo, siguiendo el texto de loscapítulos del RDL.4. Entremos pues en materia. 4
  • 5. A) Como he indicado con anterioridad, el capítulo I incorpora medidas que pretendenfavorecer la empleabilidad de los trabajadores. El cambio de mayor impacto (acogiendolas demandas que se habían hecho desde las organizaciones empresariales del sector) esel derecho reconocido a las empresas de trabajo temporal de operar conjuntamentecomo agencia de colocación, bastando el cumplimiento de los mismos requisitos quepara las restantes agencias y recordando la normativa, en la nueva redacción de ladisposición adicional segunda de la LE que cuando actúen como agencias deberán‖garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios‖. Además, lamayor facilidad administrativa para la autorización de las agencias de colocación semanifiesta en el cambio de signo del silencio administrativo ante la presentación de ladocumentación para constituirse como tal, que en la normativa anterior era negativo―con el objetivo de garantizar una adecuada protección de los trabajadores‖, mientrasque en el nuevo texto se considera positivo y sin mayor justificación.B) Una modificación de calado, y que ha pasado bastante desapercibida en los primerosdebates de la norma salvo para algunos laboralistas, es la ampliación de lasposibilidades de utilización del contrato para la formación y el aprendizaje (duraciónmínima de un año y máxima de tres) y la ampliación por vía legal de la duración deltiempo de trabajo efectivo (75 % el primer año y 85 % en el segundo y tercero). Enefecto, a diferencia de la normativa anterior, que no permitía la utilización de estamodalidad contractual una vez finalizada su duración, ya fuera por la misma o distintaempresa, el RDL limita esa exclusión sólo ―para la misma actividad laboral u ocupaciónobjeto de la cualificación profesional asociada al contrato‖ y la permite de formaexpresa ―para una distinta‖. Además, la formación práctica podrá ser también recibidaen la empresa (hipótesis no contemplada en la normativa anterior) siempre y cuandoesta disponga de ―las instalaciones y el personal adecuados‖.Hay que poner en relación esta explicación con la disposición transitoria séptima, queconcede la posibilidad de financiar el coste de la formación mediante bonificaciones enlas cuotas empresariales a la Seguridad Social de acuerdo a lo dispuesto en la Orden delentonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 14 de julio de 1998 (y no del 4,como por error aparece en la norma), cuyo artículo 11 dispone que ―el empresario sebonificará mensualmente del coste de las horas de formación teórica que se hayanimpartido en el mes anterior por todos y cada uno de los contratos formativos en vigordurante el citado período, en la liquidación de cuotas de dicho mes referida atrabajadores con contratos formativos, siempre que se ingresen dentro del plazoreglamentario‖. Igualmente, es importante tener en consideración la disposicióntransitoria novena y el límite de edad de 30 años hasta que alcancemos la tasa dedesempleo del 15 %, con lo que ello quiere decir tanto para las amplias posibilidades deutilizar este contrato en más de una ocasión como también para la hipótesis de que elmismo pueda extenderse hasta los 33 años, menos un día, del trabajador contratado.C) La norma ha incorporado, ya lo he indicado, muchas enmiendas del grupo popular ala reforma laboral del año 2010, siendo destacable en este capítulo una de ellas, enconcreto, el amplio reconocimiento del derecho a la formación vinculado al puesto detrabajo a fin y efecto de poderse adaptar el trabajador a las modificaciones operadas enel mismo (por cierto, no deja de ser algo contradictorio que se insista tanto en unespecífico y concreto puesto de trabajo mientras que al mismo tiempo se derogan las 5
  • 6. categorías profesionales y se apuesta de forma clara y decidida por la ordenación de lossistemas de clasificación profesional mediante grupos profesionales).La parte concreta se encuentra en el modificado artículo 23 de la LET, que reconoce elderecho a un permiso retribuido de 20 horas anuales, siempre que la antigüedad deltrabajador sea como mínimo de un año. Este derecho deberá concretarse en cuanto a lostérminos de su utilización por acuerdo entre trabajador y empresario, y podráacumularse por períodos de hasta tres años.En una mayor nebulosa quedan otros posible s cambios muy mencionados últimamente,como son la cuenta de formación prevista en la LE (hay remisión a un futuro desarrolloreglamentario sin fecha fija), cuenta que una vez regulada estará asociada al número deafiliación a la Seguridad Social del trabajador y en la que constará toda la recibida a lolargo de su carrera profesional; también, el cheque formación, del que sóloencontramos una mención a la ―evaluación de su conveniencia‖ por parte del gobierno yprevia consulta (parece que aquí sí se mantiene la concertación o diálogo social) con lasorganizaciones empresariales y sindicales (―interlocutores sociales‖ según la norma).D) Con vinculación del derecho de un trabajador en activo a recibir formación y lo queahora se convierte en una obligación para el trabajador desempleado (antesvoluntariedad), la modificación de la normativa sobre protección por desempleo (Ley45/2002, disposición transitoria), permite a todas las empresas (y no sólo a las de menosde 100 trabajadores) contratar a trabajadores desempleados mientras un ocupado estéllevando a cabo actividades formativas financiada por cualquier administración y alcontratado poder compatibilizar el percibo de la prestación por desempleo con eltrabajo. Sobre la obligatoriedad hay que pensar, por coherencia con la normativa dedesempleo, que deberá tratarse de una ocupación adecuada para el trabajadordesempleado, aunque el RDL guarda un total silencio al respecto.E) Por fin, la potenciación de esta modalidad contractual se pretende mediante lareducción de cuotas en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social cuando seformalice con desempleados inscritos en las oficinas de empleo antes del 1 de enero deeste año, en cuantía del 100 %, tanto de las empresariales como de las del trabajador, enempresas de menos de 250 trabajadores, reduciéndose al 75 % en la cotizaciónempresarial si son empresas de 250 o más trabajadores. Igualmente, la transformaciónde estos contratos temporales en indefinidos generará un derecho a reducciones en lacuota empresarial por cuantía de 1.500 euros/año y por un período de tres,incrementándose hasta 1.800 en caso de contratación femenina (la norma siguemanteniendo la tesis de la conveniencia de una mayor bonificación a las contratacionescon mujeres, supongo que para potenciar aún más su participación en el mercado detrabajo).5. El capítulo II trata sobre el fomento de la contratación indefinida y aquello que ellegislador califica de ―otras medidas para favorecer la creación de empleo‖, y aquíencontramos una de las ―fórmulas mágicas‖ con las que el gobierno cree que puedepotenciarse tanto la creación de empleo, en especial para jóvenes, como lograr lareducción del desempleo. 6
  • 7. A) A riesgo de esquematizar, las notas más destacadas de este nuevo contrato en vigor apartir de hoy tienen que ver con el número de trabajadores de la empresa (menos de 50,y no hay ninguna mención a centro de trabajo); con la duración del período de prueba(no se aplica el artículo 14 de la LET sino que se fija un año ―en todo caso‖, con unamplio debate que debería abrirse a mi parecer sobre la legalidad de esta cláusula, dadoel criterio restrictivo del Tribunal Supremo en la aceptación de una duración del periodode prueba que guarde poca relación con el necesario conocimiento profesional por partede ambos sujetos de la relación laboral); y con los incentivos fiscales que dedicanespecial trato de favor a la contratación de menores de 30 años (sin ninguna distinción omatización adicional añadida a la condición de la edad) – deducción fiscal de 3.000euros – que puede ser aún más favorable si la contratación es de una persona perceptorade prestaciones contributivas por desempleo – deducción fiscal ―equivalente al 50 porciento de la prestación por desempleo que el trabajador tuviera pendiente de percibir enel momento de la contratación, con el límite de 12 meses -, si bien en este último casocon una amplia lista de reglas que hay que cumplir para poder acceder a talesdeducciones (entre ellas, que la prestación se haya percibido, como mínimo, durante tresmeses antes de la contratación).Las deducciones fiscales irán acompañadas de interesantes bonificaciones en lascotizaciones empresariales a la Seguridad Social, en cuantías diferenciadas según setrate de jóvenes de 16 a 30 años, inclusive, y mayores de 45 años desempleados de largaduración, por un período de tres años. Las limitaciones a la utilización de estamodalidad contractual son, valga el juego de palabras, muy limitadas, ya que en caso dedespidos objetivos improcedentes o despidos colectivos acaecidos en los 6 mesesanteriores a la celebración del contrato, ―la limitación afectará únicamente a lasextinciones y despidos producidos con posterioridad a la entrada en vigor de este realdecreto-ley, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupoprofesional que los afectados por la extinción o despido y para el mismo centro ocentros de trabajo‖.El acogimiento a esta variante de contrato de trabajo indefinido con período de pruebatan amplio, que me llevar a hablar más propiamente de contrato temporal sin causacomo paso previo a la adquisición de fijeza en la empresa, posibilita lacompatibilización del salario con un 25 % de la prestación por desempleo pendiente depercibir, y en caso de inexistencia de compatibilización se mantendrá el derecho deltrabajador a percibir las prestaciones por desempleo ―que le restasen por percibir en elmomento de la colocación‖.B) La posibilidad de realizar horas extraordinarias en los contratos a tiempo parcial, enun número que debe reducirse, en cuanto al máximo de 80 horas anuales, en proporciónal número de horas pactadas, es la modificación más importante del artículo 12 de laLET, posibilidad que se añade a la de realización de horas complementarias y que entodo caso, sumadas todas las horas, deberá ser inferior a la jornada ordinaria de untrabajador comparable o la prevista en la normativa legal. Es importante el cómputo delas horas extras para la determinación de la base de cotización por contingenciascomunes.C) La nueva regulación del antes llamado trabajo a domicilio y ahora trabajo a distanciame parece más una adaptación de la normativa a las nuevas realidades organizativas 7
  • 8. empresariales que un auténtico cambio de fondo. En efecto, el dato fundamental es laprestación de trabajo con carácter preponderante en un lugar elegido por el trabajador,ya sea o no en su domicilio, ―de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centrode trabajo de la empresa‖, habiendo desaparecido la referencia, más propia de épocaspretéritas y de falta de medios electrónicos, a que dicho trabajo se realiza sin lavigilancia del empresario. La norma reconoce, con las debidas matizaciones, los mismosderechos individuales y colectivos que al resto de trabajadores de la empresa,destacando a mi parecer los deberes empresariales en materia de prevención y salud enel trabajo, y la necesaria adscripción a efectos organizativos a un centro de trabajo paraque pueda tener representación ante la empresa.D) Nuevamente aparecen aquí referencias a bonificaciones cuando se conviertandeterminados contratos temporales en indefinidos (de prácticas, de relevo y desustitución por anticipación de la edad de jubilación), no importando la fecha en que sehubieren celebrado y siempre que la empresa ocupe a menos de 50 trabajadores (oautónomos o socios de cooperativas y sociedades laborales), en cuantía de 500euros/año (41,67 euros/mes) por un período de tres años. Tendrán prioridad en losprogramas formativos los trabajadores que hayan sido contratados.6. El capítulo III incluye las medidas que son calificadas de alternativa a la destrucciónde empleo, es decir todas las que pueden incluirse en la llamada ―flexibilidad interna‖como diferenciada de la de entrada y también de la de salida del mercado de trabajo.A) Aquí encontramos, en sintonía con las enmiendas del Partido Popular a la reforma de2010, la desaparición jurídica de las categorías profesionales, debiendo regularse todo elsistema de clasificación profesional, en el plazo máximo de un año, por medio degrupos profesionales, cuya definición se mantiene intocable en el artículo 22 de la LETy por tanto se trata de aquellos que agrupen unitariamente ―las aptitudes profesionales,titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas,funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador‖. Laposibilidad de pacto se amplía, en cuanto que el contenido de la prestación laboralpodrá incluir todas las funciones del grupo profesional al que se le asigne o sóloalgunas. En el supuesto de polivalencia de funciones, la equiparación se realizará envirtud de aquellas ―que se desempeñen durante más tiempo‖, modificación introducidacon respecto a la normativa anterior en la que se efectuaba según las funciones queresultaran ―prevalentes‖.B) La ordenación del tiempo de trabajo permitirá al empresario distribuir de formairregular, salvo pacto en contrario, el 5 % de la jornada anual, posibilidad que ya estácontemplada como contenido mínimo de un convenio colectivo y que ahora se aplica atodos los ámbitos empresariales, obviamente con respeto a los descansos legales diarioy semanal.C) Deberé revisar mis documentos de trabajo para las clases teóricas y prácticas queimparto en el ámbito universitario en todo aquello que llamamos las ―vicisitudes delcontrato de trabajo‖, ya que el RDL introduce modificaciones en los artículos 39, 40,41, 47 y 51 de la LET. En el supuesto de movilidad funcional, desaparecen del artículo39 todas las referencias a las categorías profesionales y la normativa se concentra ahoraen los grupos profesionales y en las actividades realizadas por el trabajador dentro del 8
  • 9. mismo. Los artículos 40 y 41 dejan constancia, importante, del cambio operado por ellegislador respecto a la concurrencia de causas que permitan adoptar al empleador unadecisión de movilidad o modificación, desapareciendo de ambas la concreción de laexistencia cuando las medidas pudieran contribuir a mejorar la situación de la empresamediante la mejor utilización de sus recursos humanos, refiriéndose forma genéricatanto en uno como en otro a razones ―que estén relacionadas con la competitividad,productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. La desaparición de losseis meses de suspensión de la decisión empresarial, pequeña arma que tenia laautoridad laboral para intentar el acuerdo entre partes en los supuestos de movilidadgeográfica ha desaparecido de la normativa ya hoy vigente y por ello la decisiónempresarial será siempre inmediatamente ejecutiva en los plazos fijados por el art. 40.Sí hay a mi entender una modificación relevante en el artículo 41, con la inclusión de lareferencia a la ―cuantía salarial‖ como una de las posibles modificaciones sustancialesde la empresa por decisión del empleador si concurren causas para ello y después delperíodo de consulta con la representación del personal, en el bien entendido además queestas modificaciones pueden afectar a las condiciones reconocidas en el propio contratode trabajo y no sólo a acuerdos, pactos o decisiones empresariales de alcance colectivo(situación no contemplada en la normativa anterior). Parece lógico pensar que estaposibilidad puede ser utilizada para la reducción, temporal, de los salarios percibidospor los trabajadores, y además si se trata de una modificación individual el plazo de suentrada en vigor se reduce desde 30 a 15 días respecto a la obligación previa decomunicación por parte del empleador, reduciéndose aún más a 7 días cuando se tratede una modificación del alcance colectivo y el período de consultas haya finalizado sinacuerdo quedando expedita la vía para la decisión empresarial.D) La desaparición de la intervención de la autoridad administrativa laboral autorizandoel expediente de suspensión o reducción de jornada es la modificación más importantedel artículo 47, como también lo será para el despido colectivo del artículo 51, si bienestos cambios no implican que deje de intervenir la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial para comprobar si la propuesta empresarial es acorde a derecho o puede encubriracciones que incurran en alguno de los supuestos de dolo, fraude, coacción o abuso dederecho tipificados como causas de nulidad. Es decir, es el empresario quien tiene laúltima palabra y el que una vez finalizado el período de consultas, con o sin acuerdo,comunicará su decisión. Justamente este cambio es destacado en el preámbulo comouna de las principales novedades de la reforma, afirmándose con un lenguaje quepermite entender muy bien qué pretendía el legislador, que el cambio permitirá que nose ―exija‖ un acuerdo con la representación del personal para adoptar la decisiónempresarial. Volveré sobre esta cuestión más adelante.E) Poco ha durado la vigencia de algunos artículos de la LET reguladores de lanegociación colectiva, o más exactamente de los convenios colectivos estatutarios,según la redacción que les dio el Real Decreto-Ley 7/2011 de 10 de junio, objeto de unestudio más detallado en una entrada del blog a la que ahora me remito, y tampoco meparece que el legislador haya tenido mucho respeto por el acuerdo interconfederalsuscrito el 25 de enero por la CEOE, CEPYME, CC OO y UGT.a) El ejemplo más claro y evidente es que le preocupa muy poco las reglas sobreordenación y estructura de la negociación colectiva fijadas en el acuerdo, ya que ahora 9
  • 10. el nuevo artículo 84.2 concede prioridad aplicativa al convenio de empresa respecto delos de ámbito superior en una amplia serie de materias, posibilidad ciertamente previstaen la normativa anterior pero sometida a ―pacto en contrario‖, vía utilizada por lasorganizaciones sociales de la industria química, metal y construcción (hasta donderecuerdo) para ordenar la negociación colectiva desde el ámbito sectorial estatal al deempresa. Que el legislador quiere justamente evitar que se continúe por esa senda lodemuestra el último párrafo del artículo 84.2: ―Los acuerdos y convenios colectivos aque se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista eneste artículo‖. Se puede decir más alto, pero no más claro ¿verdad?b) Otro cambio sustancial es la posibilidad de no aplicar el convenio colectivo dereferencia, sea el de la propia empresa o bien de ámbito superior (el primer supuesto noestaba recogido en la normativa anterior) en un amplio número de materias que sonsustancialmente idénticas a las recogidas en el artículo 41 sobre modificación sustancialde condiciones de trabajo, de tal manera, por ejemplo, que la cuantía salarial pactada yacordada en convenio puede dejar de aplicarse por acuerdo (esta sí es una obligaciónfijada en la norma) entre la dirección y la representación del personal legitimada paranegociar un convenio (comités de empresa, delegados de personal, secciones sindicalesde empresa).En un intento de hacer objetiva la decisión por concurrir causa económica para ello (lastécnicas, organizativas o de producción no difieren de la normativa anterior) sepermitirá la no aplicación temporal, y por el tiempo que medie hasta que sea aplicableun nuevo convenio a la empresa, cuando la situación económica de esta sea negativa,entendiendo por tal la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminuciónpersistente de ingresos ―o‖ ventas (el legislador desea que quede bien claro que esposible dejar de aplicar el convenio cuando se produzca uno de los dos supuestos, y queno se requiere que se produzcan de forma acumulativa). Para que no haya dudasrespecto a la concreción (cuestión distinta es cómo se acreditará la disminución) elnuevo artículo 82.3 define como disminución persistente aquella que se produzca―durante dos trimestre consecutivos‖.c) Por otra parte, desaparece del artículo 85,3 la amplia regulación contenida en lanormativa anterior respecto a las funciones y competencias de las comisiones paritariasde los convenios, incluyéndose ahora sólo una genérica remisión al conocimiento de lascuestiones establecidas en la ley ―y de cuantas otras le sean atribuidas‖. El cambiorequiere de un estudio más detallado para analizar la reducción del papel de lascomisiones paritarias, pero no parece ya aventurado adelantar que el legislador no esespecialmente favorable a una intervención muy activa de los representantes de ambaspartes en la solución de los conflictos que puedan suscitarse y que pone mucho más elacento en la resolución extrajudicial de los conflictos que puede llegar a ser obligatoriasegún la nueva norma, algo que suscita muchas dudas de constitucionalidad con arregloa la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (aunque bien es cierto, que el TCpuede cambiar de criterio tanto en este como en otros ámbitos laborales. Estaremos muyatentos).d) Nada de esperar a poco tiempo antes de la finalización del convenio (tres mesessegún la normativa anterior) para su denuncia e iniciar los trámites para negociar unonuevo, ya que la dicción del artículo 86.1 es bien clara: la revisión podrá solicitarse 10
  • 11. durante toda su vigencia, y podrán hacerlo quienes estén legitimados para negociar, quea mi parecer quiere decir que no han de ser necesariamente los sujetos que negociaron elconvenio vigente (aunque será sin duda lo más frecuente) quienes puedan instar larevisión.e) Por fin, desaparece, aunque de forma limitada por la amplitud del plazo de duración,la llamada ―ultraactividad‖ del convenio, es decir el mantenimiento de la vigencia de lascláusulas normativas mientras no hubiera pacto en contrario, acogiendo una de lasreivindicaciones más fuertemente planteada por las organizaciones empresariales y porsectores jurídicos y económicos vinculados al mundo empresarial. Las partes tienen unmáximo de dos años para llegar a un nuevo acuerdo desde la denuncia del conveniocolectivo que fuere de aplicación, y transcurrido ese plazo sin acuerdo o decisiónarbitral que lo sustituya perderá su vigencia ―y se aplicará, si lo hubiere, el conveniocolectivo de ámbito superior que sea de aplicación‖. O dicho de otra forma más clara, sino lo hubiera será de aplicación la normativa laboral legal, que por si alguien no lorecuerda sólo regula en materia salarial el Salario Mínimo Interprofesional y el resto lodeja a la negociación colectiva. Se entiende la importancia del cambio sin duda, querequerirá de esfuerzos importantes de las partes negociadoras, y mucho más de la partede los trabajadores en numerosas ocasiones, para llegar a un acuerdo antes de la posible―caída al vacío convencional‖ en la regulación de las relaciones de trabajo en el sector oempresa.F) En este ―totum revolutum‖ que es el RDL, y que sin duda podría ordenarse, comomínimo, en la tramitación parlamentaria de la norma ya anunciada por el gobierno,encontramos en este capítulo medidas de apoyo a las suspensiones de contratos yreducciones de jornada producidas como consecuencia de dificultades de la empresaque han llevado a la parte empresarial a adoptar esa decisión (olvídense, por favor, delas referencias a la autorización administrativa) en cuantía del 50 % de las cotizacionesempresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, con el límite de 240días por trabajador y con la obligación empresarial del mantenimiento del empleo comomínimo un año después de la finalización de la suspensión o reducción. La medida seaplicará a las solicitudes de regulación de empleo presentadas del 1 de enero de 2012hasta el 31 de diciembre de 2013. Una medida semejante se reguló ya en el RDL 2/2009de 6 de marzo, convertido tras su tramitación parlamentaria en la Ley 27/2009 de 30 dediciembre.También se regula, de manera semejante a la normativa anterior que acabo de citar, lareposición del derecho a las prestaciones por desempleo en expedientes de regulaciónde empleo de suspensión de contratos de trabajo; es decir, el trabajador al que se lesuspenda el contrato de trabajo o reduzca su jornada, como consecuencia de unexpediente de regulación de empleo temporal por causas económicas, técnicas,organizativas o de producción no sufrirá merma de sus derechos a la prestación pordesempleo por un determinado período. En efecto, se repondrá la prestación pordesempleo y la cotización a la Seguridad Social de los trabajadores a los que se les hasuspendido su contrato de trabajo o reducido su jornada por un ERE y, posteriormente,se les extinga o suspenda el mismo por causas económicas, técnicas, organizativas o deproducción, bien por ERE o por despido por causas objetivas de acuerdo con el artículo52 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, o en procedimiento concursal al amparodel artículo 64 de la Ley 22/2003 de 9 de julio. El período máximo de reposición de la 11
  • 12. prestación por extinción será de 180 días, y será de aplicación cuando se den lossupuestos previstos en el artículo 16.2, es decir ―a) Se reanude el derecho a laprestación por desempleo; b) Se opte por la reapertura del derecho a la prestación pordesempleo inicial, en ejercicio del derecho de opción previsto en el artículo 210.3 delTexto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real DecretoLegislativo 1/1994, de 20 de junio; c) Se haya agotado la prestación por desempleodurante la suspensión o la reducción de jornada y no se haya generado un nuevoderecho a prestación por desempleo contributiva‖.En cuanto a la vigencia de la medida, la suspensión o reducción de jornada deberáproducirse entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2012, y el despido por extinciónentre el día de hoy, 12 de febrero de 2012, y el 31 de diciembre de 2013.7. Llegamos al capítulo IV que aborda las medidas ―para favorecer la eficiencia delmercado de trabajo y reducir la dualidad laboral‖.A) En primer lugar, se recupera, o dicho más exactamente se recuperará a partir del 31de diciembre de este año, la prohibición de encadenamiento de contratos prevista en elartículo 15.5 de la LET, cuya suspensión hasta el 31 de agosto de 2013 estaba previstapor el RDL 10/2011 de 26 de agosto.B) En segundo término, ―novedad estrella de la reforma‖, se procede a una nuevaregulación del despido colectivo, es decir un cambio radical del artículo 51 de la LET yque inevitablemente habrá de llevar a la modificación/derogación del Real Decreto801/2011, de 10 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos deregulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos.Este cambio normativo ya está anunciado en el propio RDL, que estipula en sudisposición final decimoquinta que el gobierno dispone de un mes para proceder aldesarrollo reglamentario no sólo del artículo 51 sino también del artículo 47 de la LET,es decir para dictar ―un real decreto sobre el reglamento de procedimiento de despidoscolectivos y de suspensión de contratos y reducción de jornada que desarrolle loestablecido en este real decreto-ley, con especial atención a los aspectos relativos alperiodo de consultas, la información a facilitar a los representantes de los trabajadoresen el mismo, las actuaciones de la autoridad laboral para velar por su efectividad, asícomo los planes de recolocación y las medidas de acompañamiento social asumidas porel empresario‖.A efectos de mi explicación destaco que el legislador pretende hacer lo más objetivaposible la causa económica que justifique la presentación del ERE, con la referencia alas perdidas actuales o previstas, o a la disminución persistente de ingresos ―o‖ ventas(sirvan aquí las consideraciones anteriores), y que ―en todo caso‖ la persistencia en ladisminución quedará acreditada cuando se produzca ―durante tres trimestresconsecutivos‖ (ligeramente más dura la norma que en el supuesto de posibleinaplicación de un convenio, para el que se requiere sólo dos trimestres). Por cierto, conun lenguaje que dista mucho a mi parecer de lo que deber ser un análisis jurídico, en elpreámbulo de la norma se crítica que los tribunales, con arreglo a la normativa anterior,― realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de laempresa‖ y se afirma con arrogancia no exenta de un punto de excesiva ilusión sobre laclaridad de la norma que ―Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos 12
  • 13. debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Estaidea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para losdespidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores‖.C) Desconozco cuando se adoptó la decisión de la supresión de la autorizaciónadministrativa de un ERE, pero hay que reconocerle al gobierno el ―mérito‖ de haberlomantenido en el más estricto secreto, supongo que para evitar críticas que evitaranadoptar la decisión que finalmente se ha adoptado. Ahora, ―nos adecuamos a lanormativa europea‖ según el preámbulo, teniendo la última y definitiva palabra elpropio empleador tras el preceptivo período de consultas, manteniéndose en todo caso laobligación de emisión de informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social porsu relevancia sobre la posible impugnación del acuerdo por la autoridad laboral siconsidera que se ha producido mediante dolo, coacción, fraude o abuso de derecho, opor la autoridad gestora de las prestaciones por desempleo si considera que la decisiónempresarial, con o sin acuerdo, pretende permitir el derecho a prestaciones de manerano ajustada a derecho.Con inspiración en la normativa francesa (al menos hasta donde mi conocimientoalcanza) se prevé la obligación de un plan de recolocación cuando el ERE de extinciónafecte a más de 50 trabajadores, salvo en empresas sometidas a procedimientoconcursal, que deberá ponerse en marcha por una empresa de recolocación contratada alefecto, con una duración mínima de 6 meses durante los cuales se llevaran a caboacciones formativas, de orientación profesional y de búsqueda activa de empleo. Esdecir, hay un derecho de los trabajadores a este plan, siendo posible su reclamación ensede judicial cuando se produzca un incumplimiento por parte empresarial. Habrá queesperar al desarrollo reglamentario para poder analizar cómo se concreta y en quétérminos la obligación empresarial y las de la empresa de recolocación, y que ocurrirátranscurrido el período máximo de duración de plan sin resultados positivos entérminos de reincorporación al mercado de trabajo.La modificación sustantiva lleva aparejada la modificación, por enésima vez, de la Leysobre infracciones y sanciones del orden social, de tal manera que se tipifica como faltamuy grave (art. 8.14) el incumplimiento empresarial de ―las medidas sociales deacompañamiento asumidas por el empresario en el marco de los procedimientos dedespido colectivo‖ a las que se refiere el apartado 10 del artículo 51.Por cierto, el RDL desarrolla ampliamente la obligación de las empresas que presentenERES y tengan beneficios económicos en los dos años anteriores de realizar unaaportación económica al tesoro público, que necesariamente incluirá el coste de lasprestaciones por desempleo abonado a los trabajadores despedidos por el ServicioPúblico de Empleo Estatal.D) La nueva reforma laboral acoge finalmente una reivindicación empresarial que hasido defendida en anteriores reformas laborales en sede parlamentaria por los grupospopular, de Convergència i Unió y del Partido Nacionalista vasco, y que sólo se habíaacogido parcialmente en la reforma de 2010 al disminuir el porcentaje de absentismodel conjunto de la plantilla del centro de trabajo necesario para poder despedir porcausas objetivas a un trabajador que superara unos determinados porcentajes deabsentismo a título individual. Ahora, sí, desaparece la referencia al absentismo 13
  • 14. colectivo y el trabajador ―queda sólo ante el peligro‖, de tal manera que la extinciónpodrá producirse cuando tenga un absentismo, con los límites fijados en el artículo 52 d)de la LET sobre sus causas, que alcance ―el 20 % de las jornadas hábiles en dos mesesconsecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un período de docemeses‖.Será difícil ponerse enfermo, aunque se esté de verdad, si se quiere evitar verse afectadonegativamente por la nueva redacción de este precepto, al que debe añadirse, como claraprevisión de futuro de un mayor control de las bajas, lo dispuesto en la disposición finalcuarta, en la que el gobierno ―estudiará‖ (es decir no se compromete a presentar unproyecto normativo) la modificación del régimen jurídico de las Mutuas de accidentesde trabajo y enfermedades profesionales, previa consulta con los agentes sociales, ―parauna más eficaz gestión de la incapacidad laboral‖.E) La ministra Fátima Báñez calificó la reforma de ―histórica‖ y no le voy a negar quedentro de algunos años se hablará de la historia de la desaparición de la indemnizaciónde 45 días de salario por año trabajado y un máximo de 42 mensualidades como untriunfo de las tesis que han defendido a capa y espada quienes argumentan que el altocoste del despido es el argumento principal para la no creación de empleo, olvidandoque la creación de puestos de trabajo guarda relación con la mejora de la situacióneconómica y que la normativa laboral, en concreto la relativa al empleo, es una partemuy limitada en influencia sobre la mejora de la ocupación, tal como apunté en unaentrevista en TVE poco antes de conocer el texto de la norma.A partir de hoy la indemnización para los nuevos contratos, en caso de despidodeclarado improcedente, se fija en 33 días de salario/año y un máximo de 24mensualidades, es decir (no conviene olvidarlo ciertamente) la que ya existía para elcontrato de fomento de la contratación indefinida. Para los contratos ya existentes seprevé un doble régimen de cuantía por año, 45 días para el período anterior a la entradaen vigor del RDL y 33 días para el resto. Además, la disposición transitoria quinta fijaen tales casos una cuantía indemnizatoria máxima de 720 días, que sólo podráexceptuarse cuando del cálculo de la indemnización por el período anterior al RDLresultara un número de días superior, ―en cuyo caso se aplicará este como importeindemnizatorio máximo‖, y en cualquier caso el importe no podrá nunca ser superior a42 mensualidades.La reducción de la indemnización va acompañada de la modificación relativa al abonode los salarios de tramitación, a los que el trabajador tendrá derecho sólo si la empresaopta por la readmisión (salvo el supuesto de los representantes de los trabajadores, quetienen la opción de elegir, que recibirán los salarios de tramitación tanto en caso dereadmisión como de extinción del contrato con indemnización).F) Por último, el capítulo se cierra con una modificación de la normativa sobre abono deindemnizaciones por parte del FOGASA en supuestos de extinción de contratos.Mientras que la normativa ahora derogada preveía el abono del 40 % de laindemnización por contratos extinguidos según lo dispuesto en los arts. 51 y 52 c) de laLET, y art. 64 de la ley concursal, y siempre y cuando la empresa tuviera menos de 25trabajadores, el texto que entra en vigor se refiere sólo a los contratos indefinidos,incluye todas las causas de extinción del artículo 52 de la LET, mantiene la referencia 14
  • 15. de empresas de menos de 25 trabajadores, y fija el abono de una cantidad de 8 días desalario por año de servicio, con los límites de cuantía previstos (y no modificados) en elapartado 2 del mismo artículo.El resarcimiento al empresario (que es quien debe abonar la indemnización y despuéssolicitar el abono parcial al FOGASA) no procederá cuando se trate de despidosdeclarados improcedentes por conciliación administrativa o judicial, o por sentencia (mepregunto qué ocurrirá en los despidos reconocidos como improcedentes por la propiaempresa en la carta de despido, ya que la norma no aclara esta posibilidad).8. El título del capítulo V no puede ser más expresivo: ―modificaciones de la Ley36/2001 de 10 de octubre de la jurisdicción social‖.A) En efecto, como he dicho con anterioridad, sólo han bastado dos meses para quedesaparezca del mapa jurídico una de sus aportaciones novedosas más valoradas por ladoctrina, la atribución al orden jurisdiccional social de los litigios derivados de lasdecisiones adoptadas por la autoridad administrativa laboral en materia de expedientesde regulación de empleo de extinciones o suspensiones de contratos, o de reducción dejornada. En la medida en que ha desaparecido en el ámbito sustantivo dichaautorización, atribuyéndose al empresario la decisión final, es coherente jurídicamentehablando la supresión de todos aquellos preceptos de la LJS que hacían referencia adicha competencia del orden jurisdiccional social.B) La novedad más significativa es la creación de una nueva modalidad procesal paraconocer de la impugnación de la decisión empresarial que efectúen los representantes delos trabajadores (nuevo artículo 124) que será conocida en única instancia por las salasde lo social de los Tribunales Superiores de Justicia cuando el proceso extienda susefectos a un ámbito territorial no superior al de una Comunidad Autónoma, y por la salade lo social de la Audiencia Nacional cuando el conflicto sea de ámbitosupraautonómico. En ambos casos será posible interponer recurso de casación ordinarioante la sala de lo social del Tribunal Supremo.Tal impugnación, para cuya presentación se fija un plazo de caducidad de 20 días desdela notificación del despido colectivo a los representantes de los trabajadores y para laque se prevé una tramitación de urgencia, queda exceptuada del requisito del intento deconciliación o mediación, o de la reclamación administrativa previa en su caso, y podráformularse, de acuerdo a lo dispuesto en el nuevo artículo 124.2 por los siguientesmotivos: ―a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita; b) Queno se ha respetado lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de losTrabajadores; c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción oabuso de derecho.9. Vengo diciendo desde hace bastante tiempo que el estudio atento de las disposicionesadicionales (sin olvidar desde luego las transitorias, derogatorias y finales) es totalmentenecesario cuando se analiza una norma laboral, ya que suelen incluir cambiossustanciales, no dejando de ser curioso, a la par que técnicamente muy incorrecto a miparecer, que en el texto articulado se modifiquen preceptos de normas vigentes, y que enlas disposiciones adiciones también se haga lo mismo, algo que requeriría como mínimo 15
  • 16. de una explicación en el preámbulo (¡qué optimista eres¡, me dirán algunos) pero que noexiste en el del RDL 3/2012.A) Y digo que hay modificaciones de alcance porque la disposición adicional segundaes otra de las ―joyas de la corona‖ de la reforma, aunque esta joya, a diferencia de otras,se haya mantenido oculta por el gobierno hasta que se ha podido leer en el BOE (64páginas tiene el RDL 3/2012, algo que asusta de entrada, y mucho, a quienes no tenganobligaciones profesionales o académicas en el ámbito laboral y que estén – estemos –obligados a conocerla); se regula la ―aplicación del despido por causas económicas,técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público‖, en términos que muyprobablemente harán inviables que se vuelvan a dictar sentencias como las conocidas enlos últimos meses contra la política de despidos de entidades públicas de la Generalitatde Cataluña si la parte empresarial hace bien sus deberes y justifica los motivos quepermiten la extinción. Por su indudable importancia reproduzco literalmente parte de lanueva disposición adicional vigésima de la LET: ―A efectos de las causas de estosdespidos en las Administraciones Públicas a que se refiere el artículo 3.1 del textorefundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se entenderá que concurren causaseconómicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficienciapresupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicoscorrespondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria espersistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá queconcurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de losmedios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causasorganizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas ymétodos de trabajo del personal adscrito al servicio público‖.Se introducen también reglas limitadoras de las indemnizaciones en contratos dedirectivos de entidades bancarias y más en general de altos cargos en determinadossupuestos, cuestión a la que la Vicepresidenta del Gobierno y la Ministra de Empleo ySeguridad Social dedicaron proporcionalmente mucho más tiempo en la rueda de prensadel Consejo de Ministros del día 10 que a las restantes modificaciones que afectan alconjunto de la población trabajadora.B) No menos importante en esta ocasión son las disposiciones transitorias (por cierto,está repetida dos veces la séptima, algo que demuestra probablemente las prisas con lasque tuvo que acabarse de redactar el texto) y en especial la que afecta a la cuantificaciónde la indemnización por despido improcedente, ya que establece, como he explicado,una regla de 45 días antes de hoy y 33 días a partir de la entrada en vigor de la norma, ylimita a 720 días la cuantía de la cantidad a percibir salvo que el trabajador tengaderecho a una superior en razón del número de años de antigüedad en la empresa,Fíjense, además, como también he dicho antes, que no es menos importante, nimuchísimo menos, que el contrato para la formación y aprendizaje, dirigido a undeterminado colectivo de jóvenes con dificultades de empleabilidad por falta detitulación, podrá formalizarse hasta los 30 años en tanto que no lleguemos a tener unatasa de desempleo en España inferior al 15 % (¡largo me lo fiais amigo Sancho!).C) Tampoco tienen desperdicio esta vez las disposiciones finales ya que concretan(¿reducen?) los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, sirviendo comoejemplo (que demuestra, esta vez sí, que quien ha redactado el precepto reformado 16
  • 17. conoce los problemas interpretativos que ha suscitado la normativa hoy derogada) quese haga mención expresa a que la reducción de jornada por cuidado de un menor o de unfamiliar dependiente será ―diaria‖, así como también que se acoja la jurisprudencia másreciente (y restrictiva) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la limitacióndel derecho a las vacaciones que no hubieran podido disfrutarse en el año natural porrazón de una incapacidad temporal.Además se regula con todo detalle, y ciertamente estaba pendiente de hacerse, lallamada ―enmienda Telefónica‖ recogida en la disposición adicional decimosexta de laLey 27/2011 de 1 de agosto, relativa a la extinción de contratos de trabajadores de másde 50 años en empresas con beneficios.También se aprovechan estas disposiciones finales para incorporar modificaciones en lanormativa de formación profesional para el empleo e incluir a los centros y entidades deformación debidamente acreditados e inscritos en el correspondiente registro entre lossujetos que podrán formalizar convenios con los servicios públicos de empleo para laejecución de los planes de formación, ejecución hasta el presente reservada a lasorganizaciones sindicales y empresariales que cumplan las reglas de másrepresentatividad o que sean representativas.En fin, fíjense como se aprovecha una disposición final para explicar que lascotizaciones por horas extraordinarias se tomarán en consideración para ladeterminación de la base de cotización a la Seguridad Social por contingenciascomunes, y como se ―recuperan‖ como medidas estatales de política de empleo, y quepor ello deberán ser tomadas en consideración por las Comunidades Autónomas,aquellas que iban a ser derogadas según lo previsto en el Real Decreto-Ley 3/2001 de17 de febrero cuando se aprobara la Estrategia Española de Empleo (ya existente) y elPlan de Empleo (aun sin formalizar), medidas que son de especial importancia a miparecer en el ámbito laboral afectante a las personas con discapacidad.10. Concluyo… de momento. Hasta aquí unos primeros apuntes de la reforma laboraloperada por el RDL 3/2012. Ahora toca profundizar en su estudio, análisis y crítica,sabiendo que muy probablemente algunos preceptos sufrirán cambios de mayor o menorimportancia durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley. Pero.. noadelantamos acontecimientos.Buena lectura del Real Decreto-ley, que a buen seguro más de una persona deberá hacercon bastante tila o manzanilla a su lado. Ya les adelanto que la tarea más difícil es pasardel preámbulo, y si no se ponen demasiado nerviosos y se lo toman con calma loconseguirán.II. Reforma laboral 2012. Corrección de errores del Real Decreto-ley 3/2012, de10 de febrero.18 de febrero. 17
  • 18. El Boletín Oficial del Estado publica hoy sábado la ―corrección de errores‖ advertidosen el texto del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes dereforma del mercado laboral, publicado el sábado anterior en el BOE.Una lectura atenta de tales correcciones confirma, salvo error por mi parte, el carácterformal de la gran mayoría de las mismas y el deseo del legislador de darle una redaccióngramaticalmente más correcta a algunos preceptos. El legislador ha querido tambiéncorregir la terminología jurídica que no era totalmente correcta en el RDL y de ahí, porejemplo, que se recupere la terminología ―contrato para la formación y el aprendizaje‖,o ―Texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores‖. Algunas correccionesgramaticales, como la sustitución de una coma por un punto, son sorprendentes, ya queen el texto publicado el día 11 ya estaban incorporadas, y de ahí que quepa pensar que lacorrección se ha efectuado sobre el texto remitido al BOE y no sobre el finalmentepublicado. Algunas otras son también curiosas, ya que aparentemente corrigen un errorobservado al mencionar la Ley 43/2006, pero la consulta de dicha norma demuestra queno había ningún error en el texto original del RDL y que la corrección es la errónea.Otras en fin, son de recuperación de un texto ya existente y que el legislador olvidó porerror, como es la reincorporación al artículo 41 del texto refundido de la LET de lossindicatos ―representativos‖ del sector junto a los ―más representativos‖ (ciertamentehubiera sido ilógica esta exclusión en un texto que no guarda, precisamente, especialsimpatía jurídica con los primeros).Sí he encontrado tres correcciones que a mi parecer tienen una cierta importancia: enprimer lugar, el RDL permitía la reducción de cuotas en los contratos de formación yaprendizaje en los que se formalizaran con trabajadores desempleados ―inscritos en laoficina de empleo con anterioridad al 1 de enero de 2012‖. Pues bien, la corrección esalgo más que formal ya que amplía la posibilidad a todos los demandantes inscritos enlas oficinas de empleo, al suprimir la mención a esa concreta fecha. Dicho de otraforma, se incentiva aún más el uso de esta modalidad contractual.En segundo término, habrá que estar atentos al impacto de la corrección efectuada en elapartado 2 del artículo 34 del texto refundido de la LET. En la versión original del RDLse disponía que ―en defecto de pacto en contrario‖ la empresa podría distribuir demanera irregular a lo largo del año el 5 por ciento de la jornada de trabajo. En lacorrección se suprime ―en contrario‖, pudiendo pactarse a mi parecer períodos másamplios de distribución irregular de la jornada si las partes legitimadas para negociar enla empresa así lo acuerdan.Por fin, una corrección formal pero con impacto sustancial se produce en la disposicióntransitoria primera, dedicada al régimen transitorio de actuación de las empresas detrabajo temporal como agencias de colocación. En la versión original del RDL semencionada a las ETTs que en la fecha de entrada en vigor de la norma ―no hubieransido ya autorizadas administrativamente‖. La corrección suprime la negación, quedandoclaro que sólo podrán actuar como tales agencias las ETTs que hayan sido autorizadasde acuerdo a lo dispuesto en su normativa reguladora, la Ley 14/1994 (modificada) y elReal Decreto 4/1995 de 13 de enero.En cualquier caso, como muchos ojos ven más que sólo dos, ánimo a los lectores ylectoras del blog a leer detenidamente la corrección de errores, por si encuentran alguna 18
  • 19. otra aparente corrección formal que pueda ser realmente de fondo. Buena lectura deltexto.III. La reforma laboral desequilibra las relaciones laborales según mi parecer (delque discrepa la Sra. Ministra de Empleo y Seguridad Social).26 de febrero.El Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero sobre medidas urgentes para la reformadel mercado laboral es una norma de gran importancia que cuestiona toda laconstrucción histórica del Derecho del Trabajo, desequilibrando las relaciones detrabajo en beneficio de la parte empleadora y dejando de lado algunos derechosreconocidos en la Constitución española (libertad sindical, trabajo, negociacióncolectiva,..). No es de este parecer, sino todo lo contrario, la Ministra Fátima Báñez, a laque el diario económico ―El Economista‖ realizó ayer sábado una amplia entrevista,para quien ―El Gobierno ha emprendido una serie de reformas estructurales en susprimeros días de gobierno, entre ellas la reforma laboral, para devolver a España loantes posible a la senda de crecimiento económico y de creación de empleo‖, al mismotiempo que considera, como manifestó el pasado miércoles en el Congreso de losDiputados, que el gobierno ha hecho ―una reforma laboral equilibrada, útil y que mejorala vida de todos los españoles‖.Tras un largo e ideológico preámbulo que justifica el contenido de la reforma (cuestióndistinta es si el ese texto guarda real relación con aquello que se recoge en el textoarticulado, y les puedo asegurar que no me lo parece tras haberlo leído en variasocasiones), la norma estructura los cambios en la normativa laboral en varios capítulos.El primero versa sobre las medidas para favorecer la empleabilidad de los trabajadores,e incorpora nuevas reglas sobre la intermediación laboral, la formación profesional y lasbonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social en el contrato para la formacióny el aprendizaje que podrá durar hasta los 30 años mientras la tasa de desempleo enEspaña no baje al 15 %. Quizá lo más importante sea la posibilidad de que las empresasde trabajo temporal puedan actuar como agencias de colocación, y leamos ahora laexplicación de la Ministra: ―En la reforma hemos apostado por aumentar laempleabilidad. En el servicio público de empleo tenemos que mejorar los ratios decolocación de los desempleados y, por eso, hemos abierto la posibilidad a lacolaboración privada. Ahora va a haber más oportunidad de encontrar empleo, pueshabrá más ofertas para presentar a los trabajadores‖.El capítulo segundo regula el fomento de la contratación indefinida y otras medidas parafavorecer la creación de empleo, y aquí se incluye una de las ―joyas de la corona‖ segúnel gobierno de la reforma como es el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyoa los emprendedores; hay también, cambios importantes en la regulación del contrato atiempo parcial y una nueva regulación del trabajo a distancia o ―teletrabajo‖. Suscitamuchísimas dudas jurídicas la ampliación del período de prueba hasta un año para elnuevo contrato, y desde luego va en contra de la doctrina de la sala de lo social delTribunal Supremo (véase la sentencia de 20 de julio de 2011, número de recurso152/2010). Es curiosa la justificación política de la medida para la Sra. Báñez: ―Somosconscientes de que es el doble del periodo de prueba tradicional, pero es razonable paraque empresario y trabajador vean si el proyecto es viable y satisfactorio para ambos‖. 19
  • 20. Vayamos al capítulo tercero, cuyo título es claramente expresivo de aquello quepretende la norma, ―Medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresascomo alternativa a la destrucción de empleo‖, con modificaciones sin duda importanteen la ordenación de los sistemas de clasificación profesional (desaparecerán lascategorías profesionales y sólo quedarán los grupos), la distribución irregular del tiempode trabajo (mínimo del 5 %, ampliable por acuerdo), la ampliación de las posibilidadesempresariales de modificación funcional, movilidad geográfica, modificación sustancialde condiciones de trabajo (uno de los ejes centrales de la reforma a mi parecer), reglassobre suspensión y extinción de las relaciones de trabajo (la supresión de la autorizaciónadministrativa ha sido uno de los secretos mejor guardados de la reforma hasta elmomento de su aprobación), y reglas sobre estructura y ordenación de la negociacióncolectiva (con cambios sustanciales que debilitan sustancialmente una estructuraarticulada de la negociación, y que dan una prioridad absoluta a los convenios deempresa).Lean con detalle el texto y comprobarán que es posible la reducción de los salarios pordecisión unilateral del empleador, aunque alguna sentencia había ya reconocido esaposibilidad con las reformas anteriores tal como ha explicado muy bien el magistradoRafael López Parada en uno de sus artículos (todos ellos de obligada lectura) sobre lanueva reforma. No deja de ser curiosa, nuevamente, la explicación de la Ministra sobrelos cambios en la negociación colectiva: ―Hemos llevado el convenio de empresa a laley y hemos hecho algo que nos parece fundamental: modernizar la negociacióncolectiva, invitando al diálogo permanente a las partes más cercanas en las relacioneslaborales, el empresario y el trabajador, sin eliminar el resto de convenios. Hayconvenios en vigor que respetamos. Pero ahora debe prevalecer el de empresa, que es loque moderniza e impulsa la negociación y favorece la flexibilidad‖. Desde unaperspectiva radicalmente opuesta, y al analizar los cambios en los preceptos reguladoresde las modificaciones de las condiciones de trabajo, por decisión empresarial odescuelgue del convenio, el Informe elaborado por el gabinete jurídico de la C.S. de CCOO destaca que ―se individualizan las relaciones laborales, con grave afectación de losderechos colectivos y por ende a los derechos individuales, en tanto que menoscabandola acción sindical y la negociación colectiva se sitúa al trabajador en mayor indefensiónque al empresario‖; y en parecidos términos se manifestó la diputada del PSOE, Sra.Gutiérrez del Castillo, en la interpelación presentada el pasado miércoles 22 en el plenodel Congreso ―sobre las repercusiones de la reforma laboral del gobierno en lanegociación colectiva y sus efectos en los salarios‖, afirmando que ―en lugar depromover un modelo de empresa en el que se refuerce la cooperación entre empresariosy trabajadores para el mantenimiento del empleo mediante la flexibilidad internapactada, ustedes vuelven a la figura del patrono, dueño y señor de la vida de sustrabajadores y de sus familias‖El capítulo IV tiene un título impactante, pero que coincida después con su contenido yaes harina de otro costal: ―Medidas para favorecer la eficiencia del mercado de trabajoy reducir la dualidad laboral‖. Por cierto, el título me parece más propio de uneconomista que no de un jurista, y tras leer con calma todo el preámbulo de la normaquizá lleguen a la conclusión que ahora les propongo como hipótesis de trabajo, laimportante presencia de economistas en la configuración, e incluso redacción, de lanorma, en perjuicio de la intervención jurídica. He dicho en más de una ocasión, y ahoralo reitero, que deberíamos hacer sesiones monográficas de estudio sobre el preámbulo, 20
  • 21. para analizar aquello que es un claro ejemplo de lo que se quiere decir y aquello que esla norma en realidad, o por decirlo con las lúcidas palabras del profesor Antonio Baylos,un preámbulo ―afectado de esquizofrenia legislativa entre lo que afirma y lo querealmente hace‖.Como concreción, se recuperará antes de lo previsto en el RDL 14/2011 de 26 de agostola norma sobre prohibición de encadenamiento de algunos contratos de duracióndeterminada, se da una nueva regulación a la extinción colectiva de contratos en la quela decisión empresarial tendrá como regla general la última palabra al suprimirse laautorización administrativa, se fortalece como causa de extinción del contrato elabsentismo individual de un trabajador y sin necesidad de tomar en consideración elcolectivo del conjunto de la plantilla del centro de trabajo, se reducen mucho lasindemnizaciones por despido improcedente de todos los trabajadores (otras de lasreforma ―cinco estrellas‖, si bien la Ministra defiende que ―con la reforma, el sistema dedespido es más justo y seguro para todos‖, y que ―al trabajador que tiene sus derechosadquiridos a 45 días se lo reconocemos‖), se limita la percepción de los salarios detramitación a los supuestos en los que se produzca la readmisión del trabajador, y semodifican las reglas sobre la ayuda económica del Fondo de Garantía Salarial en casosde extinción de contratos (sólo tomará en consideración los contratos indefinidos y enempresas de menos de 25 trabajadores).Por fin, el capítulo quinto. El 11 de diciembre entró en vigor la Ley 36/2011 de 11 deoctubre, reguladora de la jurisdicción social. Pues bien, su vigencia completa sólo hadurado dos meses y desde luego sin haber podido constatar su efectividad en lasmaterias que ahora han sido modificadas, señaladamente todo aquello que afecta a laregulación de las decisiones empresariales (antes requeridas de autorizaciónadministrativa) en los supuestos de reducción de jornada, suspensión y extincióncolectiva de contratos de trabajo, creando la norma una nueva modalidad procesalespecial para ajustar la regulación procesal a los cambios acaecidos en el ámbitojurídico sustantivo. Igualmente, la norma adapta la normativa procesal a los cambiossustantivos en todo lo relativo a la tramitación del despido y las consecuencias de ladeclaración de improcedencia sobre la posible percepción de los salarios de tramitación.Especialmente importante me parece (¿por desconfianza hacia los jueces de lo social?)la atribución a los Tribunales Superiores de Justicia del conocimiento en única instanciade los procesos de despidos colectivos impugnados por los representantes de lostrabajadores. Por cierto, como los juristas somos muy quisquillosos, me gustaría sabersi hay alguna intención oculta en el apartado 9 del nuevo artículo 124, cuando define laactuación correcta o incorrecta, jurídicamente hablando, de la decisión extintiva delempleador como ―ajustada a derecho‖ o ―no ajustada a derecho‖ en lugar de utilizar lostérminos ―procedente‖ o ―improcedente‖.No son menos importantes las disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria yfinales, en especial la adicional segunda que regula la extinción contractual del personallaboral de las Administraciones Públicas al amparo de la ―insuficiencia presupuestariasobrevenida‖, con su indudable impacto sobre el personal universitario, tanto docentecomo investigador, y que hará probablemente muy difícil que vuelvan a dictarsesentencias como las de varios juzgados de lo social de Cataluña que han declarado laimprocedencia de las extinciones efectuadas en entes y organismos públicos. Por cierto,se recentralizan las políticas de empleo, algo que debería merecer duras críticas por 21
  • 22. parte de la Generalitat y que he escuchado pero con mucha timidez, y que espero, comomínimo, que se corrija en la tramitación parlamentaria del RDL ya anunciada comoproyecto de ley.Esperaremos, pues, a la tramitación parlamentaria, pero el RDL 3/2012 no augura nadabueno para unas relaciones laborales basadas en la concertación y diálogo social. Ojalame equivoque, aunque la frase de la Ministra de que esta reforma ―en cierto sentido esla más dialogada de la democracia‖ no permite, repito, ser optimista. Por ello, y desdemi utopía, me permito reproducir algunos párrafos de la carta enviada el pasado 15 defebrero a la Sra. Báñez a través del blog de Cristianisme i Justícia.―¿De verdad cree que la reforma conseguirá el objetivo teóricamente perseguido, y quetodos los españoles compartimos (o al menos quiero creer que es así, aunque soy unpoco utópico y por ese motivo participo en una Fundación que justamente se llama―Utopía), como es la creación de empleo y la reducción del desempleo? Ojala sea así ylos datos estadísticos le den la razón en poco tiempo, aunque el Presidente del gobiernose lo ha puesto difícil de entrada al afirmar que seguirá incrementándose el desempleoen 2012.Tengo mis dudas, Sra Ministra, sobre el hecho de que un período de prueba de un año,en una de sus medidas estrella cual es el contrato de trabajo para emprendedores (queocupen a menos de 50 trabajadores) sirva para incrementar la contratación, y mucho metemo que pueda convertirse en un elemento de rotación en el mercado de trabajo de losjóvenes. También le confieso que soy muy escéptico sobre las bondades que hadefendido de la supresión de la autorización administrativa en los expedientes deregulación de empleo, o de la reducción de la indemnización en caso de despidoimprocedente, o de ampliación de las causas de extinción del contrato al personallaboral de las Administraciones Públicas, por citarle sólo algunos de los argumentos queme llevan a ser crítico con la reforma.Pero, Sra. Ministra, ¿sabe de verdad que es lo que más me preocupa? Que la norma hadesequilibrado las relaciones de trabajo en claro detrimento de los trabajadores y de susorganizaciones. Quizá yo sea un poco anticuado, pero sigo pensando que las relacioneslaborales que funcionan mejor son aquellas que se basan en el acuerdo y el diálogosocial, y que las empresas mejores y más socialmente responsables son las que poseenuna plantilla bien formada, permanente y motivada. Cierto, no se le voy a negar, quehay algunas medidas sobre la formación en la reforma que pueden ser de utilidad, peroquedan tan diluidas entre el arsenal de malas noticias para las personas que venden sufuerza de trabajo que su importancia es mínima.Y le confieso también, Sra. Ministra, que estoy preocupado por mi empleo, o másexactamente por mi ―plaza en propiedad‖ como funcionario. Sí, ya sé que soy un―privilegiado‖ sólo por poder desarrollar mi trabajo con estabilidad, aunque lascondiciones económicas sufran periódicamente recortes. Pero, con la reforma y suaplicación, ¿qué quedará del Derecho del Trabajo, ámbito central de mi actividadprofesional? Bueno, no debo preocuparme porque todavía tengo edad parareconvertirme profesionalmente, aunque cada vez menos. 22
  • 23. No quiero robarle más tiempo, Sra Bañez, porque me consta que ahora le toca defenderla reforma y sus bondades. Sin duda tiene alrededor mucha gente que le baila el agua yque le dirán maravillas de ella. Pero por favor, escuche la voz de muchas personas,empleadas y desempleadas, que tienen serias dudas sobre dicha bondad. Escuche a lasorganizaciones sindicales, que aunque sean muy ―anticuadas y reaccionarias‖ según sucompañera de partido Esperanza Aguirre tienen una indudable presencia entre lapoblación trabajadora. Y escuche también a los profesionales del iuslaboralismoespañol, porque comprobará que muchos de ellos son seriamente críticos con la reformalaboral y el desequilibrio que produce en las relaciones laborales y que puede, de seguirpor este camino, retrotraernos a los orígenes del Derecho Trabajo.Se lo dice, cordialmente, una persona con más de 35 años de conocimiento de lanormativa laboral y de su impacto sobre la creación de empleo, y que cree que lasnormas laborales son sólo una parte muy pequeña de aquello que se necesita paraconseguir dicha creación‖.IV. Algunas dudas jurídicas sobre la constitucionalidad de algunos aspectos de lareforma laboral.1 de marzo.En esta entrada deseo compartir con los lectores y lectoras del blog algunas dudasjurídicas que tengo tras la detallada lectura y estudio del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10de marzo, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y tras los debatesque hemos tenido durante las últimas dos semanas en diferentes foros académicos ysociales.1. ¿Se está utilizando correctamente la figura del Real Decreto-Ley? ¿Estamos ante unasituación de extraordinaria y urgente necesidad? ¿Cumple los requisitos proclamadospor el Tribunal Constitucional para la utilización de esta norma? Véase la sentencia31/2011 de 17 de marzo, de la que reproduzco un fragmento.―La respuesta al debate procesal trabado entre las partes respecto a la concurrencia delsupuesto de hecho habilitante requerido por el art. 86.1 CE debe partir de lajurisprudencia constitucional recaída hasta la fecha en relación con este requisito. Dichadoctrina ha sido sintetizada en la STC 68/2007, de 28 de marzo, FJ 6, la cual siguiendopronunciamientos anteriores, señala, tras reconocer el peso que en la apreciación de laextraordinaria y urgente necesidad ha de concederse "al juicio puramente político de losórganos a los que incumbe la dirección del Estado", que "la necesaria conexión entre lafacultad legislativa excepcional y la existencia del presupuesto habilitante" conduce aque el concepto de extraordinaria y urgente necesidad que se contiene en laConstitución no sea, en modo alguno, "una cláusula o expresión vacía de significadodentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se muevalibremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límitejurídico a la actuación mediante decretos-leyes". Por ello mismo dijimos que es funciónpropia de este Tribunal "el aseguramiento de estos límites, la garantía de que en elejercicio de esta facultad, como de cualquier otra, los poderes se mueven dentro delmarco trazado por la Constitución", de forma que "el Tribunal Constitucional podrá, ensupuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticoshagan de una situación determinada" y, en consecuencia, declarar la 23
  • 24. inconstitucionalidad de un Decreto-ley por inexistencia del presupuesto habilitante porinvasión de las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Constitución (SSTC11/2002, de 17 de enero, FJ 4, y 137/2003, de 3 de julio, FJ 3)".También hemos de recordar que este Tribunal ha insistido (STC 332/2005, de 15 dediciembre, FJ 5) en que el control jurídico de este requisito no debe suplantar a losórganos constitucionales que intervienen en la aprobación y convalidación de los RealesDecretos-leyes, sino que ha de apoyarse en una valoración de conjunto de lascircunstancias que rodean al caso. Así el ejercicio de esta potestad de control delTribunal implica que la apreciación de la extraordinaria y urgente necesidad que en elcaso concurra, sea explícita y razonada y que exista una conexión de sentido entre lasituación definida y las medidas que en el Decreto-ley se adoptan (en tal sentido, STC29/1982, de 31 de mayo, FJ 3).Así pues, dos son los aspectos que conforme a nuestra doctrina (por todas, STC329/2005, de 15 de diciembre, FJ 6) hemos de tener en cuenta en la determinación de laconcurrencia de la "extraordinaria y urgente necesidad" exigida por el art. 86.1 CE aefectos de determinar la validez constitucional de la regulación que examinamos. Enprimer lugar, los motivos que, habiendo sido tenidos en cuenta por el Gobierno en suaprobación, hayan sido explicitados de una forma razonada (SSTC 29/1982, de 31 demayo, FJ 3; 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 5; 182/1997, de 20 de octubre, FJ 3; y137/2003, de 3 de julio, FJ 4) y, en segundo lugar, la existencia de una necesariaconexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada parasubvenir a la misma (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3; 182/1997, de 20 de octubre,FJ 3; 137/2003, de 3 de julio, FJ 4; y 189/2005, de 7 de julio, FJ 4). En lo que respecta ala primera de las cuestiones mencionadas, la exigencia de que el Gobierno explicite deforma razonada los motivos que le impulsan a acudir a la figura del Decreto-ley para darrespuesta a una determinada situación, hemos partido tradicionalmente del examen delpropio preámbulo del Decreto-ley impugnado, del debate parlamentario deconvalidación y de su propio expediente de elaboración para valorar conjuntamente losfactores que han llevado al Gobierno a acudir a esta concreta fuente del Derecho (SSTC29/1982, de 31 de mayo, FJ 4, y 182/1997, de 28 de octubre, FJ 4)‖.2. ¿Respeta el RDL 3/2012 la normativa de la Organización Internacional del Trabajoen materia de libertad sindical, negociación colectiva y extinción del contrato de trabajo,en concreto los convenios números 87, 154 (artículo 8: Las medidas previstas conobjeto de fomentar la negociación colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas demodo que obstaculicen la libertad de negociación colectiva) y 158 (artículo 4 No sepondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ellouna causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en lasnecesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio).3. ¿Respeta el RDL 3/2012 la normativa de la Unión Europea, en concreto la Carta delos derechos fundamentales, en materia de libertad sindical, negociación colectiva yprotección contra el despido?4. ¿Respeta el RDL 3/2012 la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el artículo 35de la Constitución, que reconoce el derecho al trabajo? Por su interés reproduzco unfragmento de la sentencia 192/2003 de 27 de octubre. 24
  • 25. ―Tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rijaentre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como susujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma. Ello no quiere decir que,como poder empresarial, la facultad de despido no se enmarque dentro de los poderesque el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresa y que, porello, su regulación no haya de tener en cuenta también las exigencias derivadas delreconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de laproductividad, pero lo que resulta claro es que no puede deducirse de esa libertad deempresa ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad adnutum de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los arts.35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho. Nodebe olvidarse que hemos venido señalando desde nuestra STC 22/1981, de 2 de julio,FJ 8, que, en su vertiente individual, el derecho al trabajo (art. 35.1 CE) se concreta enel "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no serdespedido sin justa causa".5. ¿Respeta el RDL la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la limitación delarbitraje obligatorio, recogida en la sentencia 11/1981? Por su interés reproduzco unfragmento.―El laudo de obligado cumplimiento, que constituye uno de los puntos neurálgicos delataque de inconstitucionalidad contenido en eses recurso, es una figura de perfiles nodemasiado claros, por lo cual no será inoportuno tratar de comprenderlo estableciendola evolución que nuestro ordenamiento ha experimentado en esta materia y fijando suactual situación normativa. ….Llegamos de este modo al Real Decreto-ley 17/1977. En este texto, los llamados laudosde obligado cumplimiento aparecen tanto en el título II, que versaba sobre losconflictos, como en el título III, que trataba de los convenios. En la primera línea, la delos conflictos, el artículo 25 distinguía entre «conflicto derivado de discrepanciasrelativas a la interpretación de una norma preexistente», caso en el cual el conflicto seremitía a la Magistratura de Trabajo, y -conflicto para modificar las condiciones detrabaja., caso en el cual la autoridad laboral dictaba el laudo de obligado cumplimiento.En la segunda línea, el título III del Real Decreto-ley 17/1977 dio nueva regulación adeterminados preceptos de la Ley de Convenios del año 1973. Destacaba entre ellos laredacción que se daba al artículo 15. Según este texto, si las partes no llegaban a unacuerdo en la negociación de un convenio colectivo, podían de-signar uno o variosárbitros que actuaran conjuntamente; en el caso de que no hubiera acuerdo ni decisiónderivada de arbitraje voluntario, se podía acudir al procedimiento de conflicto colectivo(salvo que se ejerciera el derecho de huelga) y a través del procedimiento de conflictoobtener de la Administración un laudo.De esta suerte, la situación tras el Real Decreto-ley 17/I977 era la siguiente: en losconflictos derivados de discrepancias sobra Interpretación, el procedimiento setramitaba ante las Magistraturas de Trabajo; los conflictos planteados para modificar lascondiciones de trabajo se resolvían a través de los procedimientos de conflicto y pormedio de ellos, la Autoridad laboral dictaba el laudo de obligado cumplimiento. Dentrodel conjunto de los llamados conflictos para modificar las condiciones de trabajo, era 25
  • 26. uno de ellos –y tal vez el más significativo– el determinado por el fracaso de lasnegociaciones del convenio colectivo.Con la aprobación del Estatuto de los Trabajadores, la legalidad anterior ha quedadomodificada. Como dijimos más arriba, el Estatuto de los Trabajadores no ha derogado eltítulo II (artículos 17-26) del Real Decreto-ley 17/1977, pero ha derogado, en cambio,expresamente, el titulo III (art. 27), la Ley 38/1973 a la que el artículo 27 dio nuevaredacción, y, en especial, el artículo 15 de aquella Ley tal como el de 1977 quedóredactado. El Estatuto de los Trabajadores, como también quedó dicho, no ha reguladonada sobre los conflictos colectivos. Ha regulado, en cambio, los convenios colectivos,aunque sin aludir a la hipótesis del fracaso de la negociación. Subsiste, pues, el artículo25 del Real Decreto-ley 17/1977 y la norma que en él se contiene sobre los conflictoscolectivos para modificar condiciones de trabajo. Una interpretación sistemática permiteenglobar en este tipo genérico de conflictos el especial conflicto consistente en elfracaso de la negociación, que puede entrar así en el ámbito del artículo 25.De este modo, el problema de la constitucionalidad del artículo 25 del Real Decreto-ley17/1977, y como consecuencia la del 26, se plantea en dos posibles sentidos: uno, en loque concierne a su relación con el derecho de huelga para saber si limita indebidamenteeste derecho en cuanto derecho fundamental reconocido en el artículo 28 de laConstitución; otro, en lo que respecta a la posible y eventual violación del artículo 37 dela Constitución y del principio de autonomía colectiva en el marco de las relacioneslaborales.En el primer sentido, no parece que la contradicción exista, pues el artículo 17.2 delReal Decreto-ley 17/1977 es claro en el sentido de que los trabajadores no pueden,ejercer el derecho de huelga cuando son ellos los que han utilizado el procedimiento queconduce al laudo. En tal caso la imposibilidad de ejercer el derecho de huelga procedede haber puesto ellos mismos en marcha el procedimiento de conflicto. En cambio, enaquellos casos en que el procedimiento de conflicto lo inician los representantes de losempresarios, la huelga no queda impedida. El articuló 15 de la Ley de 1873 lo ponía demanifiesto para el caso del fracaso de la negociación del convenio y así debe entendersehoy. Se puede acudir al procedimiento de conflicto si no se ejercita el derecho dehuelga.Más difícil de resolver es la segunda cuestión, esto es, la medida en que la articulaciónde un llamado arbitraje público obligatorio para resolver los conflictos sobremodificación de condiciones de trabajo y, en especial el conflicto nacido del fracaso dela negociación del convenio, puede contravenir el derecho de la negociación consagradopor el artículo 37 de la Constitución.Para resolver esta cuestión, no basta, a nuestro juicio, llegar a la conclusión de que esellamado arbitraje público obligatorio no es genuino arbitraje, porque en modo alguno loes el que reúne al mismo tiempo las características de ser público y de ser obligatorio.Más allá de las palabras, lo que existe es la sumisión a una decisión de un órganoadministrativo. Es verdad que esta intervención y esta decisión son históricamente losherederos residuales, como hemos tratado de poner de relieve anteriormente, de unsistema de intervención administrativa que era claramente limitativo de los derechos delos administrados. En el sistema del Real Decreto-ley 17/1977, en virtud de la evolución 26
  • 27. misma que había experimentado ya el sistema jurídico laboral español, las cosas no seproducían igual que en los cuerpos de normas anteriores: la Administración no actúa deoficio (cfr. art. 18) y la vía de los procedimientos de conflicto colectivo no es necesariasino facultativa (cfr. art. 17). Además de no existir la iniciativa pública, los laudos,según se desprende del artículo 26, deben decidir la cuestión entre las posiciones de laspartes en conflicto respetando el principio de congruencia (cfr. art. 28) y estánsometidos a impugnación ante la jurisdicción (cfr. art. 26 in fine). Esta línea de análisisnos conduciría a plantearnos el problema de la licitud constitucional de que potestadesque a primera vista parecen jurisdiccionales, por consistir en la resolución de conflictos,se confieran a órganos de la Administración en contra del principio de la división de lospoderes. Esta línea no parece que pueda llevarse mucho más allá y no da respuesta a lademanda de los recurrentes, pues éstos fundan su demanda en la violación del artículo37 de la Constitución y en la idea de que dicho artículo consagra el derecho a lanegociación colectiva en términos tales que ningún otro instrumento puede suplir a éstea la hora de alcanzar la normativa laboral. Es ésta una tesis que no puede ser acogida,pues resultaría paradójico que existiera una bolsa de absoluta y total autonomía dentrode una organización, como el Estado, que, por definición, determina para sus súbditosun factor heteronómico. Más bien parece que ocurre algo similar a lo que acontece conel llamado principio de autonomía en el campo del Derecho privado. Es un principio delderecho que preside la vida jurídica, pero no hay inconveniente para que, en ocasiones,pueda presentar excepciones, siempre que la limitación de la libertad individual quesupongan se encuentre justificada.La justificación puede hallarse en el daño que el puro juego de las voluntadesparticulares y las situaciones que de él deriven, puede irrogar a los intereses generales,como ocurre, por ejemplo, cuando la duración de un conflicto entraña las consecuenciasque justifican la obligatoriedad del arbitraje previsto en el artículo 10 de este mismoDecreto-ley, tal como hemos interpretado este precepto anteriormente. Sin embargo, enel caso de los artículos 25, b), y 26, ni se trata propiamente de un arbitraje ni, aunquefuera así, concurren los elementos justificativos de la restricción que al derecho denegociación pueden establecerse sin afectar al contenido constitucional definido en elartículo 37 de la Constitución‖.6. ¿Respeta el RDL la doctrina del Tribunal Supremo sobre adecuación de la duraciónde la prueba al objeto del contrato? Véase la sentencia de 20 de julio de 2011:―Debe sostenerse, que la negociación colectiva no puede magnificarse hasta el extremode admitir como válidas fórmulas convencionales que pueden resultar incompatiblescon la propia finalidad y funciones -que hemos ya descrito- del instituto del período deprueba, pues una regulación convencional en la que se fije una duración excesivamentedilatada de dicho período, bien puede sugerir –como ha puesto de manifiesto la doctrinacientífica- que se esté dando amparo a un resultado que, en la práctica, puedeasemejarse a la funcionalidad real de los contratos temporales, lo que podría encubrirsituaciones de fraude de ley al poder utilizarse para enmascarar unos fines no queridospor el citado precepto estatutario.Dichas cláusulas son radicalmente nulas por contrarias a la ley y al orden público social.En estos casos, contrariamente a lo que entiende la sentencia recurrida, los TribunalesLaborales pueden declarar su nulidad bien sea a través de la modalidad procesal deimpugnación de convenio colectivo, bien lo sea por la modalidad del conflicto colectivo 27
  • 28. o, en su caso, los Tribunales pueden dejar de aplicar la cláusula en cuestión, cuando seinvoque por un trabajador la figura del fraude de ley. En este sentido, la sentencia deesta Sala de 27 de diciembre de 1989 , ya calificó de fraudulenta la libertad empresarialde desistimiento a la que hace referencia el número 2 del repetido artículo 14 delEstatuto de los Trabajadores "...en tanto que descansara en consideración ajena a lasexperiencias que constituyen el objeto de esta prueba."7. ¿Respeta el RDL las competencias autonómicas en materia de ejecución de lalegislación laboral, incluyendo aquí la gestión de las políticas de empleo? ¿Es acorde ladisposición final duodécima al marco constitucional y estatutario?8. La nueva articulación, que algunos califican de desarticulación, de la estructura de lanegociación colectiva no permite a las organizaciones sindicales y empresarialesorganizar dicha estructura, dado el mandato imperativo de la prevalencia del conveniode empresa y la imposibilidad de modificarlo por los agentes sociales. ¿Puede estarlimitación constituir una vulneración del derecho fundamental de libertad sindical encuanto a uno de sus contenidos esenciales, según doctrina del TC, que es el derecho denegociación colectiva?Sin duda aparecerán muchas más dudas a lo largo de los debates de los próximos días, ytambién con ocasión de la tramitación parlamentaria. Es decir, habrá que seguiranalizando la norma, la presente y en su caso la futura, con todo detalle.V. La reforma laboral del gobierno popular. Crónica (preferentemente jurídica)de una semana muy intensa.11 de marzo.1. Inicio con esta entrada mi seguimiento de la reforma laboral, en vigor desde el 12 defebrero, una vez que el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó el pasado jueves suconvalidación y acordó la tramitación del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de marzocomo proyecto de ley por el procedimiento de urgencia; una reforma ―que es la queteníamos que hacer‖ y que es ―la reforma de la gente corriente‖ según la Ministra deEmpleo y Seguridad Social Sra. Fátima Báñez.Es obvio que la cantidad de información, jurídica, política y social, que hay ya sobre lareforma impide un análisis exhaustivo de toda ella, y afortunadamente además lablogosfera laboralista está llena de excelentes artículos que contribuyen muy bien a suconocimiento, como los del profesor Antonio Baylos y aquel en el que escribe elMagistrado Rafael López Parada, y desde las redes sociales se puede acceder a laspresentaciones efectuadas en diversas jornadas de estudio sobre la reforma, de las quedeseo destacar por su claridad y brillantez expositiva la efectuada, en catalán, por elcatedrático de la Universidad de Girona Ferrán Camas Roda. Mi propósito en estaentrada es más limitado: analizaré algunos documentos y debates que han visto la luzpública esta semana, a la espera de iniciar el trámite parlamentario con la presentaciónde enmiendas por los diferentes grupos parlamentarios.2. Un primer debate parlamentario sobre la reforma lo tuvimos el martes 6 de marzo enel Pleno del Congreso, con ocasión de la moción presentada por el grupo socialista―sobre las repercusiones de la reforma laboral del gobierno en la negociación colectivay sus efectos en los salarios‖, en la que se pedía al gobierno que retirara el RDL y 28
  • 29. abriera un proceso de debate con los agentes sociales para llegar a un texto negociado ycon el Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012-2014 como punto dereferencia. En su intervención, la diputada Sra. Gutiérrez del Castillo criticó duramentela reforma y manifestó que ―provoca una carrera descontrolada por la rebaja de lascondiciones de trabajo dando al traste con la competencia leal entre empresas; y, sobretodo, deja a los trabajadores en la más absoluta indefensión‖. En el debate de la moción,rechazada por los votos en contra del PP i CiU, el diputado, y laboralista, del PNV Sr.Emilio Olavarría destacó la importancia de la reforma por trasladar al empresario ―latotalidad del poder para designar y configurar las condiciones de trabajo mediantemecanismos absolutamente extravagantes al ordenamiento jurídico, tal y como estáconcebido en todos los países del mundo civilizado‖, tesis no compartida por eldiputado de CiU, Sr. Carles Campuzano (al que le espera una difícil tarea paraargumentar el apoyo de CiU a la reforma, aunque no se trata de ―su‖ reforma y sí de ladel PP) que afirmaba que ―esta tampoco es una reforma que subvierta los principios enlos que funciona el derecho del trabajo en el Estado español‖. En fin, la diputada del PPSra. Susinos Tarrero no se salió del guión oficial, atacó duramente la moción socialistay defendió que se trata de la reforma del empleo y de la mejora de la empleabilidad,enfatizando que ―el Gobierno ha trabajado de forma intensa, seria y responsable y enpoco más de un mes ha presentado una reforma laboral que ha sido calificada como útil,completa y equilibrada‖. Se le olvidó a la diputada del PP decir quienes la calificaban demanera positiva, aunque son bien conocidos.3. Ese mismo día ya se había publicado en el BOE la primera norma que se dicta endesarrollo del RDL, en concreto el Real Decreto 451/2012 de 5 de marzo ―por el que seregula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sectorpúblico empresarial y otras entidades‖, que da cumplimiento a lo previsto en ladisposición final octava, y que entró en vigor al día siguiente de su publicación. Meinteresa ahora destacar de la norma que procede a la modificación del Real Decreto1382/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral de carácter especial del personalde alta dirección, disponiendo que dicha regulación especial se aplicará a los máximosresponsables y directivos contemplados en el RD 451/2012 y no vinculados por unarelación mercantil, con la importante matización de que lo será ―en aquello que no seoponga al mismo ni al Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentespara la reforma del mercado laboral‖. Por consiguiente, los límites retributivos les seránplenamente de aplicación, incluso a los contratos formalizados antes de la entrada envigor del RDL, ya que la disposición final segunda obliga a su adaptación ―antes del 13de abril de 2012‖. Por cierto, no deja de sorprender que tratándose de un contratolaboral el de alta dirección, aunque de carácter especial, se atribuya al Ministerio deHacienda y Administraciones Públicas la aprobación de ―los modelos de contratosmercantiles y de alta dirección a los que se refiere este real decreto‖.4. El mismo día 6 tres grupos parlamentarios (PSC, ERC, ICV- EUiA) y un sub grupoparlamentario (SI) presentaron en el Parlamento catalán una solicitud de dictamen alConsejo de Garantías Estatutarias para que este emita su parecer sobre laconstitucionalidad de diversos preceptos del RDL, como paso previo a la interposiciónde un posible recurso de inconstitucionalidad. El escrito considera no conforme a la CE(artículo 86.1) la utilización del Decreto-Ley por entender que para algunos preceptosno existe la ―extraordinaria y urgente necesidad‖ requerida por la Constitución, yporque vulnera derechos fundamentales y otros derechos recogidos en el Título I, conmención específica al derecho al trabajo del artículo 35. El escrito, de redacción 29
  • 30. desigual y que a mi parecer hubiera necesitado de mayor argumentación jurídica enalgunos de sus contenidos, destaca la posible vulneración de las competenciasautonómicas en varios preceptos del RDL que tratan de las políticas de empleo y deformación, algo en lo que coincide con CiU que presentó otro escrito dirigido alConsejo el día 7 para que se pronuncie también sobre esa posible vulneración.Destaco también del escrito de los cuatros grupos la consideración de que el RDL puedeestar vulnerando normas internacionales como el Convenio número 158 de la OIT, porimposibilidad de extinguir el contrato sin justa causa, y la Carta de derechosfundamentales de la Unión Europea que reconoce varios derechos laborales, entre losque destaco ahora el de información y consulta de los representantes de los trabajadoresen el seno de las empresas – derecho que a mi parecer queda especialmente limitado enla nueva regulación de las modificaciones de condiciones de trabajo y en los supuestosde reducción de jornada, suspensión y extinción de las relaciones contractuales -.5. El miércoles día 7 las organizaciones sindicales CC OO y UGT presentaron ensociedad las enmiendas elaboradas al RDL y que han de servir tanto para las hipotéticasnegociaciones con el gobierno como para su acogida por algunos grupos parlamentariosy la correspondiente presentación en el trámite parlamentario, enmiendas ya enviadas alpresidente del gobierno el día 2 de marzo junto con un escrito en el que criticanduramente la reforma y reiteran la petición de abrir un proceso de diálogo social ―paracorregir, en el trámite parlamentario, los aspectos más lesivos de la reforma laboral‖. Setrata de un documento de 50 páginas, en el que se formulan enmiendas a numerososartículos del RDL, aunque los medios de comunicación sólo hayan puesto el acento enel que consideran más llamativo, el ―contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyoa la creación de trabajo estable‖, una respuesta jurídica al ―contrato de trabajo portiempo indefinido de apoyo a los emprendedores‖ del RDL.Es una lástima que el documento sindical haya desaparecido prácticamente del debatesocial y mediático un día después de su presentación, pero tampoco es de extrañar porun doble motivo a mi parecer: de una parte, por el escaso o nulo interés de buena partede los medios de comunicación de informar sobre los aspectos positivos de la actividadsindical (en cambio las noticias contrarias a la huelga general se mantendrán sin dudadurante mucho tiempo); de otra, porque hubiera sido más adecuado a mi entenderrealizar una breve síntesis del contenido del documento para dichos medios, destacandoaquello que lo sindicatos consideraran más relevante, y dejar el resto del análisiscompleto, técnico y político, para otros foros y debates más especializados.Y digo que es una lástima porque las enmiendas deben leerse con atención, así lo hehecho, ya que pretenden reformar gran parte del RDL y recuperar el valor de lacentralidad de la negociación colectiva en las relaciones de trabajo, al mismo tiempoque limitar el poder empresarial, al que se le ha dado una importancia exorbitante en elRDL. Todas las personas interesadas en el seguimiento técnico de la reforma laboraldeben leer y analizar las enmiendas con detenimiento, unas enmiendas con las que CCOO y UGT han querido poner de manifiesto que ―resulta compatible adoptar medidasque fomenten la adaptabilidad y flexibilidad en la empresa, la creación de empleo y elcrecimiento económico con el mantenimiento de los derechos de los trabajadores‖.Me atrevo a efectuar una síntesis de las enmiendas, pidiendo disculpas de entrada a susredactores si no extraigo de las mismas todo aquello que se pretende recoger: 30
  • 31. A) Limitación de la ampliación del contrato para la formación y el aprendizaje,recuperando la normativa vigente con anterioridad en cuestiones de edad, de duración ydel tiempo efectivo de trabajo.B) Recuperar la voluntariedad de la prestación laboral por los desempleados frente a laobligatoriedad impuesta por el RDL cuando las empresas sustituyan a sus trabajadorescon trabajadores desempleados beneficiarios de prestaciones por desempleo ―durante eltiempo en que aquéllos participen en acciones de formación, siempre que tales accionesestén financiadas por cualquiera de las Administraciones públicas‖.C) Crear un contrato indefinido, con medidas económicas que incentiven la contrataciónde jóvenes de 16 a 30 años y mayores de 45 años desempleados de larga duración,dirigido a empresas de menos de 25 trabajadores y que podrá extinguirse si no seconsolida el empleo en un período máximo de un año, entendiéndose que dichaconsolidación no se producirá, en defecto de aquello que se establezca en negociacióncolectiva, ―cuando opere una reducción de ventas o ingresos de al menos el 10 %respecto del ejercicio anterior a la contratación, referido a la unidad productiva en la quepreste servicios el trabajador‖. La extinción (y este ha sido el apartado que más haatraído la atención de los medios) implicaría el derecho a una indemnización de cincodías de salario por trimestre trabajado.D) Suprimir las horas extraordinarias en el contrato a tiempo parcial, por disponer ya delas complementarias para ajustar la jornada de trabajo, y más concretamente en elterreno social porque en la práctica llevaría a ―desnaturalizar la esencia de esta forma detrabajo que afecta particularmente a las mujeres y los jóvenes‖. Además se pretende elincremento del coeficiente multiplicador a efectos de poder acceder a determinadasprestaciones de Seguridad Social hasta el 1,75 (frente al 1,5 actual).E) Mantener la regulación anterior del contrato a domicilio y dar nueva redacción a lanueva figura del contrato de trabajo a distancia para incorporar plenamente el acuerdoeuropeo de 2002 sobre la materia y también para respetar la Ley Orgánica 3/2007 sobrela igualdad efectiva de trato entre mujeres y hombres.F) Dar nueva redacción al artículo 15.5 de la LET, que regula la conversión detrabajadores temporales en fijos, reduciendo los períodos de duración temporal con doso más contratos, convirtiendo los contratos temporales en fijos discontinuos cuando setrate de los mismos o similares trabajos fijos y periódicos, y aplicando la conversióntanto si se trata del mismo como de distinto puesto trabajo ocupado por el trabajador.G) Dar un mayor poder a la negociación colectiva para la ordenación y evitar lo que secalifica de ―desbordamiento del poder unilateral del empresario‖, en la regulación de lamovilidad funcional. Recuperar la causalidad de la decisión empresarial cuando adopteuna decisión de movilidad geográfica de su personal, manteniendo la posibilidad desuspensión temporal de la medida si así lo considera conveniente la autoridadadministrativa laboral. Rechazar los amplísimos poderes atribuidos por la reforma alempleador en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo,recuperando la causalidad de la medida y pidiendo que desaparezca de la norma laposibilidad de modificación unilateral de las cuantías salariales, además de recuperar lanormativa anteriormente vigente respecto a las obligación de negociar con lasrepresentaciones de los trabajadores para poder modificar las condiciones contractuales. 31
  • 32. Recuperación de la obligatoriedad de intervención de la autoridad administrativa laboralpara aceptar la reducción de jornada y suspensiones o extinciones contractuales.H) En materia de negociación colectiva, las enmiendas se ajustan, y no podía ser de otraforma, al reciente acuerdo para el empleo y la negociación colectiva 2012-2014, suscritoel 25 de enero y ninguneado a mi parecer por el gobierno en el RDL 3/2012. Serecupera el valor de ordenación de la estructura de la negociación colectiva por losconvenios de ámbito superior a la empresa y se contemplan mecanismos de resoluciónde conflictos que otorgan un papel importante a las comisiones paritarias y a losmecanismos de conciliación y, en su caso, arbitraje, pactados en los acuerdosinterconfederales estatales y autonómicos, rechazando el extravagante mecanismoimpuesto en la reforma reciente de acudir a la comisión consultiva nacional deconvenios colectivos u organismo autonómico semejante. También se pide recuperar laultraactividad de los convenios colectivos, potenciando el desbloqueo de la negociaciónpor los mecanismos de solución de conflictos pactados por las partes, argumentando sunecesidad ―para evitar la individualización de las relaciones laborales y la pérdida dederechos colectivos que la individualización acarrea‖.I) En el ámbito de la extinción contractual, las enmiendas, en la misma línea que laspropuestas sindicales contenidas en otros documentos anteriores, y sirva como punto dereferencia la Iniciativa legislativa popular, tratan de causalizar al máximo las razonesque justifiquen la extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o deproducción, y que afectan al mantenimiento del empleo y que no pueden adoptarse otasmedidas con menor impacto social como son ―la modificación de condiciones detrabajo, suspensión de jornada o reducción de jornada‖. Por decirlo con las propiaspalabras del texto, ―es preciso configurar el hecho determinante del despido como unacircunstancia de suficiente entidad que justifica la extinción de los contratos, y no meroshechos económicos absolutamente inidóneos o irrelevantes para dicho ceses‖. Se pidesustituir los posibles despidos en el sector público por medidas de reordenación de losrecursos humanos en el marco de planes de viabilidad negociados con lasorganizaciones sindicales, y acudiendo cuando sea necesario a medidas de suspensióncontractual o reducción de jornada, medidas que deben garantizar ―la adecuadaprotección del personal afectado‖ durante su duración. Rechazo radical a la reducciónde las indemnizaciones por despido improcedente y a la supresión de los salarios detramitación cuando el sujeto empleador opte por el abono de la indemnización, pidiendoel mantenimiento de la normativa anterior a la reforma.J) El rechazo radical a la consideración del absentismo individual como causa deextinción objetiva del contrato de trabajo, recuperando además el porcentaje del 5 % delabsentismo global de la plantilla en el mismo período que el del trabajador afectado (20% de jornadas hábiles en dos meses continuos o 25 % en cuatro discontínuos) Lapropuesta sindical trata también de blindar las bajas por incapacidad temporal frente aposibles despidos por el empleador, argumentando que ―se debe eliminar que elabsentismo opere como una vía de despido de los trabajadores afectados por procesosde IT ajenos a las contingencias profesionales‖, de tal manera que nunca deberá operar―en casos de contrato suspendido como bajas por IT, causas objetivas de suspensión ainstancia del empresario, o ejercicio de permisos, licencias, excedencias u otra situaciónsimilar‖. 32
  • 33. K) Las modificaciones incorporadas en la reforma sobre la ―concreción horaria‖ de lareducción de jornada para posibilitar el cuidado de menores o de familiaresdependientes es rechazada por los sindicatos, pidiendo que mantenga la normativaanteriormente vigente y criticando el cambio por carecer de justificación e ir además―en una dirección contraria a la marcada por la normativa y jurisprudenciacomunitaria‖.L) En el ámbito de las políticas de empleo, se pide reforzar los servicios públicos deempleo y limitar la actividad de las empresas de trabajo temporal que actúen comoagencias de colocación a proponer ofertas de empleo que sean distintas de su actividadcomo ETT, es decir que no se trate ―de ofertas de puesta a disposición de otra empresausuaria‖. Se pide la recuperación de las medidas dirigidas al colectivo de personas condiscapacidad y se rechaza el contenido de la disposición adicional decimosegunda porentender, con acierto a mi parecer, que ―se suprime cualquier posibilidad de que lasComunidades Autónomas adecúen estos programas (de políticas activas de empleo) asus necesidades específicas‖. En materia de formación profesional no se acepta lainclusión específica de los centros y entidades de formación en el diseño y planificacióndel subsistema de formación profesional para el empleo por considerar que ―ya tienensu representación a través de las organizaciones empresariales‖, y se pide un mayorespacio de intervención a la negociación colectiva en la regulación del derecho en laempresa, al objeto de que no quede limitada la concreción de su ejercicio al acuerdoentre empresario y trabajador.6. Mientras estaba preparando el texto de mi intervención para moderar el paneldedicado al RDL 3/2012 y su impacto en el contrato de trabajo en las XXIII Jornadascatalanas de Derecho Social a las que me referiré más adelante, tuve acceso al editorialde la Revista ―Relaciones Laborales‖ de la primera quincena de marzo, dedicado a lareforma laboral y suscrito por sus tres directores, M.E. Casas Baamonde, M. Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, y Fernando Valdés Dal-Re (obsérvese, y no es una cuestión demenor importancia ni mucho menos, que el texto está suscrito por dos ex-presidentesdel Tribunal Constitucional). La lectura de esta largo editorial, que en puridad está máscerca de un artículo doctrinal que de un mero editorial, será obligada, ya lo adelanto,para todas las personas que nos dedicamos al estudio y análisis de las relaciones detrabajo, y utilicé algunas de sus afirmaciones y argumentaciones durante misintervenciones en el panel al presentar a cada ponente. A riesgo de esquematizar endemasía el texto doctrinal citado, que afirma que la reforma de 2012 es ―la másenvergadura, de mayor intensidad‖ desde la de 1994, me permito extractar algunasfrases que demuestran claramente el parecer crítico (¿muy crítico?) de los autores sobreel RDL y su preocupación por el futuro del Derecho del Trabajo y los derechos de laspersonas trabajadoras:-- ―En la nueva ley reformadora se consolida abiertamente el desplazamiento delobjeto de regulación de la ley laboral desde el trabajo a la producción y al empleo,desde el trabajador y sus condiciones de trabajo a su «empleabilidad», claramenteexpresado, por lo demás, en la reciente sustitución de la denominación del Ministerio deTrabajo, tradicional en nuestro ordenamiento desde el RD de 8 de mayo de 1920, que locrea -no obstante los cambios sucesivos en su título completo que nunca habíanprescindido del título trabajo- por la actual de Empleo y Seguridad Social. El trabajo sedesprende de su valor propio para integrarse como un factor mas en la productividadempresarial, en la economía, partiendo de la premisa de que el crecimiento que 33
  • 34. resultaría de la eliminación de las rigideces laborales que lo atenazan, remediría eldesempleo y permitiría crear empleo. A ello se dispone la nueva reforma‖.-- Refiriéndose al Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva 2012-2014, losautores exponen que el RDL ―no ha asumido, ni tan siquiera de manera parcial, sucontenido; lo ha marginado, dándolo de lado‖.-- ―Siguiendo la incorrecta práctica de normas reformadoras precedentes, aprovechatambién la nueva norma reformadora la legislación de urgencia para efectuar cambiosde adaptación en la legislación laboral que se separan de la situación de urgentenecesidad definida para subvenir a su solución. Tal sucede con las modificaciones enmateria de conciliación de la vida laboral y familiar o con el régimen de las vacaciones(disposición final primera)‖.-- ―En el ámbito de la flexibilidad interna sus efectos reformadores son tambiénespecialmente incisivos en el desarrollo de un modelo de flexibilidad unilateral queincrementa los poderes organizativos empresariales y la desigualdad en las posicionescontractuales de trabajadores y empresarios, sin prever que la negociación colectivaactúe como instrumento de corrección al ser objeto ella misma de una flexibilizaciónque altera su posición en el sistema de fuentes, y amenaza la «fuerza vinculante» de losconvenios….. Las anteriores reformas ya habían situado a los empresarios en mejorposición ante los riesgos de la contratación de trabajadores, la nueva reforma haacentuado ese efecto trasladando riesgos de la evolución de la empresa a lostrabajadores‖.-- Sobre el contrato indefinido dirigido a los emprendedores, los autores afirman que―discrimina, en el seno del colectivo de los desempleados, entre los desempleadosbeneficiarios de prestaciones contributivas de desempleo y los desempleados que nocuenten con esa protección por carecer del derecho o haber agotado la proteccióncontributiva, sin un criterio objetivo que justifique el desigual trato‖.-- ―El RD-Ley 3/2012 intenta reinstalar en nuestro sistema jurídico la concepción de laempresa como un territorio de exclusiva gestión por el empresario, rescatando del baúlde la memoria, a donde le había colocado la cláusula constitucional del Estado social ydemocrático de Derecho, la figura del empresario como el «Señor de su casa» (Herr imHouse), figura ésta ligada a concepciones autoritarias de los sistemas de relacioneslaborales‖.-- ―La prioridad aplicativa concedida, sin limitación de tipo alguno, a los convenios deempresa y la supresión del régimen hasta ahora vigente de ultraactividad traslucen yexpresan una contundente opción de política de derecho: el convenio colectivo se poneal servicio de los intereses empresariales y, como tal, es sustituible o modificable a suvoluntad‖.―-- El nuevo régimen jurídico refuerza sin disimulo alguno los poderes empresariales,cuyo ejercicio no ha sido moderado ni atemperado por una paralela vigorización de losderechos de participación de los trabajadores‖.-- Sobre las modificaciones en las causas que justifiquen las modificaciones decondiciones de trabajo, reducciones de jornada, suspensiones o extincionescontractuales, los autores afirman que sustituye la regulación anterior ―por un criterio 34
  • 35. enormemente difuso, en buena parte vinculado a factores económicos genéricos, decarácter eminentemente exógenos a la actividad productiva y por tanto al abrigo decontroles rigurosos, y dotados de un potencial aplicativo favorable a los intereses de laempresa; esto es, a la validación jurídica del ejercicio por el empresario de los poderesextraordinarios que se le han concedido‖-- ―En la nueva dicción del art. 82.3 del texto estatutario, todas las condiciones detrabajo, incluidas las salariales, pueden ser objeto de inaplicación. Este cambio vuelve atransparentar la concepción del convenio de empresa como instrumento al servicio delos intereses del titular de la empresa, y se alinea con las reformas introducidas en losarts. 84.2… y 86.3 ET …, formando con ellas un continuum cuya finalidad no es otraque el multiplicar los medios puestos a disposición de los empresarios para adaptar lascondiciones de trabajo de sus trabajadores, traigan estas su origen en la autonomíaindividual o en la autonomía colectiva‖.7. El jueves 8 de marzo el Pleno del Congreso de los Diputados, en una sesiónciertamente muy bronca y que no ayudó precisamente a dar una buena imagen de laactividad parlamentaria en algunos momentos, aprobó la convalidación del RDL con losvotos favorables del PP y CiU. Tuve oportunidad de seguir en directo la primeraintervención de la Ministra. Sra. Fátima Báñez, y también la de la portavoz del PSOE.Sra. Soraya Rodríguez, pero no las siguientes ya que debía acudir a las jornadascatalanas, y por ello he debido esperar a la publicación el viernes 9 en el Boletín Oficialdel Congreso de todas las intervenciones del día anterior para poderlas leer contranquilidad.¿Qué destaco del debate parlamentario? Desde el plano jurídico, el que verdad meimporta, dos excelentes intervenciones, y no podía ser de otra forma porque se trata dedos muy buenos expertos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de JoanCoscubiela de ICV y Emilio Olavarría del PNV. Con su excelente conocimiento de lamateria laboral y sus muchos años de dirigente sindical, y también unos cuantos deprofesor universitario, el Sr. Coscubiela se atrevió a decirle a la Ministra que elcontenido de la reforma que acababa de explicar ―son unas falsedades que no aguantaríani el contraste con mis alumnos de derecho del trabajo‖, al tiempo que acuñaba laterminología inteligente de ―contrato indefinidamente temporal‖ para referirse alcontrato para facilitar la contratación por emprendedores (nunca he acabado de entenderel motivo de utilizar este término si la norma se refiere a empresas de menos de 50trabajadores y no a los emprendedores de verdad, es decir a las microempresas), yrecordaba los problemas prácticos que puede generar (también para muchas empresas)la prevalencia del convenio de empresa y la posibilidad de negociar condiciones peoresque la del convenio sectorial ―en un país que tiene el 87 % de empresas de menos de 10trabajadores‖.De la intervención del fino jurista que es el Sr. Olavarría me quedo en primer lugar consu acertada referencia a la sentencia de 30 de septiembre de 2010 del Tribunal deJusticia de la Unión Europea (asunto C-104/09) para demostrar el error jurídico de lareforma al atribuir el derecho a la reducción del tiempo de trabajo por lactancia a unosólo de los progenitores en el caso de que ambos trabajen; también sus referencias alfortalecimiento y ampliación de los poderes empresariales en materia de modificaciónde condiciones de trabajo ―hasta límites insospechados‖ y las dificultades extremas conlas que se va a encontrar los jueces de lo social para conocer de las causas que a juicio 35
  • 36. de un empresario pueden provocar la extinción contractual por causas económicas,técnicas, organizativas o de producción. Y me gusta en especial su reflexión sobre elfuturo del Derecho del Trabajo en general, y también sobre el contrato de trabajo (delque no me atrevo a decir ahora si podemos seguir hablando del mismo como un contratoentre iguales, con todas las matizaciones que la igualdad tiene en una relacióncontractual laboral, o bien como un contrato de adhesión y cuyas cláusulas pueden versecasi libremente modificadas por una de las partes): ―si convertimos un derecho decarácter conmutativo, de carácter bilateral, como era el derecho del trabajo hasta lafecha, de carácter sinalagmático…. En un derecho o sector del ordenamiento jurídico decarácter unilateral y cuyas características son las exorbitantes capacidades dedisponibilidad de las condiciones laborales que se atribuyen a los empresarios… seríaalgo tan grave para la propia subsistencia del derecho del trabajo como sector específicodel ordenamiento jurídico como la derogación del artículo 1256 del Código Civil, aquelprecepto que prohíbe que las cláusulas de los contratos civiles y mercantiles seaninterpretables y ejecutables por una sola de las partes contratantes‖.De la restantes intervenciones quiero destacar que la Ministra se ajustó al guión oficial(no podía ser de otra forma) en su intervención inicial, argumentando que el objetivo delRDL es la creación de más empleo estable, que se trata de una reforma que potencia laflexibilidad interna como alternativa a la destrucción de empleo por los despidos, y queen tal sentido (?) ―han tenido en cuenta las medidas pactadas con los agentes sociales enel II acuerdo para el empleo y la negociación colectiva‖, y que en los trámites deréplica a las intervenciones de la portavoz socialista, Sra Soraya Rodriguez, elevó eltono de su exposición para argumentar que ciertamente la reforma permite másflexibilidad en la empresa. ―pero respeto infinito a la negociación colectiva‖, dado que asu parecer lo que hace la reforma es ―modernizar la negociación colectiva diseñada enlos años ochenta‖.Las intervenciones de la portavoz socialista también se ciñeron al guión ya conocido:una crítica muy dura a la reforma y una exposición muy detallada de aquellos de suscontenidos que desequilibran las relaciones laborales en claro perjuicio de la partetrabajadores y de las organizaciones sindicales, con exposición de argumentos quefundamentan la inconstitucionalidad de la reforma y señaladamente la vulneración delartículo 35 de la Constitución, interpretado por el Tribunal Constitucional, en cuantoreconocimiento no sólo del derecho al trabajo sino también del derecho a no verextinguida la relación laboral sin una causa justa. La portavoz socialista criticó muyduramente que se deje en manos empresariales el despido y la flexibilidad interna deforma unilateral, y que la reforma actúe deliberadamente en ―un perfecto desarme de losprocesos de negociación colectiva‖.Ya era conocido, por la intervención de dos días antes, que el grupo de CiU iba a votar afavor de la reforma del PP (CiU ha insistido muchas veces que esta ―no es su reforma‖),a la espera de modificarla en el trámite parlamentario, pero en cualquier caso seesperaba con interés (y les puedo asegurar que yo personalmente también) laintervención de su portavoz, el experimentado parlamentario que es el Sr. CarlesCampuzano, por la difícil tarea de defender un texto que a mi parecer no reconoce lascompetencias autonómicas en varios ámbitos de empleo y formación, pero hay quereconocer que en este aspecto el Sr. Campuzano salió bien parado ya que pudo anunciarque habían llegado a un acuerdo con el PP para modificar la disposición adicionalduodécima de forma que no se limiten las competencias autonómicas (por cierto, es 36
  • 37. triste que en cada norma estatal haya tendencia a reducir/restringir competenciasautonómicas, con claro desprecio, y me sorprende aún más si quienes han redactado lasnormas, son juristas, de la doctrina del Tribunal Constitucional). Respecto a su defensade la reforma, de la que insiste que ―no subvierte los principios que ordenan el derechodel trabajo en España‖, reconoció que refuerza el poder de decisión del empresario peroañadiendo inmediatamente (¿como autojustificación del voto positivo?) que la reformalo hace ―con la vocación de introducir, no medidas que generen empleo, que no lo van agenerar, sino medidas que puedan permitir que nuestro tejido empresarial sea másproductivo y más competitivo‖, afirmando con grandilocuencia que de lo que se trata―es de no volver a 1980, sino de definir las nuevas bases del derecho del trabajo para lostiempos que vivimos‖, y que la reforma nos continua acercando ―al modelo derelaciones laborales que se extiende en el conjunto de Europa. Tengo interés en debatiralgún día con el Sr. Carles Campuzano cuáles son ―los tiempos en que vivimos‖ y―cómo debe adaptarse el Derecho del Trabajo‖, y espero que encontremos el momentoadecuado, y tranquilo, para ello.8. Como ya he indicado con anterioridad, los días 8 y 9 se celebraron en la sala de actosdel Colegio de Abogados de Barcelona las XXIII jornadas catalanas de derecho social,organizadas por la Asociación Catalana de Iuslaboralistas, una cita anual obligada parala gran mayoría de profesionales del laboralismo catalán (y para muchas personas delresto de España) y sobre cuyos valioso contenidos tuve oportunidad de detenerme enuna entrada publicada hace un año con ocasión de la celebración de las anterioresjornadas en Lleida. El intenso debate sobre las últimas reformas laborales plasmadas enmateria de Seguridad Social, Jurisdicción Social y relaciones laborales en general (Ley27/2001, Ley 36/2011 y RDL 3/2012) tuvo como punto de referencia las ponencias demiembros de la judicatura y de la Universidad, con participación también a lo largo delas jornadas de representantes de la Administración autonómica.La brillante y exhaustiva crónica de las jornadas que ha hecho Rafael López Parada enel blog en el que escribe regularmente me permite remitirme a ese texto dado que dudoque yo pueda aportar algo más de lo que se recoge en el mismo (desde luego, si tomónotas de las intervenciones es un crack, y si el artículo lo ha hecho sobre el recuerdo desu memoria lo es más aún).Quizás, y por decir algo que no queda recogido en el artículo citado, me permito indicarque con ocasión de mi presentación como moderador de la mesa redonda en la queintervinieron miembros de la judicatura, administración, organización sindicales yabogacía, formulé algunas sugerencias para hacer reflexionar a todas las personasasistentes a las jornadas ( y que a horas avanzadas de la tarde eran muchas menos quelas presentes al iniciarse las jornadas, algo que debe hacer reflexionar sobre los horariosde trabajo):Me pregunté si se había instaurado la cultura del miedo en las relaciones de trabajo enlas empresas tras la entrada en vigor de la reforma; si iba a contribuir a sustituirpersonas de mediana edad con elevada antigüedad en las empresas y con nivelessalariales medios y altos por jóvenes con mejor preparación, al menos teórica, y consalarios inferiores en no menos de un 25 % como promedio, o por decirlo con una frasemuy dura pero muy gráfica, si la reforma iba a permitir ―sustituir a padres por hijos‖;cuál debería ser el papel de la Administración tras las modificaciones operadas; si serespetaban las competencias autonómicas en materia de políticas activas de empleo y, 37
  • 38. más genéricamente de ejecución de la legislación laboral; me pregunté también, y sigoteniendo la misma duda ahora, cuántas personas del Ministerio de Empleo y SeguridadSocial conocían el texto aprobado por el Consejo de Ministros el 10 de febrero antes desu presentación pública por la Sra. Báñez; no menos importante, recordé que la reformase inspiraba en buena medida en las enmiendas presentadas por el grupo popular alproyecto de ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo en 2010, yque también podían ―rastrearse‖ aportaciones intelectuales de un sector de la doctrinalaboralista, de profesores de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en la mismalínea que el texto aprobado por el gobierno.Desde luego, las jornadas dieron pie a un intenso debate sobre la reforma, y se puso demanifiesto que una cosa es lo que pretende el legislador y otra la interpretación de lostextos que, con defensa de la Constitución y de la normativa internacional ycomunitaria, se hace por buena parte de los laboralistas, por lo que me imagino que siel redactor o redactores del preámbulo del RDL hubiera (n) estado en la sala se hubieraechado las manos a la cabeza, o se hubiera (n) ido a los diez minutos para disimular suenfado más profundo hacia los profesionales que no sólo se dedican a aplicar fríamentela norma sino que también tratan de interpretarla con respeto a los mandatosconstitucionales.9. Mientras nos encontrábamos en la última parte de las jornadas tuvimos conocimientode la convocatoria de huelga general, bajo el lema ―Quieren acabar con todo‖, efectuadapor los consejos confederales de UGT y CC OO para el jueves 29 de marzo, fecha en laque también está prevista una jornada de huelga por el sindicalismo autonómico del PaísVasco, y con otras convocatorias, diferenciadas en la forma pero no en el fondo, devarias organizaciones sindicales. En la declaración conjuntas de los dos sindicatos seafirma que la reforma laboral ha sido aprobada sin diálogo ni negociación con losagentes sociales y que es ―una pieza más de las políticas de ajuste que promueven lasinstituciones europeas, lideradas por los Gobiernos de Alemania y Francia, parasatisfacer las demandas de los mercados financieros que especulan con las deudassoberanas‖; una reforma ―que no respeta el reciente acuerdo entre las organizacionessindicales y empresariales, y que tanto en la forma como en el fondo puede serinconstitucional. Una reforma aplaudida por los empresarios y por los forosinternacionales que defienden las políticas de ajuste‖; una reforma ―que interrumpe elderecho del trabajo y lo reemplaza por una ilimitada arbitrariedad empresarial; facilita yabarata el despido; no reduce las modalidades de contratación y por el contrario lasaumenta y precariza; introduce discriminaciones en las posibilidades de empleo; rompeel equilibrio de la negociación colectiva; y abre las puertas al despido, por primera vez,en las Administraciones Públicas‖. Las manifestaciones celebradas hoy en muchasciudades españoles, con una importante presencia de ciudadanos, han marcado el iniciode un período que sin duda irá ganando en intensidad conflictiva hasta llegar al día 29, ydurante el que tendremos que acostumbrarnos a leer las proclamas antisindicales de loseditoriales, y de algunos articulistas, de muchos medios de ¿información?Continuará, seguro, pero eso será otro día. Y por favor, aquellos que defienden lareforma argumentando que hay que acercarse a la realidad del siglo XXI y no quedarseanquilosados en las de los siglos XIX y XX (de ello se habló mucho por losrepresentantes de CiU i PP en el pleno del día 8 de marzo), que vuelvan a estudiar porunos minutos el origen del Derecho del Trabajo y las condiciones laborales de aquella 38
  • 39. época, y se pregunten, honradamente, si no hay el riesgo (se lo dejo de momento enmera pregunta) de volver al siglo XIX y alejarnos del XXI con la reforma defendida.VI. La reforma laboral inicia su tramitación parlamentaria. El impacto de losRDL 4 y 7/2012 sobre las Administraciones Públicas. El peculiar desarrollo poruna Orden Ministerial15 de marzo.1. El Boletín Oficial del Congreso de los Diputados publicó ayer el Proyecto de Ley demedidas urgentes para la reforma del mercado laboral, después que el Pleno del día 8acordara la tramitación parlamentaria del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero. Lacitada tramitación se efectuará por el procedimiento de urgencia, es decir con unaduración de los plazos que será la mitad de los establecidos con carácter ordinario,habiéndose ya abierto el plazo de presentación de enmiendas y fijándose su finalizaciónpara el lunes 26 de marzo (plazo ampliado, con posterioridad, hasta el día 30). Además,el texto será conocido, informado, debatido y aprobado, en su caso, por la Comisión deEmpleo y Seguridad Social con competencia legislativa plena. Por consiguiente, losiuslaboralistas debemos seguir con mucha atención el debate político y social, al mismotiempo que manifestamos nuestro parecer sobre el contenido de la reforma. Coincidocon la tesis defendida por el profesor, y amigo, Antonio Baylos en un reciente artículoen su blog, en el que defiende que ―quienes se dedican (nos dedicamos, añado yoahora) al estudio del Derecho del Trabajo y quienes deben trabajar con este materialnormativo en un proceso de depuración y de conformación de situaciones jurídicascorrespondiente a los derechos laborales y a la estructura institucional de los sujetoscolectivos que pueblan este territorio normativo, tienen sin embargo mucho que decirsobre el diseño legal y sus consecuencias‖, argumentando con pleno acierto que ―lacapacidad de reconstruir el momento jurídico como un espacio abierto en el que sedeben preservar los valores y derechos constitucionalmente reconocidos es muydecisiva para la administración concreta de la reforma una vez se convierta en ley por elparlamento‖.Por cierto, y dicho sea de forma incidental, ayer se publicó en el BOE el V Conveniocolectivo del sector de la construcción, que regula la estructura de la negociacióncolectiva en el sector hasta finales de 2016 y que la Dirección General de Empleo delMEySS pidió modificar a sus firmantes porque no se ajustaba a la nueva reforma,solicitud obviamente desestimada por los agentes sociales en cuanto que el texto sehabía negociado y suscrito con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012.No me quiero olvidar tampoco en este introducción del interesante artículo publicado enEl País por el ex ministro socialista Joan Majó, en el que se muestra crítico tanto conbuena parte de la reforma como con algunas actitudes sindicales, pero del que meinteresa destacar ahora su tesis de que parece que la reforma, cuya necesidad nodiscute, no vaya tanto en la dirección de crear empleo sino que aproveche la difícilcoyuntura en que nos encontramos ―para dejar en manos de las empresas de formaunilateral muchas decisiones a través de una desregulación excesiva basada en la plenafe en el mercado”, alertando del hecho que ―ya hemos visto cuales han sido lasconsecuencias de la desregulación en el sector financiero‖. Una situación que puedellevar a la judicialización de los conflictos laborales aunque no sea el objetivo (al menosdeclarado) de la reforma, y que ha sido destacado en el reciente e interesante Informe de 39
  • 40. la Secretaría de asesoramiento, mediación y arbitraje de CC OO de Cataluña sobre suactividad en 2011, en la que se pone de manifiesto que es mucho más efectivo apostarpor la intervención de los órganos extrajudiciales y por la negociación para evitar yreducir los conflictos, al mismo tiempo que aporta el dato relevante de que durante elpasado año la mayor parte de los despidos en la provincia de Barcelona(84,84 %) setramitaron de forma individual, a pesar del argumento tan escuchado del carácter caro ydifícil del despido en España, mientras que los que necesitaban autorizaciónadministrativa y negociaciones con los representantes de los trabajadores, los recogidosen Expedientes de Regulación de Empleo, fueron sólo el 15,16 % restante.2. En una entrada anterior hice balance de normas, reuniones y actividades que teníanque ver con la reforma laboral durante la semana del 5 al 9 de marzo. Bueno, pues lainformación era incompleta, y afortunadamente hay blogs amigos a través de los quetienes conocimiento de otras normas, no laborales, con impacto indudable, aunque seapor vía indirecta, sobre las relaciones de trabajo. Mejor dicho, sí que tenía conocimientode otros Reales Decretos-Leyes dictados por el gobierno presidido por el Sr. MarianoRajoy desde su toma de posesión (uno en 2011 y siete en 2012, algo que cuestiona a miparecer el papel del Parlamento como órgano supremo de la soberanía popular), pero síque he de afirmar que su lectura por mi parte había sido mucho más ligera que la delRDL 3/2012. Y he aquí que los amigos de xanerrasti nos alertan sobre el impacto de losReales Decretos 4 y 7 de 2012 sobre posibles extinciones de contratos en lasAdministraciones Públicas, y que en el interesante blog de Jesús Santos Doñateencontramos una amplia explicación de cómo impacta la reforma sobre el personal delas administraciones públicas.Tocaba, por consiguiente, leer las citadas normas con más atención, y así lo hice durantemi desplazamiento en tren a Girona el pasado martes para debatir con sindicalistas yempresarios la reforma laboral en el marco de una sesión organizada por el PSC, al quedesde aquí agradezco la invitación que me formularon. Y en efecto, creo que las normascitadas en especial la primera, impactará de manera importante en las relacioneslaborales de las Administraciones Públicas, y más concretamente en las posiblesextinciones de contratos de personal laboral que permite la disposición adicionalsegunda del RDL 3/2012. Por cierto, un reciente informe de la UGT de Cataluña,presentado por mi compañero de mesa en esa reunión, Camil Ros, pone de manifiestoque desde la entrada en vigor de la reforma hasta finales de febrero se han presentado327 expedientes que afectan a 6.900 trabajadores, es decir que en este período ―se hanpresentado 13 EREs más que en todo el mes de febrero de 2001, afectando a más deldoble de personas‖. Y en los debates también se habló mucho sobre la posible reducciónde las cuantía salariales pactadas en contrato y que superen las tablas fijadas enconvenio colectivo, siendo conveniente recordar ahora que según los datos de laAgencia Tributaria, de los que se hace eco el economista de CC OO Manel Lago en unreciente artículo, ―el salario medio en España es de 1.365 euros brutos al mes en catorcepagas…‖ y que ―7.842.299 asalariados cobran una nómina que no llega a los 850 eurosnetos al mes‖.3. El RDL 4/2012 de 24 de febrero regula las obligaciones de información ymantenimiento necesarios ―para establecer un mecanismo de financiación para el pago alos proveedores de las entidades locales‖, mientras que el número 7, de 9 de marzo,procede justamente a la creación del Fondo para la financiación de los pagos aproveedores. Tal como se explica en el preámbulo del primero, las entidades locales que 40
  • 41. se acojan al nuevo mecanismo de financiación deberán poner en marcha un plan deajuste que permita garantizar la sostenibilidad financiera de la operación y que,atención, ―deberá ser valorado favorablemente por el Ministerio de Hacienda yAdministraciones Públicas para que quede autorizada la concertación de la operación deendeudamiento‖. Por si hubiera alguna duda de la importancia del plan de ajuste, elpreámbulo enfatiza que deberá ser ―la referencia ineludible para la elaboración de lospresupuestos generales de las entidades locales en los ejercicios que se correspondancon el período de amortización de aquella operación de endeudamiento‖. Por cierto,puede ser una buena cuestión jurídica a debate la posible limitación del principioconstitucional de autonomía municipal por el texto que está siendo ahora objeto de miexplicación y, por consiguiente, su encaje en el texto constitucional.El RDL 4/2012 tiene por finalidad ―habilitar las condiciones necesarias para permitir lacancelación por entidades locales de sus obligaciones pendientes de pago con susproveedores, derivadas de la contratación de obras, suministros o servicios‖, siempreque las facturas hubieran sido presentadas antes del 1 de enero de este año. Justamenteayer, día 15, era la fecha límite para que aquellas entidades que desean acogerse a laposibilidad de financiación enviaran al Ministerio de Hacienda y AA PP la relación delas obligaciones pendientes de pago con arreglo a lo indicado, debiendo ser expedidaesa relación (que incluirá las correspondientes a organismos autónomos y demásentidades dependientes de las corporaciones locales) por el interventor y quedandoobligado a informar de ello al pleno de la corporación local. De la información hastaahora disponible sobre las deudas de las corporaciones locales, parece que elayuntamiento de Madrid encabezaría el listado, teniendo pendientes de pago 1.017millones de euros.Pues bien, a efectos del impacto de la norma sobre los trabajadores de las entidadeslocales, el artículo 7 es de obligada lectura y seguimiento detallado, en cuanto que fija laobligación de la corporación local de llevar a cabo un ―plan de ajuste‖ que deberá seraprobado ―antes del 31 de marzo de 2012‖ y que condicionará la aprobación de lospresupuestos generales anuales, ya que estos deberán ―ser consistentes‖ con el citadoplan, permitiéndose además (yo creo que acabará siendo obligado para muchosayuntamientos si quieren acceder a financiación del Fondo) que en el Plan se incluya―modificación de la organización de la corporación local‖. Desde luego, no aparece laexpresión ―extinción de contratos laborales‖ en el texto, pero todo hace pensar que másde uno, y más de dos, ayuntamientos tendrán que hacer ajustes de plantilla de supersonal laboral, al amparo de las posibilidades abiertas por el RDL 3/2012, si quierenelaborar un plan de ajuste que reciba el visto bueno del Ministerio, totalmente necesarioya que sólo en tal supuesto ―se entenderá autorizada la operación de endeudamientoprevista en el artículo 10‖, es decir una operación a largo plazo cuyas condicionesfinancieras, insisto una vez más en la limitación de la autonomía municipal, ―seránfijadas por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos‖.La percepción de que el ajuste puede afectar al personal se refuerza hoy con la lecturade la Orden HAP/537/2012, de 9 de marzo, por la que se aprueba el modelo de plan deajuste previsto en el artículo 7 del RDL 4/2012. En dicho modelo (Anexo III de lanorma) el apartado B está dedicado a los ―ajustes presupuestarios del plan‖ e incluyetanto la descripción de las medidas de ingresos como las de los gastos, y entre lasmedidas del segundo bloque podemos encontrar estas referencias: ―reducción de costesde personal (reducción de sueldos o efectivos); regulación del régimen laboral yretributivo de las empresas públicas, tomando en consideración aspectos como el sector 41
  • 42. de actividad, el volumen de negocios, la percepción de fondos públicos; reducción delnúmero de personal de confianza y su adecuación al tamaño de la entidad local;disolución de aquellas empresas que presenten pérdidas > ½ capital social segúnartículo 103.2 del TRDLVRL…; modificación de la organización de la corporaciónlocal; reducción de la estructura organizativa de las EELL; reducción de la prestación deservicios de tipo no obligatorio‖.4. Del Real Decreto-Ley 7/2012 de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para lafinanciación de los pagos a los proveedores (dotado con 6.000.000 miles de euros, delos que 1.500.000 serán desembolsables durante este año), me interesa destacar queextiende la posibilidad de acogerse a la financiación prevista en la norma a lasComunidades Autónomas que así lo deseen por cumplir los requisitos previstos. Encualquier caso, tanto paras las entidades locales como para las autonomías se prevé unriguroso control del gasto, haciéndose mención en el preámbulo a la exigencia de ―unafuerte disciplina fiscal a las Administraciones territoriales‖, tanto las locales como lasCC AA que decidan acogerse al nuevo mecanismo.A tal efecto, es de especial interés el artículo 10 que regula las obligaciones deinformación de las Entidades Locales, en concreto un informe anual del interventorsobre la ejecución de los planes de ajuste, del que se dará cuenta al pleno de lacorporación local, y que deberá pasar el filtro, para sus valoración positiva, delMinisterio de Hacienda y Administraciones Públicas y el de Economía yCompetitividad. Con mayor claridad si cabe, y demostrando el intenso control que seejercerá sobre las entidades locales, la norma prevé posibles actuaciones de control acargo de la Intervención General de la Administración del Estado, pudiendo para estosmenesteres recabar la Intervención ―la colaboración de otros órganos públicos y deempresas privadas de auditoría, que deberán ajustarse a las normas e instrucciones quedetermine aquélla‖. Parece que el legislador quiera ―mitigar‖ al menos formalmente, elestricto control impuesto a las entidades locales con su mención (insisto, más formalque de fondo), contenida, en la disposición final tercera, a la elaboración, y aprobación,del plan de ajuste por las corporaciones locales ―de acuerdo con su potestad deautoorganización‖.En fin, ¿qué ocurrirá con aquellos ayuntamientos que deseen acogerse al plan pero nopuedan ya hacer recortes de su plantilla laboral porque hayan desarrollado un intensoproceso de funcionarización del personal en años anteriores? Parece difícil que puedaadmitírseles, ciertamente,… salvo que una nueva regulación estatal haga algo de quemuchas personas hablamos desde hace un cierto tiempo en los ámbitos públicos y quesería una carga de profundidad contra el funcionamiento de las administracionespúblicas: la modificación de la normativa reguladora de la función pública para permitirla extinción de la relación funcionarial. ¿Es ciencia ficción o película real? Lo dejo demomento aquí.5. Consulto habitualmente el BOE a primera hora de la mañana (adaptación moderna dela versión clásica de consulta del BOE ―en papel‖ en la biblioteca de las facultades deDerecho de la Universidad de Barcelona y de Girona durante muchos años) , pero se me―pasó‖ el segundo desarrollo, si así se puede calificar, del RDL 3/2012 publicado en elBOE del día 13, en concreto la ―Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo, sobre vigenciatransitoria de determinados artículos del Reglamento de los procedimientos deregulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, 42
  • 43. aprobado por Real Decreto 801/2011, de 10 de junio‖. Tuve conocimiento de la norma através de la profesora de la Universidad de Girona Mercedes Martínez Aso, de la querápidamente recabé su ayuda para desentrañar el contenido de un texto que requiere,para poder analizarlo con tranquilidad, disponer de otros dos textos junto al mismo, elRL 3/2012 en cuanto que da nueva redacción a los artículos 47 y 51 de la Ley delEstatuto de los trabajadores, y el Real Decreto 801/2011 de 10 de junio por el que seaprueba el reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuaciónadministrativa en materia de traslados colectivos.Pero antes, hay que decir algo desde la perspectiva de la técnica jurídica utilizada para―conocer‖ qué preceptos de un RD permanecen vigentes, y desde luego la cuestión nome parece de menor importancia si queremos respetar la seguridad jurídica, y también lajerarquía normativa, principios ambos proclamados y reconocidos en nuestro textoconstitucional. Pues bien, el desarrollo del RDL debía realizarse por un Real Decretoque adaptara la normativa anterior a los cambios operados en la regulación de losexpedientes de traslados colectivos, reducciones de jornada, suspensiones y extincionescontractuales, por los reformados artículos 47 y 51 de la LET pero parece (eso no lodice la Orden sino que ha quedado recogido en los medios de comunicación de fuentesministeriales) que ese Real Decreto deberá esperar a la finalización de la tramitaciónparlamentaria (supongo que será porque se prevén modificaciones a introducir en eltrámite parlamentario, y algún grupo parlamentario, como CiU, ha hecho especialhincapié en la modificación de la intervención de la autoridad administrativa). Mientrastanto, y para aclarar las dudas que parecen haber surgido ―sobre ciertos aspectosatinentes a estos procedimientos‖, y por razones (¿) de ―seguridad jurídica‖, se opta porla aprobación de una Orden ministerial para identificar (―deslindar‖ es el términoutilizado en la norma) ―aquellos aspectos del actual Reglamento (801/2011) que debenentenderse en vigor‖.De esta manera, y siempre según la Orden, se identifican los artículos, o fragmentos delos mismos, que siguen vigentes en la actualidad y que serán de aplicación a losprocedimientos previstos en los artículos 47 y 51 de la LET reformada y que se hayaniniciado con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012, es decir el 12 defebrero (por cierto, ¿qué ocurrirá con los ERES presentados desde el 12 de febrero al 14de marzo y que pueden no haber respetado estrictamente lo que regula ahora comoobligatorio la Orden?), pero además, se añade, ―con las especificaciones que para suaplicación se indican‖. A continuación el texto articulado enumera los preceptos quesiguen en vigor y las matizaciones o especificaciones para algunos de ellos, que versansobre la autoridad laboral competente (art. 2), sujetos legitimados para intervenir en elprocedimiento del expediente (art. 4), documentación a presentar en los despidos (arts. 6y 7), documentación común a todos los procedimientos de regulación de empleo (art. 8),período de consultas (art. 11), derecho de permanencia en la empresa (art. 16), régimenjurídico de la suspensión de contratos y de reducción de jornada, y procedimiento aseguir (arts. 21 y 22), período de consultas y plan de acompañamiento social (art. 23),suspensión y extinción por fuerza mayor y por extinción de la personalidad jurídica delcontratante (arts. 27 y 28).Desde el plano de jerarquía normativa, hago mía la tesis del magistrado Rafael LópezParada, que con extraordinaria rapidez ha puesto de manifiesto que una Orden no puedederogar un RD ni desarrollar un RDL, por lo que sólo tiene valor interpretativo,afirmando con rotundidad lo siguiente: ―no estamos ante una norma, sino ante el uso, yo 43
  • 44. creo que inédito, de una Orden Ministerial para dar una interpretación oficial de ladisposición derogatoria del Real Decreto-ley 3/2012 en lo relativo a los antiguosexpedientes de regulación de empleo. Se trata de una especie de Circular administrativa,pero dirigida al público en general y a todas las Administraciones y órganos llamados aaplicar la nueva regulación legal. Obviamente cualquier órgano judicial puede discreparde cualquier punto de esta Orden y tener otra interpretación distinta, puesto que nopuede considerarse a la misma una Orden vinculante‖. Además, tampoco podemosolvidar que con independencia de lo dispuesto en esta Orden, e incluso en el propioRDL 3/2012, la normativa española debe respetar la Directiva 98/59/CE del Consejo de20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estadosmiembros que se refieren a los despidos colectivosA) No hay modificaciones sobre la autoridad laboral competente para conocer de lacomunicación empresarial y llevar a cabo las actuaciones legalmente previstas, con laúnica excepción de la suprimida autorización del ERE (artículo 2). Por consiguiente, nohay ninguna alteración de la distribución competencial entre la Administración Generaldel Estado y las Administraciones autonómicas.B) La Orden mantiene vigente el artículo 4, regulador de los sujetos legitimados paraintervenir en el procedimiento del ERE. Cabe recordar que el RD 801/2011 incorporólas reglas establecidas en la reforma de la LET por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre,posibilitando que la representación de los trabajadores en aquellos centros de trabajo enlos que no dispongan de representantes pueda ser atribuida a una comisión de lospropios trabajadores designada ad hoc, a la representación legal de los trabajadores enotro centro de trabajo de la misma empresa, y a una representación sindical de lossindicatos legitimados para formar parte del convenio que afecta a la empresa. RafaelLópez Parada critica que el precepto tomo como punto de referencia la empresa cuandola interpretación jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el sistema derepresentación lo vincula al centro de trabajo, afirmando que esta discordancia ―puededar a problemas de legalidad de muchos períodos de consultas cuando existan centroscon representantes legales de los trabajadores y otros sin representación‖.La norma no mantiene, sin que haya ninguna justificación en la introducción, lavigencia del artículo 10 del RD 801/2011, que permite la iniciación del procedimientopor los trabajadores ―si racionalmente se presumiera que la no incoación del mismo porel empresario pudiera ocasionarle perjuicios de imposible o difícil reparación‖. Tambiénmanifiesta su sorpresa por esta modificación Rafael López Parada, dado que aun cuandofuera poco utilizada sí lo ha sido ―como vía de salida ante cierres sorpresivos deempresas insolventes para evitar todos los procedimientos judiciales vía artículo 50ET‖.C) La Orden mantiene la vigencia de los artículos 6 (documentación en los despidoscolectivos por causas económicas), 7 (documentación requerida cuando las causas seantécnicas, organizativas o de producción), y 8 (documentación común a todos losprocedimientos) excepto en aquello que se opongan a la nueva definición que de dichascausas efectúa el reformado artículo 51.1 de la LET y en la necesidad de justificar larazonabilidad del número de extinciones, ―reconvirtiendo‖ además el plan deacompañamiento social en el plan de recolocación externa regulado en el artículo 51.10de la LET y desapareciendo del mapa jurídico toda la regulación del plan deacompañamiento social. Por consiguiente, se mantiene la obligación de aportar toda la 44
  • 45. restante documentación en el período de consultas, y de ahí que quepa plantearse lanulidad de la decisión empresarial si no se ajusta a lo dispuesto en los mismos y si esadeclaración de nulidad tiene cabida en el nuevo artículo 124 de la Ley reguladora de lajurisdicción social. La adecuación del período de consultas (artículo 11) a los cambiosincorporados al artículo 51.2 de la LET y a la supresión de la autorizaciónadministrativa no exime del cumplimiento de las restantes obligaciones previstas en lanorma.Con respecto al contenido de la norma cabe hacer algunas consideraciones generalessiendo uno de los aspectos más destacados el de la documentación que deberá aportarsepara justificar la medida empresarial, de la que desaparece toda referencia a lajustificación de la razonabilidad de la medida, aún cuando parece que ello seacontradictorio con el hecho de que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social puedasolicitar, para elaborar su informe, cuáles han sido los criterios tenidos en cuenta para ladesignación de los trabajadores afectados por los despidos, y de ahí que la profesoraMartínez Aso, argumente que si estos criterios son totalmente arbitrarios o noconsecuentes con la causa en que se ampara la extinción, ―el informe tendrá quecuestionar la medida empresarial y podrá ser considerado por el juez ante una eventualreclamación judicial‖. Rafael López Parada expone, una vez examinadas lasmodificaciones al artículo 6, 7 y 8, que ―parece que la interpretación del Ministerio deEmpleo es que una vez que se acredite la causa el número de trabajadores afectados nosea controlado judicialmente‖, es decir que acreditada la disminución de ventas, porejemplo, de tres trimestres, ―justifique la extinción de todos los contratos que desee laempresa‖, tesis que considera ―discutible y contraria a las exigencias deproporcionalidad y razonabilidad de la decisión judicial, que tienen índoleconstitucional‖. Desde la perspectiva empresarial, y en relación con la función de laITSS en los ERES, el profesor Salvador del Rey explicaba de forma muy clara elpasado lunes, en una jornada organizada por ADECCO y APD, que su informe siguesiendo preceptivo en determinados supuestos, manifestando que ―cuando la autorizaciónadministrativa en los ERES ha salido por la puerta, la inspección ha entrado por laventana en forma de fiscalización de la negociación colectiva‖.D) Los derechos de permanencia en la empresa para los representantes de lostrabajadores se mantienen sin alteración (artículo 16). Recuérdese aquí que porconvenio colectivo pueden establecerse otros criterios de prelación de permanencia enla empresa que afecten a colectivos con especiales necesidades, como por ejemplotitulares de familia numerosa o personas con discapacidad.E) En la regulación de los ERES por suspensión de contratos y reducción de jornada(artículos 21 y 22) desaparecen todas las remisiones a la autorización de la autoridadadministrativa laboral y los períodos específicos de consultas. Más importante a miparecer es la supresión de la remisión que el artículo 22.1 efectúa a la tramitación delprocedimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 51 de la LET. Por consiguienteparece que la norma quiera darle ―vida propia‖ a estos expedientes y regularlos deforma muy flexible al amparo de lo ahora dispuesto en el artículo 47 de la LET. Endebates académicos sobre la reforma hemos discutido si algunos ―olvidos‖ del artículo47 respecto a su regulación anterior eran un simple lapsus del legislador o una opciónvoluntaria y deliberada, y a la vista de la tesis expuesta en la Orden cabe pensar que lasegunda respuesta es la acertada, con independencia del hecho que la tramitación debasiempre respetar las directrices comunitarias. 45
  • 46. F) Por último, se mantiene la regulación del RDL 801/2011 (artículos 25, 26, 27 y 28)sobre extinción y suspensión de relaciones de trabajo y reducción de jornada por fuerzamayor, y la extinción por desaparición de la personalidad jurídica del contratante.VII. Extinción de contratos de trabajo. Cómo afecta la reforma laboral a loscambios jurídicos en el sector público empresarial.25 de marzo.1. Si alguien pensaba que la disposición adicional segunda del Real Decreto-Ley3/2012, de medidas urgentes para la reforma laboral (―Aplicación del despido porcausas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público‖) iba atener poca importancia práctica, a buen seguro que habrá cambiado de parecer tras leerlos Reales Decretos-Leyes 4 y 7/2012, que regulan las actuaciones que han de llevar acabo las administraciones locales, y en su caso también las Comunidades Autónomas,para pagar las deudas pendientes con los proveedores, y reafirmará el cambio de criteriocon la lectura de una nueva norma publicada ayer en el Boletín Oficial del Estado. Porcierto, y dicho sea incidentalmente, vale la pena leer un reciente informe elaborado porel gabinete jurídico de la Confederación Sindical de la Comisiones Obreras, en el que seefectúa una dura crítica de la citada disposición adicional y de su referencia a la―insuficiencia presupuestaria sobrevenida‖ como causa económica de extinción de lasrelaciones contractuales, en el que se afirma que ―no se requiere que la desviaciónpresupuestaria que justifique el despido guarde conexión con desajustes en la partidaeconómica destinada a la financiación de los contratos de trabajo. Cualquierinsuficiencia presupuestaria para la financiación del sector público a que se encuentrenadscritos los trabajadores de la Administración constituirá causa potencial para laextinción de sus contratos de trabajo‖.2. En efecto, el BOE publicó el sábado la Orden del Ministerio de Hacienda yAdministraciones Públicas de 20 de marzo, por la que se publica el ―Acuerdo delConsejo de Ministros de 16 de marzo de 2012, por el que se aprueba el plan dereestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal‖.En la introducción del Acuerdo se explica que ―Como una pieza más de las medidasestructurales y coyunturales que el Gobierno está adoptando para crear un entornoeconómico favorable y reducir los desequilibrios fiscales, es conveniente abordar deforma decidida la reducción y el saneamiento del sector público empresarial yfundacional‖, una medida más, según el Gobierno, que forma parte del ―conjunto dereformas estructurales orientadas al retorno a una senda de crecimiento y de empleoapoyada en la actividad privada, y la libertad de empresa recogida en el artículo 38 de laConstitución española‖. Si bien el Acuerdo sólo es de aplicación al sector públicoestatal, el ejecutivo espera que las medidas adoptadas puedan tener un efectomultiplicador ―en la medida en que los criterios de actuación que en él se plasman seanasumidos por las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales, induciendo auna reducción sustancial de sus sectores públicos empresariales y fundacionales‖.Además, el gobierno ya anuncia que las reformas emprendidas no se agotan con lasmedidas recogidas en el Acuerdo, ya que este debe considerarse ―como un marco deactuación que permita profundizar en el proceso que inicia, promoviendo la unificaciónde la supervisión financiera de todo el sector público empresarial estatal y la realizaciónen su caso de las reformas normativas precisas‖. 46
  • 47. Pues bien, al amparo de lo dispuesto en los artículos 168 y 169 de la Ley 33/2003, de 3de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, el apartado primerodispone que ―se autorizan las operaciones de cambio de titularidad, las fusiones,extinciones y demás operaciones societarias, que se determinan en los anexos alpresente Acuerdo‖. Por su parte, el apartado tercero remite a cada Ministerio coordinarla ejecución del acuerdo respecto de las sociedades mercantiles dependientes afectadas,y entre las medidas que ha de llevar a cabo, ―entre otras, aparece en primer lugar la de―Autorizar los planes de redimensionamiento, previo informe del Ministerio deHacienda y Administraciones Públicas cuando estos tengan impacto presupuestario‖.El apartado cuarto dispone que los consejos de administración de las sociedadesmercantiles afectadas por las operaciones societarias autorizadas en el Acuerdo―deberán aprobar‖ (la redacción es bien clara y contundente) ―un plan deredimensionamiento sobre la adecuación de las estructuras organizativas, laborales,inmobiliarias y de recursos resultantes de su nueva situación‖, plan que deberá seraprobado en el plazo de dos meses desde la formalización de las operaciones societarias―previa autorización del Ministerio de dependencia que deberá contar con informe delMinisterio de Hacienda y Administraciones Públicas cuando los planes tengan impactopresupuestario‖.3. En fin, y este el apartado más relevante del acuerdo por lo que afecta al impacto de lareforma laboral plasmada en el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, sobre la―reestructuración y racionalización del sector público empresarial‖, el quinto se dedicade manera concreta y específica a las medidas laborales que se adopten ―en ejecución delas operaciones societarias y planes de redimensionamiento‖, las cuales parece ser,siempre según la redacción del texto, que significarán la extinción de relacioneslaborales, ya que ―se entenderán motivadas por causas económicas, técnicas,organizativas o de producción, en los términos de la Disposición adicional segunda delReal Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma delmercado laboral‖.Por consiguiente, por una vía indirecta, se ha creado una nueva causa de extinción de lasrelaciones laborales del personal laboral de las empresas del sector público estatal (demomento sólo el estatal) en las que van a operarse cambios jurídicos y que estánrecogidas en el anexo del Acuerdo, o si se quiere decir de otra forma, se ha concretadoque la decisión política de reestructurar y racionalizar el sector público empresarial, y suobligada concreción por las sociedades afectadas, es un supuesto posible de extinción delas relaciones laborales de los trabajadores de las empresas afectadas por cualquiera delas causas listadas en la citada disposición adicional segunda del RDL. La preguntajurídica que surge automáticamente es la siguiente: ¿existe alguna posibilidad de controljudicial de la ―causa‖ en virtud de la cual se ha tomado la decisión de ―dimensionar‖ oliquidar la empresa, con su impacto consiguiente sobre la decisión de extinguircontratos laborales? ¿Cuál será la intervención de la autoridad laboral, y de laInspección de Trabajo y de Seguridad Social, en el supuesto de presentación de unexpediente de regulación de empleo, si la empresa afectada aduce que ha tomado ladecisión obligada por lo dispuesto en la Orden ahora objeto de comentario y por estarincluida en su anexo? 47
  • 48. El apartado quinto también impacta de otra manera en las relaciones laborales de lasempresas afectadas, ya que las decisiones que se adopten no podrán significar―incremento alguno de la masa salarial en las entidades afectadas‖. En fin, con elobjetivo de evitar, supongo, que el personal laboral afectado por el acuerdo pudieraalterar su estatus jurídico en la empresa a la que se incorpore, por una vía indirecta, sedispone que en los procesos de integración que se lleven a cabo ―habrán de respetarse,en todo caso, los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso exigidos en laley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, cuando aquellosse realicen entre entidades de diferente naturaleza jurídica‖.Los plazos fijados en el Acuerdo son ciertamente rápidos para llevar a cabo su plenaejecución. El apartado octavo dispone que los Ministerios afectados impulsaran losprocesos de liquidación de las sociedades y remitirán, ―en el plazo de tres meses desdela publicación de este Acuerdo, el informe pormenorizado sobre el estado deliquidación‖, y una vez recibido el informe, corresponderá a los Ministerios dedependencia ―decidir el mantenimiento de los liquidadores existentes, la reducción de sunúmero o la designación como liquidador de una de las sociedades mercantiles estatalesque tenga por objeto social la actividad liquidadora‖.4. Concluyo con una duda que tiene parte de jurídica pero también de reflexión sobre laconciliación de la vida familiar y laboral: ¿nos vamos a encontrar cada sábado concambios normativos que impactan sobre las relaciones laborales? Le sugiero al gobiernoque publique las normas el lunes, y al menos nos ahorramos el tener que leerlas elsábado. Ya sé que me dirán que no hay ninguna obligación de leerlas el día de supublicación, pero quienes tenemos deformación profesional de querer conocer los másrápidamente posiblemente el contenido de aquella norma que nos afecta a nuestraactividad profesional así solemos hacerlos.Buena lectura (cuando quieran) del documento.VIII. Sobre la reforma laboral y los expedientes de regulación de empleo. Una“nota informativa” de la Dirección General de la ITSS. ¿Qué valor jurídico?28 de marzo.1. La Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social publicó elpasado lunes, 26 de marzo una ―Nota informativa relativa a la actuación inspectora traslas nueva regulación de los despidos colectivos por el Real Decreto-Ley 3/2012‖. Hastadonde mi conocimiento jurídico alcanza, las ―notas informativas‖ no se encuentrandentro de las fuentes del ordenamiento jurídico español en general (artículo 1 delCódigo Civil), ni tampoco del laboral en particular (artículo 3 de la Ley del Estatuto delos trabajadores), ni son ―criterios técnicos y operativos comunes para el desarrollo de lafunción inspectora‖ (artículo 18.3.7 de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre). En esta―nota informativa‖, y a la espera de que se dicte ―el criterio operativo oportuno‖, la DGde la ITSS proporciona unas ―pautas‖ (―instrumento o norma que sirve para gobernarseen la ejecución de algo‖, según la Real Academia de la Lengua) de actuación ―enrelación al contenido del informe y a la actuación inspectora en los casos de despidoscolectivos, suspensiones de contrato y de reducción de jornada‖. Las pautas, se advierte,también de manera indirecta en la nota, se dictan con carácter temporal y condicionadas 48
  • 49. a los cambios que puedan producirse en el RDL como consecuencia de la tramitaciónparlamentaria como proyecto de ley, y también al contenido del RD que debedesarrollar el reformado artículo 51 y derogar al RD 801/2011.Soy del parecer que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tiene unas reglas dejerarquía normativa que son poco inteligibles para la "gente corriente", aquella a la quese dirige la reforma laboral según la Ministra de Empleo y Seguridad Social, Sra.Fátima Báñez. En primer lugar, para que nadie se olvide (bueno, no estoy seguro de quela reforma laboral lo tenga muy claro) la Constitución, no la de la Pepa de 1812 sino lade 1978; en segundo lugar, y a los efectos de la materia que es ahora objeto de micomentario, la Ley del Estatuto de los Trabajadores con la nueva redacción de losartículos 47 y 51 operada por el RDL 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes parala reforma del mercado laboral; a continuación, el Real Decreto 801/2011 de 10 dejunio, parcialmente en vigor según la peculiar Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo,sobre ―vigencia transitoria‖ de determinados artículos del Reglamento de losprocedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia detraslados colectivos, aprobado por el citado Real Decreto, Orden por cierto de la que nose hace ninguna mención en el texto de la DG de la ITSS y que parece por ello dar aentender una cierta falta de coordinación con la Dirección General de Empleo. Sobreesta Orden ya me remití en su momento, y vuelvo ahora a hacerlo, a la fundada críticasobre su escaso valor jurídico de Rafael López Parada, y recomiendo ahora leer elartículo del blog amigo del profesor Mikel Urruti, que lleva por título ―OrdenESS/487/2012 una muesca más en la lesión de la seguridad jurídica‖, en el queargumenta con acierto que ―A nuestro juicio la norma aprobada vulnera el principio dejerarquía normativa, una orden alterando lo preceptuado en un decreto, de hecho lanorma de rango inferior fija los artículos que se entienden vigentes a la luz de lasmodificaciones introducidas por el RD ley 3/2012. Es, por tanto, una norma dada contrael principio de jerarquía normativa y nula de pleno derecho. Al actuar así genera,además, inseguridad jurídica y en la medida que contraviene, por una falta grave en latécnica normativa, el Art. 9.3 de la CE es inconstitucional‖. Por fin, y si puede incluirseen esta jerarquía, estaría en último lugar una mera "nota informativa" como la del 26 demarzo, en las que se dan "unas pautas de actuación".2. La razón de emitir tales ―pautas de actuación‖ se debe, siempre según la notainformativa, al hecho de que el RDL ha generado "cierta duda sobre cuál debe ser elcontenido del informe de la ITSS a la luz del nuevo texto‖, o dicho de otra forma si todofuera claro parece que no se habría emitido esta "información" y no se habrían dado"pautas de actuación"; en fin, cuando corresponda (supongo que será tras la aprobacióndel Proyecto de Ley convertido definitivamente como ley) se dictará el "criteriooperativo oportuno". Nuevamente la descoordinación de la DG de la ITSS con losredactores del RDL es clara y manifiesta, porque parece que no ha quedado claro elobjetivo del legislador con la reforma aunque los redactores del preámbulo handedicado cuatro párrafos a tratar de explicarlo con meridiana claridad, claridad queparece que ha sido sólo de contenido político, que no jurídico, a la vista de las dudas delas que se hace eco la DG de la ITSS (y que ciertamente se han planteado en todos losforos jurídicos en los que he tenido oportunidad de participar desde la aprobación de lareforma). Por su indudable interés reproduzco ahora estos párrafos: 49
  • 50. ―La caracterización del despido colectivo, con un expediente administrativo y posiblesimpugnaciones administrativas y judiciales, se ha revelado contraria a la celeridad quees especialmente necesaria cuando se trata de acometer reestructuracionesempresariales. De ahí seguramente la tendencia a alcanzar acuerdos con losrepresentantes de los trabajadores durante el período de consulta como modo deasegurar la autorización por parte de la autoridad laboral. Sin embargo, ello se ha hechomuchas veces a costa de satisfacer indemnizaciones a los trabajadores despedidos porencima de la legalmente prevista para este despido. Se desnaturaliza así, en buenamedida, el período de consultas con los representantes de los trabajadores que, enatención a la normativa comunitaria, deben versar sobre la posibilidad de evitar oreducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso amedidas sociales destinadas, en especial, a la readaptación o la reconversión de lostrabajadores despedidos.Por su parte, los despidos objetivos por las mismas causas han venido caracterizándosepor una ambivalente doctrina judicial y jurisprudencia, en la que ha primado muchasveces una concepción meramente defensiva de estos despidos, como mecanismo parahacer frente a graves problemas económicos, soslayando otras funciones que estádestinado a cumplir este despido como cauce para ajustar el volumen de empleo a loscambios técnico-organizativos operados en las empresas. Lo que seguramente explicaque las empresas se decantaran a menudo por el reconocimiento de la improcedencia deldespido, evitando un proceso judicial sobre el que no se tenía demasiada confianza encuanto a las posibilidades de conseguir la procedencia del despido, debiendo, por tanto,abonar la indemnización por despido improcedente más el coste adicional que suponíanlos salarios de tramitación.Sobre la base del anterior diagnóstico, el conjunto de medidas referidas a la extincióndel contrato de trabajo recogidas en el capítulo IV, se inicia con una reforma delrégimen jurídico del despido colectivo. Una de las principales novedades reside en lasupresión de la necesidad de autorización administrativa, manteniendo la exigenciacomunitaria de un período de consultas, pero sin exigirse un acuerdo con losrepresentantes de los trabajadores para proceder a los despidos. Ello se acompaña deuna asimilación de estos despidos colectivos con el resto de despidos a efectos de suimpugnación y calificación judicial, con la particularidad de que se prevé una acciónpara la que están legitimados los representantes de los trabajadores y que permitirá daruna solución homogénea para todos los trabajadores afectados por el despido.También se introducen innovaciones en el terreno de la justificación de estos despidos.La ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas oproductivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativasque han venido introduciendo elementos de incertidumbre. Más allá del concreto tenorlegal incorporado por diversas reformas desde la Ley 11/1994, de 19 de mayo, por laque se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del textoarticulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones ySanciones en el Orden Social, tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, deimposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dandolugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidadrelativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estosdespidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las 50
  • 51. causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuantopara los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de losTrabajadores” (la cursiva es mía).3. La nota informativa está redactada con el objetivo, así me lo parece, de que nadiepueda afirmar que la ITSS no va a tener una intervención en los ERES (la ha de tenerporque lo dice el artículo 51 de la LET y porque la normativa española debe respetar laDirectiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998, aunque está por ver como seregulará dicha intervención tras la tramitación parlamentaria del proyecto de ley), perola DG de la ITSS tampoco quiere que los inspectores vayan más allá de lo queestrictamente ha querido el legislador (digo querido, no digo conseguido en la redaccióndel texto). El Informe, dice la DG, deberá versar sobre la comprobación de losrequisitos formales del ERE previstos en la normativa vigente y también ―sobre loshechos alegados por la empresa‖. Según la DG, una ―interpretación lógica ysistemática‖ de la norma (en concreto del artículo 51.2, párrafo 4, que se refiere alinforme de la Inspección, que debe versar ―sobre los extremos de la comunicación a quese refieren los párrafos anteriores y sobre el desarrollo del período de consultas‖) debellevar a concluir que el Inspector ―no debe hacer calificaciones jurídicas‖, es decir nopuede exigir a la empresa que ha presentado el ERE ―una justificación sobre el númerode extinciones en relación con la concurrencia de la causa‖, ni tampoco puede efectuar―juicios de razonabilidad de la medida que pretende llevar a cabo la empresa como sevenía haciendo antes en los ERE sin acuerdo‖. En conclusión, siempre según la DG, enel informe de la ITSS, del que se dice también que tendrá un contenido ―muy parecido‖al requerido por la autoridad judicial en procesos de modificaciones sustanciales decondiciones de trabajo o en los de clasificación profesional (informar sobre los ―hechosinvocados‖ como justificativos de la decisión empresarial), ―no se informará favorable odesfavorablemente sobre la concurrencia de dicha causa‖. Para ser una mera ―notainformativa‖ y fijar sólo unas ―pautas de actuación‖ no está nada mal, y me preguntoque diferencia habrá con el criterio operativo que en su día se dicte.Recuerdo ahora, para completar mi explicación, que los ―párrafos anteriores‖ delartículo 51.2, párrafo 4 de la LET se refieren a los siguientes aspectos: la obligaciónpara la parte de empresarial, una vez presentado el ERE, de abrir un período deconsultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superiora treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuentatrabajadores, y que la consulta deberá versar, ―como mínimo‖, sobre las posibilidadesde ―evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante elrecurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación oacciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad‖. En elescrito que debe dirigir la parte empresarial, con copia a la autoridad laboral, debenconsignarse ―a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a loestablecido en el apartado 1. b) Número y clasificación profesional de los trabajadoresafectados por el despido. c) Número y clasificación profesional de los trabajadoresempleados habitualmente en el último año. d) Periodo previsto para la realización de losdespidos. e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadoresafectados por los despidos‖. Dicha comunicación, se añade, ―deberá ir acompañada deuna memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectosseñalados en el párrafo anterior‖. 51
  • 52. Tengo la sensación que la Dirección General quiere que los Inspectores sean merosnotarios de la decisión empresarial (como por cierto también quiere el RDL que sean losjueces de dicha decisión) y nada más, y es posible que así ocurra en muchos expedientessi el Inspector actuante aplica la normativa vigente con la interpretación, o pautas deactuación, dada por esta ―nota informativa‖. Por decirlo de otra forma, parece que losInspectores no puedan pensar (=interpretar) cuando deban conocer de un ERE, nimucho menos "hacer calificaciones jurídicas". Bueno, quizás un robot o un programainformático harían mejor la tarea que parece que tiene reservada la DG de la ITSS a losInspectores según su interpretación de la reforma.4. He consultado a la profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de laUniversidad de Girona, e Inspectora de Trabajo y Seguridad Social de dichademarcación territorial y adscrita a la Administración General del Estado (no se olvideel traspaso competencial operado en materia de ITSS a la Generalitat de Cataluña en2010 y que mereció especial atención en el blog), su parecer sobre esta notainformativa. Me complace poder compartir la tesis de la profesora Martínez Aso, quediscrepa de la ―pauta de actuación‖ recomendada por la DG de la ITSS, ya que a sujuicio el hecho de que el informe verse sobre la comunicación empresarial deberáimplicar que el Inspector actuante valore todos los apartados enumerados en el artículo51.2 de la LET, y por supuesto aquí se incluye el relativo a los criterios tenidos encuenta por la empresa para la designación de los trabajadores afectados por losdespidos, pudiendo la actuación inspectora velar porque exista no sólo la causa formalsino también que responda a criterios de proporcionalidad y de razonabilidad. Paraponer de manifiesto la poca coherencia ―lógica y sistemática‖ de la tesis de la DG de laITSS, por utilizar las mismas palabras que se utilizan en el texto, la profesora MartínezAso trae a colación el siguiente ejemplo:Una empresa dedicada al sector de comercio de alimentación ha reducido durante trestrimestres consecutivos la cifra de ventas y pretende despedir a 20 trabajadores,casualmente los que mayor antigüedad tienen en la empresa, es decir con alegación decausa económica. Todos los trabajadores afectados realizan tareas de limpieza de lasuperficie de venta. La cuestión a debate es la siguiente: ¿parece razonable la medida deque el ERE sólo afecte al personal de limpieza, que por sus especiales características esel más antiguo? La primera, y más formal, respuesta es que sí es posible, siempre y cuando se hayaacreditado la causa económica y se cumplan los restantes requisitos de la comunicación.Por consiguiente, no habrá consideración negativa alguna en el informe inspector.La segunda, y que sin duda la profesora Martínez Aso asume, aún siendo consciente delas dificultades de su puesta en práctica, atiende al conjunto de la decisión empresarial yno sólo al dato meramente formal del cumplimiento de lo dispuesto en la norma. Porello, el inspector actuante deberá investigar los motivos concretos de la selección detrabajadores propuesta, en tanto que la concreta causa económica alegada no incide deforma directa y exclusiva en la ocupación de los trabajadores seleccionados. En tal casolas razones que esgrima la empresa pueden ser varias, y una posible sería el deseo deexternalizar los trabajos de limpieza. Aquí el inspector se encuentra ante una aparentecausa económica que no es tal porque encubre una causa organizativa, y por dicho 52
  • 53. motivo la actuación empresarial podría ser considerada como un abuso de derecho quellevaría a la consideración desfavorable de la misma en el informe.5. Con respecto a los supuestos de suspensión y reducción de jornada, la nota recuerdaaquello que recoge el reformado artículo 47.1 de la LET, cuya redacción essustancialmente idéntica a la del artículo 51.6 que versa sobre las extincionescontractuales por ERE; la presunción de existencia de causa o causas que justifiquen elERE cuando se alcance un acuerdo entre las partes, y la única posibilidad deimpugnación en sede judicial por la posible existencia de ―fraude, dolo, coacción oabuso de derecho en su conclusión‖. De ahí que la nota se limite a fijar la pauta, o másbien recordar, que la actuación inspectora ―‖será‖ (no dice ―podrá ser‖) ―muy parecida ala que se hacía antes en el caso de los ERES extintivos que finalizaban con acuerdo‖.6. También me parece sorprendente la nota informativa en el apartado relativo al―desarrollo del período de consultas‖ del ERE, afirmando que las inspección es ―garantedel mismo‖, y que la actuación deberá iniciarse en el momento en que la autoridadlaboral reciba la comunicación de la empresa y la remita a la ITSS. Parece, inicialmente,que la DG de la ITSS apuesta por una intervención incisiva y vigilante del inspectoractuante, pero la lectura de los párrafos siguientes de la nota no va en la mismadirección, ya que se pone el acento en el cumplimiento formal de los requisitosrequeridos por el artículo 51, en el bien entendido que aquí, al menos así me lo parece,podría haber un campo amplio de actuación para el inspector que desee comprobar queefectivamente se ha cumplido no sólo la forma sino también el fondo de aquello quedebe ser un período de consultas, no ya sólo de acuerdo a la LET sino muyespecialmente con pleno respeto de la Directiva comunitaria de 1998 sobre despidoscolectivos. Para la DG de la ITSS, el Inspector "podrá comprobar" que se ha "negociadomínimamente" (¿1, 2,3... reuniones; 1,2, 3.... documentos...?). En una interpretaciónliteral del artículo 124 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicciónsocial, cabría pensar que han de ser como mínimo dos reuniones, pero ¿qué ocurrirá sisólo hay una y con acuerdo? ¿Deberá en tal caso informar desfavorablemente elinspector del correcto desarrollo del período de consultas?7. Concluyo. La tesis de la reforma, confirmada con la Orden ESS/847/2012 y la notainformativa, cada vez es más clara a mi parecer: el empresario es la autoridadcompetente, y única, para presentar y resolver un ERE, y debe soportar las "molestiascolaterales" que le supone la normativa y la intervención de la autoridad administrativalaboral (y en su caso la judicial) pero siempre que se trate de aspectos formales y no defondo.En fin, ¿será cierto aquello que explican algunas "fuentes autorizadas", que argumentanque la supresión de la autorización administrativa tiene su razón de ser en laspeticiones/sugerencias formuladas por empresas multinacionales para estar encondiciones adecuadas en el momento de reorganización de su actividad productiva entodo el mundo para poder reducir puestos de trabajo con el menor coste posible? En estecaso las factorías españolas, y de retrueque los proveedores, pueden salir muyperjudicados. Me gustaría equivocarme, pero …IX. Reforma laboral. Un primer análisis jurídico del Dictamen del Consejo deGarantías Estatutarias de Cataluña sobre el RDL 3/2012 de 10 de febrero. 53
  • 54. 8 de abril.1. El día 6 de marzo tres grupos parlamentarios (PSC, ERC, ICV- EUiA) y un sub grupoparlamentario (SI) presentaron en el Parlamento catalán una solicitud de dictamen alConsejo de Garantías Estatutarias (CGE) para que este emitiera su parecer sobre laconstitucionalidad de diversos preceptos del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero,de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, como paso previo a lainterposición de un posible recurso de inconstitucionalidad por parte del Parlamento deCataluña de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 76.3 del Estatuto de Autonomía(EAC). El escrito consideraba no conforme a la Constitución (artículo 86.1) lautilización del Decreto-Ley por entender que para algunos preceptos no existe la―extraordinaria y urgente necesidad‖ requerida por la Constitución, y porque vulneraderechos fundamentales y otros derechos recogidos en el Título I. El escrito destacaba laposible vulneración de las competencias autonómicas en varios preceptos del RDL quetratan de las políticas de empleo y de formación, algo en lo que coincidía con CiU quepresentó otro escrito dirigido al CGE el día 7 para que se pronunciara también sobre esaposible vulneración. El CGE acordó la acumulación de las dos solicitudes para exameny respuesta en un único procedimiento y dictamen.2. El CGE ha emitido su Dictamen con fecha 3 de abril, si bien el conocimiento públicodel mismo ha tenido lugar el día 5 tras haber sido entregado al Parlament. En la notaoficial de prensa se indica que el RDL ―incluye algunos preceptos inconstitucionales yantiestatutarios, según ha dictaminado por unanimidad el Consejo de GarantíasEstatutarias‖, y que la Mesa del Parlament abrirá a partir del martes 10 el plazolegalmente establecido ―para que los grupos soliciten formalmente al Parlament lainterposición del recurso, que deberá acordar posteriormente el Pleno‖. El texto seencuentra disponible tanto en versión catalana como castellana, circunstancia que sinduda facilitará su estudio y análisis por todas las personas interesada en general y porlos iuslaboralistas en particular.Las primeras reacciones de representantes de los grupos que presentaron la primerasolicitud (ICV-EUiA, PSC y ERC) han sido de gran satisfacción, así como también delas fuerzas sindicales, pidiendo/exigiendo al gobierno autonómico que presente elcorrespondiente Recurso de Inconstitucionalidad contra el RDL en todo aquella parte desu contenido que el CGE considera inconstitucional. Por su parte, CiU considera que noprocede plantear tal recurso, y que pueden incorporarse buena parte de las tesis delCGE, en especial las que afectan a la vulneración de las competencias autonómicas enmateria de empleo, en sus enmiendas al texto articulado, y buscar una nueva redacciónmás acorde al marco constitucional en cuestiones que también han merecido unavaloración jurídica negativa por parte del CGE, como es el caso del arbitraje obligatoriopara resolver discrepancias en materia de inaplicación de un convenio colectivo.3. El Dictamen tiene 105 páginas en versión catalana y 110 en versión castellana, y esde una indudable complejidad jurídica ya que trata de forma más o menos detalladatodas las cuestiones planteadas por los grupos parlamentarios. Y digo que el detalle esmayor o menor según que ámbito del RDL es el objeto de atención ya que el CGE se hadetenido con mucha mayor atención en todos aquellos artículos, o más concretamentealgunos epígrafes o apartados de los mismos, que tienen especial relevancia desde laperspectiva constitucional de posible vulneración de derechos reconocidos en nuestra 54
  • 55. Carta Magna, y también en el EAC, mientras que su respuesta a otros preceptos no tanrelevantes desde dicha perspectiva constitucional ha sido más bien bastante escueta ysin aportar una amplia argumentación para defender la tesis acogida.Como es lógico, y quien esté libre de pecado en el terreno no sólo mediático y políticosino también en muchas ocasiones jurídico que tire la primera piedra, las dos páginasdel Dictamen que han sido más leídas, comentadas y explicadas (sobre la calidad de laexplicación no me pronuncio) han sido la 104 y 105 (versión catalana), y 108 a 110(versión castellana), justamente las conclusiones. La síntesis de esas conclusiones, quesólo pueden entenderse en su integridad, ya lo adelanto, si se han leído con calma ymucha atención la mayor parte de las páginas anteriores, puede ser a mi parecer lasiguiente: algunos apartados de los artículos relativo a la modificación sustancial decondiciones de trabajo y la negociación colectiva son contrarios a la Constituciónporque no podían ser objeto de regulación por la figura jurídica del RDL, y laposibilidad de instaurar un arbitraje obligatorio para resolver discrepancias en materiade negociación colectiva aunque no se cuente con el acuerdo de las dos partes no pasa elfiltro de constitucionalidad de los artículos 37.1 (derecho a la negociación colectiva) y24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva) de la Constitución; varios preceptos del RDL,señaladamente algunas disposiciones adicionales y transitorias vulneran lascompetencias autonómicas en materia de empleo recogidas en el artículo 170 del EACen cuanto que desarrollo del artículo 149.1.7ª de la CE; la regulación del nuevo contratode fomento de empleo, y en concreto la fijación del período de prueba en un año, esconforme a la CE siempre que el precepto se interprete en los términos del fundamentojurídico 6.1 del Dictamen, al que me referiré más adelante; en fin los restantespreceptos, y son muchos, sobre los que se solicitó el Dictamen ―no son contrarios a laConstitución ni al Estatuto de Autonomía‖. Todas las conclusiones del Dictamen fueronaprobadas por unanimidad de sus miembros.Cabe recordar aquí, en especial para quienes tengan poco conocimiento de lainstitución, que el CGE está integrado por nueve miembros, nombrados por elpresidente de la Generalitat, seis a propuesta del Parlamento y tres a propuesta delGobierno, entre juristas de reconocida competencia con más de quince años deexperiencia profesional en el mundo del Derecho. En la actualidad, y refiriéndome sóloa su condición académica, está integrado por cuatro catedráticos de DerechoConstitucional (Eliseo Aja, Jaume Vernet, Marc Carrillo y Enric Fossas), un profesortitular del mismo ámbito jurídico (Pere Jover), un catedrático de Derecho Civil (JoanEgea), una catedrática de Derecho Financiero y Tributario (Antonia Agulló), unDirector de la Cátedra Jean Monnet y profesor ordinario de Derecho InternacionalPúblico y Comunitario (Julio Añoveros), y un profesor de Historia del Derecho (AlexBas). Han sido ponentes del Dictamen los profesores Marc Carrillo y Enric Fossas.4. Paso a efectuar a continuación el análisis jurídico del Dictamen, para destacar aquelloque considero más relevante (este o no de acuerdo con su contenido) del mismo. Elfundamento jurídico primero explica ampliamente cuál es el objeto del Dictamen. Enprimer lugar, formula unas consideraciones generales sobre los numerosos cambioshabidos en la legislación laboral española en los últimos tiempos, y enlaza estoscambios con el texto del RDL, del que efectúa una breve síntesis del contenido de supreámbulo y de su texto articulado. A continuación, expone con detalle el contenido delos escritos de solicitud de Dictamen presentados por los grupos parlamentarios, y 55
  • 56. conviene aquí reseñar la buena síntesis que el CGE efectúa de las dudas jurídicassuscitadas en los dos textos y que son las siguientes: conocer si el RDL ―cumple elpresupuesto habilitante y respeta los límites materiales que establece el artículo 86 CEpara los decretos-leyes estatales‖; en segundo término, saber si la norma en cuestiónpuede implicar ―la eventual lesión de derechos constitucional o estatutariamentegarantizados‖; por fin, conocer si algunos preceptos del RDL ―vulneran el orden dedistribución de competencias‖.A continuación, y en el mismo fundamento jurídico, se explica cuál será la estructuradel Dictamen en los siguientes fundamentos: en primer lugar, el análisis del respeto delartículo 86.1 de la CE por parte del RDL, tanto para saber si cumple con el requisito dela ―extraordinaria y urgente necesidad‖, como si respeta sus límites materiales, enconcreto la no afectación ―al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a losderechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, alrégimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general‖; en segundotérmino, el respeto por parte de la norma laboral a las competencias autonómicas deacuerdo a lo dispuesto en la CE y en el EAC; más adelante, la posible vulneración dederechos constitucionales de contenido laboral por parte del RDL, así como también dehipotéticas vulneraciones de normas de derecho social europeo y de derechointernacional invocadas por los solicitantes de los Dictámenes.5. El fundamento jurídico segundo lleva por título ―La legitimidad constitucional delDecreto-Ley‖. En primer lugar, el CGE analiza si el RDL cumple con el requisito deextraordinaria y urgente necesidad, y para ello analiza tanto el contenido de supreámbulo como la argumentación gubernamental en el debate parlamentario deconvalidación, en el bien entendido que esta sirve de muy poco, y coincido con elparecer del CGE, ya que la Ministra de Empleo y Seguridad Social, Sra. Fátima Báñez,reprodujo en su exposición buena parte de aquel. A mi parecer, y ya lo expuse en unaentrada anterior, la Ministra se ajustó al guión oficial (no podía ser de otra forma) en suintervención inicial del día 8 de marzo durante el debate sobre la convalidación delRDL, argumentando que su objetivo es la creación de más empleo estable, que se tratade una reforma que potencia la flexibilidad interna como alternativa a la destrucción deempleo por los despidos, y que en tal sentido ―han tenido en cuenta las medidaspactadas con los agentes sociales en el II acuerdo para el empleo y la negociacióncolectiva‖, y en los trámites de réplica a las intervenciones de la portavoz socialista, SraSoraya Rodriguez, elevó el tono de su exposición para argumentar que ciertamente lareforma permite más flexibilidad en la empresa. ―pero respeto infinito a la negociacióncolectiva‖, dado que a su parecer lo que hace la reforma es ―modernizar la negociacióncolectiva diseñada en los años ochenta‖.El CGE acude a la consolidada doctrina del TC sobre ―el juicio puramente político delos órganos a los que incumbe la dirección del Estado‖ y ―la necesaria conexión entre lafacultad legislativa excepcional y la existencia del presupuesto (de hecho) habilitante‖,así como también a su propia doctrina plasmada en anteriores dictámenes, y concluyeque la norma se ajusta a derecho en este punto, ya que los datos aportados por elgobierno sobre la situación económica y el porcentaje de la población en edad laboralsin empleo ―son un factor que avala la adopción de las medidas por el procedimiento deurgencia‖, ya que la situación que ampara la promulgación del RDL en cuanto que 56
  • 57. existe una extraordinaria y urgente necesidad ―residen en el elemento causal de lasituación de crisis económica y su impacto sobre el mercado laboral‖.Distinta, muy distinta, es la valoración que efectúa el CGE sobre el respeto por parte dealgunos preceptos del RDL a lo dispuesto en el artículo 86.1 CE sobre la no afectaciónde la norma a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el TítuloI, siendo objeto de examen los preceptos sobre los que los solicitantes manifestaban susdudas jurídicas: los artículos 4 (contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a losemprendedores), 5 (contrato a tiempo parcial), 12 (modificación sustancial decondiciones de trabajo), 14 (negociación colectiva) , disposiciones adicionales segunda(aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producciónen el sector público), tercera (aplicación del artículo 47 del Estatuto de los trabajadoresen el sector público), y la disposición derogatoria única (alcance de la derogaciónnormativa).El CGE realiza en primer lugar un cuidado análisis de la doctrina del TC sobre quésignifica ―afectación‖ de los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos recogidosen el título I de la CE, destacando que ni puede suponer la imposibilidad de utilizar elRDL, por una parte, ni la regulación del régimen general de aquellos por otra nitampoco la alteración o modificación de sus elementos esenciales (ya que ello sólopuede producirse por ley y en los términos constitucionalmente establecidos). Además,y siguiendo la doctrina del TC, el CGE destaca, y será especialmente importante en esteDictamen, que el análisis de un RDL debe tener muy en cuenta ―la configuraciónconstitucional del derecho afectado en cada caso, e incluso su colocación en el textoconstitucional dentro de las diversas secciones y capítulos de su título I, dotados demayor o menor rigor protector a tenor del artículo 53 de la CE‖. La aplicación de estoscriterios de la doctrina constitucional llevará al CGE a entender que varios preceptos delRDL afectan a derechos laborales del título I de la Constitución y que, por consiguiente,el RDL ―vulnera los límites materiales establecidos por el artículo 86.1 de laConstitución‖. Los preceptos cuya regulación se considera contraria a la CE son losapartados Uno y Dos del artículo 12, que abordan la modificación sustancial de lascondiciones de trabajo por decisión unilateral del empleador si concurren las causasrecogidas en la norma, y los apartados Uno, Tres y Seis del artículo 14, que abordan laregulación de la negociación colectiva e introducen modificaciones de indudableimportancia con respecto a la normativa anterior como son la regulación del arbitrajeobligatorio, la prioridad absoluta del convenio colectivo de empresa, y la desapariciónde la llamada ultraactividad laboral transcurridos dos años desde le denuncia delconvenio colectivo vigente y del que plantea su nueva negociación. En síntesis, ycomparto el planteamiento del CGE, el Dictamen es del parecer que el contenido de loscambios incorporados a la regulación de la negociación colectiva por el artículo 14 delRDL ―comportan la introducción de cambios esenciales en el régimen del derecho a lanegociación colectiva de trabajo entre los representantes de los trabajadores y losempresarios reconocido en el artículo 37.1 CE y que está sometido a reserva de ley (art.53.1 CE)‖, sin olvidar además que el propio artículo 37.1 garantiza la fuerza vinculantede los convenios. No va desencaminado, desde luego, el Dictamen al considerar que enel preámbulo del RDL el gobierno parece admitir (no creo que parezca admitir, es quelo admite claramente a mi parecer) que con la nueva regulación de la negociacióncolectiva se establecen ―novedades sustanciales‖ que son en definitiva ―una nueva 57
  • 58. ordenación o régimen jurídico de la negociación colectiva entre empresarios ytrabajadores‖.A continuación, el Dictamen realiza un detallado examen de los apartados mencionadosdel artículo 14, para analizar en qué medida proceden a una nueva regulación, a uncambio sustancial, de la normativa vigente hasta el 12 de febrero, y es aquí dondeempieza a introducir valoraciones de contenido más estrictamente laboral (no soncontradictorias sino complementarias, creo, con las que realiza desde la perspectivaconstitucional) que merecerán valoración positiva por un sector de la doctrinaiuslaboralista y bastante criticas (me imagino) por quienes han defendido la plenavalidez jurídica, económica y social, de la norma, como es por ejemplo la afirmación deque la prioridad aplicativa del convenio de empresa significa que el legislador ―adoptauna medida que supone reducir la eficacia de los convenios de sector en determinadascondiciones‖. De especial interés, y quizás aquí hubiera podido detenerse algo más elDictamen, aunque ciertamente hay algunas consideraciones sobre la misma cuestiónmás adelante, es el impacto que la nueva regulación puede tener sobre la vulneraciónindirecta del artículo 28.1 CE en cuanto al ejercicio del derecho de libertad sindical sincortapisas, ya que la prioridad del convenio de empresa sobre los de ámbito superiorpodría dar más importancia a la representación unitaria de los trabajadores en laempresa, o a los grupos designados ad hoc en determinados supuestos, frente a lasorganizaciones sindicales en general y sus representaciones en las empresas enparticular. En cuanto al posible arbitraje obligatorio, y sin entrar ahora a valorar suconformidad o no al art. 37.1 CE (algo que el CGE deja para más adelante, y queconsiderará vulnerador del mismo y también del derecho a la tutela judicial efectiva delart. 24.1), también coincido con la valoración efectuada en el Dictamen de que se tratade un ―cambio objetivo en la forma o el procedimiento de ejercicio del derecho a lanegociación colectiva‖, dada la relevante intervención que podría tener en la resoluciónde una discrepancia entre los sujetos negociadores la intervención de un órganoadministrativo estatal o autonómico (Comisión consultiva nacional de convenioscolectivos u órgano equivalente de la respectiva Comunidad Autónoma). Por último, nomenos importante es la regla que introduce el RDL sobre la limitación de la vigencia yeficacia de los convenios colectivos, es decir una modificación del artículo 86.3 de laLey del Estatuto de los trabajadores que a juicio del CGE, y sigo coincidiendo con suparecer, afecta a ―un aspecto muy significativo del régimen jurídico del derecho a lanegociación colectiva‖. En consecuencia, y a la luz de la doctrina del TC y del propioCGE, las modificaciones operadas por el RDL sobre el derecho a la negociacióncolectiva estatutaria regulada en el Título III de la LET son de tal importancia queafectan a ―elementos relevantes de su régimen jurídico‖, por lo que su regulación ha deoperarse por ley ex artículo 53.1 CE (―Los derechos y libertades reconocidos en elCapítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, queen todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de talesderechos y libertades…‖).De manera mucho más concisa, pero con la misma fortaleza jurídica por lo que respectaa su valoración, el Dictamen se pronuncia sobre la hipotética afectación al derecho altrabajo y al derecho a la negociación colectiva por los cambios introducidos en elartículo 41 de la LET sobre las condiciones de trabajo que pueden ser objeto demodificación sustancial por decisión del empleador, y más exactamente sobre lareferencia concreta (no recogida en la redacción anterior del artículo 41 de la LET) a la 58
  • 59. cuantía salarial. El Dictamen acude a la doctrina del TC sobre la consideración delsalario como parte esencial del convenio colectivo, y concluye que la posible decisiónunilateral del empleador sobre la modificación de dicha cuantía afecta de formaindudable al derecho de negociación colectiva (no lo dice el Dictamen, pero creo quepuede deducirse del mismo con toda claridad, y desde luego esta es mi tesis, que lanegociación colectiva ―sufrirá‖ mucho en cuanto que aquello negociado y firmadopuede ser modificado poco después aun cuando no haya acuerdo de las partes), por loque va mucho más allá de una mero ajuste técnico de la norma y se convierte en unamodificación bastante importante.Sobre la importancia de la modificación operada en el artículo 41 de la LET, desde laperspectiva sustantiva laboral, reitero ahora aquello que ya expuse en anteriorescomentarios al RDL y que concuerda con la tesis del CGE: ―Sí hay a mi entender unamodificación relevante en el artículo 41, con la inclusión de la referencia a la ―cuantíasalarial‖ como una de las posibles modificaciones sustanciales de la empresa pordecisión del empleador si concurren causas para ello y después del período de consultacon la representación del personal, en el bien entendido además que estasmodificaciones pueden afectar a las condiciones reconocidas en el propio contrato detrabajo y no sólo a acuerdos, pactos o decisiones empresariales de alcance colectivo(situación no contemplada en la normativa anterior). Parece lógico pensar que estaposibilidad puede ser utilizada para la reducción, temporal, de los salarios percibidospor los trabajadores, y además si se trata de una modificación individual el plazo de suentrada en vigor se reduce desde 30 a 15 días respecto a la obligación previa decomunicación por parte del empleador, reduciéndose aún más a 7 días cuando se tratede una modificación del alcance colectivo y el período de consultas haya finalizado sinacuerdo quedando expedita la vía para la decisión empresarial‖.Por consiguiente, y a modo de conclusión para justificar su crítica al RDL por vulnerarel art. 86.1 CE, el CGE argumenta que las modificaciones examinadas y que han sidoincorporadas a la LET por el RDL poseen una indudable importancia en laconfiguración del régimen convencional de la negociación entre empresarios ytrabajadores y superan ―lo que será propio de una reforma accesoria‖. Por cierto, elDictamen considera también lesionado el art. 35 CE pero no encuentro en suargumentación en este fundamento jurídico de qué forma se vulnera este derecho, yaque toda la argumentación va dirigida a fundamentar la afectación del art. 37.1.Una observación final, pero muy importante a mi entender, sobre qué implica elDictamen del CGE. El Consejo efectúa una acertada crítica sobre la incorrectautilización de la figura jurídica del RDL para regular contenidos sustanciales de losderechos reconocidos en el título I de la CE, y responde acertadamente a las dudas queplanteaba en una entrada anterior en los siguientes términos: ¿Se está utilizandocorrectamente la figura del Real Decreto-Ley? ¿Estamos ante una situación deextraordinaria y urgente necesidad? ¿Cumple los requisitos proclamados por el TribunalConstitucional para la utilización de esta norma? Y dicho esto, me permito recomendarprudencia a quienes valoran muy satisfactoriamente la crítica jurídica efectuada en estepunto por el Consejo, ya que en modo alguno cierra las puertas a que esasmodificaciones se efectúen por norma con rango de ley, y eso es justamente lo quepuede ocurrir si el proyecto de ley resultante de la tramitación parlamentaria del RDL3/2012 acaba convirtiéndose en ley. Cuestión distinta, pero no es objeto de comentario 59
  • 60. en este momento concreto, es que tanto el RDL como la ley que en su caso se apruebepuedan vulnerar derechos constitucionales tal como he planteado en otra entrada delblog, algo que de producirse sí justificaría la interposición de un recurso deinconstitucionalidad.6. El fundamento jurídico tercero está dedicado al examen del marco constitucional yestatutario de distribución de competencias en materia laboral, como paso previoobligado para responder a las dudas de los solicitantes del Dictamen respecto a laadecuación de varios preceptos del RDL a la CE y al EAC. En su momento, y sólo hagouna nota incidental, ya apunté mis críticas al recorte competencial que efectúa el RDLde las competencias autonómicas en materia de empleo, diciendo que ―se ―recuperan‖como medidas estatales de política de empleo, y que por ello deberán ser tomadas enconsideración por las Comunidades Autónomas, aquellas que iban a ser derogadassegún lo previsto en el Real Decreto-Ley 3/2011 de 18 de febrero cuando se aprobara laEstrategia Española de Empleo (ya existente) y el Plan de Empleo (aun sin formalizar),medidas que son de especial importancia a mi parecer en el ámbito laboral afectante alas personas con discapacidad‖. El título competencial sobre el que giran la mayor partede las dudas planteadas es el art. 149.1.7ª CE, y así lo avala el Dictamen con apoyo en ladoctrina del TC respecto a la prevalencia del título competencial más específico frente aotros más generales en los que se también se sustente la fundamentación jurídica de lanorma, que en el caso del RDL son el de competencia exclusiva en materia delegislación procesal (art. 149.1.6ª, de referencia por las modificaciones operadas en laLey 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) y el de competenciaexclusiva en materia de legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social(art. 149.1.17ª, de referencia por los cambios operados básicamente en la normativasobre bonificaciones o reducciones de cuotas a la Seguridad Social y en la regulación delas prestaciones por desempleo).Hay una parte del dictamen que califico de ―teórica‖ pero que es muy interesante encuanto que efectúa una excelente síntesis de la doctrina del TC sobre qué debeentenderse por materia ―laboral‖, su progresiva delimitación negativa por exclusión deotros materias que tienen una relación indirecta con aquella como son la SeguridadSocial, las sociedades cooperativas, la asistencia social o la formación ocupacionalreglada, y su inclusión de otras parcelas de la realidad laboral como es la de laformación profesional ocupacional, trayendo a colación la importante sentencia 95/2002de 25 de abril en la que se reconoce la laboralidad de dicha formación de lostrabajadores ocupados en cuanto que ―concierne a un concreto derecho de lostrabajadores en el seno de la relación‖, y que abrió el camino a una conflictividadcompetencial entre el Estado y Cataluña que aún hoy sigue vigente a la espera de laresolución de algunos conflictos positivos de competencias interpuestos contra lanormativa que en 2007 y 2008 reguló el subsistema de formación profesional para elempleo y la tramitación de convocatorias de subvenciones. Dicho sea incidentalmente,sobre el derecho a la formación hay que prestar atención a los cambios introducidos enla LET por el RDL, y también a las modificaciones incorporadas a la regulación de laformación profesional para el empleo en el proyecto de ley de Presupuestos Generalesdel Estado para 2012. El Dictamen, además, estudia cómo han ido desarrollándose lostraspasos de competencias a la autonomía, criticando que algunos de estos se hayanllevado a cabo sin respetar la doctrina del TC sobre qué debe entenderse porcompetencias en materia laboral, con una mención específica al incumplimiento del 60
  • 61. legislador estatal ―sobre la gestión y la financiación de la formación profesionalocupacional‖. Para analizar la conformidad a la CE y al EAC del RDL son las normasvigentes de distribución competencial entre el Estado y la CC AA, por una parte, y laconsolidada doctrina constitucional sobre qué debe entenderse por materia laboral, porotra, las que el Dictamen toma como punto obligado de referencia para examinar lospreceptos aportados por las solicitudes de Dictamen y en las que se manifiestan dudassobre su conformidad a derecho. Por todo ello, y una vez realizado este amplio estudioteórico de las competencias estatales y autonómicas, el CGE procede en su fundamentojurídico cuarto, que paso a examinar a continuación, a ―la adecuación de los preceptossolicitados del Real Decreto-ley 3/2012 al orden constitucional y estatutario dedistribución de competencias‖.7. El Dictamen responde a los interrogantes jurídicos formulados en las solicitudesprevia ubicación de los distintos preceptos cuestionados del RDL 3/2012 en uno deestos cincos grupos y en razón de problema competencial presentado: ―1) Lacentralización de funciones ejecutivas que en Cataluña corresponderían a la Generalitat;2) la utilización de la supraterritorialidad como criterio de atribución de competencias alEstado; 3) el alcance de las «medidas estatales» en las políticas activas de empleo; 4) laaplicación y control de las bonificaciones y reducciones de las cotizaciones sociales; y5) las modificaciones de la normativa laboral que podrían vulnerar las competencias dela Generalitat.‖En el primer bloque (centralización de funciones ejecutivas que deberían corresponder ala Generalitat en virtud de sus competencias en materia laboral), el CGE incluye losartículos 2 (formación profesional), 4 b) (contrato de trabajo por tiempo indefinido deapoyo a los emprendedores), disposición transitoria séptima (actividad formativa y sufinanciación en los contratos para la formación y el aprendizaje vigentes), octava(actividad formativa y su financiación en los contratos para la formación y elaprendizaje celebrados a partir de la entrada en vigor del RDL), disposición finalséptima (modificación del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regulael subsistema de formación profesional para el empleo) y octava (modificación de laOrden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007,de 23 de marzo). En este bloque el Dictamen considera que existen algunasvulneraciones del título competencial autonómico en materia laboral según lo ahoradispuesto en el artículo 170 EAC (por cierto, el Dictamen no cita en ningún momento,salvo error u omisión por mi parte en la lectura del texto, la importante sentencia, conindependencia del parecer jurídico que merezca a cada uno, número 31/2010 de 28 dejunio, dictada en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por parlamentarios delgrupo popular contra la Ley del Estatuto de Autonomía de Cataluña, que fue objeto deespecial atención por mi parte en la ponencia – revisada – presentada en el XXICongreso Nacional de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial y a la que ahora me remito). No es desde luego, al menos a mi parecer, estacrítica jurídica al Dictamen su núcleo duro y más destacado, aunque no es menos ciertoque se trata de un claro toque de atención al legislador estatal sobre la obligación derespetar los títulos competenciales autonómicos. No me parece que deban existirmuchos problemas, no ya jurídicos sino también políticos, para la aceptación de estascríticas, convertidas muy probablemente en enmiendas por parte de los grupossolicitantes del Dictamen, por el grupo parlamentario popular y su incorporación altexto definitivo de la futura ley de medidas urgentes de reforma del mercado laboral. 61
  • 62. A) En apretada síntesis, cabe formular las siguientes consideraciones sobre la doctrinadel CGE en este bloque de enmiendas: la no vulneración de competencias en materia deformación profesional (art. 2 RDL) dado que la recepción de la formación por eltrabajador en un centro reconocido por el Sistema Nacional de Empleo implica quedichos centros serán reconocidos por quienes integran dicho Sistema, y de acuerdo a lodispuesto en el artículo 5 de la Ley 56/2003 de 16 de diciembre, de Empleo(modificada) está integrado ―por el Servicio Público de Empleo Estatal y los ServiciosPúblicos de Empleo de las Comunidades Autónomas‖. Respecto al artículo 4 b), elderecho de la empresa a la deducción fiscal por un importe equivalente al 50 % de laprestación por desempleo a que tenga derecho el trabajador contratado, y la obligaciónde aquella de requerir al trabajador ―un certificado del Servicio Público de EmpleoEstatal sobre el importe de la prestación pendiente de percibir en la fecha prevista deinicio de la relación laboral‖, el Dictamen ―salva‖ la constitucionalidad del precepto apartir de la existencia del recientemente suscrito (14 de noviembre de 2011) conveniode colaboración entre la Generalitat y la Administración General del Estado para lacoordinación de la gestión del empleo y de las prestaciones por desempleo, entendiendoque se trata de una competencia de ―gestión compartida‖ entre ambas administracionesy que tiene cabida en la interpretación de las normas delimitadora de competencias enmateria laboral, aún cuando no deja de manifestar que aquello que se ha operado envirtud del convenio (¿crítica al poder autonómico o simple manifestación jurídica?) es laconversión de hecho ―de una competencia de ejecución que debería corresponder a laGeneralitat en una competencia de gestión compartida con la Administración delEstado‖. El Dictamen pasa ―de puntillas‖ sobre la obligación impuesta a lasComunidades Autónomas de especificar en cada convocatoria las acciones formativasque tengan carácter prioritario, así como sobre la obligación de que los centros deformación deban estar obligatoriamente inscritos en un registro, limitándose amanifestar en ambos casos que se trata ―de un ejercicio legítimo de la competencianormativa del Estado en la materia y no supone una intromisión en la capacidadorganizativa de la Generalitat‖, y muy probablemente este trato de las dudas jurídicasformuladas tenga algo que ver con el hecho de que aún está pendiente de resolución elconflicto positivo de competencias planteado contra diversos preceptos del RD395/2007. Por el contrario, sí ha y una tajante afirmación de no conformidad a derechode las funciones atribuidas al Servicio Público de Empleo de Estatal, y que a juicio delDictamen, tesis que comparto, deberían serlo a la autoridad autonómica, en materia devalidación de la formación o de autorización de centros formativos (dicho sea una vezmás incidentalmente, me sorprende el poco interés que se manifiesta desde lasinstancias estatales competentes en materia de empleo para ajustar las normas a lostítulos competenciales que corresponden a la AGE y a las autoridades autonómicas,pero no se le imputen responsabilidades sólo a este gobierno, ya que he visto durantevarios años los mismos o parecidos problemas con otros gobiernos de distinto color).Por fin, el Dictamen reitera las tesis de la doctrina constitucional desde su primerasentencia 95/2002 en materia de territorialización de los fondos de formaciónprofesional para el empleo, y vuelve a recordar jurídicamente hablando (en relación conlo dispuesto en la disposición final octava) que la no territorialización de tales fondosvulnera dicha doctrina y por consiguiente también es contraria al orden constitucionalde distribución de competencias en materia laboral. 62
  • 63. B) Sobre las dudas de la utilización del criterio de supraterritorialidad para atribuircompetencias al Estado, y en concreto en materia de negociación colectiva cuando elconflicto sobre la inaplicación del convenio afecte a un territorio superior alautonómico, el Dictamen se remite a la doctrina constitucional sobre la posibilidad deresolver el conflicto mediante técnicas de coordinación adecuadas entre las diversasComunidades Autónomas afectadas y también mediante la coordinación entre el Estadoy las CC AA, de tal manera que la intervención exclusiva del Estado sólo estaríajustificada ―en los casos excepcionales en que la actividad pública no admitafraccionamiento‖, supuesto que no es el de resolución de un conflicto como el ahoraexaminado. De ahí que el Dictamen, que sigue fielmente la doctrina contenida en lareciente sentencia 194/2011 del 13 de diciembre del TC sea del parecer (no estoyseguro, dicho sea con sinceridad, que esta tesis se acoja en el proyecto de ley, peropodría intentarse por vía de enmiendas la incorporación de reglas parecidas a las de latramitación de expedientes de regulación de empleo), considere que la atribución a unórgano administrativo de carácter estatal como es la Comisión nacional de convenioscolectivos la facultad de resolver las discrepancias, ―es contraria al orden constitucionalde competencias de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 149.1.7 CE y el artículo 170.1,letras e) y k) del EAC‖.C) La no conformidad a las reglas competenciales de la disposición adicionalduodécima (medidas de ámbito estatal en la Estrategia Española de Empleo 2012-2014)era un tesis compartida por todos los solicitantes del dictamen y desde luego tambiénpor el gobierno autonómico que lo manifestó así a través de varios de sus representantesen diversos actos públicos en los que he tenido oportunidad de estar presente, e inclusoya parece que se llegó a un acuerdo para su modificación poco antes del debate deconvalidación, ya que el diputado de CiU Sr. Campuzano pudo anunciar que habíanllegado a un acuerdo con el PP para modificar la disposición adicional duodécima deforma que no se limitaran las competencias autonómicas.En este apartado el Dictamen realiza un amplio estudio de las competenciasautonómicas de ejecución de la legislación en materia de trabajo y relaciones laborales,que incluyen ―Las políticas activas de ocupación, que incluyen la formación de losdemandantes de ocupación y de los trabajadores en activo, así como la gestión de lassubvenciones correspondientes. La Generalitat participa en los planes o actividades deformación que superen el ámbito territorial de Cataluña‖, y se remite a algunos de susDictámenes en lo que ha tenido que abordar cuestiones competenciales en el ámbito depolítica de empleo. Sobre la supresión de algunas medidas de ámbito estatal relativas apolíticas activas de empleo para personas con discapacidad, el CGE sostiene que novulnera la distribución competencial, en cuanto que a su parecer la norma anteriormentevigente sólo era aplicable a las CC AA que no tuvieran políticas de empleo propias (noalcanzo a saber si el Dictamen se refiere sólo a políticas de empleo para personas condiscapacidad o para todas las personas que así lo necesiten, aun cuando de unainterpretación gramatical y lógica del precepto parece que debería tratarse sólo de lasprimeras).Respecto a la tan citada disposición final duodécima, el Dictamen reconoce algo sobrelo que ya me manifesté en su momento en muy parecidos términos, que la norma―recupera la vida jurídica‖ de un conjunto de acciones y medidas de política de empleode ámbito estatal que habían sido derogadas por el RDL 3/2011, no siendo pacífica a mi 63
  • 64. parecer la tesis del Dictamen que operaba sólo para las CC AA que ya tenían políticaspropias de empleo. El Dictamen cumple con la función atribuida al CGE según sunormativa vigente al analizar si las medidas estatales de fomento de empleo―recuperadas‖ por el RDL 3/2012 respetan las competencias autonómicas en materia depolítica de empleo, pero antes (¿curándose en salud ya que después aceptará la validezjurídica de tales medidas?), y a modo de un obiter dicta, se refiere a ―no obstante lacrítica que pueda merecer el hecho que las medidas previstas en la disposición finalduodécima del RDL 3/2012 no favorecen ni la coordinación ni un desarrollo másintegral de la política de empleo catalana‖.Parece que el Dictamen, y lo hace en más de una ocasión como luego veremos alexaminar su juicio del artículo 4 del RDL 3/2012, realiza en más de una ocasión juiciosde oportunidad, y no sólo de legalidad constitucional, de la norma, y creo sinceramenteque se maneja mucho mejor, y no podría ser de otra forma, con las segundas categoríasque con las primeras. En cuanto que, a juicio del CGE, que buena parte de las medidas―recuperada‖ permiten la participación de la autonomía catalana en su gestión, y queotras son de exclusiva competencia estatal en cuanto que se trata de políticas debonificaciones/reducciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social, elDictamen no las considera vulneradoras de las competencias autonómicas. Para salvar laconstitucionalidad de algunos de los textos recogidos en la disposición final duodécimay ahora cuestionados, el Dictamen acepta su validez siempre y cuando los fondoseconómicos que deben dedicarse a las mismas se territorialicen y se gestionen por laGeneralitat (hay que estar por consiguiente a lo dispuesto en la Conferencia Sectorial deEmpleo y Asuntos Laborales sobre la territorialización de los fondos económicosestatales dedicados a las políticas de empleo).En definitiva, el Dictamen salva la constitucionalidad de la disposición final duodécimarealizando una interpretación acorde al criterio más autonomista posible, en la medidaen que los fondos económicos deberán estar obligatoriamente territorializados, y lagestión y ejecución de las políticas debe corresponder a la autonomía. El criterio delDictamen coincide a mi parecer con el objetivo plasmado en el ya lejano RDL 3/2011de 18 de febrero, la primera norma que acogía una interpretación autonomista de laspolíticas de empleo, y que quizás no ha tenido en consideración el RDL 3/2012.Esperaremos a la tramitación parlamentaria para saber si los buenos deseos, en forma deinterpretación jurídica de la norma, plasmados en el Dictamen del CGE se convierten enrealidad.D) En fin, sólo reitero ahora, con respecto a las dudas manifestadas por los solicitantesdel Dictamen sobre las medidas de incentivación de las contrataciones mediantesubvenciones o reducciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social queel Dictamen las encuadra en el artículo 149.1.17 CE y que se acoge a la consolidadadoctrina del TC sobre las competencias estatales en materia de régimen económico de laSeguridad Social y por ello la recaudación, control, fraccionamiento, aplazamiento, etcde cuotas a la Seguridad Social, por lo que considera que no existe vulneracióncompetencial alguna. Quizás el CGE hubiera podido formular algun juicio sobre laposible influencia en la distribución competencial de las nuevas reglas en esta materiaque se aplican a la CC AA del País Vasco, pero muy probablemente habrá descartadoentrar en este análisis por tratarse de un régimen económico propio y diferenciado. Noobstante, recuérdese que el traspaso de la gestión de las bonificaciones en las cuotas 64
  • 65. empresariales a la Seguridad Social al País Vasco puede ser el primer paso para suextensión a otras CC AA que así lo soliciten, y desde luego ya ha habido más de unaque se ha pronunciado en tal sentido.E) Esperaba conocer con interés cuál era el parecer del CGE respecto a la supresión dela autorización administrativa laboral para resolver los expedientes de regulación deempleo en materia de reducción de jornada, suspensión y extinción de contratos, que ajuicio de los solicitantes podría afectar a las competencias autonómicas (y desde luegoque sí afecta, y mucho, en el ámbito estrictamente político en cuanto que la despoja deuna herramienta de trabajo que se ha demostrado muy útil en los últimos años parallegar a acuerdos pactados que acojan parcialmente las tesis de las dos partes enconflicto). No ha habido, ciertamente sorpresas, y la ―recuperación‖ de competenciaspor parte de la administración laboral o su mayor concreción, no de autorización delexpediente sino de una mayor intervención en su tramitación, deberá lograrse durante latramitación parlamentaria.El Dictamen argumenta que la supresión de la autorización es una decisión dellegislador (estatal) en el ámbito de sus competencias, y que desde la perspectiva deljuicio de constitucionalidad no implica vulneración alguna competencial. No hay aquí, adiferencias de lo plasmado en otros supuestos enjuiciados, un ―juicio de oportunidad dela norma‖ que ciertamente hubiera resultado muy interesante, pero si hay variasreferencias a las competencias que mantiene la autoridad autonómica en la tramitación yque demuestran a, juicio del CGE, que sigue habiendo una intervención destacada de laautoridad administrativa autonómica. Sin rechazar esta interpretación optimista delDictamen, creo que habrá que estar muy atentos a la tramitación parlamentaria, y altexto del futuro Real Decreto sobre desarrollo del nuevo artículo 51 (y por derivacióndel 47) de la LET, para saber si las competencias de la autoridad administrativa sonpuramente formales o pueden adquirir una mayor potencialidad.En una línea semejante, el Dictamen rechaza que el RDL vulnere las competenciasautonómicas en materia de función pública al permitir la aplicación de la normativasobre despidos colectivos al personal al servicio de las administraciones públicas (sectorpúblico, más exactamente) y rechazar, salvo supuestos más propios de empresas queoperan libremente en el mercado, que puedan presentarse expedientes de suspensión decontrato o de reducción de jornada, dado que la decisión del legislador se adopta ―enejercicio de la competencia exclusiva del Estado sobre legislación laboral‖, y que porotra parte ya está contemplada en la ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico delempleado público (artículo 7: ―El personal laboral al servicio de las AdministracionesPúblicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normasconvencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan;artículo 11.1: Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado porescrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en lalegislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. Enfunción de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido otemporal‖).8. El fundamento jurídico quinto aborda con carácter general el examen del marcoconstitucional de los derechos de ámbito laboral que ha sido objeto de petición devaloración jurídica. Son objeto de atención la regulación del período de prueba en el 65
  • 66. contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, la posibilidadde realización de horas extras en el contrato de trabajo a tiempo parcial, las nuevasreglas sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo en su relación con lanegociación colectiva, de aplicación de la normativa laboral en materia de expedientesde regulación de empleo al personal laboral del sector público, y la cláusula derogatoria.Son objeto de especial atención, en la medida en que han sido referenciados por lossolicitantes del Dictamen, el derecho al trabajo y el derecho a la negociación colectiva(artículos 35 y 37.1 CE), el principio de igualdad de trato y no discriminación (art. 14)el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24), la cláusula de igualdad material recogidaen el art. 9.2 y los artículos de la CE que se refieren a normativa europea e internacionaly cuya vulneración hubiera podido producirse por el RDL (arts. 10, 93 y 96.1). Es ciertoque también los solicitantes argumentan la posible vulneración de preceptosestatutarios, si bien el CGE entiende, al amparo de lo dispuesto en el artículo 37.1 delEAC que ―los derechos estatutarios vinculan estrictamente a los poderes públicos deCataluña‖, por lo que los preceptos del EAC ―no pueden operar como parámetro deconstitucionalidad‖, por lo que no son contemplados en el análisis jurídico que efectúa acontinuación el Dictamen sobre la constitucionalidad de algunos preceptos del RDL3/2012.La primera, y amplia, parte de este fundamento está dedicada nuevamente a un análisisteórico de los preceptos constitucionales referenciados, si bien poniendo dicho análisisen relación con las criticas jurídicas formuladas por su presunta vulneración en el RDL3/2012, mereciendo especial atención a mi parecer dos referencias: la primera, que elimportante Convenio número 158 de la OIT sobre extinción del contrato de trabajo ―esun tratado a los efectos establecidos por el artículo 10.2 CE‖, y el segundo, que acoge ladoctrina del TC, que ―resulta improcedente el análisis del Derecho de la Unión comoparámetro de constitucionalidad de normas con rango de ley‖. Tampoco cabe olvidarque el artículo 86.1 CE obliga a la no afectación de los derechos regulados en el título Ide la CE, y el Dictamen ya se ha pronunciado sobre la existencia de esa vulneración porparte del RDL en cuanto que regula aspectos sustanciales de la ordenación del derecho ala negociación colectiva.Sigo insistiendo en la utilidad del Dictamen desde la perspectiva teórica, por el esfuerzorealizado por sus miembros de sistematización de la doctrina del TC sobre los derechosconstitucionales de incidencia laboral sin olvidar las valiosas referencias a la propiadoctrina del CGE, aunque también reitero mi sorpresa por la inexistencia de menciónalguna a la sentencia sobre el EAC, ya que esta última dedica partes importantes de sucontenido a los preceptos estatutarios que afectan, directa o indirectamente, a la materialaboral. Resulta muy interesante el análisis que efectúa el Dictamen de la doctrinaconstitucional sobre el derecho al trabajo, en los planos individual y colectivo, desde susdiversas vertientes del acceso a un puesto de trabajo, a la ocupación real y efectiva, y ala no extinción del contrato sin una justa causa. Y no lo es menos su estudio de ladoctrina constitucional del derecho a la negociación colectiva y su estrecha relación conel derecho fundamental de libertad sindical, con referencias obligadas a las sentenciasdel TC que manifiestan que el derecho de negociación colectiva integra el contenidoesencial del derecho de libertad sindical, y que su ejercicio es ―un medio necesario parael ejercicio de la acción sindical que reconocen los arts. 7 y 28.1 CE‖. 66
  • 67. 9. El fundamento jurídico sexto me parece de extraordinaria importancia, y junto con elsegundo (que recuérdese que versa sobre la legitimidad constitucional del RDL) debenser a mi parecer el eje central del estudio y análisis de la doctrina iuslaboralista. Enefecto, ahora sí el Dictamen se pronuncia sobre la constitucionalidad de diversospreceptos que han merecido muchos debates y análisis (mayoritariamente críticos sobresus contenidos), como han sido la duración del período de prueba en el nuevo contraroindefinido, o el establecimiento de un arbitraje obligatorio por un órgano administrativoen el que participan representantes de la administración.A) Antes de pasar al examen de cómo aborda el Dictamen su respuesta a las diversasdudas jurídicas planteadas, me permito recordar algunas dudas que sobre laconstitucionalidad de diversos preceptos del RDL puse de manifiesto en una entradaanterior:a) ¿Respeta el RDL 3/2012 la normativa de la Organización Internacional del Trabajoen materia de libertad sindical, negociación colectiva y extinción del contrato de trabajo,en concreto los convenios números 87, 154 (artículo 8: Las medidas previstas conobjeto de fomentar la negociación colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas demodo que obstaculicen la libertad de negociación colectiva) y 158 (artículo 4 No sepondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ellouna causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en lasnecesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio).b) ¿Respeta el RDL 3/2012 la normativa de la Unión Europea, en concreto la Carta delos derechos fundamentales, en materia de libertad sindical, negociación colectiva yprotección contra el despido?c) ¿Respeta el RDL 3/2012 la doctrina del Tribunal Constitucional – sentencia 192/2003de 27 de octubre -- sobre el artículo 35 de la Constitución, que reconoce el derecho altrabajo?d) ¿Respeta el RDL la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la limitación delarbitraje obligatorio, recogida en la sentencia 11/1981 de 8 de abril?e) ¿Respeta el RDL la doctrina del Tribunal Supremo sobre adecuación de la duraciónde la prueba al objeto del contrato, plasmada en la sentencia de 20 de julio de 2011?f) La nueva articulación, que algunos califican de desarticulación, de la estructura de lanegociación colectiva no permite a las organizaciones sindicales y empresarialesorganizar dicha estructura, dado el mandato imperativo de la prevalencia del conveniode empresa y la imposibilidad de modificarlo por los agentes sociales. ¿Puede estarlimitación constituir una vulneración del derecho fundamental de libertad sindical encuanto a uno de sus contenidos esenciales, según doctrina del TC, que es el derecho denegociación colectiva?B) ¿Qué dice el Dictamen, que argumentación jurídica efectúa, sobre el polémicoperíodo de prueba de un año en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo aemprendedores en respuesta a la crítica de los solicitantes del dictamen sobre la posiblevulneración del derecho constitucional al trabajo en la interpretación efectuada por el 67
  • 68. TC y a la que me he referido con anterioridad? Un contrato, añado, sobre el que buenaparte de la doctrina laboralista ha manifestado, y así también me he pronunciado, queestaría más cerca de ser un contrato temporal sin causa de fomento de empleo que uncontrato indefinido propiamente dicho, además de ser poco respetuoso con el Convenionúmero 158 de la OIT.El CGE sabe, sin duda, que este precepto es especialmente polémico y por ello acude enprimer lugar al examen de la normativa vigente con carácter general sobre el período deprueba en la LET, y a continuación estudia la de ―los Estados de nuestro entorno‖, queen términos generales, y es una apreciación que puede compartirse, califica de ―similar‖a la existente en España. La preocupación por examinar a fondo este polémico preceptotambién se pone de relieve en la referencia al contrato de trabajo que se aprobó enFrancia en 2005 bajo la denominación de ―nouvelles embauches‖ y que el Dictamencalifica de muy parecido al nuevo contrato indefinido. De lo que se olvida, quieropensar que inconscientemente, el Dictamen, es que dicho contrato fue declaradocontrario al Convenio 158 de la OIT por la Cour d’Appel de París en sentencia de de 6de julio de 2007, analizada con todo detalle en un excelente artículo de las profesorasAnne Braun y Adoración Guamán, publicado en el blog amigo del profesor AntonioBaylos. Dicho contrato fue derogado por la ley de 25 de junio de 2008, tras habermerecido una dura crítica jurídica por no ajustarse al Convenio 158 por parte delConsejo de Administración de la OIT en su informe de 6 de noviembre de 2007.Hechas estas precisiones sobre el ―semejante o parecido‖ contrato francés, ya que nohan sido efectuadas en el Dictamen, vuelvo a este último. Con buen criterio se abordapor el CGE la doctrina del Tribunal Supremo sobre la finalidad del período de prueba,así como también la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre laprohibición de discriminaciones en el disfrute de los derechos reconocidos por elConvenio, argumentado el Dictamen que el TEDH ―fija su juicio sobre la garantía delderecho a no sufrir discriminación en la justificación de la razonabilidad de ladisposición normativa, ya sea porque no establece diferencias entre dos situaciones dehecho análogas o bien por todo el contrario‖. El Dictamen también aborda la doctrinadel TC para determinar si el precepto ahora en cuestión cumple con el ―canon derazonabilidad‖ en la relación que debe haber en la aplicación del artículo 14 CE conotros preceptos constitucionales, como en este caso concreto concurre con el derecho altrabajo, y por ello afirma que la ampliación generalizada del período de prueba a un añopara todos los trabajadores contratados al amparo del nuevo contrato indefinido, sinninguna diferenciación, podría significar una vulneración al derecho al trabajo desde laperspectiva de su contenido constitucionalmente reconocido al derecho a la estabilidaden el empleo, razonando a continuación que la posible limitación de ese derecho―debería responder a una finalidad legítima‖ para poder ser aceptada en los términosfijados por la jurisprudencia constitucional.Hasta aquí, y como en las buenas películas de intriga, no se conoce el parecer delDictamen, aunque los amantes de ese cine dirían, o al menos yo sí lo diría, que estamoscerca de una respuesta positiva a la vulneración constitucional (y de normas de derechointernacional) por el artículo 4.3, y más cuando se insiste en que dicho contrato va aaplicarse al 99,23 % de las empresas españoles porque son las que ocupan a menos de50 trabajadores y no se limita a un sector de la economía o a algunas actividadesconcretas en particular. Por su importancia, me permito recordar nuevamente su 68
  • 69. redacción: ― El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él sederiven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de laLey del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, conla única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso‖.Pero…, me llevo una decepción inmediatamente a continuación porque mis dotescinéfilas no son buenas, y aquí tampoco mis primeras intuiciones jurídicas, porque endos páginas del texto el CGE argumenta a favor de la constitucionalidad del preceptoSegún el Dictamen, y así consta en la segunda conclusión, ―El apartado 3 del artículo 4del Real decreto-ley 3/2012 no es contrario en los artículos 35 y 14 de la Constitución,si se interpreta conforme a los términos expresados en el fundamento jurídico 6.1 deeste Dictamen‖. Recomiendo la lectura detallada de las páginas 78 y 79 (versióncatalana), u 81 y 82 (versión castellana), que creo que dejará descolocadosjurídicamente a muchos laboralistas ya que el CGE pasa a examinar cuál es la finalidadde la norma según lo dispuesto en el texto del artículo 4, que según el CGE es ―elfomento del empleo a través de la contratación indefinida y la potenciación de lainiciativa empresarial‖ y examinar si esta finalidad puede responder a la exigencia de larazonabilidad del período de prueba ―a que hace referencia explícitamente el artículo2.2.b del Convenio 158 de la OIT‖. No me parece, por cierto, que la referencia alprecepto sea especialmente acertada en la argumentación del Dictamen, ya que aquel serefiere a la posible exclusión del ámbito de aplicación del convenio a ― b) lostrabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de serviciosexigido, siempre que en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y searazonable‖.Es a continuación donde el CGE abandona su papel jurídico de garante de los derechosconstitucionales (o al menos así me lo parece) para efectuar un razonamiento económicode la norma que le va a llevar a aceptar su conformidad a derecho: por decirlo con suspropias palabras ―Se podría afirmar, incluso, que la falta de correlación entre plazo ytipo de actividad laboral comporta que el periodo de un año -denominado por la leycomo de prueba- deba calificarse, de forma más precisa, como un periodo para laconsolidación del puesto de trabajo, durante el cual se permite que el pequeñoempresario pueda verificar la sostenibilidad económica de los puestos de trabajocreados al amparo del mencionado contrato‖. Por consiguiente, para el CGE loimportante no es la estabilidad del trabajador sino la consolidación del puesto de trabajodesde la perspectiva del sujeto beneficiado por las ayudas económicas para dichacontratación, que es el emprendedor que ocupa a menor de 50 trabajadores. Lareferencia nuevamente de corte económico al ―pequeño empresario‖ en el texto deldictamen no me parece acertada, ya que en puridad debería referirse a lasmicroempresas, aquellas que ocupan a menos de 10 trabajadores, pero ciertamente estaes una apreciación también de corte económico y que me desvía del análisis jurídico,crítico, del dictamen del CGE.Para fundamentar su sorprendente afirmación anterior, ahora sí el Dictamen recurre a lamención de todas la ayudas económicas reguladas en el artículo 4, en forma deincentivos fiscales y bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social,concluyendo que el hecho de que el trabajador contratado debe permanecer como 69
  • 70. mínimo tres años en la empresa desde el inicio de la relación laboral, y que en caso deincumplimiento quede la empresa obligada a reintegrar las ayudas percibidas es unagarantía suficiente para ―compensar‖ aquello que el Dictamen reconoce que seríaposible (y que a mi parecer lo puede ser con independencia de las ayudas percibidas)como es ―que se haga efectiva la desnaturalización del periodo de prueba que acabamosde poner de relieve y su utilización abusiva por parte del empresario o con fraude de lafinalidad de la norma‖. Que el CGE es consciente plenamente del debate jurídico quegenerará su tesis positiva sobre el período de prueba ampliado se pone palmariamentede relieve a mi parecer en su última afirmación, tajante, sobre la conformidad a derechodel precepto y que a buen seguro aún generará más críticas, ya que el análisis ―enconjunto‖ del artículo 4 permite afirmar al CGE que ―contiene una regulación que,objetivamente, tiene como objetivo facilitar una mayor estabilidad en el trabajo‖, ya que―mediante las medidas de incentivo destinadas a las dos partes del contrato laboral,promueve el compromiso empresarial con la configuración de una relación contractualmás estable, calidad esta que forma parte del contenido constitucionalmente garantizadodel derecho al trabajo‖. Permítanme una pregunta ingenua, o no tanto: ¿cuál podría ser ajuicio del CGE el límite constitucionalmente permitido para el período de pruebacuando la medida vaya acompañada de importantes ayudas económicas a la empresacontratante para facilitar la consolidación del puesto de trabajo?Para acabar, dos consideraciones: me ha sorprendido mucho el tono economicista queadopta el CGE para responder a la duda suscitada (aunque estoy seguro que mi tesis noserá compartida por sus miembros y que alegarán que únicamente han hecho un juiciode constitucionalidad de la norma); por otra, esta es la parte del dictamen que a buenseguro no leyeron algunos portavoces parlamentarios de ERC, PSC e ICV-EUiAcuando efectuaron poco después de conocerse el Dictamen una valoración muy positivadel mismo.En fin, me he extendido en este punto del dictamen mucho más de lo que inicialmentepensaba, pero su importancia creo que lo merece.C) El regusto jurídico bastante amargo que me deja el razonamiento del CGE sobre elartículo 4.3 será bien corregido, afortunadamente, cuando se pronuncie sobre laconformidad o no a derecho de un posible arbitraje obligatorio.Pero antes, el Dictamen se pronuncia sobre la modificación incorporada en el contrato atiempo parcial y la posibilidad de realizar horas extraordinarias, posibilidad que unsector doctrinal, y también los solicitantes del dictamen, han considerado que lesionalos derechos de las trabajadoras y por ello podría atentar al artículo 14 CE. La pocaargumentación efectuada en la solicitud respecto de dicha vulneración exime al CGE deentrar en un examen detallado y a fondo sobre los conceptos de discriminación directa eindirecta en el ámbito laboral, bastándole con recurrir a la inexistencia formal en elprecepto de cualquier discriminación expresa por razón de género, por lo que unaopción de política legislativa puede ser adoptada al efecto por el legislador si respeta elamplio margen que concede el texto constitucional. Cuestión diversa, y que desde luegopodrá provocar más de una debate no sólo doctrinal sino también judicial, es el hecho deque la contratación a tiempo parcial es básicamente femenina en España, y que bajo laapariencia formal de la aplicación de una norma a todos los sujetos trabajadores se 70
  • 71. dificulte aquello que teóricamente persigue esta, como es la conciliación de la vidafamiliar y laboral, para un buen número de trabajadoras. No es ciencia ficción lo queestoy exponiendo, ¿no les parece?Y también se pronuncia el CGE sobre las críticas jurídicas formuladas a la nuevaredacción del artículo 41 de la LET, relativo a las modificaciones sustanciales delcontrato de trabajo, rechazando que vulnere preceptos constitucionales como el derechoal trabajo o a la negociación colectiva en cuanto que se trata de ―una opción dellegislador que forma parte de su margen de decisión‖. El CGE entiende que la norma,cuya modificación más relevante es la incorporación expresa de la referencia a lacuantía salarial entre esas modificaciones, respeta el procedimiento de negociación entrela dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores, con independencia –ello ya estaba contemplado ciertamente en la regulación anterior – de la decisión final acargo del sujeto empleador si se cumplen los requisitos legalmente fijados. Sobre estepunto, hay que decir que el eje fundamental del debate debe centrarse a mi parecer, enfuturas reflexiones jurídicas y sociales, en el debilitamiento del contrato de trabajocomo eje central regulador de las condiciones laborales, por la atribución al empleadorde un poder exorbitante en la modificación unilateral de las condiciones pactadas, ydebatir si ello afecta a la cohesión social que es un elemento fundamental de lasrelaciones de trabajo.D) Otro eje central del Dictamen es el estudio de la viabilidad jurídica del arbitrajeforzoso, que a mi parecer y con carácter general, ya lo he indicado antes, vulnera elartículo 37.1 de la CE, pero ahora no interesa mi parecer sino el del Consejo.Analicémoslo con detalle, pero antes conviene indicar que el Dictamen no ve tacha deinconstitucionalidad de la supresión por tiempo ilimitado de la llamada ultraactividaddel convenio colectivo vigente mientras no se suscriba uno posterior. Es cierto, ycoincido con el CGE, que ese limitación (dos años desde la denuncia del convenio) de laultractividad puede hacer más difícil la posición de una de las partes (la representaciónde los trabajadores, que en ámbito superior a la empresa es siempre sindical, y que en laempresa o ámbito inferior también puede serlo y con mayor relevancia jurídica desde lareforma del artículo 87 de la LET por el RDL 7/2011 de 10 de junio) pero también escierto que en puridad formal no se ha producido modificación alguna sobre la eficaciajurídica y la fuerza vinculante de los convenios colectivos. Por ello, el Dictamen noacoge la tesis expresada por los solicitantes, en el bien entendido que será convenienteseguir con atención el impacto de la supresión ilimitada de la ultraactividad para saber sipor una vía indirecta (la fijación de un término a la vigencia temporal del convenio)puede producirse un debilitamiento importante del valor jurídico de la negociacióncolectiva y una limitación del derecho a la negociación como contenido esencial delderecho de libertad sindical. No es un hipótesis descartable, pero tampoco tiene queconvertirse en realidad si los agentes sociales adecúan sus prácticas negociadoras a lanueva realidad.Pregunta importante: ¿puede llegarse a inaplicar un convenio colectivo, y a regular lasrelaciones de trabajo en la empresa mediante nuevas cláusulas no pactadas, cuando lossujetos legitimados para negociar dicha inaplicación no alcancen un acuerdo? Ladicción del artículo 82.3 (texto sustancialmente idéntico al de una enmienda presentadapor el grupo parlamentario popular del Congreso de los Diputados a la reforma laboralde 2010) nos da una respuesta claramente afirmativa: la Comisión consultiva nacional 71
  • 72. de convenios colectivos, o el órgano equivalente de la Comunidad Autónoma, puedesolventar la disputa a petición de cualquiera de las partes y siempre que hayan falladolos mecanismos de solución de conflictos en el seno de la empresa o en el marco de losacuerdos interconfederales suscritos por los agente sociales; o por decirlo con laspropias palabras del Dictamen el RDL ―ha establecido una intervención resolutoria de lacontroversia que se personifica en un órgano administrativo‖. Según dispone el citadoprecepto ―La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o porun árbitro designado al efecto por ellos mismos, habrá de dictarse en plazo no superior aveinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichosórganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo deconsultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivosestablecidos en el artículo 91.‖El CGE vuelve al terreno jurídico constitucional y procede de forma detallada al estudiode la doctrina del TC sobre la posible validez del arbitraje en conflictos jurídicossiempre que sea voluntario, y por consiguiente su no vulneración ni del derecho a lanegociación colectiva ni tampoco del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto quelas partes decidirían voluntariamente resolver su discrepancia acudiendo a uninstrumento jurídico de resolución de conflictos (arbitraje) frente a otro tambiénprevisto para poder ejercer aquel derecho (intervención judicial).En una entrada anterior del blog manifesté mis serias dudas sobre la constitucionalidaddel precepto ahora enjuiciado si nos hemos de ajustar a la importante, aunque muylejana en el tiempo, sentencia número 11/1981 de 8 de abril, del TC, sentencia a la quededica lógicamente bastante atención el Dictamen para recordar que desde sus inicios elalto tribunal ―ha rehusado la constitucionalidad de la modalidad del arbitraje públicoobligatorio como procedimiento para resolver los conflictos sobre modificación decondiciones de trabajo‖. Pero el CGE no se conforma con quedarse en esta doctrina,supongo que por las dudas que pudiera haber en su seno sobre la aceptación acrítica deuna doctrina creada hace más de treinta años y con referencia a una normapreconstitucional y cuyo valor democrático sólo se le reconoce tras la validación parcialdel contenido del RDL 17/1977 de 4 de marzo por el TC, sino que examina con detallela intervención de los representantes de las partes en el procedimiento que puede llevara dicho arbitraje, y más exactamente qué puede significar en que la intervención de unórgano administrativo en el que interviene la administración pueda llevarse a cabo apetición ―de cualquiera de las partes‖.Me reconcilio con el CGE cuando este afirma con toda claridad que la imposiciónunilateral de un texto implicar romper con el mandato constitucional de la fuerzavinculante del convenio recogida en el artículo 37.l de la CE y que el legislador deberespetar; es decir, ―la nueva regla ignora el pacta sunt servanda colectivo que sefundamenta en el libre consentimiento de las partes y que sus destinatarios no puedenalterar si no acuerdan lo contrario‖, tesis que aparece en varias ocasiones en las páginasdel dictamen relativas a tratar este apartado del RDL y que refuerzan con la doctrinaconsolidada del TC en la materia, con mención expresa de la importante sentencianúmero 208/1993 de 28 de junio, en la que el alto tribunal recuerda que el derecho a lanegociación colectiva ―supone la superación de la mera idea de libertad de negociacióncomo esfera libre de injerencias y asegura mediante una tarea encomendadaespecíficamente al legislador, un sistema de negociación y contratación colectiva, y la 72
  • 73. eficacia jurídica del convenio‖. También me parece de mucho interés la argumentacióndel Dictamen sobre el impacto de la intervención administrativa en la modificaciónunilateral de las condiciones de trabajo a la que puede llegarse y la imposibilidad demodificar unilateralmente el texto de un convenio colectivo por dicha decisiónadministrativa, ya sea el órgano de ámbito estatal o autonómico.La respuesta del Dictamen no aclara cuál sería la respuesta a la duda jurídica suscitadasi la resolución del conflicto se produjera, no por la intervención de uno de los órganosadministrativos citados en el precepto legal, sino ―por un árbitro designado al efecto porellos mismos‖ si bien soy del parecer que la interpretación finalista del precepto debellevar a la misma conclusión de la prohibición, en cuanto que en dicha designaciónhabrán intervenido representantes de la administración ajenos a las partes negociadorasy la decisión puede seguir adoptándose con independencia de que una de las partes noesté de acuerdo con la fórmula jurídica seleccionada para resolver la discrepancia. Porotra parte, y para reforzar su argumentación, el Dictamen se pronuncia también sobre lahipotética vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, llegando ala conclusión, creo que acertada, de la imposibilidad de entrar por parte del juzgador enel fondo de la decisión adoptada en sede arbitral en atención a los motivos tasados deimpugnación que se recogen en el texto.9. Las últimas tres páginas del dictamen previas a las conclusiones están dedicadas enprimer lugar a un ámbito normativo que ya ha merecido la atención del CGE conanterioridad en el dictamen enjuiciado, la aplicación de la normativa laboral, y enconcreto los expedientes de regulación de empleo de extinción de contrato (y la noaplicación, limitada, en supuestos de reducción de jornada o suspensionescontractuales), quizás con el deseo del CGE de dar repuesta a todas las dudas suscitadasy aunque se hayan formulado sobre la misma cuestión con un contenido prácticamenteidéntico en dos partes de la solicitud. Por ello, el CGE reitera que dicha regulación novulnera el derecho constitucional al trabajo ya que su contenido ―se integra dentro delámbito de decisión del legislador, en este caso respecto del personal laboral de lasadministraciones públicas‖.10. La solicitud formulada por ERC, PSC, ICV-EUiA, y SI, contenía también algunasconsideraciones muy generales (no era desde luego la mejor parte, o con mejor técnicajurídica, del escrito) sobre la posible vulneración de preceptos constitucionales por lasupresión de algunas ayudas económicas dirigidas específicamente a la mujertrabajadora que pretendiera reincorporarse al trabajo tras un largo período (dos años) dedescanso laboral por maternidad. Sin mayores esfuerzos de argumentación, el Dictamenreitera aquello ya indicado al referirse a la posibilidad de realizar horas extras en elcontrato de trabajo a tiempo parcial, manifestando que estamos en presencia de unadecisión que se integra en el ámbito de las opciones de política legislativa, ―más allá devaloraciones de una u otra naturaleza‖ (supongo que el Dictamen se refiere a lospareceres más o menos críticos que merecerá la supresión de estas ayudas a quienescreen que es una forma adecuada de incentivar la reincorporación de la mujertrabajadora que ha sido madre al mercado de trabajo).11. Concluyo mi examen del Dictamen, que como puede fácilmente comprobarse ha idobastante más allá de una mera y sucinta explicación de sus conclusiones porque laimportancia del texto así lo merecía. Y me pregunto: ¿debo formular mis conclusiones, 73
  • 74. no sobre el texto del RDL sino sobre el Dictamen que tanta expectación ha despertadoentre las fuerzas políticas y sociales catalanas y en los medios (no sólo catalanes sino detodo el Estado) de comunicación? Creo que sí debo formular algunas, que son lassiguientes:A) El Dictamen es una crítica jurídica de indudable importancia a la utilizaciónincontrolada de la figura del RDL como elemento regulador de contenidos sustancialesde derechos recogidos en el título I de la CE. Por consiguiente, el legislador estatal salebastante malparado a juicio del CGE por haberse extralimitado en el uso del RDL enmateria del derecho a la negociación colectiva básicamente. Ahora bien, una vezefectuada esta crítica, no parece que se susciten dudas jurídicas sobre la posibilidad deque tales cambios se produzcan por la vía de la conversión del RDL en una ley mediantela correspondiente tramitación parlamentaria del primero, en el bien entendido que lavalidez formal de esa modificación de derechos laborales constitucionales por normacon rango de ley deberá ir acompañada de la bondad jurídica de su contenido, y en suredacción actual, a la espera de la tramitación parlamentaria, me plantean serias dudasvarios de sus preceptos tal como he tratado de explicar con anterioridad.B) El Dictamen reivindica la importancia de la negociación colectiva como mecanismoregulador de las condiciones de trabajo y rechaza la imposición de tales condiciones porun tercero ajeno a las partes y en el que puede participar la administración pública, porentender que de esta manera se vulnera el mandato constitucional del artículo 37.1. Deahí que sería conveniente presentar enmiendas por parte de los grupos solicitantes deldictamen que pidieran la supresión del último inciso del artículo 82.3 de la LET. Por elcontrario, no observa tacha sobre la regulación de las modificaciones sustanciales de lascondiciones de trabajo, entendiendo que se respeta la participación de los trabajadores ysus representantes en el procedimiento legalmente establecido y con independencia deque la última palabra sobre la modificación corresponda al empleador.C) El Dictamen formula también una crítica, quizás menos dura que en los dos casosanteriores pero igualmente importante, al texto del RDL por la vulneración de algunascompetencias autonómicas en materia de política de empleo, aunque creo sinceramenteque hubiera podido ir más lejos pero que se ha quedado en un punto intermedio, en elque remite la validez de la norma a una interpretación integradora de las competenciasautonómicas en materia de gestión y ejecución de tal política.D) El Dictamen realiza una interpretación muy discutible y a mi parecer francamenteperturbadora de aquello que debe considerarse el ―principio de estabilidad en el empleo‖del trabajador, que reconvierte en un ―principio de conservación del empleo‖ en interésdirecto del empleador e indirecto del trabajador. La tesis del Dictamen podría llevar aun vaciado de la efectividad de tal principio si se entendiera que las ayudas económicasa la contratación son la garantía de dicha estabilidad y no la adecuación de la normativadel período de prueba al objeto específico y concreto de la misma y en atención a lascaracterísticas del puesto de trabajo y a los conocimientos y habilidades requeridas porel trabajador.E) A salvo de las criticas por vulneración (parcial) de competencias autonómicas enmateria de empleo, del rechazo del arbitraje obligatorio sin previo acuerdo de las partes,y por la utilización errónea del RDL para regular contenidos sustanciales de derechos 74
  • 75. laborales constitucionalmente reconocidos, el Dictamen considera no contrarias a la CEni al EAC las restantes cuestiones problemáticas formuladas por los solicitantes, yciertamente eran bastantes.Ahora, que cada persona interesada saque sus propias conclusiones del dictamen. Pero,permítanme para concluir dar un consejo de Perogrullo: lean, por favor, todo el texto delDictamen antes de emitir un parecer sobre el mismo.X. La reforma laboral y su impacto en el personal de las Comunidades Autónomas.15 de abril.1. He dicho en más de una ocasión que desde hace un cierto tiempo el sábado es un díaen el que el Boletín Oficial del Estado nos suele ―regalar‖ la publicación de algunanorma que incide de forma directa o indirecta sobre las relaciones laborales. Con lareforma laboral de 2012, aprobada por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero yque fue publicada el sábado 11, se sigue en la misma línea, y esta breve entrada tratasobre un texto que, dicho sea con toda sinceridad, se me había pasado en la lectura delsumario del BOE de ayer, 14 de abril, y del que he tenido conocimiento tras leer unanorma de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha que acuerda su adehsión alAcuerdo. Bueno, más exacto y correcto jurídicamente es decir que he tenidoconocimiento de la Resolución que publica el Acuerdo, y no de este mismo, del que yatenía noticias de su aprobación el pasado mes de marzo.2. El BOE de ayer sábado publica, en el apartado de ―Otras resoluciones‖, la Resoluciónde 13 de abril de 2012, de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local,por la que se publica el ―Acuerdo 6/2012, de 6 de marzo, del Consejo de Política Fiscaly Financiera, por el que se fijan las líneas generales de un mecanismo extraordinario definanciación para el pago a los proveedores de las Comunidades Autónomas‖.¿Qué importancia puede tener este acuerdo para la aplicación de la reforma laboralaprobada por el RDL 3/2012, y que ahora se encuentra en fase de tramitaciónparlamentaria y habiendo ya superado las enmiendas a la totalidad presentadas pordiversos grupos parlamentarios? Habrá que esperar al 30 de abril para conocer losplanes que presenten las autonomías que se acojan al Acuerdo y su impacto sobre elempleo, pero ciertamente pueden ser importantes en cuanto a posibles extincionescontractuales al amparo de la disposición final segunda del citado RDL. Según lainformación facilitada por las distintas autonomías, que debía remitirse antes del 1 deabril, sólo Galicia, Navarra y País Vasco no se acogerán al Acuerdo, y justamente hoy,15 de abril, finaliza el plazo fijado por el Acuerdo para que las CC AA que se hanacogido al mismo remitan al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas ―unarelación certificada por el Interventor General de la Comunidad‖ en la que figuren lasobligaciones pendientes de pago.3. ¿Qué es aquello que interesa destacar del Acuerdo de 6 de marzo del Consejo dePolítica Fiscal y Financiera? Me remito para un análisis más general de la ayuda estatala CC AA y Corporaciones Locales a una entrada anterior del blog y destaco ahora sólolo más relevante de aquel. 75
  • 76. La puesta en marcha de ―un mecanismo de carácter extraordinario que facilite a lasComunidades Autónomas cancelar, mediante una operación de crédito, las obligacionesanteriores al 1 de enero de 2012, pendientes de pago con sus proveedores‖, al objeto deque pueda hacer frente a ―las restricciones de acceso a la financiación‖.Las líneas generales de este mecanismo extraordinario se refieren en primer lugar a lasobligaciones pendientes de pago anteriores al 1 de enero de este año, siempre que setrate de ―contratos de obras, gestión de servicios públicos, suministros y de serviciosincluidos en el ámbito de aplicación del texto refundido de la Ley de Contratos delSector Público‖, si bien inmediatamente a continuación se añade que también podránincluirse aquellos conciertos que no estén comprendidos en los supuestos anteriores―suscritos por las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de este acuerdo enmateria sanitaria, educativa y de servicios sociales, en virtud de los cuales y a instanciade estas, una persona física o jurídica preste o anticipe servicios o bienes a terceros‖.Quedan incluidas dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo tanto la administraciónautonómica en sentido estricto como los entes y organismos públicos dependientes deaquélla ―que presten servicios o produzcan bienes que no se financien mayoritariamentecon ingresos comerciales y que estén incluidos en el subsector ComunidadesAutónomas del sector Administraciones Públicas de acuerdo con la metodología de lacontabilidad nacional‖.Para poder acceder al mecanismo de financiación, deberá haber previamente un informefavorable del MHyAP sobre la propuesta presentada por la autonomía respectiva. Yahora viene lo importante desde la perspectiva laboral: antes de finalizar este mes cadaCC AA queda obligada a remitir al Ministerio ―un plan de ajuste‖ cuya duración ha decomprender todo el período que incluya ―el período de amortización previsto para laoperación de endeudamiento derivada de este mecanismo‖. Ese plan de ajuste deberáadecuarse al modelo que prepare la Secretaria del Consejo (supongo que no serásustancialmente diferente del que deben cumplimentar las Administraciones Locales), ydeberá incluir ―compromisos en materia fiscal y de estabilidad presupuestaria, así comoreformas estructurales para fomentar el crecimiento y el empleo‖, con un calendariopreciso ―de aprobación, puesta en marcha y supervisión de las medidas acordadas‖, conevaluación trimestral por parte del Ministerio sobre su grado de cumplimiento.3. Por consiguiente, el personal laboral de catorce administraciones autonómicas y desus entes y organismos públicos dependientes deberá estar muy atento al plan de ajusteque presente su Comunidad Autónoma para conocer cómo y de qué manera puedeafectarle. Ciertamente, la reforma laboral tiene un indudable impacto sobre el personaldel sector público y por ello es necesario plantearse una vez más qué sentido tiene quelos ajustes se puedan hacer sólo por la vía de las extinciones contractuales y no por la deuna mejor correcta reordenación del personal de acuerdo a las posibilidades ofrecidaspor la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, o bien porla vía estrictamente laboral de las suspensiones y reducciones de jornadas previstas en elartículo 47 de la Ley del Estatuto de los trabajadores para los restantes asalariados.XI. La tramitación parlamentaria de la reforma laboral. El debate de lasenmiendas a la totalidad. 76
  • 77. 19 de abril.1. En una anterior entrada del blog expliqué el debate que tuvo lugar en el Congreso delos Diputados con ocasión de la convalidación del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 defebrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. El Congreso acordóla tramitación de dicha norma como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia yel primer trámite parlamentario posterior fue el debate a las enmiendas de totalidadpresentadas por varios grupos parlamentarios al proyecto de ley, enmiendas que fuerondesestimadas como era previsible por la oposición de los grupos parlamentarios populary de Convergència i Unió. El pasado lunes día 16 finalizó el plazo de presentación deenmiendas al texto articulado y próximamente se iniciarán los trabajos de la ponenciaque ha de informar el Proyecto como paso previo a su aprobación por la Comisión deEmpleo y Seguridad Social con competencia legislativa plena.El propósito de esta entrada del blog es justamente referirme a aquel debate y también aotro que ha habido en la Cámara Baja sobre el Proyecto de Ley de PresupuestosGenerales del Estado para 2012 en el apartado dedicado a los presupuestos para laspolíticas activas de empleo, por el impacto que la reducción presupuestaria planteadapuede tener para la hipotética eficacia de algunas de las medidas recogidas en el RDL yahora en el proyecto de ley. En posteriores entradas iré analizando las enmiendas másdestacadas de los grupos parlamentarios. Con respecto a las enmiendas de totalidadalgunas (PSOE, IU-ICV) han sido publicadas en las páginas web de los partidos, y hayotras de las que no he sabido encontrar su publicación, por lo que habrá que esperar aconocerlas cuando se publiquen en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados.2. El citado debate tuvo lugar el pasado día 12. La primera defensa correspondió aEsquerra Republicana de Catalunya (ERC), presentada con su acostumbradavehemencia por el diputado Joan Tardà, que calificó la reforma de ―atentado laboral‖ yfue especialmente muy crítico con el período de prueba de un año en el nuevo contratoindefinido de fomento de empleo de apoyo a emprendedores, afirmando que dicharegulación sólo podía defenderse ―desde la idea de ir diseñando el futuro trabajadoresclavo de las sociedades low cost postindustriales, trabajadores condenados a vidasasociadas a la inseguridad y a la pobreza‖.Buena parte de las críticas se dirigieron a la nueva regulación de la negociacióncolectiva, en concreto la prioridad aplicativa del convenio de empresa, la fijación de unperíodo máximo de dos años para mantener la vigencia del convenio en fase denegociación, la posibilidad de llegar a un arbitraje obligatorio aún sin acuerdo previo delas partes, y lógicamente desde su perspectiva nacionalista la inexistencia de poderconfigurar un marco catalán de relaciones laborales con la prioridad para los conveniosautonómicos.3. A continuación intervino la Sra. Fernández Dávila para defender la enmienda a latotalidad presentada por el Bloque Nacionalista Galego (BNG) , cuyo eje central de laexposición se resume a mi parecer en su afirmación de que el título de la reforma podríaser el de ―todo el poder para el empresario‖, y con esta precisa frase: ―esta reformalaboral propicia un cambio radical porque implanta un verdadero sistema de excepciónen las relaciones laborales, otorgando poderes exorbitantes al empresario y destruyendolas bases fundamentales del poder contractual colectivo en las condiciones de trabajo‖. 77
  • 78. A juicio del BNG tiene por objetivo avanzar en un proceso de reducción real de lasrentas salariales, y no contribuirá a crear empleo ni a mejorar la estabilidad de lostrabajadores, y conculca diversos preceptos del texto constitucional y de la doctrina delTC por lo que respecta al derecho al trabajo y al derecho de libertad sindical.El texto recoge buena parte de las enmiendas presentadas al proyecto de ley de reformadel mercado de trabajo del gobierno socialista que acabó convirtiéndose en la Ley35/2010 de 17 de septiembre, poniendo el acento en una mayor certeza en ladeterminación de qué debe entenderse por despido objetivo por causas económicas, unamejor regulación de la articulación de la estructura de la negociación colectiva y lapreservación del carácter público de la intermediación laboral, así como también, aligual que ERC, la posibilidad de establecer un marco de relaciones laborales propio parala comunidad autónoma gallega.4. Llegó el turno a continuación a la enmienda de la Izquierda Plural, más exactamenteen este caso a IU-ICV, defendida con claridad conceptual y precisión jurídica por JoanCoscubiela, algo que no es de extrañar en una persona que acumula a sus conocimientosjurídicos una amplia trayectoria de dirección en el mundo sindical. No se anduvo por lasramas el Sr. Coscubiela y le pidió directamente a la Ministra Sra. F. Báñez un ―diálogode verdad, y no de boquilla‖ para abordar el debate parlamentario, aunque me temo queesta propuesta no se acogida y el debate del proyecto se centre básicamente en lasconversaciones entre PP y CiU, con la incorporación en algunas ocasiones del PNV,para tratar de corregir los errores técnicos del RDL y para ajustar bastantesimprecisiones existentes en esa norma en materia de cómo debe entenderse las causasque permiten la extinción o suspensión de contratos o reducciones de jornada. Como eslógico, el diputado reiteró parte de la argumentación ya expuesta en el debate deconvalidación y destacando que el ―problema‖ español no es la reforma laboral ni elmodelo de relaciones laborales sino ―un sistema financiero carcomido‖.La precisión jurídica se manifiesta claramente a mi entender en la relación de puntos oapartados en que se basa la enmienda a la totalidad, que trata de ajustar el texto al marconormativo constitucional, a los textos internacionales y europeos que forman parte delordenamiento jurídico español, y a la doctrina del TC, recordando el Sr. Coscubielacomo el alto tribunal se pronunció críticamente sobre la reforma laboral del año 2002.En síntesis, la enmienda pretende evitar la privatización en la intermediación laboral yla discriminación de las personas desempleadas en el acceso al empleo, con rechazo aque las empresas de trabajo temporal, tal como se prevé en el proyecto de ley, puedanactuar como agencias privadas de colocación; una mejor regulación de los contratosformativos para que cumplan su auténtica función, y la posibilidad de ampliar su accesoa colectivos con especiales dificultades de acceso al mercado de trabajo; la supresióndel contrato indefinido con período de prueba de un año porque se trata ―de un despidolibre y gratuito‖ y de un contrato ―indefinidamente temporal‖, cuyo ―modelo‖ francésfue declarado no conforme a derecho por los tribunales laborales de dicho país; mejorarla regulación del contrato a tiempo parcial para evitar que se convierta en un mecanismoque perjudique gravemente la conciliación profesional y laboral de las mujerestrabajadores (aunque el gobierno afirme que la nueva regulación justamente permitirádicha conciliación); corregir los exorbitantes poderes otorgados al empleador paramodificar unilateralmente las condiciones de trabajo; la recuperación de la causalidad 78
  • 79. del despido, con especial énfasis en el económico, y la autorización administrativalaboral, así como también potenciar la readmisión del trabajador ampliando lossupuestos de nulidad del despido; corregir el ―atentado al derecho a la salud‖ que ajuicio del grupo enmendante supone la nueva regulación de la extinción contractual porfaltas, aún justificadas de asistencia al trabajo; en fin, corregir todas las lagunas,incorrecciones y falta de respeto al marco constitucional en todo aquello que afecte a lascompetencias autonómicas en materia en general de ejecución de la legislación laboral yseñaladamente en materia de políticas activas de empleo, críticas que son unánimes entodos los grupos parlamentarios con presencia catalana, a excepción del PartidoPopular, tras el Dictamen nº 5/2012, de 3 de abril, del Consejo de Garantías Estatutarias.5. En cuarto lugar intervino el grupo parlamentario socialista por medio de su portavozla Sra. Soraya Rodríguez Ramos, que defendió la enmienda a partir de los ―treselementos fundamentales‖ que la informan: el programa electoral de las eleccionesgenerales del 20 de noviembre, el respeto al acuerdo interconfederal de 25 de eneroentre las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, y la convicciónde que la creación de empleo que tanto necesita España ―no puede hacerse a costa de ladestrucción de los derechos de los trabajadores que hoy lo tienen‖, ya que la pérdida deempleo en España ―no tiene su causa y origen en la legislación laboral‖.Al respecto, conviene aquí destacar un reciente artículo del ex Ministro de Trabajo eInmigración, V. Gómez, y un documento de la Fundación Ideas sobre los efectos de lareforma laboral en la economía española que, lógicamente, van en la misma dirección.V. Gómez recuerda que de los 2,7 millones de empleos destruidos durante la crisis másde 2 lo han sido en la construcción y en ramas industriales y de servicios, preguntándose―¿cuál es el contenido del debate sobre la rigidez de nuestras normas laborales en unasactividades que, como las vinculadas a la actividad contructiva e inmobiliaria, secaracterizan por tener uno de los diseños laborales más flexibles en el contextoeuropeo?‖.Para la Fundación Ideas, la reforma puede destruir entre 740.000 y 800.000 puestos detrabajo en 2012, es decir entre 103.000 y 172.000 más de la previsión oficial delgobierno, y las posibilidades que concede de facilitar el despido en estos momentos delciclo económico ―va a acelerar la senda actual de recaída económica y de destrucción deempleo‖, afirmando, tesis que ya es bien sabido que comparto, que la reforma―introduce un claro desequilibrio en las relaciones laborales a favor de las empresas‖ yque va a implicar reducciones salariales, afirmando en síntesis que ―imponer medidasunilaterales que rompen el equilibrio del mercado de trabajo a favor de las empresas yque van a provocar bajas generalizadas de salarios y destrucción de empleos, sólo va aprovocar efectos económicos adversos y el estallido de un descontento social que llevafraguándose desde el inicio de la crisis‖.En la presentación de la enmienda la Sra. Rodríguez Ramos se centró en aquellosaspectos que pueden considerarse más novedosos y vinculados más directamente a lacreación de empleo, tras la reflexión general de la importancia de su creación ensectores estratégicos y del cambio de modelo de crecimiento que se ha basado en granmedida ―en sectores con escasa especialización de bajo valor añadido y de bajocontenido tecnológico y de mano de obra poco cualificada‖, como es el fondo para lacreación de empleo de las pequeñas empresas y de los emprendedores, que facilitaría 79
  • 80. créditos (a los que se acompañaría una política selectiva de bonificaciones en las cuotasa la Seguridad Social) a quienes contraten o a jóvenes que pongan en marcha unproyecto emprendedor, dotado inicialmente con 1.000 millones de euros y conmanifestación expresa de la portavoz socialista de la petición de suprimir el recorte de1.500 millones en las políticas activas de empleo y dedicar una parte de estos al nuevoFondo. Igualmente, la enmienda apuesta por recuperar los derechos individuales ycolectivos de los trabajadores que se han visto perjudicados por la reforma laboral,especialmente en materia de negociación colectiva, reiterando críticas ya formuladaspor otros grupos sobre la prioridad absoluta del convenio de empresa (que ya adelantoque se pretende reforzar –―aclarar‖ según el PP—por la enmienda número 615 delgrupo popular, al artículo 82.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores en cuyo textose indica que el convenio de empresa ―podrá negociarse en cualquier momento de lavigencia de convenios colectivos de ámbito superior‖, con los que concurra en eltiempo), la desaparición de la ultraactividad del convenio (tras dos años de negociacióny falta de acuerdo), y la posibilidad del arbitraje obligatorio a petición de una sola de laspartes.En este punto, la portavoz socialista trajo a colación las manifestaciones del Presidentede la Sala de lo Social del Tribunal Supremo Sr. Gonzalo Moliner, en una entrevistapublicada en la Revista ―Iuris‖: Para saber exactamente qué decía el Presidente de laSala leí la entrevista, y en efecto encontramos, además de una reflexión crítica sobrepartes de la reforma, una manifestación clara de preocupación jurídica en materia dederechos colectivos, afirmando textualmente lo siguiente: ―Hay aspectos (de la reformalaboral) que rayan la inconstitucionalidad. El desarrollo de la reforma debería cuidaresta cuestión, que a la larga podría generar problemas, sobre todo en lo referido alderecho a la libertad sindical. En algunos puntos entiendo que la libertad de lossindicatos puede verse afectada, porque la negociación colectiva acaba por diluirse enmanos del empresario. No hay que olvidar que los sindicatos están reconocidos en laConstitución como una parte importante del sistema y tienen unos derechos claramentereconocidos tanto en la propia Constitución como en la Ley Orgánica de LibertadSindical‖.Por fin, la portavoz socialista reiteró las criticas al impacto negativo al parecer de sugrupo sobre el desprecio al acuerdo interconfederal entre los agentes sociales y a haberdejado la moderación salarial en manos ―única y exclusivamente‖ del empresario, y a lanueva regulación del despido por motivos económicos y la supresión de la autorizaciónde la autoridad administrativa laboral, manifestando que el texto alternativo presentado(basado lógicamente en la normativa vigente hasta el RDL) clarifica las causas ypermite apreciar de forma correcta y adecuada, en sede administrativa y jurisdiccional,―la existencia de la causa, su razonabilidad y la proporcionalidad de esta medida‖.6. Por último, la diputada del grupo Unión Progreso y Democracia Sra. Rosa Díezpresentó la enmienda a la totalidad de este grupo parlamentario, destacando de entradaque se trata de un texto articulado completo, ―un texto de muchos folios – 130 folios –―.Me permito afirmar, dicho sea incidentalmente, que aquello que importa de undocumento es su calidad, en este caso jurídica, y no el número de páginas, aunqueciertamente no quepa negar que una enmienda de totalidad al RDL requiera de un textodenso e intenso en contenido y que puede llegar a tener, por seguir con la expresión dela Sra. Díez, ―muchos folios‖. 80
  • 81. Más concretamente, se trata de más de sesenta enmiendas a un texto que se acepta enbuena parte, aquí está la diferencia sustancial con los restantes grupos enmendantes, yque trata de ―completarlo‖ en todo aquello que considera insuficiente para alcanzar losobjetivos de creación de empleo. Tras una larga disertación de contenido jurídico sobrecómo mejorar la protección de los trabajadores e incentivar la productividad, la Sra.Díez afirmó que ―el equilibrio es eso, que le venga bien a los empresarios y que levenga bien a los trabajadores, porque eso será bueno para el país, bueno para lostrabajadores, buenos para las empresas‖. Leyendo esta frase de la Sra Díez, lo digo contoda sinceridad, me parecía estar leyendo una frase muy similar del preámbulo de RDL.En cuanto a los contenidos de la enmienda, el punto más relevante a mi entender es ladefensa del ―contrato indefinido único‖, impulsado hace un cierto tiempo por loseconomistas agrupados en FEDEA y que ha sido rechazado por distintos motivos(políticos y jurídicos) por las restantes fuerzas parlamentarias. También encuentro en laintervención de la Sra. Díez un sesgo poco autonomista, o más exactamente en laenmienda, ya que se propone armonizar las rentas mínimas de inserción, idea que novoy a descalificar como hipótesis de trabajo pero que requeriría de un debate previo, yposterior acuerdo, con las Comunidades Autónomas que son las que tienencompetencias en la materia.7. A continuación se inició el turno de fijación de posiciones. La diputada por GeroaBaiSra. Barkos Berruezo se manifestó muy crítica con la reforma, que rechazó, criticóduramente el recorte en las políticas activas de empleo, y manifestó que con el nuevomarco legal se ha instaurado ―la flexiinseguridad laboral‖. Tesis contraria fue ladefendida por el Sr. Salvador Armendáriz, de Unión del Pueblo Navarro (UPN), queargumentó la necesidad de buscar acuerdos para superar la difícil situación económica ysocial actual, confiando en que se pueda avanzar en esta línea en el trámiteparlamentario. El regreso a la radicalidad contra la reforma se manifestó en laintervención del diputado de Compromís-EQUO, Sr. Balldoví Roda, afirmando que lareforma no creará empleo y generará más desempleo, y que, refiriéndose al PP, ―esevidente que han hecho esta reforma para los suyos, para la patronal, para lospoderosos, para las grandes empresas‖. En cuanto a la diputada de Coalición canarias,Sra. Orama González-Moro, destacó la gravedad de la situación en las Islas Canarias ymanifestó que presentarían enmiendas al texto articulado para ―aportar seguridadjurídica‖ y para regular las relaciones laborales ―en el equilibrio de los derechos yobligaciones de los sujetos del contrato de trabajo‖. Por Amaiur, El Sr. Cuadra Lasarte,manifestó que con la reforma se concedía ―derecho de pernada laboral‖ a losempresarios, y que en ningún momento esta permite poner en marcha el marcoautonómico vasco de relaciones laborales, por lo que su crítica era tanto jurídica comoesencialmente política.8. Le llegó el turno al portavoz del Partido Nacionalista Vasco, Sr. Emilio Olavarría,quien impartió, permítanme que lo diga de esta forma, una ―clase magistral‖ de losorígenes y la historia del Derecho del Trabajo a sus ―alumnos‖, en este caso losdiputados y diputadas que escucharon su intervención, tras manifestar previamente quehan optado por la presentación se setenta enmiendas al proyecto que son, y citotextualmente sus palabras, ―una refutación prácticamente del todo, de los fundamentosontológicos y filosóficos, obviamente, de esta reforma‖. 81
  • 82. El diputado del PNV, una vez que se refirió ya a cuestiones concretas de la reforma,criticó la desaparición del elemento equilibrador de las relaciones laborales que siempreha sido el Derecho del Trabajo, ya que la reforma descausaliza la contratación, lamodificación sustancial de las condiciones de trabajo, el valor vinculante de losconvenios, el despido, haciéndolo más barato, e incorpora, refiriéndose al contrato deindefinido de fomento de empleo para emprendedores, ―figuras contractualesmanifiestamente inconstitucionales‖.9. Llegaba ya el momento de escuchar a los dos grupos partidarios de la reforma,aunque ciertamente su argumentación difiere en varios aspectos. Nuevamente eldiputado de CiU Sr. Carles Campuzano, debía justificar su sí crítico, a la espera de queen el trámite parlamentario se llegue a acuerdos con el grupo popular sobre algunospuntos concretos de la reforma, en especial en todo lo relativo al respeto a lascompetencias autonómicas en materia laboral (por cierto, dicho sea incidentalmente ysin adelantar el análisis de sus enmiendas, no he encontrado ninguna enmienda del PPque corrija las deficiencias constitucionales observadas por el Consejo de GarantíasEstatutarias de la Generalitat de Cataluña y que todos los grupos del Parlamento catalán,a excepción del PP y de Ciutadans per Catalunya, han valorado positivamente), y susprimera referencias, como ejemplo de ―seny‖ fueron para pedir que se mantenga ―estetono positivo en relación a una cuestión tan fundamental como es esta reforma laboral‖.De su intervención, de corte generalista y sin entrar en grandes concreciones sobre lareforma, me quedo con una manifestación que a buen seguro merece algo más que unamera referencia, es decir un debate profundo de aquello para lo que ha de servir elDerecho del Trabajo, que para el grupo de CiU sería ―no sólo garantizar la protección delos derechos de los trabajadores sino también mejorar los niveles de productividad ycompetitividad de las empresas‖. Coincido con el diputado de CiU en la necesidad deadecuar las normas laborales a la realidad del tiempo presente, pero ello nonecesariamente ha de significar una crítica a la Ley del estatuto de los trabajadores.En fin, sobre cuestiones ya más concretas, las dudas de CiU versan, ya lo he dicho,sobre las competencias autonómicas en materia de trabajo y empleo, laconstitucionalidad del arbitraje obligatorio, la mejor adecuación del período de pruebade un año en el nuevo contrato indefinido (parece que CiU puede ir en la línea de ajustarel texto a algunas sugerencias formuladas en el Dictamen del CGE, y recuerdo que estepunto fue uno de los que critiqué en mi examen del Dictamen), y una mejor regulacióndel despido por absentismo para evitar que se pueda producir por situaciones―manifiestamente injustas‖.De especial importancia, y así se puede comprobar en las enmiendas de CiU, es laredefinición del papel de la autoridad administrativa laboral en la tramitación de unexpediente de regulación de empleo, con el objetivo tanto de evitar que se judicialicenlos conflictos como de velar por las políticas sociales (plan social, plan deacompañamiento) que deben acompañar a un ERE. No olvida CiU formular algunaspropuestas para regular aquello que califican de ―un verdadero contrato de formaciónprofesional dual‖ (dudo que ello no sea ya posible con la normativa vigente, y no sóloen la actualidad sino desde hace bastante tiempo, y quizás el problema, nuevamente, nosea el de la normativa laboral sino el del interés empresarial por participar en estos 82
  • 83. proyectos por el coste económico que puede suponer), y también – y dudo que loconsiga porque creo que esta es una ―línea roja‖ del proyecto en materia de negociacióncolectiva—que se reconozca legalmente aquello que ya se consiguió en la reforma de1994, es decir la potenciación jurídica de la negociación colectiva de ámbitoautonómico, que según el Sr. Campuzano es ―fundamental‖ para CiU.Obviamente, no faltaron críticas, que comparto plenamente, a la reducción de 1.500millones de euros para las políticas activas de empleo, que calificó de ―pésima noticia‖y que anunció que su grupo insistirá (y buena falta que hará) en que el gobierno delEstado se replantee esa decisión. Dicho ―replanteamiento‖ lo veo ciertamente difícil sihacemos caso a las palabras de la Ministra F. Báñez en el debate tenido el día anteriorcon el diputado del PNV Sr. Emilio Olavarría justamente sobre esta cuestión, a partir deuna interpelación ―sobre la reducción del compromiso presupuestario en relación conlas políticas activas de empleo‖ en la que el diputado manifestó sus muchísimas dudassobre la posibilidad de cumplir con las obligaciones impuestas en materia de empleo porel Real Decreto-Ley 3/2011, obligaciones que tras calificar la reducción de ―brutal‖manifestó que iban a ser de muy difícil cumplimiento ―con una reducción tan drástica enlos presupuestos consignados para esta actuación promocional de la AdministraciónPública, preguntándole a la ministra, entre otras muchas cuestiones, ―¿cómo va amejorar la intermediación de los servicios públicos de empleo en el ámbito laboral tantode los servicios públicos de empleo estatales como autonómicos en el ejercicio de suspropias competencias?‖.La Sra. Ministra, que cree, y coincido con ella (por cierto, ¿lo hace cada día estegobierno?) que hay que ―decirle la verdad a los españoles‖, manifestó que hay ―doslíneas rojas‖ que el gobierno ―no va a traspasar‖, las prestaciones por desempleo y laspensiones (dejemos ahora, para no irme por los Cerros de Úbeda, cómo influye elrecorte en la sanidad en los recursos económicos de muchas personas que sondesempleadas o pensionistas) y que todo lo demás debe ajustarse a las disponibilidadespresupuestarias existentes.También manifestó la Sra. Ministra, con esas frases que parecen preparadas más para untitular periodístico que para un debate riguroso en sede parlamentaria que ―gastar másno significa terminar antes con los problemas del mercado laboral…‖ , y para completarsu análisis político, que no jurídico, criticó duramente la política de gasto de losanteriores gobiernos socialistas, y en concreto el último, afirmando que no se hanencontrado con ―brotes verdes‖ en materia de empleo, sino con ―agujeros negros quehoy tiene que tapar con política de austeridad el Partido Popular‖.A pesar de todo, la Sra. Ministra manifestó que las CC AA tendrán mucha mayorflexibilidad para la organización y distribución de los fondos asignados, que seincrementan la partida dedicada a formación profesional de demanda, dedica una partidaimportante a las bonificaciones en la Seguridad Social para la contratación dedeterminados colectivos y también alabó la reforma por permitir que las empresas detrabajo temporal puedan actuar como agencias de colocación ya que ello contribuirá a―mejorar la empleabilidad‖ de las personas trabajadores. Pero, ya ven que sobre laposibilidad de suprimir o disminuir la reducción presupuestaria, nada de nada, salvotrasladarle la responsabilidad al Sr. Olavarría y a su grupo parlamentario para que hagapropuestas concretas de dónde obtener esos recursos en el presupuesto del Ministerio, 83
  • 84. con exclusión de ―las prestaciones por desempleo, las pensiones y su revalorización‖.Por cierto, la política de bonificación ha merecido recientemente una dura crítica de loseconomistas agrupados en FEDEA y que defienden buena parte de la reforma laboral.En su documento- propuesta ―Un nuevo marco para las relaciones laborales en España‖,afirman que ―hay que limitar el uso de bonificaciones a la contratación y aumentardecisivamente el gasto en formación. Los incentivos a la contratación introducidos en lareforma afectan a colectivos excesivamente amplios y crean efectos indeseados desustitución entre distintos colectivos y tipos de contrato. Solo los contratos de formacióny aprendizaje deberían estar bonificados‖. En cuanto al debate jurídico- político sobre laconformidad de la reforma a la Constitución y al Estatuto de Autonomía de Cataluñaconviene indicar que PSC, ICV-EUiA, ERC y SI han pedido que el Parlamento cataláninterponga recurso de inconstitucionalidad sobre varios aspectos de la reforma, entreellos los que afectan, siguiendo el dictamen del CGE a la vulneración de lascompetencias autonómicas en materia de trabajo y de empleo.10. Concluyó el debate con la intervención de la Sra. Álvarez-Arenas Cisneros, diputadadel grupo popular, que calificó la reforma laboral de ―valiente‖, un concepto que no lotengo hasta ahora registrado en mis análisis jurídicos, ―equilibrada y justa‖. De entradadistinguió entre los ―antiguos‖ y los ―modernos‖, dejando claro (¿alguien lo dudaba?)que la izquierda es la antigua y que no evoluciona frente ―a una realidad económica ysocial abierta, globalizada y que exige una puesta al día de las reglas de juego‖. Losantiguos, el bloque de la izquierda, son los que ―pretenden mantenernos en lasrelaciones laborales del siglo pasado‖ o volver a las de año 1980, fecha de aprobaciónde la LET, y los modernos son los que actúan ―para que esas relaciones (laborales) sepuedan mover en el ámbito de la globalización y de la externalización de nuestraeconomía‖.La Sra. Álvarez Arenas apoyó su defensa de la reforma con la cita de un recienteartículo publicado en el Boletín Económico del Banco de España (que yo sepa el BdE esuno de los más firmes defensores de la reforma laboral radical desde hace bastantetiempo, ¿verdad?) sobre el impacto que hubiera tenido una negociación colectiva másflexible para evitar el desempleo de cerca de un millón de personas (la autoría delartículo es de Mario Izquierdo, Juan F. Jimeno y Carlos Thomas, de la DirecciónGeneral del Servicio de Estudios, y su título ―La relación entre el grado decentralización de la negociación colectiva y la tasa de desempleo: nuevos resultados‖),argumentó que las tesis de la OIT sobre la necesidad de corregir la dualidad delmercado de trabajo español pueden ir a favor de la reforma actual (tengo la sensaciónque los documentos de la OIT apuestan por la flexibilidad interna negociada, peroparece que este punto se le olvidó a la Sra. Diputada), criticó muy durante el fondopropuesto por el grupo socialista y afirmó que los enmendantes (bueno másexactamente el grupo socialista, porque parece que para el grupo popular los restantesgrupos parlamentarios críticos con sus políticas son zombis o inexistentes) desconfíande la prioridad del convenio de empresa porque ―no confían en la representatividad delos empresarios y de los trabajadores en el ámbito de sus respectivas empresas‖.La Sra. Álvarez- Arenas afirmó, y tiene razón, que no desaparecen del texto los salariosde tramitación, diciendo a continuación ―que se desligan de la indemnización pero semantienen para la readmisión‖. En efecto, la Sra. Diputada así es, y por ello sí que 84
  • 85. desaparecen en una gran parte de las extinciones contractuales en las que se declara laimprocedencia del despido y se opta por la indemnización. Si quieren, ¿les parece?,recordemos aquello que está escrito en el preámbulo de la norma: ―Junto a la supresióndel «despido exprés» se introducen otras modificaciones en las normas que aluden a lossalarios de tramitación, manteniendo la obligación de empresarial de abonarlosúnicamente en los supuestos de readmisión del trabajador, bien por así haber optado elempresario ante un despido declarado improcedente, bien como consecuencia de lacalificación de nulidad del mismo. En caso de los despidos improcedentes en los que elempresario opte por la indemnización, el no abono de los salarios de tramitación sejustifica en que el tiempo de duración del proceso judicial no parece un criterioadecuado para compensar el perjuicio que supone la pérdida del empleo, pudiendo,además, el trabajador acceder a la prestación de desempleo desde el mismo momento enque tiene efectividad la decisión extintiva. Por lo demás, los salarios de tramitaciónactúan en ocasiones como un incentivo para estrategias procesales dilatorias, con elañadido de que los mismos acaban convirtiéndose en un coste parcialmente socializado,dada la previsión de que el empresario podrá reclamar al Estado la parte de dichossalarios que exceda de 60 días‖. Se puede decir más alto pero no más claro.Y quien parece que también lo tiene muy claro, y que manifiesta su disconformidadjurídica, es el titular del juzgado de lo social número 30 de Madrid que ha elevadocuestión de inconstitucionalidad al TC sobre este punto ahora analizado, por entenderque se produce ―vulneración del art. 24.1 CE en cuanto a la efectividad de la tutelajudicial en la protección del trabajador frente al despido injustificado por latransferencia al obligado incumplidor de la opción entre un sistema completo deresarcimiento y otro parcial y en la restricción del acceso a los tribunales por lainexistencia de compensación completa de los daños y perjuicios ocasionados por laduración del proceso judicial‖. En una entrevista publicada ayer en el diario digital ElPlural.Com, el magistrado reitera, con un lenguaje mucho más didáctico, que en lacuestión de inconstitucionalidad se trata del tema de ―los salarios de tramitación‖, yaque ―no existen durante el tiempo de espera hasta que el empresario te indemniza‖.Como pueden comprobar, la Sra. Diputada respondió más en el terreno del debatepolítico que no del jurídico, por lo que habrá que esperar (¿o soy muy optimista?) aldebate en la Comisión de Empleo y Seguridad Social para conocer los argumentos porlos que se oponen a distintas enmiendas formuladas al texto articulado y por quéaceptarán otras si llegan a pactos o acuerdos básicamente con el grupo de CiU.11. Pero… no adelantemos acontecimientos. De momento, y concluyo, aquí tienen loslectores y lectoras del blog mi síntesis crítica del debate de totalidad del proyecto de ley.A partir de ahora, será el momento de examinar con detalle las enmiendas de los gruposparlamentarios, así como también de seguir escribiendo sobre documentos doctrinales,judiciales o administrativos que tratan sobre la reforma. Ello, advierto, siempre ycuando la carga docente universitaria (que no es poca) me lo permita.XII. Análisis de las enmiendas del Partido Popular al Proyecto de Ley de medidasurgentes de reforma del mercado laboral.22 de abril. 85
  • 86. 1. Es objeto de esta entrada del blog el examen de los contenidos más destacados a miparecer de las enmiendas presentadas por el grupo parlamentario popular del Congresode los Diputados el 16 de abril, último día del plazo fijado por la Presidencia de laCámara Baja para su presentación al texto articulado del proyecto de ley de medidasurgentes para la reforma del mercado laboral (procedente del real Decreto-Ley 3/2012de 10 de febrero). Dichas enmiendas han sido publicadas en la página web del PartidoPopular y aún no han aparecido en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, porlo que mis referencias serán al número que aparece en la parte superior de la página decada enmienda. Dicho sea incidentalmente, no me parece muy lógico que todavía no sehayan publicado las enmiendas a la totalidad del proyecto de ley cuando el debate tuvolugar en el Pleno del Congreso el pasado día 12. Podrá objetarse que las enmiendasdeben publicarse de forma conjunta, pero no me parece acertado, desde el plano deldebate político y también jurídico, que las personas interesadas en su estudio, análisis ycrítica, queden al albur de la decisión de cada fuerza política por lo que respecta a lapublicación en su web.Agruparé las enmiendas del PP en tres grupos: aquellas que considero de adecuación oajuste al texto del Real Decreto-Ley 3/2012 (en adelante RDL) y que no introducenninguna modificación sustancial de interés; las que modifican el texto pero sin quetenga una entidad suficiente para cambiar su razón de ser tan bien explicada en elpreámbulo; en fin, también hay algunas enmiendas que suponen un cambio importantecon respecto al RDL, ya sea para reforzar jurídicamente alguna tesis del mismo o paratratar de responder a las duras críticas que se han vertido desde su publicación sobrealgunos de sus contenidos. La mayoría absoluta de que dispone el PP en el Congresopermite razonablemente pensar que se incorporarán todas las enmiendas al texto que,previsiblemente, aprobará la Comisión de Empleo y Seguridad Social con competencialegislativa plena durante la segunda quincena de mayo, bien en su redacción literal omediante transacción con algunas enmiendas de otros grupos parlamentarios,señaladamente con Convergència i Unió, aunque las ―líneas rojas‖ las marcó claramentela portavos del PP en el Congreso, Sra. C. Álvarez Arenas el día 9 de marzo, tras eldebate de convalidación del RDL, al afirmar que ―el Gobierno y el PP ―continúanabiertos al diálogo y a la negociación para incorporar mejoras al texto sin romper elespíritu de una reforma cuyo objetivo es la creación de empleo‖. A título de ejemplo, enla extinción del contrato por razones objetivas de faltas, aún justificadas, de asistencia altrabajo, las enmiendas presentadas por los grupos son sustancialmente coincidentes.Tres últimas consideraciones: en primer es muy difícil saber que pretenden losredactores de las enmiendas salvo en unas pocas, ya que en la justificación simplementese indica en la mayor parte de ellas que se trata de ―mejora técnica‖; desde luego, si setrataran de resoluciones judiciales serían claramente susceptibles de impugnación porfalta de motivación: En segundo término, no hubiere estado nada mal que las enmiendashubieran respetado el orden del los preceptos del RDL, y desde luego puedo asegurarlesno se ha producido; y en tercer lugar, me remito a explicaciones anteriores realizadas enel blog de forma más extensa sobre el contenido del RDL.2. Vayamos en primer lugar al grupo de enmiendas técnicas, de adecuación o ajuste.A) Las referencias a los autónomos y la economía social se incorporan de forma expresaen la exposición de motivos para dejar constancia de que la norma reconoce su 86
  • 87. importancia y que los preceptos normativos les serán de aplicación, optando el grupopopular por acoger en estos términos la peticiones formuladas por las organizacionesrepresentativas del sector, advirtiendo así la enmienda (número 646) que la nuevaformulación tiene ―un efecto declarativo más que el efecto legalista que tendría suinclusión en cada una de las medidas desarrolladas en la norma‖.B) Encontramos la referida al artículo 1, dedicado a la intermediación laboral (nº 613) ,que incluye las modificaciones del artículo 16.3 de la Ley del Estatuto de lostrabajadores, el artículo 1 de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal, el artículo 21bis.2 y la disposición adicional segunda de la Ley de Empleo, y modificaciones yadiciones en la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social (nuevo apartado 1bis al artículo 16 y modificación del artículo 18.3 c). Se reordena el texto del RDL y seincorpora al texto articulado su disposición transitoria primera. En coherencia con lanormativa sustantiva, la adición a la LISOS significa la consideración de infracción muygrave de la actuación de empresas de trabajo temporal como agencias de colocación―sin haber presentado con carácter previo una declaración responsable ante el serviciopúblico de empleo‖ por la que manifieste cumplir los requisitos de la Ley de Empleo (yentiendo lógicamente que también cabe aquí referirse al desarrollo reglamentario de lasagencias de colocación por el RD 1796/2010), o bien ―incumplir dichos requisitoscuando hubiere presentado tal declaración‖.C) Nueva modificación puramente técnica (número 616) es a mi entender la ampliaciónde 10 a 20 días del plazo máximo del que teóricamente dispondrá la autoridadadministrativa laboral para publicar el texto del convenio colectivo en el boletín oficialcorrespondiente por razón de su ámbito territorial.D) El RDL avanzó al 31 de diciembre de este año la finalización del período desuspensión de aplicación de la regla sobre ―encadenamiento de contratos temporales yconversión en fijos‖ prevista en el artículo 15.5 de la LET y que el RDL 14/2011 de 26de agosto había fijado en el 31 de agosto de 2013. La enmienda del PP excluye de losperíodos de computo de 24 y 30 meses previstos en dicho precepto al tiempotranscurrido entre la entrada en vigor del RDL 14/2011 (31 de agosto) y la nueva fechade finalización de la suspensión (31 de diciembre de 2012), previendo el cómputo, paradeterminar si han transcurrido los 24 meses en un período de 30, de ―los períodos deservicios transcurridos, respectivamente, con anterioridad o posterioridad, a las mismas‖(31 de agosto de 2011 y 31 de diciembre de 2012).E) La modificación de la disposición transitoria duodécima del proyecto de ley (número638) parece coherente con la redacción de la disposición adicional decimosexta de laLey 27/2011, que regula la denominada ―enmienda Telefónica‖. Recuerdo que elapartado 1 de dicha disposición dice lo siguiente: ―Las empresas que realicen despidoscolectivos de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del Estatuto de losTrabajadores, que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad, deberán efectuaruna aportación económica al Tesoro Público, siempre que en tales despidos colectivosconcurran las siguientes circunstancias: a) Que sean realizados por empresas de más de500 trabajadores o por empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen aese número de trabajadores. b) Que afecten a trabajadores de 50 o más años de edad. c)Que, aún concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas o de producciónque los justifiquen, las empresas o el grupo de empresas del que forme parte hubieran 87
  • 88. tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquél en que elempresario inicia el procedimiento de despido colectivo‖. Dicha aportación seráaplicable a los despidos producidos a partir del 27 de abril de 2011, y la enmienda delPP aprovecha para concretar que en la misma no deberá tomarse en consideración elimporte de las prestaciones o subsidios para trabajadores con 50 o más años de edaddespedidos por las empresas afectadas por la norma ―con anterioridad al 27 de abril de2011‖.F) Otra modificación de menor alcance es la abordada en la enmienda por la que seincorpora una nueva disposición adicional al proyecto de ley para modificar el artículo8.2 de la LET (número 643), relativo a los contratos que deben constar obligatoriamentepor escrito, para revisarlo y ponerlo al día, adaptándolo a todas las modificacionesoperadas desde 2006 (ej.: referencias al nuevo contrato de trabajo a distancia, odenominación correcta del contrato para la formación y el aprendizaje).G) Obligada es la nueva modificación de la LISOS (número 644) para recoger losnuevos supuestos de infracción por no respetar las reglas sobre información a lostrabajadores temporales de vacantes en la empresa, el no respeto a los procedimientosestablecidos para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, despedir osuspender contratos, o reducir jornadas, sin ajustarse a las reglas establecidas en losartículos 47 y 51 de la LET, y las sanciones para empresas de trabajo temporal yempresas usuarias (artículo 40.1) pero con la excepción de las materia de prevención deriesgos laborales a las que se aplicará el número 2 del mismo precepto.3. Me refiero a continuación a las enmiendas de importancia media.A) En este grupo de enmiendas encontramos la que pretende clarificar, y otra cosa esque lo consiga, cuando concurrirán causas económicas para poder pedir la inaplicacióndel convenio colectivo aplicable (―sea este de sector o empresa‖, recuérdese) o presentarun expediente de regulación de empleo, y que sin duda persiguen también un objetivoque ha sido insistentemente demandado tanto desde el mundo empresarial como desdelos círculos jurídicos vinculados a éste, cuál es evitar la litigiosidad judicial. Por ello, seplantea la modificación (número 614) del artículo 82.3 de la LET para añadir que ladisminución de ingreso para poder pedir la inaplicación del convenio ha de referirse alos ―ingresos ordinarios‖, y que su disminución persistente durante dos trimestresconsecutivos se producirá cuando tal nivel de ingresos ordinarios (o ventas) de cadatrimestre individualmente considerado sea ―inferior al registrado en el mismo trimestredel año anterior‖.B) En la misma línea se produce la modificación del artículo 18.3 del PL (número 619),para incorporar la misma enmienda al texto del artículo 51.1 de la LET, relativo a quédeba entenderse por causa económica para poder presentar un expediente de regulaciónde empleo de extinción de contratos. Recuérdese que aquí la disminución persistente deingresos ―ordinarios‖ o ventas ha de producirse durante tres trimestres consecutivos, yen que en cada trimestre individualmente considerado su nivel de ingresos ―ordinarios‖o ventas ha de ser ―inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior‖.C) En el ERE de extinción, y en cuanto a la información que debe aportarse por la parteempresarial cuando lo presenta, la modificación que la enmienda plantea al contenido 88
  • 89. del escrito parece reforzar la tesis de que la empresa queda obligada no sólo a cumplircon requisitos formales sino también de fondo para demostrar la razón de ser del ERE,pues no de otra forma creo que deba entenderse la referencia a que la comunicación quese dirija a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores deberá iracompañada de toda la información necesaria (¿no bastará sólo la referenciada en losapartados anteriores del precepto?) ―para acreditar las causas motivadoras del despidocolectivo‖, si bien aquí la referencia a la remisión reglamentaria obliga a ser prudentessobre cuál será dicha información. De menor importancia, pero me parece acertada laincorporación, es la enmienda relativa a la posibilidad que tienen las partes de sustituirel período de consultas por los procedimientos de mediación o arbitraje que sean deaplicación en el ámbito de la empresa, siempre dentro de los plazos máximos para lasactuaciones fijado en el artículo 51 de la LET. Por cierto, no alcanzo a ver, tras lalectura detallada de las enmiendas, y pido ayuda a los lectores y lectoras del blog, dóndese concreta, y de qué forma, la recuperación de la posibilidad de presentar ERE porparte de los trabajadores, prevista en la redacción del artículo 51.9 de la LET anterior ala entrada en vigor del RDL y que se recupera según se afirma expresamente en lajustificación de la enmienda.La misma modificación se incorpora al ERE de suspensión de contratos o de reducciónde jornada (número 652), es decir modifica el artículo 13 del Proyecto de Ley y porderivación el artículo 47 de la LET. Por consiguiente, cabe pensar, y desde luego esto lodigo yo y no la enmienda ni el proyecto normativo, que si para un ERE de extinción decontratos se requiere disminución persistente de ingreso ordinarios durante un períodode tres trimestres consecutivos, y para otro de suspensión de contratos o reducción dejornadas sólo dos, una posible causa económica que alegue el empleador para tratar dellevar a cabo una modificación sustancial de condiciones de trabajo, regulada en elartículo 41 de la LET, podría ser la de un trimestre de disminución de ingresosordinarios o ventas en relación con el mismo período del año inmediatamente anterior.La enmienda también aclara, en la misma línea que en la extinción, la posibleimpugnación de la decisión empresarial si guardara relación con la obtención indebidapor parte de trabajadores de sus prestaciones por desempleo, así como los efectos de lasentencia que declare la decisión empresarial ―injustificada‖ con la obligación dereanudación del contrato de trabajo en los términos vigentes con anterioridad a ladecisión del empleador.Las modificaciones operadas en la normativa sustantiva va acompañadas de lasefectuadas en la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, parala concreta determinación de la competencia de los juzgados, salas de lo social de losTribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional cuando se impugnen decisionesempresariales que afecten a extinciones, suspensiones de contratos y reducciones dejornada (número 624).D) La enmienda al art. 18.4 (número 620) modifica la redacción del artículo 52 b) de laLET, relativo a la extinción objetiva por no adaptación del trabajador a los cambios ensu puesto de trabajo, para dar una redacción idéntica a los dos preceptos que abordan losperíodos formativos, ya que el artículo 23.1 d) considera el período de formación comode tiempo de trabajo efectivo. Por consiguiente, el contrato de trabajo ya no quedará ensuspenso durante el período de formación necesario para adaptarse a los cambios, sino 89
  • 90. que se considerara ―en todo caso de tiempo de trabajo efectivo‖, percibiendo eltrabajador el salario medio que cobrara con anterioridad.E) Otra modificación importante es la que trata de subsanar o corregir las muchascríticas que se han formulado al artículo 82.3 de la LET cuando permite que puedaresolverse la discrepancia entre las partes sobre la inaplicación del convenio pordecisión de un tercero a petición de una sola de aquellas. En primer lugar, se establecela obligatoriedad (y no sólo el carácter potestativo) de acudir a los procedimientos desolución de conflictos pactados en acuerdos interconfederales o autonómicos (pero,recuérdese que esos acuerdos son de naturaleza obligacional, por lo que sólo vincularáncuando hayan sido incorporados a los convenios colectivos cuya inaplicación es objetode debate); en segundo término, se mantiene la posibilidad de que se resuelva elconflicto por un órgano administrativo con presencia de la Administración Públicacomo es la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o bien suequivalente autonómico, o que la resolución se produzca por un árbitro designado porellos mismos y cuyo nombramiento, se añade en la enmienda, deberá realizarse ―con lasdebidas garantías para asegurar su imparcialidad‖. No dudo en ningún momento que elárbitro deba ser imparcial, por lo que sorprende esta referencia expresa a laimparcialidad, que lleva a pensar que el propio PP no tenga claro que la redacción ahoravigente la garantice. Pero, insisto, la posibilidad de resolución del conflicto por untercero sin previo acuerdo de las partes sigue sin tocarse en las enmiendas del grupopopular.F) Importante, por la mayor protección económica que otorga a muchos trabajadoresafectados, es la modificación de la disposición transitoria tercera (número 634) paraposibilitar que los trabajadores afectados por ERES o decisiones judiciales deautorización de suspensión de contratos o reducciones de jornadas puedan tener derechoa la reposición de las prestaciones por desempleo hasta el 31 de diciembre de 2013 ( yno sólo de 2.012) cuando tales resoluciones hayan sido dictadas antes del 31 dediciembre de 2001 pero no hayan comenzado a aplicarse y surtir efectos hasta 2.012.Dicho con las propias palabras de la justificación ―… por tanto, también se aplicará lareposición cuando la extinción de la relación laboral se produzca en 2012 como permiteel artículo 16, y no la normativa anterior que sólo permite la reposición en lasextinciones que se produzcan en 2012‖.G) El último gobierno socialista apostó por la integración en un único organismo delServicio Público de Empleo Estatal y del Fondo de Garantía Salarial, fijando ladisposición final primera del RDL 10/2011 de 26 de agosto un plazo de seis meses, apartir de la entrada en vigor de la norma (es decir el 29 de febrero de 2012) para adoptar―las disposiciones precisas para la citada integración y el funcionamiento efectivo delnuevo organismo‖. El nuevo gobierno ha dejado pasar ese plazo y ahora procede, o másexactamente el grupo parlamentario del partido gobernante, a su derogación en virtud dela enmienda presentada (número 639), que sólo se justifica con una escueta mención ala ―mejora técnica‖.H) Una combinación de ajuste técnico con concreción, y por tanto importancia, de cómose aplicarán los incentivos fiscales en el contrato de trabajo por tiempo indefinido deapoyo a los emprendedores, ya sea en el Impuesto de Sociedades o en el de la Renta delas Personas Físicas, se encuentra en varias enmiendas que afectan tanto a la exposición 90
  • 91. de motivos del proyecto (número 646) como al texto articulado (número 647). A talefecto, la deducción de la cuota íntegra, en el Impuesto de Sociedades, de 3.000 euros, ola deducción del 50 % de la prestación por desempleo que el trabajador tenga pendientede percibir, implican la modificación del artículo 43 de la Ley del Impuesto deSociedades.I) Califico de importantes, no por su coste económico o impacto jurídico sino por elcolectivo específico al que se dirige, tres enmiendas que el grupo popular presentaconjuntamente con el de Unión Progreso y Democracia (UPYD) (números 654 a 656)que proceden a modificar preceptos de la Ley 56/2003 de 16 de diciembre, de Empleo,Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, y de laLey del Estatuto de los trabajadores. Todas las modificaciones tienen por finalidadincorporar a las víctimas del terrorismo entre los colectivos que gozan de atenciónpreferente en las medidas de acceso al mercado de trabajo (bonificaciones en lascotizaciones empresariales a la Seguridad Social, incentivos fiscales, modificación decondiciones de trabajo).J) Modificación aparentemente técnica, pero de indudable trascendencia en el procesosocial, es la operada con la modificación del artículo 31 y del 32.3 de la Ley 36/2011, alobjeto de posibilitar la acumulación de procesos que pendan en los tribunales (número625), facilitándose de esta manera que se acumulen los procesos en materia de despidoscolectivos, de los que deben conocer los Tribunales Superiores de Justicia a partir de laentrada en vigor del RDL 3/2012.K) Hay propuestas de cambio del artículo 23.5 del proyecto de ley, que se refiere a suvez al artículo 124 de la Ley 36/2011, es decir la regulación procesal de los despidoscolectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadasde fuerza mayor (número 626). Por ejemplo, la mención genérica del citado precepto enla normativa vigente a la posible impugnación de la decisión empresarial por losrepresentante sindicales se concreta ahora (¿restringe?) en la necesidad de que talesrepresentantes, o sería más correcto decir sus organizaciones, tengan ―implantaciónsuficiente en el ámbito del despido colectivo‖, concepto que debería ser sustituido a miparecer por el de representatividad y para el que ya hay criterios legales para sudeterminación. Parece acertado que uno de los motivos por los que se pueda impugnarla decisión (no contemplado de forma expresa en la normativa vigente) sea el de que ladecisión extintiva ―se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertadespúblicas‖. Como novedad destacada en la enmienda, se atribuye al sujeto empleador laposibilidad de impugnar su propia decisión cuando no lo haya hecho la autoridadlaboral o los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores, supongo que alobjeto de obtener una resolución que surta efecto de cosa juzgada sobre hipotéticasacciones de demandas individuales por parte de los trabajadores contra dicha decisiónempresarial.L) Por último, una enmienda (número 630) trata de clarificar el alcance de la extinciónde contratos por causas objetivas cuando se produce el supuesto previsto en el artículo52 e) de la LET, es decir la que se produce ―en el caso de contratos por tiempoindefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidadessin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sindotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o 91
  • 92. extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, porla insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contratode trabajo de que se trate‖. La novedad de la enmienda, y que viene a reforzar a miparecer la opción política de aplicar la regulación de expedientes de regulación deempleo de extinción de contratos en las Administraciones Públicas, es la incorporaciónen el citado precepto a que la financiación de los proyectos corre a cargo de lasAdministraciones Públicas, y de esta manera el precepto sólo se referirá a las entidadessin ánimo de lucro, desapareciendo la referencia a su concertación por las AA PP, yaque en caso de realización directa por las mismas queda claro, a juicio de la enmienda ya mi parecer también, que ―será de aplicación directamente lo dispuesto en la referidadisposición adicional vigésima de la Ley del Estatuto de los trabajadores‖.4. Por fin, detengámonos en las enmiendas más importantes.A) Como enmienda muy importante, tanto por lo que dice jurídicamente como por loque refleja en su fundamentación, encontramos la referida al artículo 14.3 del Proyectode Ley (número 615); que el objetivo claro y evidente de la reforma es la prioridadaplicativa absoluta del convenio de empresa respecto de todas las materias enunciadasen el artículo 84.2 de la LET sobre los convenios sectoriales estatales, autonómicos, olos de ámbito inferior, queda claramente plasmado en el preámbulo del RDL, en el quese afirma que está modificación, así como las posibilidades de descuelgue y lareducción de la ultraactividad, ―responden al objetivo de procurar que la negociacióncolectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laboraleslaborales a las concretas circunstancias de la empresa‖. Pues bien, la enmienda ―aclara‖el precepto y refuerza aún más la tesis de que el objetivo de la norma es eldebilitamiento de la negociación colectiva de ámbito sectorial, ya que esta quedarásiempre condicionada por decisiones empresariales que escaparán a su poder deintervención: la nueva redacción del artículo 84.2 dispone que el convenio de empresa―podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos deámbito superior‖, argumentándose en la justificación de la enmienda (yo creo que laposibilidad ya existía con la redacción vigente, aunque haya debilitadoextraordinariamente las reglas sobre estructura de la negociación colectiva) que sepretende ―aclarar que los convenios de empresa pueden negociarse y adoptarse durantela vigencia de convenios colectivos de ámbito superior con los que concurran‖.B) También me parece de bastante importancia la ampliación de la posibilidad deutilizar el contrato para la formación y el aprendizaje para los trabajadores ―que cursenformación profesional del sistema educativo‖ (número 623). Repárese que este contratoes de duración máxima de tres años pero no impide la formalización de uno nuevosiempre y cuando la formación inherente al nuevo contrato ―tenga por objeto laobtención de distinta cualificación profesional‖. Dicho en otros términos, la posibilidadde que el trabajador acceda, y permanezca, al mercado de trabajo al amparo de estamodalidad contractual y que se mantenga bastante tiempo con el mismo si la formaciónobtenida permite alcanzar una nueva cualificación profesional es de momento unahipótesis de trabajo pero que tiene muchas posibilidades de convertirse en realidad.C) Se recupera la exención de las indemnizaciones por despido en el Impuesto sobre laRenta de las Personas Físicas (número 648), y para ello se modifica el artículo 7 e) de laLey del Impuesto sobre la renta del impuesto de las personas físicas y se añade una 92
  • 93. nueva disposición transitoria vigésimo segunda a la citada ley (―Indemnizaciones pordespido exentas‖), dado que el objetivo de la enmienda es, tal como se explicaclaramente, esta vez sí, en su justificación ―que se mantenga el mismo tratamiento (enmateria de exención) que el existente antes de la entrada en vigor de la reforma laboral‖,régimen sobre el que habían surgido dudas en cuanto a su aplicación tras la desaparicióndel llamado ―despido exprés‖ en la última reforma laboral y la consiguienteobligatoriedad para las partes, para poder aplicar la exención, de acudir a la preceptivaconciliación ante el servicio correspondiente de mediación, arbitraje y conciliación‖. Unrégimen transitorio permitirá, si prospera la enmienda, que se aplique aún la normativaanterior para los despidos producidos entre la entrada en vigor del RDL (12 de febrerode 2012) y la de la futura ley cuando dicha improcedencia se haya reconocido en elpropio escrito de despido o en otro momento anterior al acto de conciliación, siempre ycuando ―no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemascolectivos de bajas incentivadas‖. Igualmente se regula un régimen transitorio quepermitirá la exención de la máxima indemnización prevista en la normativa anterior (45días de salario/año y un máximo de 42 mensualidades) cuando se haya abonado en unERE tramitado conforme a la redacción del anterior artículo 51 de la LET, de tal maneraque los despidos aprobados a partir del 8 de marzo de 2009 ―estarán exentos en lacuantía que no supere los cuarenta y cinco días de salario por año de servicio,prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximode cuarenta y dos mensualidades‖.D) Es suficientemente conocido el debate que ha habido sobre la extinción por―absentismo‖ es decir por faltas aún justificadas de asistencia al trabajo en los términosprevistos en el artículo 52 d) de la LET, habiendo suprimido la reforma de este año lareferencia al absentismo colectivo de la plantilla de la empresa y tomando sólo enconsideración el del trabajador individualmente considerado. Parecía que con el RDL sehabía dado satisfacción a una antigua reivindicación de amplios sectores empresariales,pero el grupo popular (y también el de Convergència i Unió) presenta una enmienda quematiza la aplicación de esa extinción. Junto a una mejora de concreción de las causasque no podrán computarse a efectos del cálculo del absentismo, con inclusión expresade los tratamientos médicos de cáncer y de la ―enfermedad grave‖, la enmienda (número649) califica de ―mejora técnica‖, cuando en realidad es más que eso, la incorporaciónal artículo 52 d) de la LET de la posibilidad de extinguir el contrato por absentismo porfaltas justificadas pero intermitentes que lleguen al 20 % de jornadas hábiles en dosmeses consecutivos (redacción ya existente con anterioridad y que no ha sidomodificada) pero siempre y cuando, y aquí viene la importante modificación, además deese cómputo ―el total de faltas de asistencia (del trabajador) en los doce mesesanteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles‖. Por consiguiente, y enuna interpretación literal de la norma, parece que el despido por absentismo sólo podráproducirse una vez que pueda computarse un período anual laboral del trabajador.E) El grupo popular es también consciente del revuelo que ha causado la nuevaregulación del contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, enespecial lo relativo al período de prueba de un año. Otra vez bajo la escueta einexpresiva justificación de ―mejora técnica‖, la enmienda (número 651) introducevarias modificaciones, y alguna de indudable importancia, en el artículo 4 del proyectode ley. Tales modificaciones son las siguientes: 93
  • 94. a) La imposibilidad de prever un período de prueba si el trabajador ya hubiera prestadolas mismas funciones con anterioridad en la empresa.b) La adaptación de la norma laboral a la normativa societaria y fiscal por lo querespecta a la percepción de incentivos fiscales. Igualmente, la posibilidad decompatibilizar el percibo del salario con una parte de la prestación reconocida pordesempleo (25 %) se permite siempre y cuando se solicite en los quince días siguientesa la fecha de inicio de la relación laboral, prohibiendo la enmienda el acogimiento si lasolicitud no se formula durante ese período.c) La imposibilidad de poder utilizar este contrato sólo tendrá razón de ser cuando laempresa haya adoptado, en los seis meses anteriores a su celebración, ―decisionesextintivas improcedentes‖. Repárese en la importancia del cambio con respecto alproyecto de ley, ya que en este último la imposibilidad se justificaba cuando lasextinciones hubieran sido debidas a causas objetivas declaradas improcedentes porsentencia judicial, pero también por ―despido colectivo‖, referencia que desaparece enla enmienda del grupo popular.d) También hay modificaciones importantes respecto a las reglas sobre aplicación de losincentivos vinculados a este contrato, requiriéndose en la enmienda no sólo elmantenimiento del trabajador contratado durante un período mínimo de tres años, sinotambién, como novedad, que se mantenga el nivel de empleo alcanzado en la empresacon ocasión de este nuevo contrato ―durante, al menos, un año, desde la celebración delcontrato‖. Se regulan más facilidades para cumplir el marco legal a efectos de demostrarque se ha mantenido el empleo y por tanto poder percibir los incentivos al mismo, yaque se excluyen, a efectos de incumplimiento, las extinciones por causas objetivas quehayan sido declaradas o reconocidas como procedentes, y también los contratos deduración determinada que hayan finalizado por la expiración del tiempo convenido o larealización de la obra o servicio objeto del contrato.5. Concluyo esta aproximación a las enmiendas del grupo popular siendo consciente deque sólo me he detenido en aquello que he considerado más relevante, y que a buenseguro la lectura atenta y detallada de las enmiendas por todas las personas interesadas,y en especial los lectores y lectoras del blog, ayudarán a descubrir todo aquello que seme haya pasado por alto o que se considere más importante de lo que ha sido en miprimera valoración. Buena lectura de las enmiendas, y ánimo porque más adelantevendrán las de los restantes grupos parlamentarios (como siempre digo, si la actividaddocente lo permite, y la frase cobra aún más sentido después de la entrada en vigor delRDL 14/2012 de 20 de abril).XIII. Análisis de las enmiendas presentadas por Convergència i Unió al Proyectode Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.27 de abril.1. Tras el examen de las enmiendas presentadas por el grupo parlamentario popular enuna anterior entrada del blog, toca ahora realizarlo a las de Convergència i Unió, que elgrupo nacionalista catalán ha publicado en la red. Sigo diciendo que es jurídicamente 94
  • 95. preocupante que la ciudadanía tenga que esperar muchos días, hasta su publicación en elBoletín Oficial del Congreso de los Diputados, para conocer el parecer de los gruposparlamentarios, salvo que estos decidan publicar los textos en sus páginas web.Afortunadamente, el BOCD publica hoy viernes todas las enmiendas, en un total de¡527 páginas! y ya pueden ser objeto de estudioCiU ―ha fet els deures‖, es decir sí ha preparado un amplio número de enmiendas alproyecto deley de medidas urgentes de reforma del mercado laboral (procedente delRealDecreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero), y ha fundamentado de forma detallada lamayor parte de las mismas. Por ello, es fácil seguir el hilo conductor de cuáles son losintereses fundamentales que defiende con sus enmiendas, y también qué grupos socialesinciden más sobre esta fuerza política para incorporar sus propuestas al ámbitoparlamentario, que ya les adelanto que son, obviamente a mi parecer, los sectores de laeconomía social y de las personas con discapacidad. Igualmente, se observa conclaridad como algunas enmiendas (el ejemplo más significativo es el referido a laintervención de la administración laboral en expedientes de regulación de empleo, muyespecialmente en el de suspensión de contratos) han sido redactadas por personas queconocen muy directamente, desde la propia Administración (en más de una ocasiónaparece la referencia a la Dirección General de Relaciones Laborales y de Calidad en elTrabajo) las cuestiones prácticas que afectan a los artículos enmendados (cuestióndistinta, ciertamente, es que se esté o no de acuerdo en cómo pretenden resolver losproblemas prácticos planteados, y si las fórmulas elegidas pueden ser válidas ocomplicarían aún más la resolución). Buena parte de las enmiendas son coherentes conlas presentadas en anteriores proyectos normativos de reformas de la legislación laboral,con la lógica adaptación a los rápidos cambios acaecidos en la normativa desde hacepoco más de un año.A diferencia de las enmiendas presentadas por el grupo popular, no hay numeración enla de CiU en el documento con el que he trabajado para preparar esta entrada, por lo queel seguimiento de mi explicación puede ser algo más difícil para los lectores y lectorasdel blog. Por ello, les pido que acuden a la lectura del texto con calma, si bien enbastantes ocasiones el acceso a la enmienda o enmiendas referenciadas serárelativamente fácil dada la extensión que merece en el documento presentado. De todasformas, y también para facilitar este seguimiento, realizo el comentario por el mismoorden de las enmiendas, y en este caso CiU sí sigue el orden del RDL 3/2012,afortunadamente.En el BOCD, las enmiendas de CiU son las comprendidas entre losnúmeros 359 y 474.Una última observación: efectúo el comentario, forzosamente subjetivo, de aquellasenmiendas y de sus contenidos que me parecen más relevantes para conocer qué aportaCiU a la posible reforma del PL, por lo que sugiero a los lectores y lectoras del blog quelean atentamente todas las enmiendas para realizar su propia valoración al respecto.2. En la Exposición de motivos CiU pide la incorporación de una referencia expresa alas empresas de economía social y su importancia, dado el valor que les atribuye paraponer en marcha, en situaciones de crisis como las que vivimos, políticas de flexibilidadinterna que apuestan por la ―estabilidad, sostenibilidad y calidad en el empleo‖,referencia genérica que se concreta después en la mención, que aparece desarrollada enlas enmiendas al texto articulado, a la posibilidad de reconvertir empresas en crisis en 95
  • 96. cooperativas o sociedades laborales, y a la de mantener los empleos afectados si lostrabajadores desean mantener viva la empresa pero ―sin tener que asumir deudaconcursal de la empresa que cesa su actividad‖, y de ampliar las posibilidades de estasempresas, en concreto ahora las cooperativas, de acogerse a los beneficios previstos enel PL con independencia de que sus socios estén en el régimen de Seguridad Social detrabajadores por cuenta ajena o propia. En las enmiendas del PP encontramos algunareferencia genérica al valor de estas empresas pero en ningún caso medidas concretas deapoyo a las mismas, aunque no cabe descartar que puede llegarse a algunos acuerdos enla materia (el coste económico será determinante para ello, ya que varias enmiendasplantean políticas de subvenciones a las empresas y de bonificaciones en lascotizaciones empresariales a la Seguridad Social que pueden tener, ciertamente, uncoste económico importante).3. Entremos en materia sobre el capítulo I, regulador de ―medidas para favorecer laempleabilidad de trabajadores‖.A) En el artículo 1 del PL, dedicado a la intermediación laboral, CiU propone cambiarla normativa reguladora de las empresas de trabajo temporal (ETTs) para que puedanformalizar contratos para la formación y el aprendizaje, por entender que de esta formadichas empresas pueden contribuir a ―la inserción de estos colectivos menosempleables‖. Supongo que la propuesta se refiere a los contratos de puesta adisposición, ampliando de esta manera el abanico de supuestos contractuales a los quepuede acudir una ETT, y de ser así la actuación de estas empresas, y también de lasusuarias, necesitaría de un replanteamiento dada la duración mínima fijada en lanormativa vigente, muy superior a la media de los contratos formalizados en laactualidad. Queda por saber cómo se concretaría y se controlaría la adquisición de losconocimientos a los que se refiere su norma reguladora. Por otra parte, CiU siguecreyendo que las ETTs tienen cabida en las Administraciones Públicas (posibilidad yarecogida, pero no desarrollada, en la reforma laboral de 2010 del gobierno socialista) ypide que se desarrolle esa posibilidad en el plazo de un año desde la entrada en vigor dela nueva ley.B) Al artículo 2, que regula la formación profesional, se presenta una enmienda parareducir la duración mínima del contrato para la formación y el aprendizaje desde el añoactual a los seis meses; otra, para fijar en un máximo del 10 % la duración del períodoformativo en materias no referidas al catálogo nacional de cualificaciones profesionales,e incluir dicha formación en la cuenta de formación que tenga el trabajador; una terceratrata de vincular más estrechamente acreditación de formación y resultados obtenidos;de mayor importancia me parece la propuesta de reducir el período máximo de tiempode trabajo efectivo en esta modalidad contractual, reduciéndolo al 50 % (primer año) y65 % (segundo y tercero) frente al 75 y 85 % vigentes, de tal manera que se amplíe elperíodo formativo (pero sin olvidar que se reducirá el salario si la remuneración seabona en proporción al tiempo de trabajo efectivamente prestado).Hay un intento de limitar el alcance del derecho a la formación del trabajador, que noacabo de entender muy bien qué persigue en términos jurídicos, al incluir dentro de las20 horas anuales retribuidas que permite el art. 23 de la Ley del Estatutode lostrabajadores ―las horas de formación que, en los mismos términos, se desarrollen en laempresa, con la excepción de la formación en materia de Prevención de Riesgos 96
  • 97. Laborales‖, si bien creo que esta hipótesis planteada en la enmienda es perfectamenteposible de conseguir en el acuerdo empresario-trabajador. No menos importante en fin,y que llevaría a la posibilidad de impartición de la formación por organizacionesrepresentativas de las pymes, es la posibilidad que plantea CiU de acumularplurianualmente el período reconocido como derecho a la formación, por acuerdo entrelos representantes de los trabajadores y las empresas afectadas, con la autorización de laautoridad administrativa laboral y con posibilidad de cofinanciación por laadministración competente. Sobre esta última enmienda gravita un problema jurídicoindudable cuál es la consideración del derecho a la formación como individual de cadatrabajador, por lo que parece difícilmente conforme a derecho que pueda disponerse delmismo por sujetos colectivos salvo autorización expresa del trabajador afectado. CiUaprovecha este artículo 2 del PL para plantear también la incorporación de las empresasde la economía social en el diseño y planificación del subsistema de formaciónprofesional para el empleo, y de los trabajadores autónomos en su ámbito concreto deactuación. En la misma línea, coherente con propuestas defendidas desde hace bastantetiempo, se pide la territorialización de los fondos destinados a la formación continua,con referencia obligada a la sentencia 95/2002 de 25 de abril, delTribunalConstitucional, hasta el presente no cumplida de forma plena por ningúngobierno del Estado.Una de las propuestas estrella de CiU es la petición de regulación de aquello que escalificado de ―contrato de formación en alternancia o dual‖, y que a mi parecer ya puededesarrollarse en gran medida con la normativa vigente aunque en la propuesta seargumente que se trata de un contrato ―estrictamente para regular los períodos deformación en alternancia‖. La propuesta del grupo nacionalista catalán es prudente yaque remite a un desarrollo experimental previo, tras acuerdo organizativo entre elMinisterio de Educación, Cultura y Deporte, el de Empleo y Seguridad Social, y lasComunidades Autónomas con competencias en la materia. Estaríamos en presencia deun estudiante-trabajador (que a efectos de este contrato es trabajador) que combinaperíodos formativos de formación profesional con actividad laboral en una empresa, conuna duración máxima de tres años, no pudiendo ser dicha actividad superior al 65 % delcómputo global de todo el período formativo, con una remuneración mensual del 80 %del IPREM (es decir, 426 euros) y con una bonificación total del 100% de ―lascotizaciones a la Seguridad Social‖ (por tanto parece que la propuesta incluye tanto lasde la empresa como las del trabajador), y una subvención de la formación de demandadurante el último año del contrato.C) No creo que sean del agrado del PP, por el coste económico que implican, laspropuestas de modificación del artículo 3 del PL, que regula las reducciones de cuotasen los contratos para la formación y el aprendizaje, al que ahora se incluyen tambiénmedidas de apoyo para los emprendedores. CiU plantea reducciones del 100 % en lascotizaciones a la Seguridad Social para algunos trabajadores desempleados que seconstituyan como autónomos (beneficiarios de prestaciones por desempleo o cese deactividad menores de 30 años, mujeres hasta 35 y mayores de 45 años), así como otrasreducciones y adaptaciones de tales cuotas cuando se compatibilice un trabajo porcuenta propia y otro por cuenta ajena, o el alta en el RETA sea como autónomocolaborador. 97
  • 98. D) ¿Qué propone CiU para uno de los artículo más importantes, y más criticadosjurídicamente, del PL, cual es el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo alos emprendedores? Por una parte, reconocer el derecho del trabajador a percibir unaindemnización por finalización de contrato de ocho días de salario, en la misma líneaque algunos contratos de duración determinada del artículo 15 de la LET (¿se aceptaimplícitamente que estamos en presencia de un contrato de duración determinada,aunque se denomine ―indefinido‖, y que puede extinguirse libremente tras lafinalización del período de prueba de un año?); por otra, prever la obligación depreavisar la finalización con siete días de antelación, y vincular la duración del períodode prueba al desarrollo por parte del empleador ―de todas aquellas actuaciones quepermitan una adecuada evaluación del desempeño de la persona contratada‖; se planteaademás que la duración de un año del período de prueba esté vigente sólo durante tresaños, justificando este límite ya que ―parece razonable que, puesto que la misma seincorpora por la excepcional y grave situación en la que se halla el mercado de trabajo,se contemple su temporalidad‖.La argumentación de la enmienda me parece contradictoria en sus propios términos; siel objetivo de la prueba es conocer la ―adecuación del trabajador‖, y si en lajustificación de la enmienda se explica que el trabajador podrá disponer ―de lainformación necesaria que justifique o explique su no superación‖, ¿qué sentido tienereconocer explícitamente que el contrato puede extinguirse ―sin más requisito‖ que eldel preaviso‖? Sigo insistiendo en la disfunción jurídica de este contrato, que aunqueformalmente se califica de indefinido se acerca más a uno temporal en el que la decisiónde darlo por finalizado a la extinción del período de prueba, o de novarlo por otroindefinido, corresponde al empleador. En este punto me permito recordarla la críticaformulada al Dictamen delConsejo de Garantías Estatutarias de la Generalitat deCataluña en su análisis de este precepto y la sustitución que realiza del principio deestabilidad en el empleo del trabajador por el de conservación del puesto de trabajo ajuicio del empleador.E) Dentro de este capítulo II del PL, dedicado al ―fomento de la contratación indefiniday otras medidas para favorecer la creación de empleo‖, CiU aprovecha la oportunidadpara formular propuestas de cambios normativos que afectan a otros supuestoscontractuales y parecen responder a necesidades de específicos sectores productivos(más exactamente de sus organizaciones empresariales y de las empresas afectadas delsector turístico de las Islas Baleares) que no del interés del conjunto de la poblaciónempresarial y trabajadora. Tal es el caso, por ejemplo, del llamado, a mi parecer muyimpropiamente, ―contrato de prolongación por alargamiento de temporada de loscontratos fijos discontinuos‖, porque no estamos en presencia de un nuevo contratocuando hablamos de trabajadores con contrato indefinido, sino de la posibilidad deampliar la duración del tiempo de trabajo, por concurrir el supuesto de ampliación detemporada, y para ello es posible acudir a la concreción en clausulas del contrato quepermitan tal posibilidad. Por consiguiente, sugiero a los redactores de esta enmienda enconcreto que se replanteen su redacción, que no el alcance de la misma, cuando planteanque en el caso de trabajadores fijos discontinuos ―se podrán celebrar contratos deprolongación del tiempo de duración del contrato siempre que la prolongación portiempo sea por tiempo definido y en la mismas condiciones del contrato celebradoinicialmente‖, ya que no hay ―un nuevo contrato‖. Que la argumentación política de laenmienda, afirmando que de esta manera se benefician los trabajadores al prolongarse 98
  • 99. su período de contratación (corrijo yo, la duración del tiempo de trabajo de su contrato)y se reducen costes para el erario público, pueda ser válida no implica, ni mucho menos,que lo sea la argumentación jurídica.4. Vayamos ya al capítulo II, dedicado a ―Medidas para favorecer la flexibilidad internaen las empresas como alternativa a la destrucción de empleo‖.A) La propuesta más importante relativa al tiempo de trabajo (artículo 9 del PL) es larelativa a la ampliación desde el 5 % actual al 10 % de la posibilidad concedida a laempresa de distribuir de manera irregular la jornada de trabajo a lo largo del año,posibilidad que ciertamente estaba ya recogida en el Acuerdo Interconfederalsuscrito el25 de enero entre las organizaciones sindicales y empresariales másrepresentativas.B) Ahora bien, si hay que calificar alguna enmienda de muy importante, por loscambios que implica, de carácter sustantivo y con consecuencias de índole procesal aconcretar en otras enmiendas, es la referida al artículo 13 del PL, es decir a la regulaciónde la suspensión del contrato o reducción de jornada ―por causas económicas, técnicas,organizativas o de producción, o derivadas de fuerza mayor‖, que procede a modificarel artículo 47 de la LET. No es ajeno a este interés, desde luego, el preocupante dato,conocido el pasado día 20, de un aumento del 47,22 % delnúmero de expedientes deregulación de empleo presentados durante el primer trimestreen Cataluña, con unincremento del 59,41 % de las persona afectadas, que en el caso concreto de los ERESde suspensión ha sido de un incremento del 188,84 y 271,76 % respectivamente, y queel Director General de Relaciones Laborales y de Calidad en el Trabajo, Sr. RamónBonastre, ha vinculado a la crisis económica ―i sobretot amb les facilitats que des delpunt de vista administratiu dona la reforma laboral‖, previendo que este incremento semantendrá en los próximos meses. Un detalle que puede avalar mi tesis de que laredacción de esta enmienda ha tenido por autores, o como mínimo su aportaciónintelectual, a personas que prestan sus servicios en dicha Dirección General, ya que lapetición de una mayor intervención administrativa para corregir defectos formales sejustifica en la propia enmienda porque ―en los ERES tramitados por la DirecciónGeneral de Relaciones Laborales y Calidad en el Trabajo se ha tenido que efectuar esterequerimiento formal, con la anterior normativa, en un 90 % de los ERES presentados‖,y también se expone que esas correcciones evitarían sentencias que declararan lanulidad de las actuaciones.a) En primer lugar, se propone incluir en la comunicación empresarial el mismocontenido que en el caso de la presentación de un ERE de extinción, con mayorconcreción en cuanto a la documentación a aportar ―para acreditar la causa y su caráctercoyuntural‖, que ―cómo mínimo‖ deberá incluir (previsión no contemplada en el RDL,si bien está pendiente de aprobación el desarrollo reglamentario en esta materia) ―lacuentas anuales del último ejercicio y cuentas provisionales a la fecha de presentacióndel expediente, si se invocan causas económicas, y declaraciones del IVA si se alegauna disminución persistente del nivel de ingresos o ventas‖.b) Por otra parte, parece que se quiere reforzar el informe preceptivo de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social, aunque a mi parecer lo que propone la enmienda ya lopermite la normativa vigente (tesis no compartida por algunos miembros de la ITSScomo puede comprobarse acudiendo a algunas entradas de mi blog), en cuanto que el 99
  • 100. informe deberá pronunciarse no sólo sobre cómo se ha desarrollado el período deconsultas y las causas alegadas en el procedimiento, sino también sobre ―laproporcionalidad de las mismas con las medidas adoptadas‖, algo que a mi parecer esuna clara manifestación de la obligación del inspector de entrar en el fondo de lapropuesta empresarial.c) Que la enmienda está redactada por personas que conocen muy directamente laproblemática de los ERES y que desean una mayor presencia de la Administración en latramitación del procedimiento, ciertamente sin poner en tela de juicio la supresión de laautorización, se refleja claramente en las propuestas de que la autoridad laboral vele porel respeto del procedimiento, pueda formular advertencias o requerimientos a las partes,e incluso pueda suspender el procedimiento mientras no se subsanen aspectos esencialesdel procedimiento que no se hayan respetado a su juicio.Por cierto, sobre el informe de la ITSS, su contenido y su valoración de la forma y delfondo de la propuesta empresarial, habrá que relacionar la enmienda con las―Recomendaciones‖ que hasta ahora ha formulado la Inspección de Trabajo deCataluñapara la actuación inspectora en un ERE y que están recogidos en un documento fechadoel 27 de marzo, que no es público, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, y delque he tenido conocimiento. En dichas ―Recomendaciones‖ se expone que en todos losERES en que no haya acuerdo ―el informe de la ITC debe versar, en todo caso, sobre lascausas que han motivado el expediente‖, y en los que haya acuerdo ―el informe de laITC debe limitarse a analizar la eventual comisión de fraude, dolo, coacción, abuso uobtención indebida de prestaciones‖. Está por ver, igualmente, que impacto tendría laenmienda, en el caso improbable de ser aceptada, en el informe a remitir a la autoridadjudicial cuando haya un conflicto judicial, ya que en estas Recomendaciones queda muyclaro que es el informe de la ITSS incorporado al expediente y puede, en todo caso, ―serampliado…, bien a criterio del inspector actuante, bien a petición del juez‖, mientrasque en la enmienda de CiU el informe a aportar a la autoridad judicial debería ser elemitido por la autoridad administrativa laboral que ponga fin al expediente.He dicho, y lo repito, que no se cuestiona la supresión de la autorizaciónadministrativa… pero casi, y esta es una razón que me lleva a pensar que va ser bastantedifícil que prospere la enmienda de CiU, salvo modificaciones en forma de transacción.Fíjense que aquello que pide la enmienda es que una vez que haya finalizado el períodode consultas, la autoridad laboral ―certifique‖ su resultado, ya sea ―con acuerdo o sinacuerdo‖, e incluso habiendo acuerdo la autoridad laboral se atribuiría el poder(¿control?) de pedir a la parte empresarial, si así lo considera oportuno, que un plazobreve de tres días ―complete las deficiencias que pueda presentar dicho acuerdo o paraque aclare aspectos del mismo‖. La justificación de la enmienda, que requiere sin dudade un análisis más complejo del que puedo hacer ahora, es que dicha certificación esnecesaria porque en caso contrario ―un acuerdo firmado por una minoría derepresentantes podría ser impugnado sólo por la vía del procedimiento de oficio, aunqueno se tratara realmente de un ERE pactado‖.Tengo la sensación que la propuesta de CiU puede estar basada en un buenconocimiento de la realidad pero que introduce una carga de complejidadadministrativa, y carga de trabajo, que no facilita la finalización del ERE, aunque quizáscon esta enmienda tan compleja se persiga no sólo potenciar el papel de la 100
  • 101. Administración autonómica en la resolución de los ERES sino también su intervenciónen los posibles conflictos que se susciten en sede judicial y, también, limitar al máximoel espacio de intervención dejado a la autoridad judicial para que pueda pronunciarsesobre la validez formal y, muy especialmente, de fondo, del ERE.¿Por qué hago esta afirmación?: cuando la autoridad laboral reciba la comunicación dela decisión empresarial volverá a pedir un informe a la ITSS, supongo que para que sepronuncie sobre su adecuación a derecho, y una vez recibido será la propia autoridadlaboral la que elaborará otro informe, en el que se efectuará, repárese bien en laimportancia de lo que se dice, ―una valoración final sobre el fondo y los aspectosformales del expediente‖, informe con el que ―se dará por concluido el expediente‖ yque se trata de justificar en la enmienda con la argumentación de que ―la inclusión dedicho informe en el expediente facilitará la labor judicial en el supuesto de una demandajurisdiccional‖ En definitiva, la autoridad laboral no resuelve… pero casi quierehacerlo, y busca las vías para conseguirlo ¿no les parece?C) También son importantes las aportaciones que realiza CiU en forma de enmiendas alartículo 14 del PL, relativo a la regulación del derecho a la negociación colectivacontemplado en el título III de la LET y señaladamente los artículos 82, 84, 85, 86 y 89.a) Con respecto al artículo 82, el objetivo de la enmienda es mantener la posibilidad deun arbitraje unilateral, es decir a propuesta de una sola de las partes de la negociaciónpero sin intervención administrativa, es decir, suprimiendo toda referencia a laComisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u organismo autonómicoequivalente, por lo que la resolución correspondería a un árbitro seleccionado de unalista propuesta por las partes (no tengo claro que pueda haber una lista acordada si nohay acuerdo sobre el acudir al arbitraje) y al que se le confieren ciertos poderes paragraduar la aplicación, en caso de aceptación, de la decisión empresarial.El deseo, claro y manifiesto, de salvar las críticas de inconstitucionalidad manifestadadesde numerosos ámbitos jurídicos (valga por todos citar ahora el conocidomanifiestoque hemos suscrito 55 catedráticos y catedráticas de Derecho del TrabajoySeguridad Social) pretende lograrse por la vía de dar prioridad a aquello que dispongaun convenio colectivo sobre la hipótesis de intervención unilateral, y supongo que elredactor de la enmienda cree que salvaría por esta vía la intervención de un tercero. Noestá mal como técnica jurídica, salvo que deja sin resolver el problema de qué ocurrecuando no se regule nada al respecto en convenio y siga abierta la posibilidad deintervención unilateral.Por otra parte, para intentar que la inaplicación del convenio no se haga de formaunilateral, se prevé la obligación de pactar en el contenido mínimo del convenio(artículo 85.3) las condiciones de trabajo ―que serán de aplicación en caso deinaplicación‖ (permítanme el fácil juego de palabras). O dicho de otra forma, sepretende que las partes pacten sobre el contenido de aquellas condiciones que deberánaplicarse cuando la dirección empresarial pretenda inaplicar el convenio, con lo que altratarse del contenido mínimo del convenio deberá pactarse expresamente, por lo que sesuprimiría el margen de maniobra empresarial para inaplicar el convenio, algo que nocreo que sea coherente con las propuestas del PP sobre la ampliación de los espacios deflexibilidad interna en la empresa y potenciación de los acuerdos en su seno, y que al 101
  • 102. mismo tiempo parece contradictorio con el hecho de que se mantenga el arbitrajeunilateral (salvo, por buscarle un poco de lógica a la enmienda, que las partes pactenque las condiciones de aplicación serán aquellas que decida el árbitro a partir de lapropuesta empresarial, algo poco lógico, valga otra vez el juego de palabras).b) Por otra parte, CiU reivindica el mantenimiento de la redacción anterior a la reformadel artículo 84.2 de la LET, para permitir que la estructura de la negociación colectivapuede venir determinada por aquello que acuerden las organizaciones empresariales ysindicales en convenios colectivos sectoriales ―de ámbito estatal o de ComunidadAutónoma‖. Parece que aquí el ―carácter nacionalista‖ ha prevalecido frente al valortotal que puedan considerar algunas personas muy representativas del mundoempresarial que tiene el convenio colectivo de empresa (y que el grupo popular quierepotenciar como he explicado en mi análisis de sus enmiendas), e incluso que el mundoempresarial más cercano a CiU puede haber hecho llegar sus observaciones sobre laimportancia de mantener una estructura común de la negociación por sectores deactividad, dejando que sean los agentes sociales los que decidan la importancia quepuede tener el convenio de empresa, ya que no de otra forma puedo entender lajustificación de esta enmienda cuando se afirma que el objetivo es ―limitar la prioridadaplicativa del convenio de empresa por sus posibles efectos perversos en determinadossectores‖.c) Con respecto al tan traído y llevado debate sobre la ultraactividad de los convenios,CiU se alinea claramente con la reforma, defendiendo la perdida de vigencia delconvenio una vez que haya transcurrido un año desde su denuncia cuando la vigenciasea igual o inferior a tres años, y de dos años cuando su vigencia sea superior. Es decir,la enmienda reduce incluso el término general de dos años que fija la normativa vigentepara todos los convenios denunciados y con independencia de la vigencia pactada.d) En fin, una enmienda al artículo 87.3 c) de la LET demuestra con toda claridad laimportante incidencia del mundo empresarial de las pequeñas y medianas empresas enlas propuestas de CiU. Mientras que la normativa vigente otorga legitimación paranegociar convenios colectivos de sector a ―las asociaciones empresariales de ámbitoestatal que cuenten con el 10 por ciento o más de las empresas o trabajadores en elámbito estatal, así como las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma quecuenten en ésta con un mínimo del 15 por ciento de las empresas o trabajadores‖, lapropuesta del grupo nacionalista catalán contempla la reducción de los porcentajes al 5y 10 % respectivamente. En la justificación de la enmienda, que parece redactada poralguien muy directamente afectado por la reforma de 2011 se critica duramente elamplio espacio negociador que tienen las asociaciones empresariales que agrupan apocas empresas pero que incorporan a muchos trabajadores, recordando que el tejidoempresarial de pymes son el 99 % del total empresarial, que estas empresas sondestinatarias de los convenios negociados por las de mayor dimensión cuando se tratade convenios sectoriales; se recuerda también que las grandes empresas tienen su propioconvenio, y se concluye que ―en realidad pueden ser las grandes empresas las queimpongan las reglas del juego a través de los convenios de sector‖ Tras la lectura de estajustificación, ¿alguien puede dudar que el texto está redactado por alguien bien cercanoal mundo empresarial de las pymes? 102
  • 103. 5. Toca ahora abordar el estudio de algunas enmiendas al título IV, que regula ―medidaspara favorecer la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral‖.A) De especial importancia es la enmienda al artículo 18 del PL, es decir al art. 51 de laLET que regula el despido colectivo por ERE. El deseo de reforzar la seguridad jurídica,entendiendo por tal una mejor y más concreta definición de cuando puede presentarseun ERE, cuál ha de ser su contenido y la relación que ha de guardar con los objetivosperseguidos, queda claramente reflejado en la redacción propuesta.Por ejemplo, para que exista una causa económica, no bastará, tal como dispone lanormativa vigente, ―cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situacióneconómica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas,o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderáque la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos‖,sino que sería necesario, si prosperara la enmienda, que la empresa argumentara ―laintensidad y el impacto de la disminución persistente de ingresos‖, y que acreditaradocumentalmente dicha disminución ―en relación al período o períodos de referenciacomparativa, y como mínimo en relación a los mismos trimestres del ejercicio anterior‖,una redacción en el último apartado de la enmienda que tiene muchas semejanzas conlas enmiendas del PP, por lo que cabe pensar razonablemente que serán aprobadas en latramitación parlamentaria.Además, CiU pide, y aquí ya no creo que el PP acepte sus tesis, que no baste sólo conque la empresa acredite en la memoria que ha de presentar la concurrencia de la cAusa,sino también que deberá justificar que de ello se deduce ―la mínima proporcionalidad dela decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado‖,siendo importante esta propuesta porque se traslada después a la regulación procesal yse plantea en la propuesta de modificación de los arts. 129.9 y 138.7 que la sentenciadictada en un conflicto sobre el ERE, de extinción o suspensión de contratos, o dereducción de jornada, no sólo deberá valorar la concurrencia de la causa, sino también―la existencia de la mínima proporcionalidad de la misma en relación a la medidaadoptada‖. Me sorprende, dicho sea en términos jurídicos, que la propuesta de CiUpermite remitir a una norma reglamentaria (y también a la negociación colectiva,aunque en este caso sí puede ser que la especificación pudiera responder a lascaracterísticas del sector) una mayor concreción de qué deba entenderse por las causasque justifiquen la extinción.Al referirse a las empresas estacionales, las enmiendas proponen que la disminución seacontabilizada ―dentro del período de actividad de la empresa‖, es decir sobre trimestrede año o años anteriores en los que se trabajó, siendo válida esta propuesta tanto para elsupuesto de ERES (tres trimestres) como en el de inaplicación del convenio colectivo desector o de empresa (dos trimestres).B) Otras modificaciones propuestas, en la línea de reforzar la intervención de laautoridad administrativa laboral durante la tramitación del expediente sonsustancialmente idénticas a las presentadas para modificar las regulación del ERE desuspensión de contrato o reducción de jornada, por lo que me remito a la explicaciónrealizada con anterioridad. Insisto, en todo caso, en la importancia que pretende asumirla autoridad laboral para que el expediente sea debidamente tramitado y resuelto, tanto 103
  • 104. por interés de las partes como de la propia administración, y también, no se olvide, paraevitar litigiosidad judicial. El hecho de que sea la propia autoridad laboral la que decidecuáles son los ―aspectos esenciales del procedimiento‖ y que pueda suspender este hastaque sean corregidos los hipotéticos defectos observados, demuestra el papel relevanteque CiU quiere atribuir a la administración laboral…, sin llegar a volver a pedir lacompetencia de autorización de los ERES. Probablemente CiU ha tomado enconsideración el Dictamen del Consejo de Garantía Estatutarias, en el que se manifiestaque no hay vulneración del art. 170.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña porque setrata de una norma en materia laboral cuya modificación es competencia exclusiva de laautoridad estatal.C) Por último, cabe destacar mi entender el deseo manifestado en las enmiendas depotenciar el plan de recolocación externa, que deberá ofrecerse de forma obligatoria alos trabajadores cuando el ERE afecte a más de treinta trabajadores, frente a los más decincuenta previstos en la normativa vigente, e incluyendo también de forma expresa,frente a la negativa de la normativa vigente, a los trabajadores de las empresassometidas a un procedimiento concursal, previendo la enmienda (y de ahí la dificultadde aprobación por el coste económico que puede significar) que la financiación en estesupuesto corresponderá al Fondo de Garantía Salarial. Además, se otorga un papelimportante a la autoridad laboral de vigilancia del cumplimiento de esta obligaciónempresarial ―para que pueda ser efectivo y para evitar una posible reclamación judicialposterior‖.D) En la extinción del contrato por faltas aún justificadas de asistencia al trabajo, PP yCIU parecen haberse puesto de acuerdo al redactar sus enmiendas, ya que sonsustancialmente idénticas. Junto a una mejora de concreción de las causas que nopodrán computarse a efectos del cálculo del absentismo, con inclusión expresa de lostratamientos médicos de cáncer y de la ―enfermedad grave o enfermedad crónica‖, seincorpora al artículo 52 d) de la LET la posibilidad de extinguir el contrato porabsentismo por faltas justificadas pero intermitentes que lleguen al 20 % de jornadashábiles en dos meses consecutivos (redacción ya existente con anterioridad y que no hasido modificada) pero siempre y cuando, y aquí viene la importante modificación,además de ese cómputo ―el total de faltas de asistencia (del trabajador) en los docemeses anteriores alcance, al menos, el cinco por ciento de las jornadas hábiles‖.,manteniéndose sin modificación la referencia al 25 % en cuatro meses discontinuosdentro de un período de doce meses. Por consiguiente, y en una interpretación literal dela norma, parece que el despido por absentismo sólo podrá producirse una vez quepueda computarse un período anual laboral del trabajador.6. El capítulo V del PL versa sobre ―modificaciones de la Ley 36/2011,de 10 deoctubre, reguladora de la jurisdicción social‖. En la misma línea que en las enmiendas ala regulación de los ERES, se propone ahora adaptar la normativa procesal a loscambios sugeridos en la normativa sustantiva.A) De tal manera, por ejemplo, se propone modificar el art. 124 de la Ley 36/2011,justamente dedicado a ―Despidos colectivos por causas económicas, organizativas,técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor‖, configurando, en el apartado 7,una nueva reclamación previa ante la Administración como trámite obligado para lainterposición de la demanda y disponiendo la obligación de la autoridad laboral de 104
  • 105. adjuntar, con el expediente, ―un informe sobre los hechos invocados como justificativosde la decisión empresarial, y en su caso sobre posibles incidencias relevantes delprocedimiento de regulación de empleo‖. En la justificación de la enmienda se insiste enalgo que, como ya he dicho, es recurrente en muchas de ellas y que marca una línea detendencia de las propuestas de CiU: fortalecer jurídicamente el papel de la autoridadlaboral y limitar en la medida de lo posible que el conflicto acabe resolviéndose en sedejudicial, y en caso de que así ocurra que el juzgador tenga un margen muy limitado deactuación.B) Como otra manifestación en el mismo sentido, la posible reclamación administraciónprevia también se contempla en la enmienda presentada al art. 138 que versa procesospor ―Movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo,suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas,organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.‖7. En las enmiendas a la normativa reguladora de la conciliación de la vida familiar ylaboral, CiU propone volver a la redacción anterior a la reforma, con críticas a laposibilidad de que el permiso por maternidad sólo pueda ser disfrutado por uno de loscónyuges basándose en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, así comotambién que desaparezca la referencia a la necesidad de que la reducción de jornadapara el cuidado de un menor o de persona dependiente deba ser ―diaria‖.8. Una de las cuestiones que ha merecido más críticas por parte de los grupos políticoscon presencia en el Parlamento de Cataluña, a excepción del PP y de Ciudadanos porCataluña, es la falta de respeto del RDL a las competencias autonómicas en materia deempleo, y el Consejo de Garantías Estatutarias ha avalado parte de esas críticas porconsiderar que algunas disposiciones no respetan el art. 170.2 del Estatuto deAutonomía. Las enmiendas de CiU van en la línea de mantener/reforzar talescompetencias, siendo especialmente importante la enmienda a la disposición finalduodécima, para que quede claro que el Servicio Público de Empleo Estatal y lasComunidades Autónomas aplicarán las medidas recogidas en la Estrategia Española deEmpleo ―en sus respectivos ámbitos competenciales‖, y que aquellas ComunidadesAutónomas que dispongan de planes de empleo propios podrán, bien aplicar lanormativa estatal, bien ―desarrollar acciones y medidas de política de empleo distintasde las anteriores a fin de adaptarlas a la realidad de las personas desempleadas y deltejido productivo de su ámbito territorial‖. Parece que puede haber acuerdo entre PP yCiU, y así lo ha destacado el diputado nacionalista Sr. Campuzano, pero de poco servirási ello va ―acompañado‖ de la reducción de 250 millones de euros en políticas deempleo para Cataluña en los Presupuestos Generales del Estado, tal como se constató enel Parlament de Catalunya con ocasión de un interesante debate sobre las políticas decohesión social y las finanzas públicas que tuvolugar el pasado miércoles.10. Las restantes enmiendas planteadas por CiU no versan ya sobre el contenido del PLsino que propones añadir nuevos artículos a la norma, presentando enmiendas yapropuestas en anteriores reformas laborales o bien adaptando las ya presentadas alnuevo contexto económico y social, requiriendo, por ejemplo, la modificación de lanormativa sobre empleo. Es importante la referencia a la petición ya conocida de lagestión y control de las prestaciones derivadas por desempleo por parte de lasautonomías, y la petición expresa de un convenio de colaboración entre la Generalitat y 105
  • 106. el gobierno del estado para que el primero pueda gestionar el programa de la rentaactiva de inserción, así como también la no fijación de límite de edad para poderacceder a la capitalización de la prestación por desempleo para constituirse comotrabajador autónomo.En el ámbito de la discapacidad, hay un amplísimo número de enmiendas tendentes amejorar la protección de las personas trabajadoras con discapacidad y que demuestran elindudable impacto o influencia de las organizaciones de personas con discapacidadsobre CiU. Van desde la modificación de la LET (arts. 48 y 49) para posibilitar lareserva de puesto de trabajo, o la reincorporación cuando ello sea médicamente posible,de las personas con discapacidad que tienen reconocida una invalidez permanente total,absoluta o gran invalidez, a una radical revisión del Real Decreto 1453/1983 de 11 demayo que regula el empleo selectivo y las medidas de fomento de empleo de lostrabajadores minusválidos, para fomentar también políticas que garanticen lareincorporación de las personas con discapacidad al trabajo y que mejoren losincentivos a su contratación (como por ejemplo que las reducciones en las cotizacionesempresariales a la Seguridad Social en determinadas contrataciones se mantengandurante toda la vida del contrato y no sólo por un período determinado previamenteestablecido). También, la petición de que se mantenga, o más exacto es decir que serecupere, el importe de las ayudas para el mantenimiento de puestos de trabajo encentros especiales de empleo con una subvención del 75 % del salario mínimointerprofesional para cada puesto de trabajo ocupado por una persona con discapacidad.Con todo, la propuesta globalmente más relevante es la petición al gobierno deremisión, en el plazo de un año, de un proyecto de ley ―de promoción de la inclusiónlaboral de personas con discapacidad‖, al objeto de que se establezca ―un nuevo sistemade promoción que ayude en la creación y mantenimiento del empleo de calidad de estaspersonas‖.Las organizaciones representativas de la economía social, y más concretamente las queagrupan a las empresas de inserción, también se hacen notar en las enmiendasformuladas a la Ley 44/2007 de 13 de diciembre, reguladora del régimen jurídico detales empresas, proponiéndose (algo que a día de hoy veo ciertamente muy difícil) queel gobierno fije anualmente una cantidad económica dedicada a subvencionar nuevoscontratos y el porcentaje de la subvención sobre el salario percibido por el trabajador.11. Concluyo. Buena, y tranquila lectura de las enmiendas, ya que son del grupoparlamentario con el que el Partido Popular puede coincidir en más planteamientos.¿Cuántas se aprobarán, de forma total o parcial?Continuará…, seguro.XIV. Jueces para la Democracia y Unión Progresista de Fiscales criticanduramente la reforma laboral y los recortes de las libertades públicas en España.1 de mayo.JD y UPF han emitido un largo comunicado, tras la reunión celebrada por ambasorganizaciones, con el que tratan de dar respuesta ―a los anuncios y propuestasprecipitados, incoherentes, innecesarios y propagandísticos que desde el Ministerio deInterior y el de Justicia se vienen haciendo sobre diversas materias‖. 106
  • 107. Una parte del comunicado está dedicado a la reforma laboral operada por el RealDecreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, que en la actualidad se encuentra en fase detramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados y que no parece que vaya asufrir modificaciones relevantes si hemos de hacer caso a las declaraciones de laMinistra de Empleo y Seguridad Social y a otros parlamentarios del Partido Popular.Por su interés reproduzco ese fragmento del comunicado, junto con otras partes deltexto en el que abordan también cuestiones de interés para el mundo del trabajo y lasrelaciones laborales, y remito a todas las personas interesadas (que espero que seanmuchas) a la lectura íntegra del documento.―Comunicado conjunto de las asociaciones progresistas de Jueces yFiscales, Jueces parala Democracia y Unión Progresista de FiscalesLos asuntos examinados, han sido, en síntesis:1.- El reciente anteproyecto de ley de implantación de tasas judiciales, que merma elderecho a la tutela judicial efectiva, sentando las bases de una justicia reservada paraaquéllos que puedan pagársela.2.- Los anuncios de reformas del Código Penal en materia de orden público, quepretenden criminalizar el ejercicio de derechos fundamentales instrumentales paraexplicitar el desacuerdo político, como los derechos de reunión y manifestación.3.- Las tasas de población penitenciaria y delincuencia en el ámbito de la UniónEuropea, que evidencian la ―paradoja española‖, donde a menor tasa de delincuencia seda la mayor tasa de población reclusa, lo que contradice las declaraciones del Ministrode Interior que sigue insistiendo en la falsa idea de que el índice de delitos haaumentado para justificar un innecesario incremento de penas.4.- La insostenible situación de los Centros de Internamiento de Extranjeros,convertidos en reductos de control de la población extranjera que carece de autorizaciónadministrativa para residir en España.5.- La ―contrarreforma laboral‖, que degrada las bases de la relación laboral.6.- La decisión de no ofertar nuevas plazas de Jueces y Fiscales, al tiempo que seofertan nuevas plazas de policías, lo que, como colofón, evidencia las prioridades delEjecutivo, anteponiendo el control policial a la defensa de las garantías de la ciudadanía.En un contexto generalizado de recortes de derechos sociales básicos para laconvivencia ciudadana, afirmamos que este conjunto de medidas ejemplifica el tránsitodel ―Estado‖ Social al ―Estado Penal‖.CRIMINALIZANDO LA DISCREPANCIAComo asociaciones de Jueces y Fiscales comprometidas con la defensa del EstadoConstitucional entendemos que nos corresponde compartir con la Sociedad los análisisque realizamos sobre la situación de los valores constitucionales, participandopúblicamente en los debates sobre la conformación de los espacios de libertad de laciudadanía y los peligros que les acechan. 107
  • 108. La situación de crisis económica y el desmantelamiento del Estado Social son vistas conpreocupación por amplios sectores de la población. Las propias fuerzas impulsoras delas medidas de ajuste y recorte en los ámbitos social y económico reconocen laprofundidad de las mismas y el cambio de modelo que suponen. En una sociedaddemocrática ello debe suponer la asunción de que modificaciones de tal calado debenser sometidos a profundos debates públicos, en los que es de vital importancia, parapoder seguir reconociéndonos como tal sociedad democrática, la participaciónciudadana.Los partidos políticos y las instituciones representativas son instrumentosfundamentales de participación política. No ostentan, sin embargo, el monopolio de esaparticipación. Los derechos de manifestación, reunión, huelga, expresión, informacióny, en general, de participación en los asuntos públicos, son instrumentos para transmitirideas y propuestas en el debate colectivo, para intentar convencer a la ciudadanía de lasmismas y para mostrar a quien decide el apoyo social con el que cuenta cada propuesta.Son, por ello, formas básicas de control social del poder político.Los durísimos recortes sociales y la reforma laboral que, con el pretexto de la crisis,auguran la inminente firma del acta de defunción del Estado de bienestar, tras unaprolongada pero sostenida agonía, han sembrado el desconcierto y el descontento de laciudadanía, cristalizando en el surgimiento de movimientos sociales que hanprotagonizado numerosos actos de protesta en las calles. La proliferación de estasmanifestaciones, que pretenden la conservación de instituciones y ordenamientos queestiman en peligro, y se oponen al cambio de modelo, debería constituir hondo motivode preocupación para quienes lo abanderan y, por extensión, para toda la clase política.Pero, en modo alguno, puede ser vista como síntoma de anormalidad democrática sino,precisamente, lo contrario, pues no hay nada más democrático que el ejercicio dederechos fundamentales, como el de reunión y manifestación que, por constituirinstrumentos de difusión colectiva de ideas y opiniones, son condiciones centrales de lalegitimidad política democrática.………………………………………………………………………………….DESINCENTIVANDO EL ACCESO A LA JUSTICIAJueces para la Democracia y a la Unión Progresista de Fiscales muestran su frontalrechazo al anteproyecto de tasas judiciales aprobado el pasado día 30 de marzo por elGobierno.La configuración anunciada, gravando sin distinción a particulares y empresas yextendiéndose a todas las jurisdicciones a excepción de la penal, se pretende justificaren la necesidad de evitar la ―litigiosidad artificiosa que satura actualmente losjuzgados,‖ pero la realidad es que en el Estado español la gran mayoría de asuntos queefectivamente saturan nuestros órganos judiciales, infradotados y no suficientementemodernizados, no es en absoluto artificiosa.…………………………………………………………….Por lo que respecta a la jurisdicción social, si bien quedan exentos de pago aquéllos alos que se reconoce la asistencia jurídica gratuita (trabajadores, beneficiarios de la SS, 108
  • 109. Entidades Gestoras y quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar), quedandoobligados al abono de la tasa, junto a las personas jurídicas, las personas físicas conrecursos económicos, como los empresarios o aseguradoras, lo que podría parecer, aprimera vista equitativo, se está estrechando injustificadamente el acceso al recurso enlugar de invertirá en una justicia ágil y eficaz. La saturación de las Salas de losTribunales Superiores de Justicia y de los Juzgados de lo Social no se verá disminuidapor el establecimiento de tasas, que tendrán un impacto puramente testimonial. Elverdadero problema de la jurisdicción social es que su carga de trabajo se ha vistoexponencialmente incrementada por las recientes reformas de la ley reguladora de lajurisdicción social (Ley 36/11) y por la reforma laboral (RD-Ley 3/12), que implican laasunción de competencias por el Orden Social (v.gr: accidentes de trabajo, infraccionesadministrativas, desaparición de los ERE), que, siendo lógicas, no han venidoacompañadas del correspondiente y razonable incremento de la planta judicial. Dehecho el CGPJ solicitó la creación de 105 nuevos órganos judiciales, lo que no ocurrirá,al menos a medio plazo. A título de ejemplo, la nueva Ley 36/11, en la reforma operadapor el RD-Ley 3/12 suprime las autorizaciones administrativas para los despidoscolectivos (ERE) que ahora pasan directamente a la jurisdicción social, con lacorrelativa disminución de los expedientes con acuerdo (no litigioso). Si observamos losdatos que facilita el propio Ministerio de Empleo, en el Boletín de Estadística laboralescomprobamos que en 2011 hubo 21.167 ERE autorizados de los que terminaron conacuerdo 17.172 y sin acuerdo 1.796. Sin embargo, la nueva reforma laboral apunta a unincremento de los casos sin acuerdo, por lo que es previsible que exista unasobresaturación de las Salas y de los órganos de instancia que habrán de conocer de lasacciones individuales de despido.Tal saturación a pesar de que "formalmente" no se imponga tasas a los trabajadores, lesperjudicará de forma directa pues, al suprimirse los salarios de tramitación, todos losque no tengan derecho a prestación o subsidio de desempleo habrán de soportar loscostes de la demora en la resolución del despido.………………………………………………………………….REFORMA LABORALJueces para la Democracia y la Unión Progresista de Fiscales quieren trasladar a laopinión pública su profunda preocupación por el panorama social que las últimasreformas laborales están perfilando en nuestro país.El Real Decreto Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboralha ahondado en las mismas soluciones ya adoptadas por la Ley 35/2010 y la posteriorLey 27/2011 en materia de Seguridad Social. Y ello aún cuando éstas, planteadastambién en su día como imprescindibles para la creación de empleo y la supervivenciadel sistema de protección, no sólo no han generado éste, sino que han contribuido a suimparable destrucción, agravando la situación que padecemos, producto de laincapacidad de ajustar la economía al empobrecimiento derivado de la crisis bursátil,del desplome de la burbuja inmobiliaria y del imparable avance de la economíasumergida.Mientras la Estrategia Europea 2020 incluyó entre sus prioridades la lucha contra lapobreza y el crear más y mejores puestos de trabajo, garantizando una distribución másequitativa de los beneficios del crecimiento, según la Encuesta de Condiciones de Vida 109
  • 110. del INE, España ya era en 2009 uno de los países con mayor pobreza monetaria de laUnión Europea, relacionándose aquella tasa de pobreza con las características delmercado de trabajo español, de alta temporalidad y baja calidad en el empleo.Actualmente aquellas estadísticas ponen de relieve cómo se ha producido un incrementoexponencial de número de hogares sin ingresos, que reflejan la pobreza más extrema y,paralelamente al aumento de la pobreza se está produciendo un aumento de ladesigualdad social, que sitúa a España en uno de los países de la Unión Europea conmayores índices de incremento de ésta, cuando en la mayoría de los países de nuestroentorno se ha producido incluso un descenso.Este panorama supone el incremento de la conflictividad social, de la intolerancia y dela violencia, con fundamento en la destrucción del tejido comunitario y asistencial, de lacarencia de perspectivas y medios de subvenir a las necesidades más básicas dealimentación, vestido y cobijo.Por ello una reforma como la introducida, ni se justifica en la urgencia de su adopciónen la situación del empleo, ni responde a las exigencias de un nuevo modelo económico.Los déficits del sistema, compensador de la desigualdad originaria entre trabajador yempresario, imprescindible en todo Estado social y democrático de Derecho parapromover el desarrollo de la libertad e igualdad de los ciudadanos, sus corruptelas o laperversión del modelo sindical y sus defectos, como sucede en otros sectores, no puedenutilizarse para invalidar el sistema mismo, sino que debe ser detonante de la luchacontra sus prácticas desviadas. Para ello deben emplearse medios útiles, evitando cederante las presiones de los poderes fácticos que toman como pretexto la crisis para tratarde desmantelar el modelo, a favor de sus propios intereses económicos.Reclamamos por ello un cambio en la línea actual de la legislación laboral que refuercela estabilidad en el empleo y el equilibrio entre las partes, como medio para mantener lapaz social, indispensable para el progreso vital y económico de cualquier comunidadpolítica. Ratificamos, por último, nuestro compromiso como operadores jurídicos,garantes de los derechos fundamentales de los trabajadores, de continuar postulando laaplicación y aplicando las leyes laborales conforme a los principios y valoresconstitucionales, poniendo en su caso freno a los posibles abusos que tan amplias ydesproporcionadas posibilidades de disposición del contrato de trabajo, otorgan alempresario....."XV. Análisis de las enmiendas del Partido Nacionalista Vasco al proyecto de ley demedidas urgentes de reforma del mercado laboral.2 de mayo.Tras el examen de las enmiendas presentadas por el Partido Popular y Convergència iUnió al proyecto de ley de medidas urgentes de reforma del mercado laboral, continuoahora, de forma más breve, con las del Partido Nacionalista Vasco (PNV), la mayorparte de las cuales tienen, a mi parecer, muy pocas posibilidades de prosperar porquetratan de introducir cambios sustanciales en algunos contenidos de la reforma que hansido calificados públicamente por el gobierno y portavoces parlamentarios del PP como―líneas rojas‖ en materia de expedientes de regulación de empleo y de negociacióncolectiva, y los lectores y lectoras del blog lo comprobarán en seguida. Sí que creo quepueden prosperar algunas enmiendas que van en la misma línea que las defendidas por 110
  • 111. CiU respecto al respeto de las competencias autonómicas en materia de políticas activasde empleo y que no dejan de ser una petición de respeto tanto a los marcoscompetenciales como a los Reales Decretos de traspasos de competencias, que en elcaso del País Vasco, no se olvide, tienen especificidades sobre la recaudación y gestiónen materia de bonificaciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social.Las enmiendasdel PNV (cito ya de acuerdo al texto disponible en el Boletín OficialdelCongreso de los Diputados de 27 de abril) son las números 231 a 300, y se publicanen las páginas 283 a 304 del BOCD, y siguen el mismo orden que el texto del proyectode ley. Como en entradas anteriores, me refiero sólo a las que considero más relevanteso que tienen un mayor interés a mi parecer.1. El PNV propone que la indemnización de los contratos celebrados antes de la entradaen vigor del RDL 3/2012 se calcule de acuerdo a la normativa anteriormente vigente, esdecir sobre los 45 días salario/año y 42 mensualidades, y para ello propone tantomodificar la normativa sustantiva como, en lo que ahora me importa, modificar elpreámbulo para que desaparezca la referencia a que la indemnización aplicable será larecogida en el RDL (33 días/año y 24 mensualidades) para los períodos de trabajoposteriores a su entrada en vigor. Por consiguiente, el PNV propone que todos lostrabajadores despedidos, con independencia de la decisión empresarial que se adopte enpunto a la readmisión o indemnización del trabajador en caso de despido improcedente,sean ―titulares de los salarios de tramitación‖. En la misma línea va la enmienda desupresión de los topes para la indemnización previstos en la disposición transitoriaquinta del PL.2. El deseo de fortalecer los servicios públicos de empleo pasa por pedir unamodificación de la normativa sobre intermediación laboral al objeto de que todos loscontratos que estén ―afectados por actuaciones públicas de fomento de empleo‖ (ysupongo que aquí caben desde la orientación hasta las medidas que incentivan lacontratación) sean objeto de intermediación ―por servicios público de empleo estatal oautonómicos‖. Por otra parte, se persigue diferenciar la actividad de la empresa detrabajo temporal cuando actual propiamente como tal (con contratos de puesta adisposición) y cuando lo pueda hacer como agencia de colocación, de acuerdo a lareforma operada por el RDL, pidiendo que en tal supuesto la modalidad contractual quedeban utilizar sea ―la fórmula del contrato laboral ordinario‖ (me imagino que laenmienda incluye dentro de este concepto todas las modalidades contractuales recogidasen la normativa vigente).3. El PNV pretende mantener la duración del 75 % de tiempo de trabajo efectivo, comomáximo, en los contratos para la formación y el aprendizaje, rechazando el nuevo marconormativo que la permite hasta un 85 % durante el segundo y tercer año, por entender, yno le falta parte de razón, que tal porcentaje ―se aproxima mucho a la jornada de unapersona contratada a través de un contrato laboral ordinario con las posibilidades de usofraudulento que esta posibilidad confiere‖.4. Con relación al contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a losemprendedores, y al igual que otros grupos parlamentarios, el PNV propone lasupresión de la fijación del período de prueba en un año por entender que no es acorde ala jurisprudencia vigente sobre la relación entre la duración y ―la adaptación subjetiva yobjetiva del trabajador al puesto de trabajo‖. Rechaza la posibilidad que el contratopueda resolverse unilateralmente por el empleador un día antes de la finalización del 111
  • 112. período de prueba y sin indemnización alguna. También rechaza que puedacompatibilizarse el percibo del salario con un 25 % de la prestación por desempleo aque tenga derecho, en su caso, el trabajador, por entender que no deben aceptarselegalmente retribuciones que califica de hibridas, ―en las que se acumulan retribucionesprivadas y prestaciones públicas‖.5. También se manifiesta rechazo a la posibilidad abierta por el RDL de realizar horasextraordinarias en los contratos a tiempo parcial además de las horas ordinarias y lascomplementarias, argumentándose tal rechazo desde una perspectiva muy práctica de loque puede significar su realización para dificultar la conciliación de la vida familiar ylaboral ya que un elevado porcentaje de personas con esta modalidad contractual sontrabajadoras, de tal manera que a juicio del PNV ―la incorporación de horas extras aestos contratos elimina esta posibilidad y confiere al proyecto de ley un severo reparodesde la perspectiva de las políticas de género‖.6. No está de acuerdo el grupo nacionalista vasco con el nuevo marco legal que limita alas empresas de menos de 50 trabajadores las bonificaciones de cuotas portransformación de contratos en prácticas, de relevo y de sustitución en indefinidos, ypide que se extienda este beneficio a todas las empresas.7. De mayor calado, y de rechazo seguro por el grupo popular, es la propuesta de―recuperar‖ la referencia a la categoría profesional como elemento central del sistemade clasificación profesional de los trabajadores, frente al de ―grupo profesional‖ fijadoen el RDL y en el posterior PL. El argumento utilizado, y que también se acoge porotros grupos, es el de las amplias facultades que esta ampliación confiere al empleadorpara proceder tanto a supuestos de movilidad funcional como geográfica, pudiendoentonces el trabajador quedar obligado a realizar funciones o trabajos de inferiorcategoría a la que tenga reconocida, ―circunstancia prohibida por el Derecho del Trabajohasta el momento‖. Se trata sin duda de un debate muy interesante y en el que lasorganizaciones sindicales y empresariales de algunos sectores ya han tomado cartas enel asunto y establecido en convenios colectivos sectoriales estatales una regulación quecombina la flexibilidad deseada por la parte empresarial y el respeto a los derechosprofesionales y económicos del trabajador.8. En varias enmiendas relativas a la regulación de la movilidad funcional, geográfica ymodificación sustancial de las condiciones de trabajo (artículos 39, 40 y 41 de la Leydel Estatuto de los trabajadores) el PNV pretende reforzar la intervención de laadministración laboral, y más concretamente de la Inspección de Trabajo que deberáemitir informe preceptivo y no vinculante, para garantizar que queden debidamenteacreditadas las causas justificativas de la decisión empresarial, reforzándose igualmentela intervención de la Inspección en los supuestos de presentación de expediente deregulación de empleo de reducción de jornada, suspensión o extinción de contratos. Lapetición de un mayor intervencionismo y control administrativo de las decisionesempresariales van en la línea totalmente opuesta al RDL y al PL, que recuérdese queconceden muy amplias posibilidades al sujeto empleador para adoptar medidas deflexibilidad interna y externa. Fíjense que el PNV da un valor máximo al informe de laInspección, aunque lo califique de no vinculante (supongo que para la parteempresarial) en cuanto que le otorga mucho valor cuando se planteen acciones ante lostribunales, ya que en tal caso estos podrán disponer de un documento elaborado ―por un 112
  • 113. funcionario cualificado e independiente‖ en el que se dirá, y supongo que argumentará,―si las causas invocas son legítimas o alternativamente arbitrarias‖.9. Al objeto de dotar de mayor protección a los trabajadores afectados por una decisiónempresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo, el PNV proponediversas medidas: en primer lugar, la aplicación de la misma protección a todas lasmodificaciones, sin diferenciar por razón del número de personas afectadas; en segundotérmino, la obligación empresarial, tanto en supuestos de conflictos individuales comocolectivos en sede judicial, de justificar debidamente la existencia de la causa o causasalegadas, su ―razonabilidad‖ o ―concurrencia de condiciones‖ que justifiquen lamodificación.10. De importancia indudable son las propuestas formuladas sobre las causas quepueden justificar la presentación de un ERE de reducción de jornada o suspensión decontratos, por una parte, y de extinción por otra. En ambos supuestos el PNV planteaque desaparezca del texto que finalmente se apruebe la referencia a la ―disminuciónpersistente de ingresos o ventas‖ durante dos o tres trimestres consecutivos, comoposible causa económica, justificando de forma muy detallada su propuesta ymanifestando con claridad, y así se ha defendido también por destacados economistas,que ―la mera disminución de ingresos o ventas no supone necesariamente una pérdidade poder competitivo de la empresa o no provoca la necesidad de reducir su plantilla‖.Con respecto a la extinción, el PNV vincula obligatoriamente la decisión empresarial,que deberá acreditarse ―de forma fehaciente‖ con la remoción de una situacióneconómica ―negativa‖.11. No menos importante, y con casi toda seguridad objeto de rechazo por el grupopopular al igual que en el supuesto anterior, es la propuesta de recuperación de lanormativa anterior, y de ampliación en algún caso, que permitía la negociación colectivaen sede autonómica para modificar lo dispuesto en convenios de ámbito estatal,supuesto permitido para todos los sindicatos y asociaciones empresariales que cumplanlos requisitos de legitimación para negociar según lo dispuesto en los artículos 87 y 88de la LET y que encontraría su base jurídica si la decisión para negociar en sedeautonómica obtiene ―el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisiónnegociadora en la correspondiente unidad de negociación‖, reiterando el PNV su yaconocida tesis de que ―la estructura de la negociación colectiva debe gravitar sobre loscriterios de prevalencia de convenio autonómico y provincial sobre el estatal y el deempresa‖.12. No es muy favorable, pero tampoco totalmente contrario, el PNV a la posibilidad deque un tercero resuelva sobre cuáles deben ser las condiciones de trabajo aplicables auna empresa o sector una vez que haya finalizado la vigencia del convenio según lanueva normativa (dos años desde la denuncia del convenio), apostando por concederfacultades a la autoridad administrativa laboral para proceder a la extensión o adhesióna otro convenio, o bien confiriéndole ese poder a la Comisión Consultiva nacional deconvenios colectivos. No deja de ser curiosa la posibilidad prevista de intervención de lacitada Comisión cuando en la propia justificación de la enmienda se acepta que esaintervención ―en exclusiva‖ aproxima el procedimiento a ―la obligatoriedad desometerse a un laudo de los declarados inconstitucionales‖.13. También se encuentran auténticas sorpresas entre las enmiendas presentadas, comola que plantea la supresión total del llamado ―despido por absentismo‖, que va en 113
  • 114. dirección totalmente opuesta a las enmiendas presentadas durante la tramitación de lareforma laboral de 2010 del gobierno socialista. Desconozco las razones que llevan alPNV a este cambio de criterio y sólo puedo guiarme por lo dicho en la justificación dela enmienda: ―resulta manifiestamente desproporcionada utilizar como criterio extintivode la relación laboral faltas de asistencia al trabajo justificadas pero intermitentes‖.14. El PNV rechaza que el FOGASA sólo proteja económicamente a trabajadores concontrato de trabajo indefinido (no se dice nada en la enmienda sobre la limitación a lasempresas de menos de 25 trabajadores), por entender que ello afectará negativamente alos trabajadores contratados con vocación de estabilidad. Aunque no se diga de formaexpresa en la enmienda, parece que el PNV opta por posibilitar el abono de una parte(¿o toda?) de la indemnización a trabajadores con contratos de trabajo de duracióndeterminada y que tienen prevista una indemnización (que en 2015 será de doce días) asu finalización.15. Igualmente relevantes son las propuestas de supresión de la posibilidad plasmada enel RDL y el PL de extinguir contratos de trabajo para el personal de lasAdministraciones Públicas por entender que la regulación jurídica aplicable no puedeser la misma que aquella que lo es para una empresa privada, puesto que la situación deinsuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente ―es en todo caso atribuible apoderes públicos del Estado‖. También va en la misma línea la propuesta de suprimir ladisposición final tercera del PL por entender que una determinada forma de financiacióncon ingresos obtenidos en el mercado ―no permite la desvinculación de lasAdministraciones Públicas y las entidades de Derecho Público de su normativaespecífica aplicable‖.16. En donde sí mantiene coherencia la enmienda del PNV con respecto a anteriorespropuestas es en su petición, que podría ser aceptada en trámite parlamentario, deatribución de mayores competencias a las Mutuas de Accidentes de Trabajo yEnfermedades Profesionales para ―una más eficaz gestión de la incapacidad temporal‖.Se puede decir más alto pero no más claro: en caso de gestión de prestación de IT porcontingencias comunes se propone la modificación de la normativa vigente para que losservicios médicos de las Mutuas ―dispongan de las mismas competencias que los de lasentidades gestoras de la Seguridad Social para emitir un alta médica a todos los efectosen los procesos de incapacidad temporal‖.17. Por último, cabe decir que el PNV no se olvida de la problemática de las personascon discapacidad y más concretamente de quienes prestan sus servicios en CentrosEspeciales de Empleo, proponiendo la recuperación de la subvención del coste salarialde un trabajador en el 75 % del Salario Mínimo Interprofesional y durante toda lavigencia del contrato, así como también que las Comunidades Autónomas puedanmejorar las prestaciones fijadas por la Administración del Estado para este colectivo,siempre partiendo de un mínimo común para todo el Estado, ya que según la enmienda―se trata de evitar el dumping en la aplicación de estas medidas y la eventualincorporación de empresas con ánimo de lucro‖.Continuará… seguro.XVI. Análisis de las enmiendas del Partido Socialista Obrero Español al proyectode ley de medidas urgentes de reforma del mercado laboral. 114
  • 115. 1. Toca ahora el examen de las enmiendas del PSOE a la reforma laboral del PP tras losanteriores comentarios en mi blog sobre las de CiU, PNV y el propio PP. Y esta entradapodría ser ciertamente muy corta por una razón que estoy seguro que todos los lectoresy lectoras del blog entienden: el PSOE propone en la mayor parte de sus enmiendasvolver a la normativa anteriormente vigente, básicamente la Ley 35/2010 de 17 deseptiembre con sus varias modificaciones en 2011 y de las que me quedo en especialcon el Real Decreto-Ley 7/2011 de 10 de junio demedidas urgentes para la reforma dela negociación colectiva. Por ello, me permito remitir a todas las entradas del blogpublicadas en 2010 y 2011 en las que analicé las reformas laborales socialistas.No obstante, sí es cierto que hay algunas aportaciones de interés en las enmiendassocialistas y que no estaban recogidas en la normativa vigente hasta la entrada en vigordel RDL 3/2012 de 10 de febrero, en concreto el día 12 del mismo mes. Por ello, medetengo en aquello que considero de especial interés, sin perjuicio de añadir que muchome temo que la mayor parte de las enmiendas, tanto las que piden la recuperación de lanormativa anterior como las que proponen nuevas alternativas, tienen mínimasposibilidades de prosperar por ir en contra de la política laboral del PP, aunque sí quecreo que en cuestiones importantes cualitativamente, pero de menor peso político, sí quepuede haber acuerdos, y la normativa sobre personas con discapacidad puede ser elejemplo más apropiado.Las aportaciones del PSOE se recogen en dos bloques; en el primero, se trata de laenmienda a la totalidad del RDL, debatida y rechazada por el Pleno del Congreso el 12de abril, y el segundo recoge todas las enmiendas al articulado y con la debidajustificación. Para facilitar la lectura de los textos referenciados, recuerdo que lasenmiendas han sido publicadas en el Boletín Oficial del Congreso de losDiputados del27 de abril, que la enmienda a la totalidad es la número 75 (páginas 63 a 103), y que lasenmiendas al texto articulado son las números 475 a 601 (páginas 423 a 488).2. De la enmienda a la totalidad hay que hacer referencia a la exposición de motivos, enla que se recogen las líneas maestras de las tesis que han ido desgranando los dirigentessocialistas desde la aprobación del RDL, tanto en sede parlamentaria como en todos losforos económicos y sociales en que han intervenido, tesis que también se acogen endocumentos elaborados por buena parte del mundo académico iuslaboralista y pororganizaciones sindicales.Me quedo con estas ideas: la falta de consenso político en la aprobación; la vulneraciónde preceptos constitucionales; la ruptura del modelo laboral de nuestra Constitución; lapotenciación del desequilibrio en la relación laboral y la concesión de poderesunilaterales exagerados a la parte empresarial ―para modificar el salario y resto decondiciones laborales‖; la destrucción del modelo de negociación colectiva vigente; Endefinitiva, es una reforma que ―rompe el equilibrio entre las partes que se ha venidoforjando en nuestra legislación laboral durante los últimos treinta años‖. Porconsiguiente, la enmienda a la totalidad, como igualmente tratan de hacer laspresentadas al texto articulado, pretende restituir el equilibrio en las relaciones detrabajo, tanto en la vertiente de la relación contractual como en el ámbito de lasrelaciones colectivas de trabajo, apostando por la flexibilidad interna negociada paraabordar los cambios necesarios en el mundo del trabajo e incorporando gran parte delcontenido del acuerdo interconfederal de 25 de enero, con una dura crítica al gobiernopor haberlo ―ignorado y despreciado en la reforma laboral‖. 115
  • 116. Dado que el objetivo de la propuesta socialista es avanzar en un cambio de modeloproductivo que apueste por la calidad del trabajo y la cualificación de los trabajadores,es decir ―un mercado de trabajo más ordenado, racional y productivo‖, y no por laprecariedad de los empleos y de los contratos, las enmiendas enfatizan la importancia dela creación de un fondo para la creación de empleo para pequeñas y medianas empresas,vinculando las ayudas a proyectos con vocación de futuro así como a iniciativas dejóvenes para poner en marcha proyectos emprendedores. La apuesta por este modeloproductivo y la flexibilidad interna debe llevar lógicamente, y así aparece en el textosocialista, a la reducción de las posibilidades de flexibilidad externa unilateral, de talmanera que no tiene sentido reducir los costes de la indemnización por despidodeclarado improcedente ni tampoco suprimir la autorización administrativa en losexpedientes de regulación de empleo o posibilitar la aplicación de la reforma laboral alempleo público (de esta reforma ya saben algo los trabajadores del Ayuntamiento deLeón, por citar el ejemplo conocido más recientemente). Como pueden comprobar, laspropuestas socialistas son todo lo contrario de aquello que se ha plasmado en el RDL yque ahora se está tramitando en el Parlamento como proyecto de ley, y de ahí quetampoco sorprenda que la dirección del PSOE se haya comprometido antes lasorganizaciones sindicales a cambiar esta normativa cuando vuelvan al poder.3. Me refiero ahora a las enmiendas al texto articulado, y como siempre digo miapreciación es subjetiva en cuanto a la selección de las comentadas, que son sóloaquellas que considero de mayor interés.A) Se propone recuperar la normativa de la Ley 35/2010, desarrollada en materia deagencias de colocación por el RD 1796/2010, por lo que respecta a la necesariatransparencia y separación de actividades cuando una empresa de trabajo temporal actúetambién como agencia de colocación, con necesidad de autorización administrativaprevia y clara delimitación de cuál es la actividad que ha de desarrollar cuando suintervención en el mercado de trabajo no sea como empleadora (ETT) sino comoagencia de colocación, ya actúe como colaboradora de los servicios públicos de empleoo de forma autónoma pero coordinada con los mismos. A destacar el énfasis puesto enuna enmienda en que uno de los objetivos prioritarios del proceso de acercamiento deoferta y demanda de trabajo sea ―aumentar la participación de las mujeres en el mercadode trabajo y la mejora de su empleabilidad, a través del diseño de su itinerariopersonalizado de inserción‖.B) También se pide la recuperación del texto anteriormente vigente del contrato para laformación y el aprendizaje, por considerar que la reforma del PP debilita el procesoformativo y otorga prioridad a los intereses de la empresa, constatable en la ampliaciónde los tiempos de trabajo y de la edad para ser contratado, así como la supresión de queuno de los objetivos del contrato, en el apartado formativo, sea la obtención del título degraduado en educación secundaria cuando el trabajador no disponga del mismo. ElPSOE valora el reconocimiento del derecho a la formación y el crédito de 20 horasanuales, pero va más allá y pide que ese permiso se sume, y no se deduzca en su caso, aotros que ya estuviera disfrutando por pacto colectivo, y además ofrece el apoyo de unfondo de empleo para ayudar a la empresa a sufragar el coste cuando se trate deproyectos del trabajador que vayan en la línea de innovación empresarial y que exijan―mayores requerimientos de cualificación‖. 116
  • 117. C) Parece lógica la propuesta de supresión de la participación de los centros y entidadesde formación en el diseño y planificación de la formación profesional, ya que en estepunto no se trata del debate sobre la impartición de dicha formación y además talescentros están representados por las organizaciones empresariales. También es coherentecon el modelo socialista la petición de regreso a la voluntariedad de la participación enprogramas de sustitución de trabajadores en formación, frente a la tesis contraria de laobligatoriedad plasmada en la reforma para los perceptores de prestaciones pordesempleo.D) Más calado tienen las propuestas dirigidas a modificar la regulación de lasbonificaciones y subvenciones para incentivar la contratación de trabajadores, enespecial en las pequeñas y medianas empresas. Tiene interés, y debería ser valorada, lapropuesta de ayudar las contrataciones en prácticas y que sean la primera experienciaprofesional y preferentemente vinculada a actividades estratégicas o emergentes (ej.:subvención mensual del 75 % del SMI durante un año en empresas de menos de 50trabajadores, y del 50 % en el resto), previendo la obligación de aprobar un programa alefecto en un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la norma.Desaparece el contrato indefinido de apoyo a emprendedores regulado en el RDL y sesustituye por otro precepto que trata de la misma materia pero con diferente contenido,diferenciando según se trata de empresas de menos de diez trabajadores y las que tenganun mayor número de personas contratadas. Es probablemente este precepto (enmiendanúmero 491 en relación con la 560) el que tiene mayor importancia en la propuestasocialista, y no es de extrañar que fuera defendido con vehemencia por la portavozsocialista en el debate de enmiendas a la totalidad, vehemencia también manifestadapara su crítica por la portavoz del grupo popular.La propuesta plantea la obtención de un crédito de hasta 30.000 euros por cada contratoindefinido que se formalice con los colectivos de difícil acceso al mercado de trabajolistados en el mismo (jóvenes de 16 a 30 años, mayores de 45 años desempleados delarga duración, y trabajadores con discapacidad) y la subvención de dos puntos del tipode interés durante toda la vigencia del contrato (―hasta un máximo de 3.000 euros porcada contrato realizado‖). Las ayudas se prevén para proyectos que mejoren lacompetitividad y productividad empresarial, la mejora de la formación del personal,para personas desempleadas que quieran abrirse camino en actividades productivas,estratégicas o emergentes, y para aquellas empresas, y me parece una propuesta muyinteresante, ―que se encuentren en proceso de internacionalización y contraten a jóvenesdesempleados para facilitarles su primera experiencia profesional‖. Todas las ayudastienen la fecha límite del 31 de diciembre de 2015 y van vinculadas obligatoriamente ala creación de empleo.En definitiva, y por decirlo con las propias palabras de la justificación de la enmienda491, se pretende tanto fomentar la iniciativa empresarial como crear empleo estable. ElFondo estaría dotado inicialmente con mil millones de euros con cargo a losPresupuestos Generales del Estado, y contaría con aportaciones efectuadas por lasempresas, teniendo la consideración jurídica de entidad pública adscrita al Ministerio deEconomía y Competitividad, con la participación de las organizaciones empresariales ysindicales más representativas en el Consejo rector encargado de la dirección del Fondo.E) En el ámbito del contrato a tiempo parcial, se rechaza la posibilidad de realización dehoras extraordinarias, y se propone modificar la normativa de Seguridad Social para 117
  • 118. mejorar su acción protectora, incrementando del actual 1,5 al 1,75 el coeficientemultiplicador aplicable sobre el número de días teóricos de cotización necesarios paracausar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente.F) En la regulación del trabajo a distancia la propuesta socialista incorpora parte deltexto del acuerdo interconfederal respecto a su voluntariedad y la adecuada protección yreconocimiento de derechos tanto individuales como colectivos, en la misma línea queel acuerdo europeo en la materia, diferenciando entre trabajo a domicilio y teletrabajocon la argumentación, válida formalmente pero que en bastantes ocasiones no existe enel trabajo intelectual, como mínimo, de que se trata de ―dos formas contractualesdistintas e independientes que tienen en común el hecho de que la prestación laboral serealiza fuera del centro de trabajo‖.G) En materia de sistemas de clasificación profesional, y lo que ello puede conllevarpara el ejercicio de la movilidad funcional ordinaria o extraordinaria por parte de laempresa, el grupo socialista acoge la tesis del RDL, y ahora del Proyecto deLey, sobrela ordenación del sistema por medio de grupos profesionales, incluso previendo laposibilidad de que puedan asignarse al trabajador tareas correspondientes a más de ungrupo o polivalencia funcional, en cuyo caso se requiere de forma expresa que el pactoconste por escrito y que la equiparación se produzca, en su caso, ―en virtud de lasfunciones que se desempeñen durante mayor tiempo‖. La enmienda trata, pues, decombinar la protección jurídica del trabajador con las necesidades organizativas de laempresa, con una llamada a la negociación colectiva para que regule adecuadamente, yen atención a las circunstancias propias de cada sector, tal relación. La hipotéticarealización de actividad de grupo inferior (movilidad funcional descendente) sólo seráposible cuando existan razones técnicas u organizativas que lo hagan necesario, y por eltiempo imprescindible, recuperando el PSOE la protección prevista en el artículo 39 dela LET anterior a la reforma.H) En los preceptos relativos a la movilidad geográfica, modificación sustancial decondiciones de trabajo, reducción de jornada, suspensión y extinción de contratos, elcambio más importante que se propone es la recuperación de la justificación yrazonabilidad de la causa o causas para que puedan adoptarse medidas al respecto porparte empresarial, ya que la nueva redacción es criticada con el argumento de que ―lasupuesta objetivación de las causas que introduce la reforma laboral aumenta lalitigiosidad, con gran inseguridad jurídica para los trabajadores‖, e igualmente sepretende que la autoridad administrativa laboral tenga control sobre la medida adoptaday que se facilite un control jurisdiccional adecuado sobre la justificación y razonabilidadde la causa o causas alegadas. Dicho sea incidentalmente, en varios preceptos sepropone un trato prioritario de permanencia en la empresa para las personas condiscapacidad, al objeto de permitir su mantenimiento en el mercado de trabajo, así comotambién a las personas que tengan a su cargo menores de tres años o personas condiscapacidad reconocida.I) La recuperación íntegra de la regulación del derecho a la negociación colectiva segúnel RDL 7/2011 es la propuesta del PSOE, y de ahí que no tenga posibilidades deprosperar, así como también la incorporación a sus enmiendas en esta materia de granparte del contenido del acuerdo interconfederal de 25 de enero.La tesis de losenmendantes es que se trata de restituir el equilibrio en la negociación colectiva que hasido objeto de un cambio radical a favor del empleador por la reforma, introduciendo 118
  • 119. mecanismos de control sindical y de tutela judicial efectiva, al mismo tiempo quesuprimiendo el arbitraje obligatorio a petición de una sola de las partes, ―pues laimposición del laudo arbitral tiene claros vicios de inconstitucionalidad‖. Larecuperación de la fuerza vinculante de los convenios, con supresión del límite de dosaños desde la denuncia del convenio vigente recogido en la reforma, es otra de laspropuestas centrales de las enmiendas, apoyada en el marco jurídico en el artículo 37.1de la Constitución y en el ámbito práctico de las relaciones de trabajo porque con sudesaparición ―el riesgo es una individualización de las condiciones laborales conpérdida de derechos para los trabajadores‖.J) Se recupera la obligación de tomar en consideración el índice de absentismo de laplantilla (2,5 %) y no sólo del trabajador individualmente considerado para poderextinguir el contrato al amparo del artículo 52 d) por faltas aún justificadas de asistenciaal trabajo‖. Será interesante el debate en la ponencia y en la Comisión, con un frentecomún del PP i CiU por una parte y el resto de los grupos parlamentarios por otro,aunque es obvio que el resultado es conocido.K) Las enmiendas proponen la rectificación de todos los cambios operados en lareforma en materia de despido, tanto en cuestión de costes de indemnización como deabono (más exactamente no abono) de salarios de tramitación y protecciónjurisdiccional, para volver a la normativa anterior a la reforma, argumentándose, porejemplo, que el abaratamiento del coste ―perjudica enormemente a los trabajadores yfacilita el despido‖. Por consiguiente, no se trata sólo de modificaciones del textosustantivo, la Ley del Estatuto de lo trabajadores, sino también del marco procesalafectado por la reforma, la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicciónsocial.L) Hay un rechazo frontal a la aplicación preferente de los expedientes de regulación deempleo que permitan la extinción de contratos en las Administraciones Públicas,mientras que sí se aceptaría, en las condiciones propuestas en la enmienda 553 lasuspensión de contratos y reducciones de jornada. El grupo socialista propone con buencriterio tomar en consideración el marco jurídico regulado en el Estatuto Básico delEmpleado Público para realizar las políticas que sean necesarias ―en materia deflexibilidad interna y de regulación de empleo‖. Sólo se aceptaría la extinción decontratos cuando se hubieran agotado todas las vías de reordenación de las plantillas,con aplicación de las reglas sobre movilidad, reducción de jornada y suspensiones decontratos.No se acepta la aplicación del despido individual o plural por causas objetivas previstoen el artículo 52 c) de la LET, y los ERES que en su caso se presenten deberán justificardebidamente la medida propuesta, rechazando terminantemente la enmienda que puedeentenderse como causa económica que justifique los despidos ―una situación dereducción de ingresos o ventas‖, ni tampoco ―un simple desequilibrio presupuestarioaunque fuera persistente‖, previendo derecho preferente de los trabajadores cuyocontrato de trabajo se haya extinguido a ocupar puestos de trabajo de igual o similarcategoría o grupo profesional ―que posteriormente se creen en la misma empresa oadministración o ente vinculado‖. La tesis socialista entronca con la necesidad, y nosólo conveniencia, de respetar ―los principios constitucionales y de derecho público querigen su actividad (de las Administraciones Públicas), así como garantías para losempleados públicos‖. 119
  • 120. LL) No se olvida el PSOE de formular propuestas referidas a la responsabilidad socialempresarial, vinculadas a la puesta en marcha de las medidas recogidas en la Ley deEconomía Sostenible, apostando por la aprobación de una estrategia de sostenibilidadempresarial, un informe de responsabilidad social por parte de las empresas en el quedeberán constar una detallada explicación de la política de relaciones laborales(condiciones generales de trabajo, políticas de igualdad, políticas de formación,participación de los trabajadores, etc.), con el deseo, más que realidad, de la enmiendade que las empresas más avanzadas en materia de relaciones laborales ―expongan suprogresos y constituyan un ejemplo a seguir‖, y con participación sindical en laelaboración del informe.M) La atención a la problemática de las personas con discapacidad es clara en lasenmiendas socialistas, y como ya he dicho antes creo que aquí sí hay un punto deencuentro con otros grupos, señaladamente PP y CiU, para la aprobación, literal omediante transacción, de algunas de las enmiendas. Por ejemplo, la propuesta desubvención del 75 % del SMI de los contratos de personas discapacitadas en CentrosEspeciales de Empleo, la conversión de relación laboral especial en común cuando seproduzca una subrogación de empresa y los trabajadores pasen a la empresa ―ordinaria‖,el mantenimiento de las medidas aplicables a este colectivo y recogido en la EstrategiaEspañola de Empleo hasta que se apruebe el Plan de Políticas de Empleo para este año,el mantenimiento de las medidas estatales para aquellas Comunidades Autónomas queno cuenten con políticas laborales propias para personas con discapacidad, la futuraaprobación de una Ley de promoción de la inclusión laboral de personas condiscapacidad y la reforma de la LISMI, así como reforma de la normativa para facilitarel mantenimiento en el empleo de las personas con discapacidad sobrevenidaN) En fin, en materia de conciliación de la vida familiar y laboral el PSOE proponerecuperar la normativa anterior y formula duras criticas a las reformas operadas en elartículo 37 de la LET, en especial la introducción de la referencia diaria a la reducciónde la jornada de trabajo, ya que su introducción ―supone una restricción de derechos,que además dificulta la posibilidad de que a través de convenio colectivo se puedanacumular estas reducciones en jornadas completas‖.Buena lectura de las enmiendas. Continuará… seguro.XVII. CC OO y UGT presentan dos quejas a la OIT por vulneración de susConvenios por la reforma laboral del gobierno español.10 de mayo.Las organizaciones sindicales CC OO Y UGT han presentado hoy dos quejasante laOrganización Internacional del Trabajo, alegando la vulneración de algunos de losConvenios ratificados por España por la reciente reforma laboral plasmada en el RealDecreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero. Se trata de dos documentos de indudable interésjurídico y sindical cuya lectura recomiendo. Me permito reproducir en esta entrada, porsu importancia y para facilitar su conocimiento a los lectores y lectoras del blog, laspeticiones formuladas en cada uno de los escritos.1. Queja que presentan CC.OO y UGT ante el Director General de la OIT, porviolaciónde derechos de los trabajadores referidos a la terminación de larelación de trabajo 120
  • 121. SOLICITAMOS A LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO quetenga a bien admitir esta Queja por vulneración de derechos relacionados con el despidode los trabajadores, garantizados por esa organización internacional, junto a losdocumentos que la acompañan y, tras someterla al examen de los órganoscorrespondientes para la comprobación de las violaciones de derechos denunciadas:1) Declare la vulneración de derechos de los trabajadores relativos a la terminación de larelación de trabajo por despido del empleador, reconocidos y garantizados por elConvenio nº 158 de la OIT, llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 defebrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE del 11 defebrero), en la regulación de las siguientes materias:A - La fijación de un período de prueba de un año en la nueva modalidad de contratoindefinido, que implica el establecimiento de un despido sin causa y sin unaindemnización adecuada.B - La nueva regulación de las causas de despido económicas, técnicas, organizativas ode producción, que conlleva que los trabajadores pueden ser despedidos sin una causade suficiente entidad y proporcionalidad y sin verdadero control judicial de la decisiónempresarial.C - La supresión de los salarios de tramitación en caso de opción por el empresario de laextinción del contrato, ante la declaración judicial de la improcedencia del despido.D - La inclusión como causa de despido objetivo por absentismo de las faltas deasistencia al trabajo motivadas por enfermedad o lesión aún debidamente justificadas.2) Acuerde realizar las observaciones y requerimientos pertinentes al Gobierno deEspaña sobre las anomalías comprobadas e invitarle a tomar las medidas adecuadas parael pleno respeto y cumplimiento de los derechos conculcados, y la adecuada reparacióna los trabajadores y trabajadoras afectadas por la eventual aplicación de las medidascontrarias al Convenio 158 de la OIT.2. Queja que presentan UGT y CCOO ante el director general de la OIT parasutramitación y decisión por el comité de libertad sindical, contra elgobierno de España,por violación de la libertad sindical y del derecho a lanegociación colectivaSOLICITAMOS A LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO quetenga a bien admitir esta Queja por vulneración de los derechos de libertad sindical ynegociación colectiva, junto a los documentos que la acompañan y, tras someterla alexamen del Comité de Libertad Sindical y demás órganos que correspondan para lacomprobación de las violaciones de derechos denunciadas,1) Declare la violación de los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva,reconocidos y garantizados por los Convenios 87, 98 y 154 de la OIT, llevada a cabopor el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reformadel mercado laboral (BOE del 11 de febrero), en la regulación de las siguientesmaterias:A - La ausencia absoluta de cualquier tipo de consulta con las organizaciones sindicalesmás representativas previa a la aprobación por el Gobierno de España del Real Decreto-Ley 3/2012. 121
  • 122. B - La imposición de la primacía aplicativa de la negociación en el ámbito de laempresa, con independencia de la que pudiera ser voluntad compartida de sindicatos yorganizaciones empresariales, prohibiendo, por tanto, negociar modulando oexcepcionando la regla de la prioridad absoluta del convenio de empresa.C - La posibilidad del ―descuelgue‖ empresarial, es decir, de inaplicar lo pactado enconvenio colectivo por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sinnecesidad de acuerdo con los negociadores del convenio ni siquiera con larepresentación de los trabajadores en la empresa, con imposición de un arbitrajeadministrativo obligatorio.D - La sustitución de la flexibilidad interna negociada, por la decisión unilateral delempresario, que puede sin acuerdo con los trabajadores decidir no aplicar condicionesde trabajo pactadas en acuerdos de empresa con la representación de los trabajadores.2) Acuerde realizar las observaciones y requerimientos pertinentes al Gobierno deEspaña, sobre las anomalías comprobadas e invitarle a tomar las medidas adecuadaspara el pleno respeto y cumplimiento de los derechos que resulten conculcados y laadecuada reparación por la eventual aplicación de las medidas contrarias a losConvenios 87, 98 y 154 de la OIT.XVIII. Para comprender la reforma laboral, y qué quiere el gobierno, hay que leerel Programa Nacional de Reformas del Reino de España 2012.11 de mayo.1. El Consejo de Ministros celebrado el 27 de abril aprobó el Programa Nacional deReformas 2012 y el Programa de Estabilidad de España 2012-2015. Por cierto, y dichosea a modo de anticipo de algunas reflexiones que formularé más adelante sobre elPNR, en el escenario macro económico del Plan de Estabilidad se afirma que el empleoha disminuido en 2,0, y que las previsiones para 2012 y 2013 son igualmente negativas(-3,7 y -0,4, respectivamente) previendo un ligero crecimiento en 2014 y 2015 (1,4 y1,8, respectivamente). Es curioso, y así lo ha destacado Xan Errasti en una entradapublicada hoy en su magnífico blog, que el PNR se presente como ―definitivo‖, lo quequiere decir que había documentos anteriores y que el ahora aprobado no debería sufrirmodificaciones, algo que hoy mismo ya no se sostiene en pie por el conflicto de Bankiay su impacto en las previsiones económicas del inmediato futuro.El PNR contiene una amplia explicación de la reforma laboral adoptada por el gobiernoen febrero de este año, y también dedica partes de su contenidos a la explicación de todoaquello que se propone hacer en ámbitos de empleo y protección social que,indudablemente, tienen también mucho que ver con la reforma y con los cambios que sepretenden introducir en las relaciones laborales en España.He leído con atención el PNR en mis desplazamientos en transporte público a laUniversidadAutónoma de Barcelona, al tiempo que escuchaba canciones alegres para nodeprimirme demasiado con su lectura. Ahora bien, reconozco que una vez finalizada lalectura estoy contento porque he comprendido mejor la reforma laboral, ya que por unavez la claridad del PNR es muy superior a la de la propia norma de dicha reforma, elReal Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero. Y digo claridad no, obviamente, desde la 122
  • 123. perspectiva estrictamente jurídica, sino desde aquello que se persigue con la norma en elterreno de la construcción de un nuevo modelo de relaciones laborales en el que elpoder de empleador sea la regla por excelencia y su limitación la excepción. En el PNRse critica la ―rigidez regulatoria‖ habida hasta la reforma, de la que se afirma que recoge―un conjunto integral y coherente de medidas‖, articuladas alrededor de cuatro grandesejes que merecerán algunos comentarios por mi parte.Pero antes, indiquemos cuales son estos ejes según el gobierno: ―(1) favorecer laempleabilidad de los trabajadores; (2) fomentar la creación de empleo y reducir ladualidad laboral (3) favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa ala reducción de empleo y (4) favorecer la eficiencia del mercado de trabajo comoelemento vinculado a la reducción de la dualidad laboral‖. De forma ―pedagógica‖, ysupongo que para evitar que quienes son críticos con la reforma no ―comprendan‖ suauténtico valor, el PNR enfatiza que se trata de una ―medida integral‖, por lo que elanálisis de cada medida debe ser realizado con relación al resto de medidas adoptadas―para evitar sacar conclusiones erróneas‖ (supongo que el redactor ya prevé que loscríticos se equivocarán haciendo una lectura sesgada de cada apartado de la norma),porque, y concluye aquí la pedagogía del redactor del PNR, ―unas y otras medidasinteractúan entre sí‖.2. En el apartado II, dedicado al ―escenario macroeconómico‖ hay un epígrafe (1.3)dedicado al mercado de trabajo, en el que se explica las ―deficiencias‖ del sistemaespañol de negociación colectiva y la dualidad contractual con su impacto negativo paralos trabajadores jóvenes y con contratos temporales, para concluir que era necesaria lareforma emprendida en febrero de este año para corregir la difícil situación deldesempleo, eso sí, y ya se ha visto en las previsiones del Plan de Estabilidad, medianteuna reducción gradual. Argumento ―de peso‖ para la reforma, ya se sabía pero es buenoque un documento oficial lo manifieste con claridad, es que esta sigue ―la línea deactuación sugerida por los organismos internacionales‖ (supongo que son el BancoCentral Europeo, el Fondo Monetario Internacional y la Comisión Europea, quehubieran podido citarse de forma expresa para dotar de mayor ―autoridad‖ a la tesisgubernamental).El documento afirma, con una seriedad que llevaría a pensar que con esta reformaresolveremos todos los problemas de nuestro mercado de trabajo (pero quizás algunostienen más que ver con la realidad económico-financiera, ¿no les parece?), que lareforma emprendida por el RDL 3/2012 (y todas las normas que guardan relación con elmismo) ―supone un paso decisivo en la generación de una dinámica positiva en elmercado del trabajo a la altura de la severidad de las actuales circunstancias‖. Desdeluego, no se le puede negar mérito al redactor de la frase si quería transmitir la tesis másarriba expuesta, aunque la realidad laboral cotidiana no se corresponda en muchasocasiones con aquello que se pretende transmitir.3. Que la reforma laboral impacta sobre las Administraciones Públicas y el sectorpúblico es algo ya conocido, no sólo porque así lo disponga expresamente el RDL sinopor las obligaciones asumidas por las Comunidades Autónomas y las CorporacionesLocales de presentar planes de ajustes con inclusión de medidas concretar para reducirgastos. La cuestión ya fue abordada en otra entrada en mi blog, y también le hadedicado especial atención el blog de Xan Errasti. Ahora sóloquiero referirme a la 123
  • 124. concreción de esa aplicación en los denominados ―planes económicos-financieros dereequilibrio de las Comunidades Autónomas‖, ya que estos han sido presentados conanterioridad a la aprobación del PNR y por ello se puede conocer la síntesis de lasmedidas propuestas en materia de gastos de personal y más concretamente, así lo titulael PNR, de ―medidas de reducción, racionalización y optimización del gasto enpersonal‖.Reproduzco dos párrafos de las páginas 81 y 82, y sugiero a los lectores y lectoras delblog que piensen de qué forma se aplica la reforma laboral en general y la disposiciónfinal segunda del RDL en particular, así como también las medidas contempladas dereforma del sector público, y en concreto del Estatuto Básico del Empleado Público, enel todavía proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado para este año:―Mantenimiento o reducción de las retribuciones, reducción del número y lasretribuciones de los altos cargos y asimilados de la Administración y de los entes queintegran el sector público autonómico, limitación del número de efectivos salvo enservicios públicos esenciales, control de horas extraordinarias, medidas de control delempleo público, aumento de la jornada anual ordinaria, reducción del número deliberados sindicales, eliminación de días adicionales de vacaciones y de días adicionalespor fallecimiento, por intervenciones, etc.Intensificación del control del absentismo laboral, reducción de las compensacioneseconómicas y prestaciones complementarias por incapacidad temporal, reducción de lasdotaciones para Acción Social, prolongación de la permanencia en el servicio activo,jubilación forzosa a los 65 años con tasa de reposición nula, reducción de lasretribuciones a los conductores por ajustes en el parque móvil, reducción del número yde la retribución de altos cargos y supresión de instituciones como el Defensor delPueblo‖.Tampoco están ―nada mal‖ algunas de las medidas propuestas en el ámbito sanitario yen el educativo, como ―reducción de las sustituciones, incremento de la jornada laboralde los interinos, eliminación de los períodos adicionales de descanso, … reducciones deplantillas…‖. Por cierto, para todos los empleados públicos, que nadie se olvide, lafutura Ley de PGE 2012 modifica su jornada laboral en unos términos que el PNRexplica con una claridad meridiana, de forma que dentro de poco ya no podremos hablarde jornada máxima de trabajo sino de ―jornada mínima obligatoria‖: ―se extiende lajornada laboral de los empleados públicos a 37,5 horas semanales como mínimo‖.4. El bloque dedicado a la reforma laboral se encuentra en el apartado III.4 del PNR,que lleva por título ―Mercado laboral: flexibilidad, formación y educación‖ (páginas153 a 190) en el que se vuelve a insistir, como paso previo a la justificación de lareforma, en la ineficacia del marco legal español anterior a la misma porque ―no hapotenciado suficientemente la empleabilidad de los trabajadores, ni tampoco losmecanismos de flexibilidad interna y una negociación colectiva que permita un mayormargen a las empresas para adaptar las condiciones de trabajo a los cambios deescenario económico y productivo‖.A) ¿Qué cabe destacar de la reforma, siempre según el gobierno, y que no aparezca a miparecer con la misma claridad en el RDL y en otros documentos del gobierno que he 124
  • 125. tenido oportunidad de analizar en entradas anteriores? En el primer eje de la reforma,―favorecer la empleabilidad de los trabajadores‖, uno de los objetivos es la reforma dela intermediación laboral y el establecimiento de una nueva colaboración entre el sectorpúblico y el privado, aunque la forma como se pronuncia el documento sobre cada unode ellos no deja lugar dudas de sus creencias sobre el valor que les atribuye: mientrasque se afirma que los servicios públicos de empleo ―no se han mostrado eficientes en lagestión de la intermediación laboral y la colocación de trabajadores…‖, las empresas detrabajo temporal ―en cambio… se han revelado un potente agente dinamizador delmercado de trabajo‖. Se puede decir más alto pero no más claro lo que se piensa¿verdad? Por consiguiente, no ha de extrañar que el gobierno sea optimista en cuanto alefecto positivo que la presencia de las ETTS como agencias de colocación puede tenerpara la mejora del mercado de trabajo, aunque me sorprende ciertamente que no hayareferencia alguna a la reducción del desempleo de forma directa, aunque sí la hay deforma indirecta por la vía de la hipotética mejor adecuación entre las ofertas y demandasde trabajo, y (¿para eso han de servir las ETTs?) para reducir la duración media deldesempleo ―y a combatir el fraude en la percepción de las prestaciones por desempleo‖.En otro apartado del documento se concreta con mayor claridad el objetivo de hacerintervenir a las ETTs en el control del fraude y además se afirma, con un lenguaje quetambién deja bien claro el concepto que tiene el PNR de las personas desempleadas, quecon la participación de las ETTs en su condición de agencias de colocación en elseguimiento de los trabajadores desempleados ―se persigue mitigar la cultura de escasaproactivación de los trabajadores desempleados‖. Más claro, son los servicios públicosde empleo y los desempleados quienes no contribuyen a que estos últimos puedanreincorporarse al mercado laboral. Como mínimo, hay un cierto grado de cinismo en laspalabras del redactor del PNR, olvidando cualquier referencia a la situación económicaen la que viven aquellas personas que buscan, y quieren encontrar, trabajo.B) Por otra parte, el cariño que el PNR tiene hacia el sector privado como elementodinamizador del mercado de trabajo y que contribuirá a la reducción del desempleoqueda palmariamente de manifiesto también en el análisis de la reforma de la formaciónprofesional en el empleo. La participación directa, aprobada en la reforma, de loscentros privados en el sistema de formación profesional para el empleo, de formadiferenciada de las organizaciones sindicales y empresariales, merece una claramanifestación de aprobación en el PNR ya que ―puede incentivar una sana competenciapor los recursos públicos, dando lugar a una oferta formativa más variada,descentralizada y eficiente‖.C) También nos enteramos que la reforma no pretende eternizar a los jóvenes menoresde 30 años en el contrato para la formación y el aprendizaje (aunque algunos juristas―malpensados‖ hayan planteado sus dudas al respecto) sino que la supresión de lalimitación de número de contratos guarda relación con los cambios operados en laestructura productiva, de tal manera que ―los jóvenes se iniciaron profesionalmente ensectores en declive – por ejemplo la construcción – puedan reinsertarse profesional yformativamente a través de este contrato‖. Y me pregunto ¿no bastaría con estableceralgunas cautelas en este contrato, o en otros de duración determinada, para posibilitar lareincorporación al mercado laboral, sin necesidad de llevar cabo más de un contrato deesta modalidad para jóvenes menores de 30 años? 125
  • 126. D) Un segundo objetivo es el de ―fomentar la creación de empleo y reducir la dualidadlaboral‖. Entre las medidas destaca lógicamente la importancia concedida por lareforma, y por el PNR, a la nueva modalidad contractual de carácter indefinido dirigidaa pequeñas y medianas empresas, es decir de menos de 50 trabajadores (la inmensamayoría del tejido productivo español, por lo que este contrato puede ponerse enpráctica en la mayor parte de empresas españolas). Como es bien sabido, hay un ampliodebate jurídico sobre la conformidad a derecho, más exactamente sobre laconstitucionalidad, de la fijación del período de prueba por un año, y varios informesjurídicos rechazan la medida por entender que vulnera el derecho al trabajo y laextinción contractual con causa, aunque también es cierto que otros documentos, comoel Dictamen 5/2012 del Consell deGaranties Estatutàries de la Generalitat de Catalunya,aceptan este largo período (con argumentos que he criticado en otra entrada del blog).Pues bien, el PNR afirma, con razón, que el contrato se ajusta a la regulación ordinariaprevista en la Ley del Estatuto de los Trabajadores pero, aquí viene el ―descubrimiento‖,―con la única peculiaridad de un período inicial de prueba de un año‖. Me voy aldiccionario de la lengua española de la RAE, y la palabra ―peculiar‖ significa ―Propio oprivativo de cada persona o cosa‖. Como ven, la ―justificación‖, por llamarlo de algunaforma, del largo período de prueba no pasa el filtro de las criticas jurídicas vertidas enlos documentos referenciados y creo que tampoco se ajusta a la doctrina del TribunalSupremo, pero no parece que el redactor del PNR tenga especial interés en justificar labondad de la medida, ya que se trata, insisto, de una simple ―peculiaridad‖.E) También podemos saber que la nueva regulación del contrato a tiempo parcial, con laposibilidad de realización de horas extraordinarias, permitirá aprovechar mejor las―potencialidades‖ de este contrato (¿cuáles son éstas para el trabajador que busqueconciliar, con un poco de orden, vida laboral y familiar?), en el bien entendido queinmediatamente a continuación se indica que uno de los efectos positivos del cambio esla flexibilidad de que dispondrá la empresa para ―hacer frente a sus necesidadescoyunturales‖ (no sabía yo que no pudieran utilizarse las horas complementarias paralograr dicha flexibilidad)F) Sigo con los objetivos de la reforma según el gobierno y ahora hay que referirse a―favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción deempleo‖, es decir desincentivar la flexibilidad externa, adaptarse a los cambios yfavorecer la estabilidad en el empleo. Para eso, se expone en el PNR, hay que suprimirla referencia a la categoría profesional y dejar sólo el de grupo, por entender que elconcepto de la primera era muy rígido y ―dificultaba las decisiones empresariales demovilidad funcional‖, movilidad para la que sólo se requerirán razones técnico-organizativas con independencia de que sea de carácter vertical ascendente odescendente (no lo digo yo, lo dice la reforma y lo corrobora el PNR).En cuanto a las modificaciones en materia de movilidad geográfica, es decir la mayorflexibilidad de las mismas con respecto a la normativa anterior, hay que agradecer alredactor del PNR que diga con claridad aquello que se intuye, pero que no se dice, en elRDL: que las decisiones quedan vinculadas genéricamente a factores de competitividady productividad empresarial, ―evitando interpretaciones judiciales excesivamenterestrictivas sobre las facultades empresariales‖. Más claro: la obligación de los jueces es 126
  • 127. aplicar y no interpretar la norma, porque si hacen lo segundo ya se sabe lo que puedepasar después. Más alto sí, pero más claro no, nuevamente.G) En fin, la supresión de la autorización administrativa en los expedientes desuspensión de contratos y de reducción de jornada tiene por finalidad potenciar suutilización como alternativa a la destrucción de empleo, ya que permite ―ganar enceleridad ante situaciones de dificultad empresarial‖. La celeridad con la que se estáincrementando el gasto en prestaciones por desempleo no está contemplada en lareforma, pero los datos disponibles la ponen de manifiesto dado el muy reducidoespacio de intervención de la autoridad laboral para controlar la legalidad de la decisiónempresarial, y mucho más si hay acuerdo entre las partes.H) Con respecto a la nueva regulación de la negociación colectiva, se agradece que elPNR diga con claridad que se ha procedido a ―una redefinición flexible de las causasque justifican el descuelgue‖, y que ―a diferencia del régimen legal anterior, no exigeuna situación de dificultad que ponga en peligro la viabilidad empresarial‖. Por cierto,el documento confirma, tras muchas idas y vueltas, que el arbitraje será ―vinculante‖,es decir de obligado cumplimiento, aunque se dicte a petición de una sola de las partes.Baste recordar aquí las fundadas dudas jurídicas sobre la constitucionalidad de dichoarbitraje y que han sido objeto de mayor atención en otras entradas del blog.La reforma no sólo cambia las normas sino que también pretende cambiar loscomportamientos de los agentes sociales, y algunas reflexiones contenidas en el PNR,que no están recogida en estos términos en el RDL, también he podido escucharlas enintervenciones no sólo de altos cargos del MEySS sino también de compañeros juristasque defienden la bondad de la reforma, argumentando que estamos ante un cambio―cultural‖ en materia de negociación colectiva que los interlocutores sociales ―han deasumir, interiorizar‖, ya que su pérdida de influencia por el menor valor que van a tenera partir de la reforma los convenios sectoriales les ha de llevar a cambiar sus estrategiasnegociadoras y a interiorizar ―la necesidad de adaptarse a las necesidades de lasempresas‖. Es decir, el legislador es un buen padre de familia, por utilizar unaterminología desfasada pero que se entiende fácilmente, que vela no sólo para que lasleyes respondan mejor a la realidad (su realidad) del mercado de trabajo sino tambiénpara que los agentes sociales (aplicadores de la reforma en gran parte) sean conscientesdel cambio y adecúen sus actuaciones a las nuevas reglas del juego (me pregunto si losagentes sociales están dispuesto a ello, y permítanme que manifieste mis dudas alrespecto).Por cierto, en otro apartado del documento, en concreto el anexo I en el que se realizauna ―simulación del impacto de la reforma laboral‖ también se menciona la importanciade un ―proceso de aprendizaje‖ de todos los agentes implicados en la reforma paraaplicarla en toda su potencialidad, y de ahí que se concluya, y aquí la vida real de lasempresas y centros de trabajo será la que dará el grado real de aplicación de las nuevasnormas, que ―el uso que las partes implicadas hagan de las nuevas atribuciones serádeterminante en el impacto de la reforma‖. No soy economista pero desde luegotampoco creo que sea necesario serlo para concluir que esta última frase demuestra quelas mejores predicciones económicas quedan condicionadas al devenir de lasactuaciones de las personas y de las organizaciones en que se insertan. 127
  • 128. I) No menos interesante es conocer que la reducción general de la indemnización pordespido improcedente nos acerca en costes de despido ―a la media de los paíseseuropeos‖ (¿y cuándo nos acercaremos a la normativa media sobre participación de lostrabajadores en las decisiones empresariales o en salarios, por ejemplo?) y que ello se harealizado con el objetivo de ―favorecer la competitividad de las empresas, desincentivarel recursos a los contratos temporales y mitigar, por tanto, la dualidad laboral‖. Porconsiguiente, el redactor del PNR, y supongo que el de la reforma ya que son el mismo,entiende que la reducción de la indemnización es un mecanismo para favorecer lacontratación indefinida. ¿Pasará la prueba del algodón esta hipótesis? Lo veremosdentro de unos años, aunque quizás ya tengamos nuevas reformas que hayan cambiadola que ahora es objeto de mi explicación.J) Sigamos con el aprendizaje de la reforma, aunque no hubiera estado nada mal que elpreámbulo del RDL hubiera recogido las ideas que ahora se plasman con toda claridaden el PNR, Es curiosa la argumentación, por decirlo de alguna forma, para defender lasupresión de los salarios de tramitación en caso de extinción con indemnización pordespido declarado improcedente (supresión sobre la que ya se ha planteado, recuérdese,una cuestión de inconstitucionalidad ante el TCpor el Juzgado de lo Social número 30de Madrid): se afirma que de esta manera se reducirá los incentivos a ―la judicializacióndel despido‖ y que tales costes económicos (yo hablaría más bien de derechos deltrabajador si una resolución judicial falla a su favor) son ―de difícil justificación, puestoque la duración del proceso judicial no constituye un criterio racional para determinar lacompensación asociada a un despido‖.Es decir, si la empresa readmite al trabajador sí le debe abonar los salarios, y en esecaso no es ―un coste de difícil justificación‖, mientras que si lo indemniza, aunque laresolución judicial haya sido también de improcedencia del despido, sí lo es. ¿Un pocoextraño el razonamiento, no les parece? ¿Aquello que es jurídicamente correcto en uncaso no lo es en otro, aunque estemos en presencia de una sentencia con el mismo fallo?¿El reconocimiento de la improcedencia y la constatación de que el sujeto empleadorincumplió la norma, aunque la sentencia se dicte transcurridos varios meses desde eldespido, no va a tener ninguna consecuencia positiva, en términos económico para eltrabajador cuyo contrato de trabajo se extinga?K) Núcleo duro de la reforma, y el PNR también se manifiesta en estos términos, es―una profunda reforma de los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas oproductivas‖, que persigue según el PNR ―combinar una mayor flexibilidad a favor dela empresa y una potenciación de ciertos elementos sociales a favor de los trabajadores‖.Para que no haya dudas, el documento reitera en este punto la misma idea que laexpuesta con respecto a los expedientes de suspensión de contratos o reducción dejornadas: la autorización administrativa se suprime, y hay que agradecerle nuevamenteal redactor su claridad, porque ―se había revelado contrario a la celeridad especialmentenecesaria cuando se trata de acometer reestructuraciones empresariales‖, y de esta formase cree, y aquí hay que reconocerle al documento, y a la reforma, una parte de razón,que el período de consultas se centrará más en el debate de las medidas de ajuste ymucho menos de la indemnización económica (que se negociaba al alza para que laautoridad administrativa laboral autorizara el expediente en muchas ocasiones). 128
  • 129. Es probablemente en este apartado del documento donde mejor queda recogida laauténtica razón de ser de la reforma, que a mi parecer, y así lo he puesto de manifiestoen intervenciones públicas y textos escritos, es la ampliación del poder del empleadortanto en el ámbito de las relaciones individuales como por la disminución del podersindical en las relaciones colectivas de trabajo. El redactor del PNR no tiene ningúnreparo en afirmar de entrada que la reforma, que regula de forma mucho más flexible lascausas de extinción, tiene por objeto ―superar las ambivalentes y muchas vecesrestrictiva doctrinas judiciales detectadas al respecto‖. Con mayor claridad y rotundidad,si cabe, se critica la regulación contenida en el artículo 51 en la redacción dada por laLey 35/2010 de 17 de septiembre, por considerar que entraba demasiado en el detalle detales causas, de tal manera que ello daba lugar (y aquí se equivoca el PNR y la propiareforma, ya que los controles judiciales son claros y existen desde la reforma laboral de1994) ―a controles judiciales que exigían que la causa fuera de una gravedad tal comopara poner en riesgo la continuidad de la empresa‖; además, otra vez el redactormuestra su especial ―cariño‖ hacia los jueces (o quizás sería más correcto decir aalgunos jueces) al afirmar que la redacción anterior a la reforma del artículo 51 de laLET permitía además ―que el juez valorase la oportunidad de decisiones empresariales,limitando en exceso la libertad de empresa‖.¿Alguien tiene alguna duda de la crítica hacia el pasado y de lo que se pretende de caraal futuro? Pues si alguien todavía tiene alguna duda se le desvanecerá tras comprobarque para el redactor del PNR la cosa está bien clara: el control judicial se ha de centrar,única y exclusivamente, ―en valorar la concurrencia de la causa‖ (supongo que les damiedo la utilización, que lingüísticamente hablando es más correcta, de ―existencia‖,porque el diccionario de la REA define ―existir‖ como ―Dicho de una cosa: Ser real yverdadera‖), es decir que quede probado lo que pide la norma (por ejemplo ladisminución persistente de ingresos durante tres trimestre consecutivos, aunque lareducción sea de tres, dos y un euro sobre el trimestre inmediatamente anterior o, siprospera una enmienda del PP, sobre el mismo período del año anterior). Al juezdíscolo se le recuerda que la norma ha suprimido, por consiguiente como opción depolítica legislativa perfectamente seleccionada, otras referencias de carácter finalistacontenidas en la normativa anterior ―que permitían controles de oportunidad‖. ¡Hay quever cuando se quiere ser claro en la exposición cómo se consigue!En conclusión (¡ojo! del redactor del PNR y no mía) la reforma de las causas objetivasde extinción del contrato, también aplicables a otros ERES, permiten ―dotar de mayorseguridad jurídica a estos despidos y permitir su utilización, en las situaciones que sejustifican, a unos costes más razonables‖. No hubiera estado mal hacer alguna referenciaen esta ―conclusión‖ a las medidas de carácter social que deberían aplicarse para limitarlos efectos de los despidos, pero quizás aquí el redactor del PNR ya ha olvidado lodicho dos páginas antes.L) Ya pueden comprobar los lectores y lectoras del blog la claridad del documento enmuchos de los apartados que están siendo objeto de mi análisis, y esa claridad semanifiesta aún más si cabe en la referencia a la extinción por absentismo, tipificada enel artículo 52 d) de la LET. Como es sabido, y no hay previsión alguna de cambio en latramitación parlamentaria del proyecto de ley, la nueva redacción del citado precepto haseparado las bajas del trabajador individualmente considerado de las del conjunto de laplantilla, de tal manera que sólo se toman en consideración las primeras, y no las 129
  • 130. segunda, para su aplicación, algo que ha merecido duras críticas tanto desde el ámbitojurídico como de las organizaciones sindicales.Pues bien, el redactor nos los dice bien claro: la referencia al absentismo colectivo en laempresa ―dificultaba enormemente la aplicación de este tipo de despido‖, de tal maneraque con este cambio se mejorará ―la productividad de las empresas‖ y se combatirá elabsentismo (sobre el uso desviado, y contrario a derecho, del nuevo precepto por parteempresarial tenemos muchos ejemplos conocidos en las redes sociales), y aquí elgobierno avanza ya una medida que está recogida en el la reforma pero que ahora semanifiesta con mayor claridad: el control del absentismo ―con la reforma del sistema decontrol de las incapacidades laborales que se aprobará durante 2012‖.Para saber cuál será esa reforma hemos de acudir al apartado dedicado a ―eficiencia enla gestión de la Seguridad Social, en la que se recuerda que se presentará un proyecto deley de Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, para que estas―puedan colaborar a luchar contra el absentismo laboral mediante una más eficazgestión de la incapacidad temporal‖, exponiendo que algunos de los ―aspectosesenciales de la reforma‖ serán, por ejemplo, ―mejoras en la gestión del subsidio deincapacidad temporal por contingencias comunes. Se permitirá iniciar las actividades decontrol de seguimiento desde el primer día de la baja, con lo que se contribuirá a lareducción del absentismo laboral‖.Por cierto, en esta misma línea va, y no sorprende, el I Informe ADECCOsobreabsentismo presentado ayer y en el que se pide, de forma clara y sin tapujos, ―quelas Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la SeguridadSocial tengan las mismas competencias que las Entidades Gestoras y tengan laposibilidad de emitir, no propuestas de alta dirigidas al Servicio Público de Salud, sinodecisiones directas de alta médica a todos los efectos, en todos procesos de IncapacidadTemporal por contingencias comunes‖.5. Concluyo. Buena lectura de todo el documento y no sólo de la parte dedicada a lareforma laboral. Quienes tengan paciencia para leer las 264 páginas conocerán deprimera mano cuáles son los objetivos perseguidos por el gobierno para todo sumandato, y desde la perspectiva ahora laboral les puedo asegurar que algunoscuestionan con toda claridad los cimientos sobre los que se construyó nuestro Derechodel Trabajo y de la Seguridad Social.XIX. Análisis del Informe de la Ponencia del Proyecto de Ley de medidas urgentespara la reforma del mercado laboral.22 de mayo.1. El Boletín Oficial del Congreso de los Diputados publica hoy el Informe emitido porlaPonencia sobre el Proyecto de Ley de medidas urgentes para la reformalaboral(procedente del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero). El texto serádebatido y aprobado en la reunión del próximo jueves de la Comisión de EmpleoySeguridad Social del Congreso, convocada a las 9:30. Conviene recordar que la citadaComisión actuará con competencia legislativa plena, por lo que el texto aprobado pasarádirectamente al Senado para continuar su tramitación parlamentaria. 130
  • 131. El propósito de esta entrada del blog es analizar los cambios incorporados en el textodelproyecto de ley, con atención a aquellos que considero más relevantes, pero yaadelanto que quien pudiera haber llegado a creer que el texto del RDL 3/2012 seríasustancialmente modificado en la tramitación parlamentaria, tras su convalidación, sellevará una sorpresa desagradable (yo no me la he llevado, lo confieso, porque no eraoptimista al respecto). Sólo se han incorporado, hasta el momento, las enmiendaspresentadas por el grupo popular y las presentadas conjuntamente por este grupo con elde Unión Progreso y Democracia para regular medidas laborales de apoyo a laspersonas que tengan la consideración jurídica de víctimas del terrorismo. Quieropensar, permítanme un mínimo optimismo, que en el debate de Comisión se aceptarápor el grupo popular alguna transacción con el grupo nacionalista catalán (CiU) paraque quede claro el respeto a las competencias autonómicas en materia de política deempleo, pero hasta ahora ese ―talante negociador y constructivo‖ del gobierno paraacoger algunas propuestas de cambio normativo en ese punto concreto todavía no se hanmanifestado. También creo que, de forma deliberada, el grupo popular no haincorporado en un primer momento al informe varias de sus enmiendas, al objeto depoder negociar acuerdos o transacciones con otros grupos que permitan dar unaapariencia de negociación o acuerdo en algunas partes de la norma (a título de ejemplo,me ha sorprendido la no incorporación de la enmienda de matización de la extinción delcontrato por faltas aún justificadas de asistencia al trabajo, ya que coincidía casitextualmente con la presentada por Convergència i Unió). Deja constancia de cuáles sonesas enmiendas, y las líneas maestras de sus contenidos, en la última parte de este texto.En todo aquello que no trato en esta entrada me permito remitirme a los anteriorescomentarios sobre la reforma laboral efectuados en el blog y en especial a los dedicadosa las enmiendas de algunos grupos parlamentarios que he podido estudiar (soyconsciente de que no han sido las de todos los grupos, y no descarto, si el tiempo me lopermite, comentar las que restan pendientes, o al menos las del algún grupo).2. No hay ninguna modificación en la Exposición de motivos; tampoco se ha tocado unacoma del capítulo I, que regula las ―medidas para favorecer la empleabilidad de lostrabajadores‖; igualmente, no hay cambios en el capítulo II, dedicado al ―fomento de lacontratación indefinida y otras medidas para favorecer la creación de empleo‖.No obstante, y en relación con el contrato a tiempo parcial, cabe indicar la desapariciónde la disposición final novena que se refería a su regulación a efectos de cotización a laSeguridad Social, para incorporar el mismo precepto, con ligeras modificaciones, en ladisposición final quinta del proyecto de ley, de tal manera que el nuevo apartado 6 deeste precepto incorpora un nuevo apartado 3 en la disposición adicional séptima de laLey General de Seguridad Social. En cuanto a los cambios producidos entre ladesaparición de la citada disposición adicional y su incorporación a otra, cabe destacarque no se concretan los tipos de cotización sino que hay una remisión a lo que seestablezca anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado; por otra parte,mientras que en el texto original se indicaba que la cotización se computaría―exclusivamente a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones porcontingencias comunes‖, la enmienda concreta los términos de la afectación, de talmanera que será computable a efectos de ―determinar la base reguladora de laprestación por jubilación; de las prestaciones de incapacidad temporal, incapacidad 131
  • 132. permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes; así como delas prestaciones por maternidad y paternidad‖.A) Encontramos la primera modificación en el capítulo III, titulado ―medidas parafavorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción deempleo‖, en el artículo 14, dedicado a la negociación colectiva. Se modifica laredacción del apartado 2 del artículo 84 de la Ley del Estatuto de lostrabajadores paraque quede bien claro, por si hubiera alguna duda en el proyecto de ley, de que elconvenio colectivo de empresa, y recuérdese que se le concede prioridad aplicativasobre los de ámbito sectorial, ―podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia deconvenios colectivos de ámbito superior‖.Se trata de una enmienda muy importante, tanto por lo que dice jurídicamente como porlo que refleja en su fundamentación: que el objetivo claro y evidente de la reforma es laprioridad aplicativa absoluta del convenio de empresa respecto de todas las materiasenunciadas en el artículo 84.2 de la LET sobre los convenios sectoriales estatales,autonómicos, o los de ámbito inferior, queda claramente plasmado en el preámbulo delProyecto de Ley, en el que se afirma que está modificación, así como las posibilidadesde descuelgue y la reducción de la ultraactividad, ―responden al objetivo de procurarque la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar lascondiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa‖. Pues bien, laenmienda ―aclara‖ el precepto y refuerza aún más la tesis de que el objetivo de la normaes el debilitamiento de la negociación colectiva de ámbito sectorial, ya que esta quedarásiempre condicionada por decisiones empresariales que escaparán a su poder deintervención; con la nueva redacción del artículo 84.2 se pretende ―aclarar que losconvenios de empresa pueden negociarse y adoptarse durante la vigencia de convenioscolectivos de ámbito superior con los que concurran‖.B) En el mismo artículo 14 se introduce un nuevo apartado, número 8, para modificar elapartado 3 del artículo 90 de la LET. Se trata a mi parecer de una modificación dealcance menor, ya que consiste en la ampliación de 10 a 20 días del plazo máximo delque dispone la autoridad administrativa laboral para publicar el texto del conveniocolectivo en el boletín oficial correspondiente por razón de su ámbito territorial.C) En el artículo 15, dedicado a ―medidas de apoyo a la suspensión de contratos y a lareducción de jornada‖, se modifica el apartado 5, al objeto de aclarar (aunque laredacción anterior no suscitaba, me parece, problemas de comprensión) que las medidasde apoyo serán aplicables, tal como dispone el título del artículo ―a las suspensiones decontratos de trabajo o reducciones de jornada‖, iniciada a partir del 1 de enero de esteaño y hasta el 31 de diciembre de 2013.D) Llegamos al capítulo IV, con el título de ―medidas para favorecer la eficiencia delmercado de trabajo y reducir la dualidad laboral‖. Sobre la suspensión temporal de laregla de prohibición de encadenamientos de contratos, regulada en el artículo 15.5 de laLET, la enmienda concreta que no se computará para el cálculo de los períodos de 24 y30 meses el tiempo que haya transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 (fecha en queentró en vigor la suspensión del precepto según lo dispuesto en el Real Decreto-Ley10/2011 de 26 de agosto, y que preveía la suspensión durante dos años) y el 31 dediciembre de 2012 (fecha hasta la que el RDL 3/2012 extiende dicha suspensión), con 132
  • 133. independencia de que se haya trabajado o no durante ese período, y que sí se tomarán enconsideración para computar el posible encadenamiento ―los períodos de serviciostranscurridos, respectivamente, con anterioridad o posterioridad a las mismas‖.E) El artículo 18 versa sobre la extinción del contrato e incluye en su apartado cuartouna nueva redacción de la letra b) del artículo 52 de la LET, que regula la extinción porcausas objetivas cuando el trabajador no se adapte a los cambios operados en su puestode trabajo. Se pretende de esta manera dar una redacción idéntica a los dos preceptosque abordan los períodos formativos, ya que el artículo 23.1 d) considera el período deformación como de tiempo de trabajo efectivo. Por consiguiente, el contrato de trabajoya no quedará en suspenso durante el período de formación necesario para adaptarse alos cambios, sino que se considerará ―en todo caso de tiempo de trabajo efectivo‖,percibiendo el trabajador el salario medio que cobrara con anterioridad.F) De carácter técnico es la modificación operada en el apartado 7, y más exactamenteen el apartado 1 del artículo 56 de la LET, para dejar constancia de que no es el ―abono‖sino la ―opción‖ por la indemnización, decidida por el empleador, la que determinará―la extinción del contrato de trabajo‖, que se entenderá producida en la fecha del ceseefectivo en el trabajo.G) Los apartados 11 y 12 del artículo 18 modificaban dos preceptos de la LGSS. Laponencia ha trasladado estos preceptos a la disposición final quinta para ―concentrar‖ enella todas las modificaciones, y no son pocas, que la reforma laboral introduce en laLGSS. Por consiguiente, se trasladan a este precepto las modificaciones operadas en elapartado 4 y en la letra a) del apartado 5 del artículo 209 de la LGSS. En este tránsito hadesaparecido el segundo párrafo de la redacción dada por el texto original del Proyectode Ley a la letra a), probablemente por entenderse que ya queda claro en el textocuándo debe entenderse que el trabajador se encuentra en situación de desempleo.Recuerdo que el citado párrafo disponía lo siguiente: ―El trabajador deberá solicitar elreconocimiento de las prestaciones en el plazo previsto en el apartado 1 de este artículo,tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación oprovidencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial.‖.H) Tampoco hay modificaciones, de momento, en el capítulo V, dedicado, valga laredundancia a ―modificaciones de la Ley 36/2011de 10 de octubre, reguladora de lajurisdicción social‖. Hemos de llegar a las disposiciones adicionales para encontrarnuevos cambios en el texto del Proyecto de Ley.Se incorpora una nueva disposición adicional, segunda.bis, para modificar la redacciónde la letra e) del artículo 52 de la LET. Según la redacción vigente, la extinción objetivapuede producirse ―En el caso de contratos por tiempo indefinido concertadosdirectamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro parala ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económicaestable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestariasanuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de lacorrespondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que setrate‖. La modificación consiste en suprimir de este precepto la referencia a loscontratos concertados por las Administraciones Públicas, por una parte, y especificar 133
  • 134. que la financiación que perciben las entidades sin ánimo de lucro para llevar a cabo susplanes y programas públicos proviene de las Administraciones Públicas.La enmienda incorporada trata de clarificar, según el grupo popular, el alcance de laextinción de contratos por causas objetivas cuando se produce el supuesto previsto en elartículo 52 e) de la LET. La novedad de la enmienda, y que viene a reforzar a miparecer la opción política de aplicar la regulación de expedientes de regulación deempleo de extinción de contratos en las Administraciones Públicas, es la incorporaciónen el citado precepto a que la financiación de los proyectos corre a cargo de lasAdministraciones Públicas, y de esta manera el precepto sólo se referirá a las entidadessin ánimo de lucro, desapareciendo la referencia a su concertación por aquellas, ya queen caso de realización directa por las mismas queda claro, a juicio de la enmienda y a miparecer también, que ―será de aplicación directamente lo dispuesto en la referidadisposición adicional vigésima de la Ley del Estatuto de los trabajadores‖.I) En las disposiciones transitorias encontramos varias modificaciones al Proyecto deLey.a) En la tercera se reconoce el derecho a la reposición de las prestaciones pordesempleo, en los términos fijados en el artículo 16 (no modificado) a los trabajadoresafectados por expedientes de suspensión de contrato o reducción de jornada autorizadospor la autoridad laboral antes del 31 de diciembre de 2011 pero con inicio efectivo apartir del 1 de enero de este año. Creo que se trata de una modificación importante porla mayor protección económica que otorga a muchos trabajadores afectados por ERES.En la justificación de la enmienda ahora incorporada al Proyecto de Ley se indica conclaridad que ―…también se aplicará la reposición cuando la extinción de la relaciónlaboral se produzca en 2012 como permite el artículo 16, y no la normativa anterior quesólo permite la reposición en las extinciones que se produzcan en 2012‖.b) La disposición transitoria quinta incorpora tres cambios meramente formales comoconsecuencia de la conversión del RDL en Ley y la necesidad de que aparezca la fechade entrada en vigor del primero. Un cambio de alcance más significativo, en un intentode despejar dudas sobre cómo deben computarse los períodos de prestación de serviciosinferiores a un año en los supuestos de indemnización por despido, es el que incorporala referencia al prorrateo de dichos períodos por meses.c) La séptima y la octava adecúan las referencias normativas, al objeto de hacerreferencia al RDL y a la fecha de su entrada en vigor. También hay una menciónexpresa en la disposición transitoria séptima a las competencias del Servicio Público deEmpleo Estatal que tiene efectivamente razón de ser ya que es el competente para laautorización de acciones formativas en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla (enlas Comunidades Autónomas la solicitud para impartir la acción formativa vinculada alcontrato para la formación y el aprendizaje corresponde a los servicios de empleoautonómicos).J) Toca ahora el turno de las disposiciones finales. 134
  • 135. a) De ajuste técnico cabe considerar la modificación de la primera, relativa al artículo37 de la LET y su apartado 6 sobre la concreción horaria y la determinación del períodode lactancia y de la reducción de jornada, que pretende aclarar, por si hubiera algunaduda, que los criterios que puedan fijarse por convenio colectivo para abordar cómopuede practicarse la reducción de jornada se refieren, única y exclusivamente, a lareducción de la jornada de trabajo diaria en la nueva redacción del apartado 5 del mismoartículo.b) De adecuación del precepto a los cambios normativos operados en las diversasmodalidades contractuales desde su última modificación cabe calificar la nuevaredacción del apartado 2 del artículo 8 de la LET, producido por la nueva disposiciónfinal primera.bis. Es decir, se trata de incorporar todos los contratos que deben constarobligatoriamente por escrito, adaptándolo a todas las modificaciones operadas desde2006 (ej.: referencias al nuevo contrato de trabajo a distancia, o denominación correctadel contrato para la formación y el aprendizaje).c) La disposición final quinta es el ―cajón de sastre‖ en el que el proyecto de ley, en suversión tras el informe de la ponencia, incluye todas las modificaciones que seintroducen en la LGSS y a las que me he ido refiriendo con anterioridad. Baste ahoraañadir una última modificación, ya que el nuevo número 7 modifica la redacción de laletra a) del apartado 1 del artículo 7 de la LGSS, relativo a los sujetos incluidos en elámbito de aplicación de la norma. La normativa todavía vigente incluye a ―Trabajadorespor cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo1.1 del Estatuto de los Trabajadores en las distintas ramas de la actividad económica oasimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajodiscontinuo, e incluidos los trabajadores a domicilio, y con independencia, en todos loscasos, de la categoría profesional del trabajador, de la forma y cuantía de laremuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral‖.La modificación es de alcance puramente formal, al suprimir la referencia aldesaparecido trabajo a domicilio y sustituirla por la nueva modalidad del trabajo adistancia.d) La disposición final sexta incluye modificaciones tanto de alcance formal como defondo. Además, el título no hace justicia al contenido completo del precepto, ya que serefiere a la acreditación de situaciones legales de desempleo que provengan de despidocolectivo o suspensión del contrato y reducción de jornada, y aquí viene una de lasmodificaciones, ―por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción oderivadas de fuerza mayor‖, y en efecto el número 1 trata sobre este supuesto, pero elnúmero 2, y sin más referencia que la de ―mejora técnica‖ en la enmienda ahoraincorporada, procede a una nueva redacción de la disposición adicional quincuagésimade la LGSS.Para el supuesto de la acreditación de situación legal de desempleo, que implica laincorporación de la disposición adicional sexagésima tercera a la LGSS, se concreta quela fecha de efectos indicada en el certificado de empresa deberá ser coincidente oposterior ―a la fecha en que se comunique por el empresario a la autoridad laboral‖ ladecisión adoptada, en el bien entendido, y cabe calificar la modificación de relevante,que deberá respetarse el plazo establecido en el artículo 51.4 de la LET, es decirdeberán haber transcurrido ―como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de 135
  • 136. la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos deldespido‖.El número 2 de la disposición final quinta tiene a mi parecer muy poco que ver con lareforma laboral, pero ya se sabe que últimamente en los trámites parlamentarios de unProyecto de Ley se aprovecha para incorporar modificaciones normativas cuyaubicación sería técnicamente mucho más correcta en otra norma, si bien parece que elgrupo popular, y en definitiva el gobierno, han optado por aprovechar esta reforma paraintroducir nuevas modificaciones en materia de Seguridad Social. En efecto, la nuevadisposición adicional quincuagésima cuarta regula los ―complementos a mínimos parapensiones contributivas‖ y estipula la no aplicación de la limitación prevista en elapartado 2 del artículo 50 de la LGSS ―en relación con las pensiones que hubieran sidocausadas con anterioridad a 1 de enero de 2013‖, así como también que el requisito deresidencia en territorio español para tener derecho al complemento se exigirá ―paraaquellas pensiones cuyo hecho causante se produzca a partir del día 1 de enero de2013‖.e) Las disposiciones final décima (cuya numeración final será modificada comoconsecuencia de la supresión de la novena), decimoquinta quáter y decimoquintaquinquies, incorporan las enmiendas presentadas conjuntamente por el PP y UPyD paralograr una mayor protección laboral de las víctimas de terrorismo modificando diversospreceptos de la Ley de Empleo, LET, Ley 43/2006 de 29 de diciembre para lamejora delcrecimiento y del empleo, y también la Ley 29/2011 de 22 deseptiembre, dereconocimiento y protección integral a las víctimas delterrorismo. Ello implica, porejemplo, la posibilidad de bonificar los contratos temporales que se celebren con estaspersonas, bonificaciones mensuales en la cuota empresarial a la Seguridad Social, ya setrate de contratos indefinidos o temporales y de transformación de estos últimos,medidas de reordenación del tiempo de trabajo, y la posibilidad de ejercer la movilidadgeográfica con derecho preferente a reincorporarse a su puesto de trabajo anteriordurante un período de seis meses.f) Una nueva disposición final decimoquinta bis modifica (dejo mis comentarios sobrela técnica jurídica para mejor ocasión) el apartado 2 de la disposición adicionaldecimonovena de la LET, para fijar que en los contratos para la formación y elaprendizaje celebrados en el marco de programas de empleo y formación nointerrumpirán el computo de su duración ―las situaciones de incapacidad temporal,riesgos durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante lalactancia y paternidad‖. Según la justificación de la enmienda ahora incorporada alproyecto de ley, ―Esta modificación se propone para evitar que la duración de loscontratos para la formación y el aprendizaje en los supuestos de los programas deempleo y formación supere la de los propios proyectos aprobados, evitando que elcontrato se extienda su vigencia más allá del proyecto en el que se inserta‖.g) La nueva disposición final decimoquinta ter recupera la exención de lasindemnizaciones por despido en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.Para ello se modifica el artículo 7 e) de la Ley delImpuesto sobre la renta del impuestode las personas físicas, suprimiendo la referencia a la necesaria autorización de laautoridad administrativa laboral en un ERE (ahora suprimida), y se añade una nueva 136
  • 137. disposición transitoria vigésimo segunda a la citada ley (―Indemnizaciones por despidoexentas‖), dado que el objetivo de la enmienda es, tal como se explica claramente, estavez sí, en su justificación ―que se mantenga el mismo tratamiento (en materia deexención) que el existente antes de la entrada en vigor de la reforma laboral‖, régimensobre el que habían surgido dudas en cuanto a su aplicación tras la desaparición delllamado ―despido exprés‖ en la última reforma laboral y la consiguiente obligatoriedadpara las partes, para poder aplicar la exención, de acudir a la preceptiva conciliaciónante el servicio correspondiente de mediación, arbitraje y conciliación.Por consiguiente, si se aprueba el texto de la Ponencia, se aplicará aún la normativaanterior para los despidos producidos entre la entrada en vigor del RDL (12 de febrerode 2012) y la de la futura ley cuando dicha improcedencia se haya reconocido en elpropio escrito de despido o en otro momento anterior al acto de conciliación, siempre ycuando ―no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemascolectivos de bajas incentivadas‖. Igualmente se regula un régimen transitorio quepermitirá la exención de la máxima indemnización prevista en la normativa anterior (45días de salario/año y un máximo de 42 mensualidades) cuando se haya abonado en unERE tramitado conforme a la redacción del anterior artículo 51 de la LET, de tal maneraque los despidos aprobados a partir del 8 de marzo de 2009 ―estarán exentos en lacuantía que no supere los cuarenta y cinco días de salario por año de servicio,prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximode cuarenta y dos mensualidades‖.3. Hasta aquí las modificaciones incorporadas en el texto de la Ponencia. Pero, haymuchas enmiendas del grupo popular que no han sido incorporadas y que a buen seguropodrá ser objeto de acuerdo o transacción con otros grupos parlamentarios. En efecto,quedan pendientes cuestiones importantes como son las que relaciono a continuación:A) Las referencias a los autónomos y la economía social se incorporan de forma expresaen la exposición de motivos para dejar constancia de que la norma reconoce suimportancia y que los preceptos normativos les serán de aplicación, optando el grupopopular por acoger en estos términos la peticiones formuladas por las organizacionesrepresentativas del sector, advirtiendo así la enmienda (número 646) que la nuevaformulación tiene ―un efecto declarativo más que el efecto legalista que tendría suinclusión en cada una de las medidas desarrolladas en la norma‖.B) Encontramos la referida al artículo 1, dedicado a la intermediación laboral (nº 613) ,que incluye las modificaciones del artículo 16.3 de la LET, el artículo 1 de la Ley deEmpresas de Trabajo Temporal, el artículo 21 bis.2 y la disposición adicional segundade la Ley de Empleo, y modificaciones y adiciones en la Ley sobre Infracciones ySanciones del OrdenSocial (nuevo apartado 1 bis al artículo 16 y modificación delartículo 18.3 c). Se reordena el texto del RDL y se incorpora al texto articulado sudisposición transitoria primera. En coherencia con la normativa sustantiva, la adición ala LISOS significa la consideración de infracción muy grave de la actuación deempresas de trabajo temporal como agencias de colocación ―sin haber presentado concarácter previo una declaración responsable ante el servicio público de empleo‖ por laque manifieste cumplir los requisitos de la Ley de Empleo (y entiendo lógicamente quetambién cabe aquí referirse al desarrollo reglamentario de las agencias de colocación 137
  • 138. por el RD 1796/2010), o bien ―incumplir dichos requisitos cuando hubiere presentadotal declaración‖.C) La modificación de la disposición transitoria duodécima del proyecto de ley (número638) parece coherente con la redacción de la disposición adicional decimosexta de laLey 27/2011, que regula la denominada ―enmienda Telefónica‖. Recuerdo que elapartado 1 de dicha disposición dice lo siguiente: ―Las empresas que realicen despidoscolectivos de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del Estatuto de losTrabajadores, que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad, deberán efectuaruna aportación económica al Tesoro Público, siempre que en tales despidos colectivosconcurran las siguientes circunstancias: a) Que sean realizados por empresas de más de500 trabajadores o por empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen aese número de trabajadores. b) Que afecten a trabajadores de 50 o más años de edad. c)Que, aún concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas o de producciónque los justifiquen, las empresas o el grupo de empresas del que forme parte hubierantenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquél en que elempresario inicia el procedimiento de despido colectivo‖. Dicha aportación seráaplicable a los despidos producidos a partir del 27 de abril de 2011, y la enmienda delPP aprovecha para concretar que en la misma no deberá tomarse en consideración elimporte de las prestaciones o subsidios para trabajadores con 50 o más años de edaddespedidos por las empresas afectadas por la norma ―con anterioridad al 27 de abril de2011‖.D) Obligada es la nueva modificación de la LISOS (número 644) para recoger losnuevos supuestos de infracción por no respetar las reglas sobre información a lostrabajadores temporales de vacantes en la empresa, el no respeto a los procedimientosestablecidos para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, despedir osuspender contratos, o reducir jornadas, sin ajustarse a las reglas establecidas en losartículos 47 y 51 de la LET, y las sanciones para empresas de trabajo temporal yempresas usuarias (artículo 40.1) pero con la excepción de las materia de prevención deriesgos laborales a las que se aplicará el número 2 del mismo precepto.E) Se pretende clarificar, y otra cosa es que se consiga, cuando concurrirán causaseconómicas para poder pedir la inaplicación del convenio colectivo aplicable (―sea estede sector o empresa‖, recuérdese) o presentar un expediente de regulación de empleo.Por ello, se plantea la modificación (número 614) del artículo 82.3 de la LET paraañadir que la disminución de ingreso para poder pedir la inaplicación del convenio ha dereferirse a los ―ingresos ordinarios‖, y que su disminución persistente durante dostrimestres consecutivos se producirá cuando tal nivel de ingresos ordinarios (o ventas)de cada trimestre individualmente considerado sea ―inferior al registrado en el mismotrimestre del año anterior‖.F) En la misma línea se produce la modificación del artículo 18.3 del PL (número 619),para incorporar la misma enmienda al texto del artículo 51.1 de la LET, relativo a quédeba entenderse por causa económica para poder presentar un expediente de regulaciónde empleo de extinción de contratos. Recuérdese que aquí la disminución persistente deingresos ―ordinarios‖ o ventas ha de producirse durante tres trimestres consecutivos, yen que en cada trimestre individualmente considerado su nivel de ingresos ―ordinarios‖o ventas ha de ser ―inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior‖. 138
  • 139. G) En el ERE de extinción, y en cuanto a la información que debe aportarse por la parteempresarial cuando lo presenta, la modificación que la enmienda plantea al contenidodel escrito parece reforzar la tesis de que la empresa queda obligada no sólo a cumplircon requisitos formales sino también de fondo para demostrar la razón de ser del ERE,pues no de otra forma creo que deba entenderse la referencia a que la comunicación quese dirija a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores deberá iracompañada de toda la información necesaria (¿no bastará sólo la referenciada en losapartados anteriores del precepto?) ―para acreditar las causas motivadoras del despidocolectivo‖, si bien aquí la referencia a la remisión reglamentaria obliga a ser prudentessobre cuál será dicha información. De menor importancia, pero me parece acertada laincorporación, es la enmienda relativa a la posibilidad que tienen las partes de sustituirel período de consultas por los procedimientos de mediación o arbitraje que sean deaplicación en el ámbito de la empresa, siempre dentro de los plazos máximos para lasactuaciones fijado en el artículo 51 de la LET.La misma modificación se incorpora al ERE de suspensión de contratos o de reducciónde jornada (número 652), es decir modifica el artículo 13 del Proyecto de Ley y porderivación el artículo 47 de la LET. Por consiguiente, cabe pensar, y desde luego esto lodigo yo y no la enmienda ni el proyecto normativo, que si para un ERE de extinción decontratos se requiere disminución persistente de ingreso ordinarios durante un períodode tres trimestres consecutivos, y para otro de suspensión de contratos o reducción dejornadas sólo dos, una posible causa económica que alegue el empleador para tratar dellevar a cabo una modificación sustancial de condiciones de trabajo, regulada en elartículo 41 de la LET, podría ser la de un trimestre de disminución de ingresosordinarios o ventas en relación con el mismo período del año inmediatamente anterior.La enmienda también aclara, en la misma línea que en la extinción, la posibleimpugnación de la decisión empresarial si guardara relación con la obtención indebidapor parte de trabajadores de sus prestaciones por desempleo, así como los efectos de lasentencia que declare la decisión empresarial ―injustificada‖ con la obligación dereanudación del contrato de trabajo en los términos vigentes con anterioridad a ladecisión del empleador.Las modificaciones operadas en la normativa sustantiva va acompañadas de lasefectuadas en la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, parala concreta determinación de la competencia de los juzgados, salas de lo social de losTribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional cuando se impugnen decisionesempresariales que afecten a extinciones, suspensiones de contratos y reducciones dejornada (número 624).H) Otra modificación importante es la que trata de subsanar o corregir las muchascríticas que se han formulado al artículo 82.3 de la LET cuando permite que puedaresolverse la discrepancia entre las partes sobre la inaplicación del convenio pordecisión de un tercero a petición de una sola de aquellas. En primer lugar, se establecela obligatoriedad (y no sólo el carácter potestativo) de acudir a los procedimientos desolución de conflictos pactados en acuerdos interconfederales o autonómicos (pero,recuérdese que esos acuerdos son de naturaleza obligacional, por lo que sólo vincularáncuando hayan sido incorporados a los convenios colectivos cuya inaplicación es objetode debate); en segundo término, se mantiene la posibilidad de que se resuelva el 139
  • 140. conflicto por un órgano administrativo con presencia de la Administración Públicacomo es la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o bien suequivalente autonómico, o que la resolución se produzca por un árbitro designado porellos mismos y cuyo nombramiento, se añade en la enmienda, deberá realizarse ―con lasdebidas garantías para asegurar su imparcialidad‖. No dudo en ningún momento que elárbitro deba ser imparcial, por lo que sorprende esta referencia expresa a laimparcialidad, que lleva a pensar que el propio PP no tenga claro que la redacción ahoravigente la garantice. Pero, insisto, la posibilidad de resolución del conflicto por untercero sin previo acuerdo de las partes sigue sin tocarse en las enmiendas del grupopopular.I) El último gobierno socialista apostó por la integración en un único organismo delServicio Público de Empleo Estatal y del Fondo de Garantía Salarial, fijando ladisposición final primera del RDL 10/2011 de 26 de agosto un plazo de seis meses, apartir de la entrada en vigor de la norma (es decir el 29 de febrero de 2012) para adoptar―las disposiciones precisas para la citada integración y el funcionamiento efectivo delnuevo organismo‖. El nuevo gobierno ha dejado pasar ese plazo y ahora el grupoparlamentario del partido gobernante, pretende su derogación en virtud de la enmiendapresentada (número 639), que sólo se justifica con una escueta mención a la ―mejoratécnica‖.J) Una combinación de ajuste técnico con concreción, y por tanto importancia, de cómose aplicarán los incentivos fiscales en el contrato de trabajo por tiempo indefinido deapoyo a los emprendedores, ya sea en el Impuesto de Sociedades o en el de la Renta delas Personas Físicas, se encuentra en varias enmiendas que afectan tanto a la exposiciónde motivos del proyecto (número 646) como al texto articulado (número 647). A talefecto, la deducción de la cuota íntegra, en el Impuesto de Sociedades, de 3.000 euros, ola deducción del 50 % de la prestación por desempleo que el trabajador tenga pendientede percibir, implican la modificación del artículo 43 de la Ley del Impuesto deSociedades.K) Modificación aparentemente técnica, pero de indudable trascendencia en el procesosocial, es la operada con la modificación del artículo 31 y del 32.3 de la Ley 36/2011, alobjeto de posibilitar la acumulación de procesos que pendan en los tribunales (número625), facilitándose de esta manera que se acumulen los procesos en materia de despidoscolectivos, de los que deben conocer los Tribunales Superiores de Justicia a partir de laentrada en vigor del RDL 3/2012.L) Hay propuestas de cambio del artículo 23.5 del proyecto de ley, que se refiere a suvez al artículo 124 de la Ley 36/2011, es decir la regulación procesal de los despidoscolectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadasde fuerza mayor (número 626). Por ejemplo, la mención genérica del citado precepto enla normativa vigente a la posible impugnación de la decisión empresarial por losrepresentante sindicales se concreta ahora (¿restringe?) en la necesidad de que talesrepresentantes, o sería más correcto decir sus organizaciones, tengan ―implantaciónsuficiente en el ámbito del despido colectivo‖, concepto que debería ser sustituido a miparecer por el de representatividad y para el que ya hay criterios legales para sudeterminación. Parece acertado que uno de los motivos por los que se pueda impugnarla decisión (no contemplado de forma expresa en la normativa vigente) sea el de que la 140
  • 141. decisión extintiva ―se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertadespúblicas‖. Como novedad destacada, y sorprendente, en la enmienda, se atribuye alsujeto empleador la posibilidad de impugnar su propia decisión cuando no lo hayahecho la autoridad laboral o los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores,supongo que al objeto de obtener una resolución que surta efecto de cosa juzgada sobrehipotéticas acciones de demandas individuales por parte de los trabajadores contra dichadecisión empresarial.LL) También me parece de bastante importancia la ampliación de la posibilidad deutilizar el contrato para la formación y el aprendizaje para los trabajadores ―que cursenformación profesional del sistema educativo‖ (número 623). Repárese que este contratoes de duración máxima de tres años pero no impide la formalización de uno nuevosiempre y cuando la formación inherente al nuevo contrato ―tenga por objeto laobtención de distinta cualificación profesional‖. Dicho en otros términos, la posibilidadde que el trabajador acceda, y permanezca, al mercado de trabajo al amparo de estamodalidad contractual y que se mantenga bastante tiempo con el mismo si la formaciónobtenida permite alcanzar una nueva cualificación profesional es de momento unahipótesis de trabajo pero que tiene muchas posibilidades de convertirse en realidad.M) Es suficientemente conocido el debate que ha habido sobre la extinción por―absentismo‖ es decir por faltas aún justificadas de asistencia al trabajo en los términosprevistos en el artículo 52 d) de la LET, habiendo suprimido la reforma de este año lareferencia al absentismo colectivo de la plantilla de la empresa y tomando sólo enconsideración el del trabajador individualmente considerado. Parecía que con el RDL sehabía dado satisfacción a una antigua reivindicación de amplios sectores empresariales,pero el grupo popular (y también el de Convergència i Unió) presenta una enmienda quematiza la aplicación de esa extinción. Junto a una mejora de concreción de las causasque no podrán computarse a efectos del cálculo del absentismo, con inclusión expresade los tratamientos médicos de cáncer y de la ―enfermedad grave‖, la enmienda (número649) califica de ―mejora técnica‖, cuando en realidad es más que eso, la incorporaciónal artículo 52 d) de la LET de la posibilidad de extinguir el contrato por absentismo porfaltas justificadas pero intermitentes que lleguen al 20 % de jornadas hábiles en dosmeses consecutivos (redacción ya existente con anterioridad y que no ha sidomodificada) pero siempre y cuando, y aquí viene la importante modificación, además deese cómputo ―el total de faltas de asistencia (del trabajador) en los doce mesesanteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles‖. Por consiguiente, y enuna interpretación literal de la enmienda, parece que el despido por absentismo sólopodrá producirse una vez que pueda computarse un período anual laboral del trabajador.N) El grupo popular es también consciente del revuelo que ha causado la nuevaregulación del contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, enespecial lo relativo al período de prueba de un año. Otra vez bajo la escueta einexpresiva justificación de ―mejora técnica‖, la enmienda (número 651) introducevarias modificaciones, y alguna de indudable importancia, en el artículo 4 del proyectode ley. Tales modificaciones son las siguientes:a) La imposibilidad de prever un período de prueba si el trabajador ya hubiera prestadolas mismas funciones con anterioridad en la empresa. 141
  • 142. b) La adaptación de la norma laboral a la normativa societaria y fiscal por lo querespecta a la percepción de incentivos fiscales. Igualmente, la posibilidad decompatibilizar el percibo del salario con una parte de la prestación reconocida pordesempleo (25 %) se permite siempre y cuando se solicite en los quince días siguientesa la fecha de inicio de la relación laboral, prohibiendo la enmienda el acogimiento si lasolicitud no se formula durante ese período.c) La imposibilidad de poder utilizar este contrato sólo tendrá razón de ser cuando laempresa haya adoptado, en los seis meses anteriores a su celebración, ―decisionesextintivas improcedentes‖. Repárese en la importancia del cambio con respecto alproyecto de ley, ya que en este último la imposibilidad se justificaba cuando lasextinciones hubieran sido debidas a causas objetivas declaradas improcedentes porsentencia judicial, pero también por ―despido colectivo‖, referencia que desaparece enla enmienda del grupo popular.d) También hay modificaciones importantes respecto a las reglas sobre aplicación de losincentivos vinculados a este contrato, requiriéndose en la enmienda no sólo elmantenimiento del trabajador contratado durante un período mínimo de tres años, sinotambién, como novedad, que se mantenga el nivel de empleo alcanzado en la empresacon ocasión de este nuevo contrato ―durante, al menos, un año, desde la celebración delcontrato‖. Se regulan más facilidades para cumplir el marco legal a efectos de demostrarque se ha mantenido el empleo y por tanto poder percibir los incentivos al mismo, yaque se excluyen, a efectos de incumplimiento, las extinciones por causas objetivas quehayan sido declaradas o reconocidas como procedentes, y también los contratos deduración determinada que hayan finalizado por la expiración del tiempo convenido o larealización de la obra o servicio objeto del contrato.4. Concluyo. Buena lectura del Informe de la Ponencia. Y ahora, a esperar al día 24 paraconocer cuántas de las enmiendas del grupo popular no incorporadas al Informe, y a lasque me he referido con detalle en la última parte del presente texto, se incorporan deforma literal o con una redacción muy similar al texto que apruebe la Comisión.Personalmente, creo que serán bastantes.XX. Reforma laboral. El debate en la Comisión de Empleo y Seguridad Social delCongreso de los Diputados y análisis de algunas enmiendas transaccionales.3 de junio.1. He leído con atención la transcripción de la sesión de la Comisión de Empleo ySeguridadSocial del Congreso de los Diputados del pasado 24 de mayo, que aprobó, concompetencia legislativa plena, el proyecto de ley de medidas urgentes para lareformalaboral. El texto ha sido remitido al Senado y publicado en el Boletín Oficial de laCámara Alta el viernes 1 de junio. Dado que también se ha acordado su tramitación porprocedimiento de urgencia, el plazo para la presentación de enmiendas finaliza elpróximo martes día 5, salvo decisión de prórroga. Voy a analizar el debate, y algunasenmiendas transaccionales adoptadas, y dejo para otra entrada del blog el estudiodetallado de todas las modificaciones incorporadas por la Comisión al Informe de laPonencia. 142
  • 143. Me hubiera gustado seguir todo el debate en directo a través del Canal TV delCongreso, pero mis obligaciones académicas (bueno, últimamente suelen ser muchomás de índole administrativa que estrictamente académica, dada la cantidad dedocumentos que hay que cumplimentar en la universidad) me lo impidieronparcialmente, de tal manera que sólo pude ver el desarrollo de las votaciones y dejédebida cuenta en mi twitter de aquellas modificaciones que consideraba más relevantesy también de las más destacadas anécdotas de esta parte de la sesión. En cualquier caso,recomiendo ver el debate, aunque sea en diferido.Suelo leer las actas de las comisiones parlamentarias, y también de las sesionesplenarias, cuando abordan asuntos de interés laboral, y es obvio que la reforma delmercado de trabajo es uno de ellos, para tratar de conocer, básicamente, los cambios quese producen en relación con el texto original del proyecto de ley, en primer lugar, y conel informe de la ponencia en segundo término, y su fundamentación. Aunque, a decirverdad, en bastantes ocasiones eso no es posible porque los debates se centran en labondad o maldad de la norma y se entra poco en sus contenidos.En esta ocasión, creo que sí hay aportaciones de interés por los parlamentarios de losdistintos grupos, y también hay que acudir a los textos de las enmiendas transaccionales,para entender los cambios operados, sin olvidar, y a ellas me referí con detalle en unaentrada anterior del blog, que han sido incorporadas, casi sin debate, la gran mayoría deenmiendas del grupo popular que no lo fueron al Informe de la Ponencia.2. ¿Qué destaco de la convulsa reunión de la Comisión? En primer lugar, y comocuestión que merecería un debate más profundo sobre cómo se trabaja en el Parlamento,que empezó con bastante retraso sobre el horario inicialmente previsto porque pocominutos antes del inicio se entregaron las enmiendas transaccionales a los gruposparlamentarios y algunos de ellos solicitaron el aplazamiento hasta el día siguiente,petición no aceptada por el Presidente de la Comisión, Sr. Azpiroz y que tuvo el apoyode los portavoces de los grupos del Partido Popular y de Convergència i Unió,afirmando más exactamente el Sr. C. Campuzano que ―… no podemos mantener en elactual contexto la incertidumbre de que en una legislación tan fundamental en elfuncionamiento de nuestra economía los operadores del mercado no sepan a quéatenerse, a la espera de los cambios que puedan producirse en la tramitaciónparlamentaria‖. Por cierto, creo que el Presidente se extralimitó en sus funcionesinstitucionales al afirmar, aunque dijo ciertamente que era sólo una opinión, que ―creoque la Cámara debería agradecer que se oferten transaccionales y no se aplique de unamanera automática el texto del real decreto‖. Además, observo con mucha frecuencia laconfusión en sus señorías entre el ―Real Decreto‖ y el ―Real Decreto-Ley‖, y seríabueno que corrigieran ese lapsus jurídico importante.3. Vayamos al contenido de fondo, es decir al debate propiamente dicho sobre elproyecto de ley (aunque no faltara todavía alguna referencia a cuestiones formales). Enla primera intervención, varios diputados socialistas formularon reflexiones generalessobre el modelo negativo de la reforma laboral, destacando, así lo hizo el ex Ministro deTrabajo e Inmigración Sr. Caldera, su impacto sobre ―una caída adicional del PIB, unacaída de los salarios – ya se está comprobando -, una caída de la recaudación de losingresos del Estado y un aumento del gasto en estabilizadores: desempleo‖, para pasar a 143
  • 144. continuación a criticar todo aquello que consideran negativo de la misma, con especialénfasis (Sra. Hernández) en el nuevo contrato indefinido de apoyo a emprendedores,―un contrato que se supone que quería acabar con la dualidad y a lo único que nos llevaes a un contrato sin protección, sin indemnización por despido‖.4. De las intervenciones del grupo mixto me quedo con las críticas de la portavoz deNafarroa Bai, Sra. Barkos, a la enmienda transaccional número 3 que permitirá, ya quefue aprobada, que la empresa pueda distribuir a lo largo del año el 10 % de la jornada deforma irregular, frente al 5 % inicialmente recogido en el RDL 3/2012. Al respecto, hayque decir que la citada enmienda transaccional modifica el artículo 9 del proyecto de leyy por derivación el apartado 2 del artículo 34 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.La ampliación del 5 al 10 % de la distribución irregular de la jornada se propuso porCiU en su enmienda número 377, sin justificación técnica. En cuanto al período depreaviso al trabajador por parte de la empresa, CiU proponía en la misma enmiendaquince días, mientras que en la enmienda número 203 del BNG se proponía un plazomínimo de siete días, salvo pacto en contrario, habiendo quedado reducido el plazo acinco días en el texto finalmente aprobado.La enmienda ha sido valorada positivamente por CEOE y CEPYME, que habíancriticado que la reforma operada por el RDL 3/2012 sólo aprovechara parte de lasposibilidades que ofrecía el Acuerdo Interconfederal de 25 de enero, ya que ―mantieneun porcentaje del 5 % de la jornada anual de distribución irregular y no contempla unabolsa de horas o días en los que el empresario podrá alterar el calendario anual‖.También vale la pena destacar las críticas de la diputada del BNG, Sra. Fernández, a laprioridad concedida al convenio de empresa en la reforma, que a su parecer provoca―una ruptura radical del sistema de negociación colectiva sectorial y territorial‖ y a loscambios en la regulación de la ultraactividad del convenio que implican que ―la garantíaconstitucional de la fuerza vinculante del convenio queda completamente desarbolada‖.En cuanto al portavoz de Unión Progreso y Democracia, rechazó gran parte de lareforma pero por razones diferentes, y puso nuevamente el énfasis en la defensa delcontrato único indefinido, contrato del que trató de justificar su constitucionalidad perosin aportar ningún dato más que pueda demostrar que no se opone al Convenio número158 de la OIT sobre extinción del contrato de trabajo.5. Califiqué de excelentes, en mi twitter, las intervenciones de los diputados EmilioOlavarría (PNV) y Joan Coscubiela (IVC). De la primera intervención del jurista vascome quedo con su dura reflexión de que estamos acabando con el Derecho del Trabajo talcomo se concibió para ordenar las relaciones de trabajo, sus críticas la regulación―manifiestamente inconstitucional‖ del período de prueba de un año en el contratoindefinido de apoyo a emprendedores, y la dura, durísima, afirmación de que lamodificación de las condiciones de trabajo se podrá producir ―cuando quiera elempresario‖, para concluir que la descausalización de toda la regulación laboral(entrada, permanencia y salida en el mercado de trabajo) lleva a la ―desnaturalización dela propia existencia del derecho laboral, tal y como ha sido entendido y es entendido enlos países de nuestro contexto‖.De la primera intervención de J. Coscubiela hay que destacar su lúcido análisis del plannacional de reformas 2012 para ponerlo en relación con la reforma laboral y subrayar 144
  • 145. como el primero explica con mucha mayor claridad que el segundo los contenidos y lasideas centrales de la misma, criticando al gobierno y al PP por utilizar en la reforma―eufemismos para intentar esconder los verdaderos objetivos‖; igualmente, su duracrítica a la ampliación al 10 % de la distribución irregular del tiempo de trabajo, es decir―180 horas discrecionales al margen de la negociación colectiva en las condiciones detrabajo‖. En fin, el diputado de ICV destacó algo que conviene enfatizar, y que yotambién he puesto de manifiesto en anteriores entradas del blog: la crítica que ellegislador realiza a los jueces, y sus consiguientes intentos de evitar su actuación por víanormativa, ―porque están cumpliendo su función de controlar la proporcionalidad de lasmedidas de empresas en los casos del despido colectivo‖.6. Había que esperar, una vez más, a la intervención del portavoz de CiU, Sr.Campuzano, para conocer su valoración positiva de una gran parte (no de toda,ciertamente) de la reforma, ya que en numerosas ocasiones sus intervenciones permitenconocer mejor los cambios operados en las normas laborales que en las de losrepresentantes del grupo popular, que giran mucho más alrededor de lasdescalificaciones a los anteriores gobiernos del Partido Socialista y a sus actuaciones enmateria política y laboral. Para el Sr. Campuzano, los acuerdos transaccionales con elgrupo popular versan sobre materias importantes (de ello personalmente no tengoninguna duda) y ―mejoran sustancialmente el texto que el Gobierno aprobó en su día‖,por lo que el conjunto de enmiendas aprobadas ―en ningún caso.. pueden serinterpretadas en clave regresiva de los derechos de las personas trabajadoras‖. C.Campuzano no perdió la oportunidad para volver a destacar que quienes están a favor dela reforma son ―modernos‖, mientras que aquellos que se oponen están, dicho con suspalabras textuales, ―instalados en un paradigma antiguo y poco eficaz‖, y que aquelloque defienden son modelos obsoletos que ―no nos sirven para garantizar la creación deempleo ni para mantener el empleo‖. ¿La reforma laboral servirá para crear empleo? Asílo cree el portavoz de CiU, y ojala acierte pero los datos de los que disponemos, y lasprevisiones para el inmediato futuro, hasta ahora no avalan precisamente su tesis.El interés de su primera intervención radica en conocer con mayor precisión algunos delos cambios producidos en el Informe de la Ponencia. Desde su óptica nacionalista, lamodificación de la disposición adicional duodécima da respuesta a las críticasformuladas sobre la invasión competencial en materia de política de empleo, ya que elnuevo texto garantiza que ―las comunidades autónomas tengan mayor libertad paragestionar los recursos de las políticas activas de empleo‖. Creo que la modificaciónoperada va en esa línea, pero de poco servirá si las partidas presupuestarias se recortande la forma tan drástica como se han hecho en el proyecto de ley de PresupuestosGenerales del Estado para 2012, algo que el Sr. Campuzano criticó en su intervención.También destaco sus manifestaciones sobre la ampliación de las competencias de lasautoridades administrativas laborales en materia de intervención durante el período deconsultas en los expedientes de regulación de empleo, en el bien entendido, recuerdo (yel borrador de Real Decreto de regulación del procedimiento de tramitación de EREShecho público el día 22 de mayo lo deja bien claro), que dicha intervención es deasesoramiento y apoyo a las partes, y para velar por el respeto de las formalidadeslegales, pero nunca para intervenir en la decisión final mediante autorización (salvo encaso de ERE por fuerza mayor). 145
  • 146. Curiosa es la tesis de defensa de la introducción de la distribución irregular del 10 % dela jornada de trabajo, afirmando que eso ―ya estaba pactado‖ en elacuerdointerconfederal de 25 de enero, tesis desmontada por J. Coscubiela en susegunda intervención al recordar, en primer lugar, el carácter obligacional del Acuerdo,y en segundo término que esa introducción debía producirse por acuerdo de las partes.También es curiosa, y muy poco sólida jurídicamente hablando, su tesis de que allimitar la duración del contrato indefinido de apoyo a emprendedores sólo hasta que latasa de desempleo llegue al 15 % se evita ―cualquier riesgo… de inconstitucionalidad ode no encaje de este contrato en el Convenio 158 de la OIT‖. Por fin, no convine olvidarla importante reforma, y así se me ha hecho ver por personas muy bien conocedoras delmundo de la formación, en materia del derecho a la formación del trabajador, afirmandocon claridad el Sr. Campuzano que ―acotamos que esta formación debe estar vinculadaa la actividad de la empresa y al mismo tiempo entendemos que aquella formación quela empresa está obligada a dar no está incorporada en esa formación‖.Sobre la reforma del artículo 23.3 de la LET, hay que decir que el texto finalmenteaprobado recoge casi en su integridad la enmienda número 303 de UPyD, y algo delanúmero 366 de CiU en cuanto que excluye de la impartición en esas horas de laformación a la que esté obligada la empresa (ej.: en materia de prevención de riesgoslaborales). En la justificación de la enmienda de UPyD puede leerse que ―lamodificación del apartado tres se propone a fin de vincular el permiso de formación a laactividad económica de la empresa y no al puesto de trabajo para aclarar que el objetivodel mismo es mejorar la ocupabilidad del trabajador. Clarificar que el derecho quedacumplido cuando exista en la empresa un plan de formación donde el trabajador puedaobtener la formación dirigida a mejorar su ocupabilidad‖.7. La última intervención del primer turno correspondió al grupo popular por medio desu portavoz, Sra. España. La primera parte estuvo dedicada a recordar la crisis heredadade los anteriores gobiernos socialistas, enfatizando que no es ―una reforma del despido‖,sino que es ―la reforma del empleo‖. Defendió la reforma refiriéndose a los apoyosrecibidos del FMI, la OCDE y la Comisión Europea, sin olvidar citar al BBVA. Conrespecto a las enmiendas transaccionales, destacó el plazo de cinco días que la empresadebe conceder al trabajador cuando aplique la distribución irregular (10 % del total) dela jornada de trabajo. Consideró ―muy importante‖ el acuerdo con CiU para que laautoridad laboral durante el período de consultas en un ERE ―también pueda realizaractuaciones de mediación, así como funciones de asistencia a petición de las partes opor iniciativa propia‖ (sigo recordando, para que no nos olvidemos, que ha desaparecidola autorización administrativa en los ERES).Le pareció que el texto mejoraba la seguridad jurídica la enmienda transaccional conCiU sobre la declaración de nulidad del ERE (se olvidan el pequeño detalle de que esnecesario, para ello, que haya demanda ante el TSJ) cuando los despidos se produzcanen vulneración de derechos y libertades fundamentales, o cuando ―no se ha realizado elperíodo de consulta, no se ha entregado documentación o no se ha respetado elprocedimiento‖. Reconoció la aceptación, ―de forma literal‖ de la enmienda del ForoAsturias de reducir de dos a un año el período devigencia del convenio una vezdenunciado ―porque permite una mayor flexibilidad en la toma de decisiones‖ (en lajustificación de la enmienda del Foro se afirma con toda claridad que ―esta medida 146
  • 147. dotaría a las empresas de mayor flexibilidad en la toma de decisiones y limitaría laposibilidad de que las partes no lleguen a un acuerdo como estrategia para mantenerderechos del convenio denunciado‖), y destacó la aceptación de cinco enmiendas deUnión del Pueblo Navarro, entre ellas la que suprime el requisito de la condición dedesempleado de larga duración para que los mayores de 45 años puedan ser contratadosal amparo del nuevo contrato indefinido de apoyo a emprendedores.Por cierto, la enmienda sobre reducción del plazo máximo de vigencia de un año delconvenio colectivo una vez denunciado acoge la tesis de CEOE y CEPYME. En sus―Observaciones al Programa Nacional de Reformas 2012‖ se puede leer laconsideración del plazo máximo de dos años fijado en el RDL 3/2012 como ―un pasopositivo, aunque limitado, para adaptarlo a las necesidades de la actividad productiva ydel empleo‖, formulando la siguiente propuesta: ―Debería limitarse la ultraactividad aun año en los convenios de duración inferior o igual a tres años‖ (que son, añado yoahora, la gran mayoría de los convenios). En su documento de 25 de mayo sobre loscambios introducidos en el proyecto deley por la Comisión el día anterior, destaca ennegrita aquellos que acogen las propuestas empresariales, con mención expresa a la―rebaja de dos a un año del plazo de ultraactividad, cualquiera que sea la vigencia delconvenio‖, recordando que ese plazo se contará a partir de la denuncia del convenio, yen caso de haberse producido ya la misma con anterioridad a la entrada en vigor de lafutura ley, ―se contabilizará desde dicha entrada en vigor‖. Repárese en la importanciaque tiene el cambio para todos los convenios, ya que las partes de los denunciados conanterioridad y que se encuentren en fase de negociación sabrán que sólo disponen de unaño para llegar a un acuerdo, y que en caso de no producirse pasará a aplicarse elconvenio de ámbito superior, y si no lo hubiere las normas laborales de carácter general,es decir básicamente la LET.8. El segundo turno de intervenciones sirvió en algunos casos para insistir una vez másen las argumentaciones generales a favor o en contra de la reforma, y en otras,afortunadamente, para conocer algo más las razones de los cambios o de las negativas ala aceptación de enmiendas. Muy lúcida y con buena técnica jurídica fue la intervencióndel diputado socialista Sr. Serrano en su análisis del cambio de modelo de relacioneslaborales que implica la reforma y muy especialmente en materia de flexibilidad interna,ya que la nueva regulación de las modificaciones de trabajo ―multiplica los poderesdecisorios del empresario y debilita hasta el extremo la fuerza normativa del conveniocolectivo‖, afirmando con total claridad que ―si no hay acuerdo entre empresario ytrabajador, o entre empresario y trabajadores, aquel puede modificar unilateralmenteesas condiciones esenciales de trabajo‖, y que los cambios operados en los artículos 41y 82 de la LET, y coincido con su planteamiento, ―parecen perseguir el objetivo desacar (los sindicatos) de la empresa y de romper con su capacidad de ordenar laestructura de la negociación.9. Con su fina ironía, el Sr, Olavarría manifestó que las ―conversaciones‖ con larepresentación del PP en la Comisión para debatir sobre las enmiendas transaccionaleshabían durado ―dos minutos‖, y que si ese período podía computarse como ―unanegociación hacia la exhaustividad, yo casi prefiero que se relajen un poco a partir deahora a la hora de negociar y negocien menos si cabe todavía‖. Merece destacarse de susegunda intervención, en la misma línea que el diputado socialista Sr. Serrano, la mismareferencia a una cuestión que deviene a mi entender de capital importancia en la 147
  • 148. reforma: ―el fortalecimiento desmesurado de las potestades de disposición delempresario‖, ya sea por la vía de la modificación sustancial de condiciones de trabajo alamparo del artículo 41 de la LET, o bien por el descuelgue del convenio colectivoaplicable en la empresa y por la prioridad aplicativa otorgada al convenio de empresa,del que el diputado vasco afirmó que ―va a ser un convenio in peius, un conveniodegradante de las condiciones de trabajo previstas en los convenios de ámbito superior‖.10. J. Coscubiela fue directo, y sin circunloquios, hacia el representante de CiU, del queafirmó con rotundidad que ―hace tiempo que vengo detectando que se ha convertido enel mejor representante y portavoz de la concepción y de la estrategia de esta reformalaboral‖, criticando con dureza, y a ello ya me he referido con anterioridad, su defensa,y más concretamente su fundamentación, del incremento del 10 % de la distribuciónirregular de la jornada de trabajo. En cuestiones más concretas de la reforma, volvió adestacar aquello que se dice en el programa nacional de reformas 2012 y no en elproyecto de ley, para poner de manifiesto que la nueva ordenación de la negociacióncolectiva llevará a una disminución de salarios, ya que si se lee bien el plan puedellegarse a la conclusión de que ―o negocias bajadas de salarios o te las impongo,cargándome el convenio sectorial y obligando a una desregulación de las condiciones detrabajo‖.De especial interés fue la aportación crítica de J. Coscubiela a una importanteenmiendaincorporada por el PP y que no mereció, sorprendentemente, ningúncomentario por parte del grupo socialista. Se trata de la modificación del artículo 124dela Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en concreto de un nuevo apartado 3, quepermite interponer demanda, en un conflicto por despido colectivo, ¡al proprioempresario!, ―con la finalidad de que se declare a derecho su decisión extintiva‖,teniendo la sentencia naturaleza declarativa y produciendo efecto de cosa juzgada sobrelos procesos individuales.El texto finalmente aprobado por la Comisión encuentra su origen en la enmienda 626delgrupo popular, que no incluye ninguna justificación (bueno, corrijo, se afirma que setrata de una ―mejora técnica‖), y ha sido perfeccionado en el trámite final del Congreso,ya que la enmienda no hacía referencia al efecto de cosa juzgada sobre los procesosindividuales, algo que demuestra claramente que la preocupación de quienes hanredactado la norma, o influido en su redacción, es poder evitar que haya reclamacionesindividuales que permitan entrar a los tribunales a conocer del ajuste a derecho de unERE (no desaparece lógicamente la posibilidad previa de que la demanda sí puedainterponerse por los representantes de los trabajadores, con plazo de caducidad de veintedías, o por la autoridad laboral cuando apreciare posible vicio por dolo, fraude, coaccióno abuso de derecho).De ahí que puede entenderse la dura crítica del diputado de IVC que, tras criticar elintento de la reforma de evitar que los jueces se pronuncien sobre el contenido de losERES, afirmó que ―el mecanismo que se han inventado para permitir que las propiasempresas impugnen la decisión que ellas han adoptado es kafkiano. Es decir, yo adoptoel despido, lo comunico a los trabajadores y después además puedo hacer una demandacontra los propios trabajadores para impedir que puedan ir a los tribunalesindividualmente‖, planteándose, con fundamento, la posible vulneración del derecho ala tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución. 148
  • 149. 11 En su segunda intervención el diputado nacionalista catalán C. Campuzano enfatizósu defensa de la salvaguarda obtenida de las competencias autonómicas en materia depolítica de empleo, así como también de la ampliación competencial para la autoridadadministrativa laboral en orden a velar por el buen funcionamiento del período deconsultas durante la tramitación de un ERE (la modificaciónincorporada al artículo 51de la LET en el trámite de Comisión es la siguiente: ―La autoridad laboral velará por laefectividad del periodo de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias yrecomendaciones a las partes que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni lasuspensión del procedimiento. Igualmente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafoanterior, la autoridad laboral podrá realizar durante el periodo de consultas, a peticiónconjunta de las partes, las actuaciones de mediación que resulten convenientes con el finde buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo. Con la mismafinalidad también podrá realizar funciones de asistencia a petición de cualquiera de laspartes o por propia iniciativa‖).Por otra parte, y en la misma línea que el resto de los grupos parlamentarios, aexcepción del popular, siguió oponiéndose a conceder prioridad aplicativa al conveniode empresa, pero lo más interesante de su exposición, y que demuestra, por si habíaalguna duda, la preocupación en diversos sectores empresariales por el impacto delnuevo texto en las condiciones laborales del sector, es su referencia a que la defensarecoge las preocupaciones que han hecho llegar a CiU algunas organizacionesempresariales ―del sector de limpieza o de la seguridad privada, de que ese primacía delconvenio de empresa frente al convenio de sector podría provocar dumping social‖, ycon una claridad que suscribirá sin duda gran parte del mundo empresarial y sindicalafirmó que CiU es del parecer que en un tejido empresarial de pequeñas y medianasempresas, como es tanto el español como el catalán, ―los convenios de sector articulanadecuadamente la posición competitiva de las empresas‖.También fue crítico con el mantenimiento de la posibilidad de un arbitraje obligatorio acargo de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos en caso dedesacuerdo entre las partes para la inaplicación del convenio, y de ahí que el textofinalmente aprobado lo haya sido únicamente contra su parecer. Siguió defendiendo,pero sin éxito, que las Comunidades Autónomas puedan asumir la gestión de lasprestaciones por desempleo y de la renta activa de inserción.En su conclusión, volvió a destacar las mejoras obtenidas al parecer de su grupo en losaspectos competenciales autonómicos, y de ahí que anunciara su voto favorable al texto.Parece que la mejora de las competencias autonómicas pudiera salvar todas las críticasde CiU a la reforma, pero no se olvide que el grupo parlamentario catalán ha sido unode los más firmes defensores, incluso en algunos momentos más que el propio grupopopular, de las medidas de flexibilidad interna y externa incorporadas al proyecto deley, y por ello no debe sorprender en modo alguno su voto positivo.12. Por último, intervino nuevamente la representante del grupo popular, Sra. España,que resaltó la importancia de haber atribuido a la autoridad laboral funciones demediación y de asistencia en la tramitación de los ERES, acogiendo propuestas de CiU.No he encontrado en la intervención de la Sra. España más defensa del proyecto o mejoraclaración de las enmiendas incorporadas, salvo dos frases que me han llamado 149
  • 150. poderosamente la atención y de las que he dejado constancia en mi twitter. En primerlugar, y con respecto a los salarios de tramitación cuando el despido sea declaradoimprocedente en sede judicial, recuérdese que la reforma los ha suprimido en caso deabono de indemnización por parte del empleador, de tal manera que sólo debenabonarse cuando se proceda, de acuerdo a las posibilidades ofrecidas por la normativa,la readmisión del empleador. Pues bien, para la Sra. España los salarios de tramitación―no desaparecen, se desligan – dígalo claro (refiriéndose a la portavoz del PSOE) de laindemnización, y se vinculan y se mantienen para la indemnización‖. Hay quereconocer el loable esfuerzo lingüístico para trata de explicar algo que es muy sencillode entender: según el nuevo texto, no se pagan salarios de tramitación cuando sí se pagaindemnización y se da por extinguida la relación laboral.Por otra parte, la Sra. España defendió la importancia de haber alcanzado acuerdo enveintisiete enmiendas transaccionales, algo que en modo alguno puede objetarse,…salvo si se analiza el contenido de los pactos y se repara en la mayor o menorimportancia de los mismos, y mucho más si se comprueba que algunos de esos pactos,los más importantes (distribución irregular de la jornada de trabajo y reducción delperíodo de vigencia del convenio colectivo tras su denuncia) no mejoran precisamentelas condiciones laborales desde la perspectiva de los trabajadores. Me sorprendeextraordinariamente la afirmación de la Sra. España, aunque hay que reconocer que lamisma tesis se recoge en el preámbulo de RDL 3/2012, que el acuerdo interconfederalde 25 de enero ―no se ha ninguneado‖, sino que al contrario ―se ha puesto en valor poreste grupo parlamentario y además recogido en el texto de la reforma‖. Les confieso quevoy a releer el texto del acuerdo, y los comentarios que efectué en una anterior entradadel blog, para tratar de saber si la portavoz del grupo popular y quien suscribe estaentrada estamos refiriéndonos al mismo texto.13. La Comisión finalizó con la votación de las enmiendas, con momentos de confusiónpara saber exactamente que se votaba y que mereció algunos comentarios por mi parteen el twitter, en especial con referencia al papel del presidente de la Comisión.Finalmente, el informe fue aprobado por 25 votos a favor y 17 en contra. Ahora, elSenado tiene la última palabra, y habrá que esperar a saber si incorpora enmiendas y dequé importancia, pero me atrevo a afirmar que las llamadas ―líneas rojas del texto‖,según el gobierno, no se tocarán, y si así fuera sería para flexibilizar aún más el texto eninterés empresarial.Continuara… seguro.XXI. Sobre la importancia de la reducción del período de vigencia del conveniocolectivo.5 de junio.Es conveniente prestar atención a la disposición transitoria cuarta del proyecto de ley demedidas urgentes de reforma del mercado laboral en la redacción aprobada por laComisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados el pasado 24 demayo. 150
  • 151. Si no hay modificaciones en el Senado, todos los convenios colectivos denunciadosantes de la entrada en vigor del RDL 3/2012 perderán vigencia, si no se ha llegado a unacuerdo sobre un nuevo texto, un año después de la entrada en vigor de dicha norma, esdecir el 12 de febrero de 2013.Fíjense como, por la vía de la reducción del período de vigencia y de la aplicación delos plazos según la fecha de entrada en vigor del RDL y no de la futura Ley, se reducesensiblemente el período de negociación para que las partes lleguen a un acuerdo antesde la pérdida de vigencia del convenio y que pase a ser de aplicación el de ámbitosuperior, si lo hubiere, o la normativa laboral de general aplicación.Parece que el legislador (Gobierno y Partido Popular) sabe qué persigue. ¿Vamos haciala desaparición del valor normativo de los convenios colectivos? Dejo la cuestiónplanteada para otra posible entrada.Proyecto de ley Informe de la Ponencia Texto aprobado en Comisión.Disposición transitoria Disposición transitoria Disposición transitoriacuarta. Vigencia de los cuarta. Vigencia de los cuarta. Vigencia de losconvenios denunciados en convenios denunciados en convenios denunciados ala fecha de entrada en vigor la fecha de entrada en vigor 12 de febrero de 2012.de este real decreto-ley. de este real decreto-ley.En los convenios En los convenioscolectivos que ya colectivos que ya En los conveniosestuvieran denunciados en estuvieran denunciados en colectivos que yala fecha de entrada en vigor la fecha de entrada en vigor estuvieran denunciados adel presente real decreto- del presente 12 de febrero de 2012, elley, el plazo de dos años al plazo de un año al que seque se refiere el apartado 3 real decreto-ley, el plazo de refiere el apartado 3 deldel artículo 86 del Texto dos años al que se refiere el artículo 86 del Estatuto deRefundido de la Ley del apartado 3 del artículo 86 los Trabajadores, en laEstatuto de los del Texto Refundido de la redacción dada al mismoTrabajadores, aprobado por Ley del Estatuto de los por esta Ley, empezará aReal Decreto Legislativo Trabajadores, aprobado por computarse a partir de la1/1995, de 24 de marzo, en Real Decreto Legislativo fecha mencionada.la redacción dada al mismo 1/1995, de 24 de marzo, enpor este real decreto-ley la redacción dada al mismoempezará a computarse a por este real decreto-leypartir de su entrada en empezará a computarse avigor. partir de su entrada en vigor.XXII. Reforma laboral. Análisis de las modificaciones introducidas en el texto porla Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados 151
  • 152. 9 de junio.1. En una entrada anterior del blog expliqué los contenidos más destacados, a miparecer, de la sesión del día 24 de mayo de la Comisión de Empleo y Seguridad Socialdel Congreso de los Diputados, que aprobó con competencia legislativa plena elproyecto de ley de medidas urgentes de reforma del mercado laboral. El propósito deesta nueva entrada es examinar las modificaciones introducidas en el texto del Informede la Ponencia. Ya adelanto que el texto aprobado por laComisión no será el definitivo,dado que el grupo popular ha presentado varias enmiendas en el Senado quelógicamente serán aprobadas al disponer de la mayoría absoluta de senadores.Las modificaciones pueden calificarse de más o menos importantes en algunos casos, yde adaptaciones formales y técnicas en bastantes otros, obviamente siempre según miparecer. Esta clasificación sólo se refiere a las enmiendas aprobadas por la Comisión,por lo que bien pueden ocurrir que una enmienda calificada de importante o técnica tratesobre alguna materia cuya modificación en el informe de la ponencia, o en el originarioproyecto de ley, sobre la normativa laboral anterior a la reforma sea mucho másimportante. Sobre el RDL 3/2012 y los cambios que implica, así como sobre el Informede la Ponencia, me remito a las anteriores entradas del blog. Califico de ajustes formaleso técnicos bastantes de las modificaciones incorporadas en Comisión, en cuanto queproducen efectos de menor importancia en la norma retocada, o bien remiten a períodosmás o menos lejanos posibles cambios normativos, por lo que es imposible valorar cuálserá, en su caso, la importancia de los mismos. Son en varias ocasiones enmiendas―soft law‖, que pueden satisfacer a los parlamentarios en la negociación de la normapero que aportan poco al desarrollo efectivo de la misma, al menos a corto plazo (y yasabemos que los plazos en las relaciones laborales cada vez son más cortos en cuanto ala vida de las normas). Entre las que califico de importantes se encuentran, entre otras,las que afectan a la disminución del período de vigencia del convenio colectivo una vezdenunciado, el incremento del período de libre disposición del empleador para ladistribución irregular del tiempo de trabajo, la ampliación de los supuestos que permitenformalizar el contrato para la formación y aprendizaje, la concreción del derecho a laformación, las matizaciones sobre las causas económicas para proceder a extincionescolectivas de contratos, y la posibilidad otorgada al empleador de demandar para que laautoridad judicial reconozca que el expediente de regulación de empleo presentado(recuérdese que ha desaparecido la autorización administrativa) sea consideradoajustado a derecho.A) Las empresas de trabajo temporal podrán actuar como agencias de colocación,debiendo estar autorizadas de acuerdo a la normativa que sea de aplicación (RD1796/2010), o haber presentado una ―declaración responsable‖ de acuerdo a lo dispuestoen el RDL 3/2012, y debiendo diferencias claramente, en sus relaciones con clientes ytrabajadores, cuando actúan en una u otra condición. Tratándose de agencias quedesarrollen su actividad únicamente con medios electrónicos, la autorización para poderdesarrollar la actividad corresponde al Servicio Público de Empleo Estatal. Al objeto deadecuar la normativa sancionadora a los cambios operados por la reforma, se incorporaun nuevo apartado 1.bis al artículo 16 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el OrdenSocial, para tipificar como infracción muy grave la actuación de las ETTS que hayanpresentación declaración responsable para actuar como agencias de colocación y queincumplan los requisitos establecidos en la Ley de Empleo y normativa de desarrollo. 152
  • 153. Igualmente será considerada infracción muy grave que una ETT no se dediqueexclusivamente a su actividad, ―salvo lo previsto en materia de agencias de colocación‖.3. Podrá celebrarse un contrato para la formación y aprendizaje con trabajadores de 16 a25 años ―que cursen formación profesional del sistema educativo‖. La limitación deedad no será de aplicación cuando el contrato afecte a personas con discapacidad y acolectivos en riesgo de exclusión social, contratados en este segundo supuesto porempresas de inserción ―que estén cualificadas y activas en el registro administrativocorrespondiente‖. Por cierto, con respecto a estas empresas, la nueva disposiciónadicional decimotercera prevé la presentación de un proyecto de ley, antes del 1 deenero de 2014, que modifique su régimen jurídico vigente para ―mejorar la actividadempresarial y las actuaciones sociales‖, y sólo en el ámbito de las competencias deámbito estatal (que son, básicamente, las de carácter laboral). En cuanto a la duracióndel contrato, entre 6 meses y 3 años, la reforma permite su formalización por un períodoinferior al máximo legalmente establecido o el que se hubiera pactado en convenio,pudiendo prorrogarse por dos veces por un período máximo en cada caso de seis mesesy sin superar en ningún caso la duración máxima pactada contractualmente. La reformaen comisión modifica técnicamente la redacción del precepto originario, ya que esteúltimo disponía que ―expirada la duración del contrato para la formación y elaprendizaje, el trabajador no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma odistinta empresa para la misma actividad laboral u ocupación objeto de la cualificaciónprofesional asociada al contrato, pero sí para una distinta‖, mientras que el textoremitido al Senado prohíbe una nueva contratación ―salvo que la formación inherente alnuevo contrato tenga por objeto la obtención de distinta cualificación profesional‖,especificándose además que la justificación de haber impartido la formación deberáefectuarse una vez que haya finalizado el contrato.4. El derecho a la formación queda vinculado a la que se lleve a cabo ―vinculada a lasnecesidades de la empresa‖, y concretándola más a ―las acciones formativas dirigidas ala obtención de la formación profesional para el empleo en el marco de un plan deformación desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido por la negociacióncolectiva‖, con remisión a la negociación colectiva de los términos de su disfrute y conposibilidad de acumulación de las 20 horas anuales en un período de cinco años. Encuanto al diseño y planificación concretos del sistema de formación profesional para elempleo, la norma efectúa una mención genérica, y sin mayor concreción, a que setendrán en cuenta, ―las necesidades específicas de los profesionales autónomos y de lasempresas de la economía social a través de sus organizaciones representativas‖.5. La flexibilidad interna unilateral recibe un impulso importante con la ampliación del5 al 10 % de distribución irregular de la jornada de trabajo de la que puede disponer elempleador, salvo que el convenio colectivo fije otras reglas del juego. El límite formal ala libre disponibilidad queda fijado en la obligación de preavisar al trabajador con unmínimo de cinco días de antelación del día y la hora de prestación de trabajo que seacuerde como consecuencia de dicha distribución irregular. Se incorpora una enmienda―soft law‖ que llama a la promoción de la jornada continuada, el horario flexible y otrosmodos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos ―que permitan la mayorcompatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboralde los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas‖, y se mandata algobierno para que adopte las medidas oportunas que favorezcan la conciliación en un 153
  • 154. período de tres meses a contar desde la entrega del informe de la subcomisión delCongreso ―para el análisis y estudio de la racionalización delos horarios y lacorrespondiente conciliación de la vidapersonal, familiar y laboral, y de lacorresponsabilidad‖. Dicho sea incidentalmente, no dejan de ser curiosas estasenmiendas cuando en el texto aprobado en materia de reducción de jornada laconcreción a su obligado carácter ―diario‖ no va, precisamente, en la línea de esapretendida conciliación.6. La causa económica para proceder a despidos colectivos debe ser referida a losingresos ―ordinarios‖, debiendo ser la caída de dichos ingresos durante tres trimestresconsecutivos computados sobre cada mismo trimestre del año anterior. La modificacióndel artículo 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores impone a la empresa laobligación de adjuntar con su comunicación de inicio de tramitación de ERE ―toda lainformación necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo en lostérminos que reglamentariamente se determinen‖ (recuerdo la existencia de un borrador,de 22 de mayo, de Reglamento de procedimiento de ERE, que en el apartado dedocumentación es sensiblemente semejante al RD 801/2011). También merecedestacarse, aunque no hasta el extremo que lo ha hecho CiU, que la autoridad laboralpueda realizar actuaciones de mediación durante el desarrollo del período de consultasdel ERE, si bien sólo cuando haya ―petición conjunta de ambas partes‖, y unas mástímidas funciones de ―asistencia‖, en este caso tanto por propia iniciativa como apetición conjunta de las partes. En fin, en el caso de ERE por fuerza mayor se aclara quela autoridad administrativa (único supuesto en que se mantiene la autorización) deberáintervenir para ―constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa‖, detal manera que será la empresa la que adopte la decisión final sobre las extincionescontractuales.De carácter técnico es mi parecer la ―recuperación‖ de qué deba entenderse por causastécnicas, organizativas o de producción, que no aparecían en la redacción originaria dela norma y que ahora se han incorporado al texto en los mismos términos que el anteriorartículo 51 de la LET; es decir, hay causas técnicas cuando se producen cambios ―entreotros, en el ámbito de los medios organizativos o de producción‖; organizativas cuandolos cambios sean ―entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo delpersonal o en el modo de organizar la producción‖, y productivas cuando los cambiosoperen ―entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretendecolocar en el mercado‖. También considero de menor importancia la posibilidadotorgada a las partes negociadoras de sustituir el período de consultas por elprocedimiento de mediación o arbitraje que fuera aplicable, en el bien entendido que elplazo máximo del período de consultas sigue siendo de aplicación a todos los efectos.En cuanto a la puesta en marcha del plan de recolocación externa en ERES en empresasde más de 50 trabajadores, se atribuye de forma expresa a la autoridad laboral, víaservicio de empleo, la verificación del cumplimiento de la obligación empresarial, y lacompetencia para requerir a la empresa su cumplimiento, sin perjuicio de lasresponsabilidades en que esta pueda incurrir y que deberán solventarse en sede judicial.Es importante la modificación operada en el apartado 13 del artículo 51 de la LET encuanto que considera causa de nulidad de los despidos cuando no se respete el períodode consultas, no se haya entregado la documentación requerida por el apartado 2, no sehaya respetado el procedimiento previsto en el apartado 7, o no se haya obtenido la 154
  • 155. autorización del juez del concurso cuando legalmente proceda. No obstante, lapreocupación generada en círculos empresariales, y en los profesionales del derecho queasesoran a las empresas, por las primeras sentencias conocidas de Tribunales Superioresde Justicia que han declarado justamente la nulidad del ERE por defectos en ladocumentación presentada (Sentencias de los TSJ de Cataluña y Madrid de 23 y 30 demayo, respectivamente), han llevado a CiU a proponer una modificación del textoreferenciado en el sentido de que se considere que el incumplimiento en la entrega, totalo parcial, de la documentación, lleve aparejada la improcedencia y no la nulidad deldespido, con lo que en definitiva la última palabra para readmitir o indemnizar a lostrabajadores afectados seguiría estando en manos del empleador. Esperaremos al debatedel día 12 de junio en la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Senado paraconocer su aceptación o no por el grupo popular, aún cuando todo apunta a pensar quela enmienda será incorporada al texto de la futura ley.7. En el descuelgue del convenio colectivo estatutario, la modificación es idéntica a laoperada en la regulación del despido colectivo con respecto a la consideración de losingresos ―ordinarios‖ y a la comparación de los dos trimestres consecutivos dedisminución de los mismos (o de ventas) sobre los mismos períodos del año anterior.Me parece positivo que se haya incorporado la referencia expresa a la imposibilidad dedejar de aplicar las obligaciones convencionales de eliminar discriminaciones por razónde género, o en su caso las que estuvieran fijadas en el plan de igualdad de la empresa, yque las parte deban recurrir (y no únicamente ―puedan‖) a los procedimientos desolución de conflictos pactados en acuerdos interconfederales para intentar lograr unacuerdo que evite la intervención de la Comisión Consultiva Nacional de ConveniosColectivos, u órgano correspondiente en sede autonómica, o bien la de un árbitrodesignado por estas, para el que el texto aprobado el día 24 de mayo añade, de formatotalmente innecesaria a mi parecer, que debe asegurarse su imparcialidad.8. Especialmente importante, y no puedo sino remitirme a aquello que dije al explicar eldebate de la Comisión, es la modificación del artículo 124 de la Ley 36/2011,reguladorade la jurisdicción social, para permitir (apartado 3) que el empleador que hapresentado el ERE puede interponer demanda en sede judicial laboral ―con la finalidadde que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva‖, demanda que pareceencontrar una clara razón de ser en el interés empresarial de cerrar el paso a demandasindividuales, ya que la sentencia que se dicte ―tendrá naturaleza declarativa y produciráefectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales en los términos del apartado 5del artículo 160 de esta Ley‖. En sede procesal debe destacarse que la presentación de lademanda por la parte empresarial, así como también la que en su caso pueda presentar larepresentación de los trabajadores, suspenderá el plazo de caducidad de las accionesindividuales de despido.9. La atención especial al sector del turismo se concreta en la reforma en la nuevadisposición adicional duodécima, acordada por PP y CiU, que permite a las empresasdel sector privado ―dedicadas a actividades encuadradas en los sectores del turismo,comercio vinculado al mismo y hostelería‖, disponer de ayuda económica en forma debonificación del 50 % de las cuotas empresariales a la Seguridad Social porcontingencias comunes, desempleo, FOGASA y FP, cuando los trabajadores fijosdiscontinuos que prestan sus servicios en tales empresas durante el período de abril aoctubre, inclusive, también lo hagan durante los meses de marzo y noviembre, en cuanto 155
  • 156. que tales empresas ―generen actividad productiva‖ durante dichos períodos, o dicho deotra forma el inicio y la finalización ordenada de la actividad estacional. La medidaextenderá sus efectos hasta finales de 2013, y el gobierno decidirá, tras la oportunaevaluación, si mantiene, prorroga o modifica la medida (curiosamente la norma no dicenada de su extinción, a no ser que esta posibilidad se entienda implícitamenteincorporada dentro de la ―modificación‖).10. También parece relevante el acuerdo PP-CIU que ha llevado a regular (nuevadisposición adicional undécima, que lleva por título ―Bonificaciones por nuevas altas defamiliares colaboradores de trabajadores autónomos‖) la concesión de bonificaciones enla cuota a la Seguridad Social para familiares de autónomos que colaboren con ellos enla actividad a la que estos se dediquen , debiendo tratarse del cónyuge, pareja de hecho,o familiares por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive. Labonificación se aplicará durante 18 meses, a partir del alta, y tendrá una cuantía―equivalente al 50 % de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima el tipo decotización vigente en cada momento en el régimen especial de trabajo por cuenta propiaque corresponda‖. La consideración de aquello que deba entenderse por pareja de hechose concreta en el número 2 de la disposición, con remisión a la normativa autonómica deaquellas comunidades que tengan derecho civil propio.11. Desaparecen las cláusulas de jubilación forzosa en los convenios colectivos,considerándose nulas y sin efecto todas aquellas que pudieran pactarse a partir de laentrada en vigor de la nueva ley, dando así nueva redacción a la disposición adicionaldécima de la LET. Con respecto a las cláusulas que se encuentren vigentes, la nuevadisposición transitoria decimoquinta prevé que dejarán de tener vigencia cuando elconvenio en el que se incluyan llegue al período de finalización de su ―vigencia inicialpactada‖, y si esta ya se ha producido en el momento en que entre en vigor la ley, será lafecha de entrada en vigor de esta última la que sirva como referencia para su extinción.12. De relevancia cuantitativa, por el impacto que puede tener para numerosasempresas, es la reducción desde 500 a 100 trabajadores del supuesto en que unaempresa deba realizar una aportación económica al Estado (disposición final cuarta)cuando plantee un ERE que afecte trabajadores de 50 o más años y tenga beneficios.Además, la nueva regulación trata de evitar que una empresa utilice medidas temporalesde regulación de empleo (suspensiones de contratos o reducción de jornada) como pasoprevio a las extinciones contractuales y sin el coste adicional previsto en estadisposición, de tal manera que la aportación económica será exigible cuando no hayatranscurrido más de un año desde la medida temporal y la extinción contractual, cuandose trate de los mismos trabajadores afectados y, esto es lo verdaderamente importante,―cualquiera que sea la causa de la extinción del contrato‖. De tal manera, en laaportación de la empresa también deberán tomarse en consideración las cantidadesabonadas por el Servicio Público de Empleo Estatal durante los períodos de regulacióntemporal. La norma es de aplicación a los despidos colectivos operados a partir de laentrada en vigor de la ley, previendo la disposición transitoria decimocuarta unaespecífica regulación transitoria para despidos producidos desde el 27 de abril de 2011,disponiendo con claridad que en la aportación económica de la empresa no se incluirá―el importe correspondiente a las prestaciones o subsidios por desempleo de lostrabajadores de cincuenta o más años de edad que hayan sido despedidos por lasempresas obligadas al pago de aquella con anterioridad al 27 de abril de 2011‖. 156
  • 157. 13. En fin, desde la perspectiva competencial me parece digna de relevancia lasupresión de la disposición final octava, que modificaba la Orden TAS 718/2008, de 7demarzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, e indicabaquienes debían ser los beneficiarios de las subvenciones destinadas a la financiación delos planes de formación dirigidos prioritariamente a los trabajadores ocupados, con unaconfusa mención inicial en la norma a que esa medida debía entenderse ―sin perjuicio delas competencias de las Comunidades Autónomas en sus respectivos ámbitos deactuación‖, y que mereció una consideración negativa del Consejo de GarantíasEstatutarias de la Generalitat de Cataluña en su Dictamen 5/2012 por entender quevulneraba el artículo 170.2 del Estatuto de Autonomía. También es merecedora devaloración positiva en este terreno competencial la modificación operada en ladisposición transitoria séptima , que regula la actividad formativa y su financiación enlos contratos para la formación y el aprendizaje, en referencia a que los ficheros deactividades formativas estarán disponibles para consulta en la página web del SPEE ylos servicios autonómicos de empleo, y que la formación podrá impartirse por centrosautorizados por el SPEE y los servicios autonómicos de empleo en su respectivo ámbitoterritorial.14. Una mayor protección para trabajadores con discapacidad se contempla en posiblessupuestos de movilidad geográfica. Por ello, se añade un apartado 3 ter al artículo 40 dela LET, reconociendo a estas personas un derecho a ocupar vacantes que hubieredisponible en otros centros de trabajo de distinta localidad cuando acrediten lanecesidad de recibir un tratamiento de rehabilitación físico o psicológico relacionadocon su discapacidad, y dicho tratamiento sea más accesible en dicha localidad. Sepretende, con esta medida (que no olvidemos que requiere la existencia de vacantes quepuedan cubrirse) dar a esta situación la misma protección jurídica reconocida a lastrabajadores víctimas de violencia de género, y ampliada ahora también a las personasvíctimas de terrorismo. Con respecto a las personas con discapacidad cabe destacar laincorporación de una disposición adicional, la decimosexta, dedicada específicamente aeste colectivo, obligando al gobierno a presentar al Parlamento, en un plazo de docemeses desde la entrada en vigor de la ley, de un ―Proyecto de Ley de promoción de lainclusión social de personas con discapacidad‖. La finalidad de la nueva norma debe serla de ―establecer un nuevo sistema de promoción que ayude a la creación ymantenimiento del empleo de calidad de estas personas‖, previa consulta a las CC AA,a los agentes sociales y las asociaciones representativas de las personas condiscapacidad.15. Se ―estrecha el círculo‖ para un mayor control del absentismo laboral por lasMutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, ya que no de otraforma puede entenderse las reducción de 6 a 3 meses del período que la disposiciónadicional cuarta concede al gobierno para que estudie la modificación del régimenjurídico de las mutuas ―para una más eficaz gestión de la incapacidad temporal‖. Sobreesta cuestión realicé un análisis más detenido en otra entrada del blog a la que ahora meremito.16. De momento sin mayor impacto jurídico, pero ciertamente puede tenerlo en elfuturo, es la aceptación, en transacción con el PP, de una enmienda de CiU sobre laregulación en materia de laboral y de Seguridad Social de la prestación laboral del 157
  • 158. personal al servicio del hogar familiar, al objeto de que a partir del 1 de julio de esteaño, una vez finalizado el plazo legalmente fijado para que produzca la incorporación detodo el personal afectado al régimen general de la Seguridad Social, el gobierno elaboreun informe en el que contemple las posibilidades de mejora en cuanto a ―simplificaciónde los procesos administrativos‖, y la ―mejora de las reducciones de las cotizaciones enlas personas que prestan servicios en el hogar familiar‖. O dicho en términos más claro,si me lo permiten: que tramitar los contratos y las altas en Seguridad Social sea muchomás sencillo de lo que es en la actualidad (en atención a la especificidad del sujetoempleador) y que el coste de la Seguridad Social sea inferior, por las vías que proceda,para los trabajadores. La norma no llega al extremo de sugerir modificaciones de mayorcalado de la normativa vigente, pero tampoco descartaría esa posibilidad ante losconflictos suscitados en materia de afiliación y alta en la Seguridad Social que se estándetectando en el primer semestre de 2012.17. La pertinente evaluación de las medidas de política de empleo adoptadas y laevaluación correspondiente de las políticas activas de empleo se contemplan una vezmás, mediante dos nuevas disposiciones adicionales (decimocuarta y decimoquinta). Laevaluación de las primera deberá realizarse el 12 de febrero de 2012, un año después dela entrada en vigor de la reforma laboral, y la segunda se efectuará anualmente, con unamención concreta a la evaluación de las políticas formativas en la modalidad deformación para el empleo de demanda, argumentando la norma que con ello se persigue―la reducción de las cargas burocráticas, rigideces del sistema y la incorporación de laspequeñas y medianas empresas‖.2. Concluyo. Ahora, a esperar el resultado de las conversaciones y negociaciones en elSenado. Creo que habrá pocos cambios, pero ya me he equivocado en tantas ocasionesque sugiero que valoren mi parecer con mucha prudencia. En aquello que no meequivoco (si la cada vez más convulsa vida universitaria me lo permite) es quecontinuarán los comentarios y análisis de la reforma en este blog.XXIII. Reforma laboral. Una nota sobre las enmiendas del Partido Popular altexto aprobado por el Congreso de los Diputados.10 de junio.1. El pasado día 7 finalizó el plazo de presentación de enmiendas en el Senado alproyecto de ley de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo. Con mucharapidez, y hay ciertamente que agradecerlo ya que los plazos del Congreso de losDiputados son mucho más amplios, el Boletín Oficial de la Cámara Alta ha publicadolas enmiendas de los distintos grupos parlamentarios (1.123 páginas en formato Word).El objeto de esta entrada es efectuar un breve comentario sobre algunas, las másdestacadas a mi parecer, de las enmiendas presentadas por el grupo popular, ya quelógicamente serán aprobadas bien de forma literal o vía transacción con otros grupos(dejo para otro momento el comentario de algunas de las presentadas por Convergènciai Unió, dado que es posible su aprobación por las buenas relaciones existentes entreambas formaciones políticas durante la tramitación de la reforma laboral, tal comoperfectamente de manifiesto en el Congreso). Por consiguiente, el proyecto de ley, unavez aprobado por el Senado, deberá volver al Congreso para que este acepte o no lasenmiendas introducidas, que debería ser así si hay sintonía entre los dos grupos del 158
  • 159. Partido Popular en las Cámaras, y lo apruebe definitivamente, remitiéndolo al BOE parasu publicación y su entrada en vigor, tal como dispone una disposición final (no indiconúmero dados los vaivenes que está sufriendo la norma en la tramitación parlamentaria)―al día siguiente de su publicación‖.2. El grupo popular ha presentado 12 enmiendas (números 563 a 574), algunas de ellasde ajustes meramente técnicos, ya sea del preámbulo, para adecuarlo a lasmodificaciones introducidas en el texto articulado, o en los preceptos de la norma.A) Se propone la modificación del artículo 7 del proyecto, que versa sobrebonificaciones de cuotas por transformación de contratos en prácticas, de relevo y desustitución en indefinidos. La enmienda nº 566 concreta que la bonificación de loscontratos en prácticas sólo se concederá ―a la finalización de su duración inicial oprorroga‖ (es decir, mínimo de 6 meses y máximo de 2 años), justificándose el cambioporque se busca que esta modalidad contractual sea utilizada ―para su verdaderafinalidad, y no cómo fórmula de tránsito para obtener bonificaciones a la contrataciónindefinida‖. Cabe pensar, por ello, que los redactores de la enmienda disponen de datosque permitan pensar que una modalidad contractual como la de prácticas pueda serutilizada poco después de su inicio (no mucho ciertamente, ya que la duración puede sersólo de 6 meses) para convertir un contrato temporal en indefinido y lucrarse de dichamanera el empleador con las bonificaciones en las cuotas empresariales en la SeguridadSocial.Por otra parte, desaparece la referencia a la consideración prioritaria de los trabajadorescontratados al amparo de este artículo como colectivo preferente en las políticas deempleo, desaparición muy vinculada a quienes pueden ser contratados en prácticas(olvidándose, me parece, de las otras posibilidades que ofrece la norma), ya que en granmedida la justificación del cambio es que se permite la contratación de ―licenciados omásters‖ (sic) que, además, han tenido un contrato en prácticas.B) No se han acogido las propuestas formuladas desde diversos ámbitos políticos ysociales de supresión de la normativa que permite (disposición final segunda) laaplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producciónen el Sector Público, pero sí se ha introducido una enmienda (núm. 568) para otorgar untrato de mejor condición, es decir la preferencia frente a otras personas afectadas, adeterminados sujetos que prestan sus servicios en este sector. Se añade un nuevo párrafocon el siguiente texto: ―Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo quehubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad mérito ycapacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto,cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafoanterior‖. Por consiguiente, tendrán prioridad de permanencia, en caso de despidoscolectivos, el personal laboral que hubiere accedido a su puesto de trabajo de acuerdo alo dispuestos en los artículos 55 a 62 de la Ley 7/2027,de 12 de abril, del EstatutoBásico del Empleado Público. La norma, de ser aprobada, sitúa en peor condición, porejemplo, a quienes han ganado fijeza por sentencia judicial que ha declarado laimprocedencia de la extinción contractual.C) La disposición transitoria cuarta trata sobre el período de vigencia de los conveniosdenunciados, siendo importante recordar que afecta, y mucho, la reducción de dos a unaño de la llamada ―ultraactividad del convenio‖. Pues bien, tendré que modificar unareciente entrada en el blog, ya que la nueva redacción propuesta (enmienda núm. 570) 159
  • 160. vuelve a modificar el período de cómputo de la vigencia, y me parece mucho máscorrecta desde la perspectiva de técnica jurídica que la existente en el proyectoaprobado por el Congreso. La nueva redacción del artículo 86.3 de la Ley del Estatutode losTrabajadores implicaría que el contenido normativo de los convenios colectivosdenunciados antes de la entrada en vigor de la nueva ley, perdería vigencia en un año acomputar ―desde la fecha de entrada en vigor de la Ley‖. Repárese en la importancia delcambio (cinco meses más de vigencia del convenio denunciado), ya que en el proyectoremitido al Senado el período de vigencia finalizaba el 12 de febrero de 2013, un añodespués de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012. El grupo popular justifica elcambio para ―Corregir el desfase de los periodos de extensión de vigencia para losconvenios ya denunciados a 12 de febrero, y de los denunciados con posterioridad adicha fecha pero antes de la entrada en vigor de la Ley‖.D) La sorpresa habitual en los últimos tiempos respecto a enmiendas introducidas entrámite parlamentario que poco o nada tienen que ver con el contenido originario delproyecto de ley también se da en este caso, con la enmienda número 573, que incorporauna nueva disposición adicional en la Ley 42/1999, de 25 de noviembre,―de Régimen dePersonal del Cuerpo de la Guardia Civil‖, y procede a la creación del empleo deTeniente General. Dicho con toda sinceridad, por mucho que he leído y releído laenmienda no veo ninguna relación con la reforma urgente del mercado laboral, y de ahíque se si aplica en sus justos términos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre lano toma en consideración de enmiendas que no guarden relación con el texto delproyecto de ley, esta enmienda no podría ser objeto de debate en Comisión.E) Por último, el grupo popular aprovecha el trámite parlamentario del Senado paraintroducir algunas modificaciones (enmienda núm. 574) en el artículo 140 de la LeyGeneral de Seguridad Social (Base reguladora de las pensiones de incapacidadpermanente derivada de contingencias comunes) y también al artículo 162 (basereguladora de la pensión de jubilación), justificándose la enmienda porque ―Laintegración de lagunas incorporada en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobreactualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, introduceelementos distorsionantes en el sistema en la medida en que puede ser más rentablepresentar lagunas de cotización que incorporar periodos cotizados‖.XXIV. Reforma laboral. Notas sobre algunas enmiendas de Convergència i Unió altexto aprobado por el Congreso de los Diputados (y el impacto de las primerasentencias tras la reforma).11 de junio.El grupo parlamentario catalán en el Senado ha presentado 78 enmiendas al texto delproyecto de ley de medidas urgentes de reforma del mercado laboral aprobado eldía 24de mayo por la Comisión de Empleo y Seguridad Social con competencia legislativaplena. La mayor parte de dichas enmiendas son lógicamente las mismas que sepresentaron en la tramitación del proyecto de ley en el Congresode los Diputados y queno fueron tomadas en consideración, pero hay alguna novedad importante que debemerecer, a mi parecer, la atención de los lectores y lectoras del blog. Curiosamente, oquizás no tanto por aportar precisamente esa novedad, hay cuatro enmiendas (números559 a 562) que están separadas de las restantes presentadas por CiU (números 368 a441). 160
  • 161. A) La enmienda núm. 559 propone incorporar un nuevo apartado en el artículo 2 delproyecto de ley para regular la figura del contrato de formación profesional enalternancia o dual. El texto es idéntico a la enmienda número 371 presentada en elCongreso, con una única e importante variación. Con carácter general, se propone queesta nueva modalidad contractual debe ir dirigida a jóvenes de 16 a 25 años que seanalumnos de programas de formación profesional ―conducentes a la obtención de untítulo de técnico de grado medio o superior o de un certificado de profesionalidad que seimpartan en la modalidad de alternancia o dual‖, si bien la enmienda del Senado añadeque ―excepcionalmente‖ podría también dirigirse a mayores de 25 años.Por lo demás, cabe recordar que la propuesta, que no parece que vaya a ser aprobadadada la negativa a ello en el Congreso por parte del grupo popular, fija un períodomáximo contractual de 3 años, una actividad laboral no superior al 65 % del cómputoglobal de horas lectivas del programa formativo asociado, sin que en ningún caso lashoras de formación y de trabajo puedan superar la jornada anual máxima de trabajo, unaremuneración como mínimo del 80 % del IPREM mensual, y una sustanciosa ayuda a laparte empresarial consistente en bonificación del 100 % de la cotización empresarial ala Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato y también una subvención dela formación de demanda durante el último año del contrato.B) La enmienda más importante a mi parecer es la número 360, que propone una nuevaredacción del apartado 11 del artículo 124 de la Ley 36/2011, reguladora de lajurisdicción social, que versa sobre ―Despidos colectivos por causas económicas,organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor‖.En la redacciónaprobada por el Congreso se regula que ―la sentencia declarará nula ladecisión extintiva cuando el empresario no haya realizado el período de consultas oentregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadoreso no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo textolegal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en queesté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado envulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto lasentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a supuesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123de esta Ley‖. Pues bien, la enmienda de CiU pretende que en la sentencia dictada enesta modalidad procesal en la que se cuestiona la conformidad a derecho de un despidocolectivo, la falta de entrega de la documentación del expediente no implique la nulidadsino la improcedencia del despido, justificando la enmienda con una claridad meridiana,y que permite sin duda conocer lo que se esconde detrás de una breve frase, porque ―sepretende evitar que los problemas formales de los procedimientos relativos a losdespidos colectivos deriven en nulidad‖. Por cierto, sorprende que el apartado 13 del art.124, regulador de la impugnación individual, no haya sido modificado y se sigamanteniendo, en otra enmienda, que provocará la nulidad del despido.La enmienda encuentra sin duda su razón de ser en la preocupación que ha generado enmedios empresariales, y en sus asesores jurídicos, las dos primeras sentencias conocidastras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012 sobre expedientes de regulación deempleo presentados al amparo de la nueva norma.La sentencia delTribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de mayo declara lanulidad de la decisión empresarial, es decir del ERE presentado el 30 de marzo, con 161
  • 162. alegación, entre otros motivos, de que en la documentación presentada por la parteempresarial ―no se especificó la clasificación profesional de los trabajadores afectadospor el despido‖, siendo imposible ―negociar y avanzar en las medidas sociales si losrepresentantes desconocen la clasificación profesional de aquellos trabajadores quepueden ser afectados y los criterios de su afectación, imposibilitando con ello proponermedidas que eviten o atenúen las consecuencias del despido colectivo‖. Además, esimportante destacar que la sentencia citada reconoce la existencia de un grupo deempresa, y al haberse aportado la documentación de una sola se vulnera tanto el artículo51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores como el artículo 2.3 de la Directiva98/59/CE, de 20 de julio.Por otra parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de mayotambién declara la nulidad del despido colectivo efectuado, alegando entre otrosmotivos el incumplimiento por la empresa de la documentación que debe presentarse,ya que ―la empresa no ha cumplido en forma alguna con el procedimiento exigible: a)por notable insuficiencia de la memoria explicativa tanto en sus causas como en laexposición de la situación que la justifica, limitándose a una mera alegación ydescripción general; y b) por falta de acompañamiento de la documentación obligatoriaque a la misma debe acompañar en orden a acreditar la razonabilidad de una decisióntan drástica como es el cese de la totalidad de la plantilla de la empresa‖. Es importantedestacar que además de la normativa estatal y europea ya citada en la sentencia del TSJde Cataluña, ahora hay también referencias al RD 801/2011 y al Convenio número158de la OIT sobre extinción de la relación de trabajo por iniciativa delempleador.Dicho sea incidentalmente, también debe destacarse la crítica jurídica de la sentenciasobre la falta de actitud negociadora por parte de la empresa, ya que ―quien se acerca ala mesa de consultas de un expediente de regulación de empleo con una únicaposibilidad sobre la mesa, la suya, no negocia, porque no intercambia valor alguno, niefectúa concesiones ni ofrece opciones‖.C) La enmienda número 561 versa sobre políticas de discapacidad, un ámbito al queCiU dedica especial atención en todos los proyectos normativos, y así se puedeconstatar tanto en las enmiendas presentadas en el Congreso como en el Senado. Laparticularidad de la que ahora se comenta radica en la propuesta de que los incentivos almantenimiento del empleo en los Centros Especiales de Empleo, es decir la subvencióndel 50 % del Salario Mínimo Profesional para contratación de personas condiscapacidad, puedan ser modificados por las Comunidades Autónomas que lo soliciten,―con el objetivo de discriminar de manera positiva a las personas con discapacidad quepresentan especiales dificultades para el acceso y la permanencia en el empleo‖,justificándose la enmienda por la conveniencia de que las autonomías tengan ―ciertogrado de maniobra en relación a las políticas de empleo e inserción laboral de personascon discapacidad‖.Por cierto, las políticas de empleo dirigidas a las personas con discapacidad en general ya los Centros Especiales de Empleo en particular han merecido especial atención en laComunidad Autónoma de Cataluña en los últimos meses y buena prueba de ello es unaresolución aprobada en la sesión del 7 de junio del Pleno del Parlament, en las que seinsta al gobierno autonómico (traduzco del catalán) a:―a) Exigir al Gobierno del Estado que se mantenga el programa de inserción laboral depersonas con discapacidad con la misma dotación del año 2011 y con una distribución 162
  • 163. de fondos proporcional al número de puestos de trabajo creados de inserción depersonas con discapacidad, y que se establezca un protocolo de actualización de losdatos.b) Mantener las ayudas a los centros especiales de trabajo de iniciativa social al niveldel 2011, asegurando la subvención del coste salarial correspondiente al puesto detrabajo de hasta el 75% del salario mínimo interprofesional para los trabajadores condiscapacidad con especiales dificultades.c) Garantizar que los centros especiales de trabajo que creen nuevos puestos de trabajoocupados por personas con discapacidad con especiales dificultades puedan acogerse ala subvención del coste salarial correspondiente al puesto de trabajo de hasta el 75% delsalario mínimo interprofesional.d) Iniciar las actuaciones pertinentes ante el Gobierno del Estado para que lasaportaciones de ambos gobiernos para alcanzar lo establecido en las letras b y c enningún caso sean inferiores a las del 2011‖.D) Por fin, la enmienda núm. 562 versa sobre las indemnizaciones a percibir por lostrabajadores en caso de extinción individual o plural por causas económicas, técnicas,organizativas o de producción al amparo del artículo 52 c) de la LET, y másconcretamente sobre la exención a efectos del tributación del IRPF. La enmienda, quepersigue facilitar el acuerdo entre las partes sin necesidad de llegar a juicio, propone quequede exenta la indemnización abonada, ―en virtud de reconocimiento deimprocedencia, ante los Servicios de Mediación, Arbitraje y Conciliación‖,reconociéndose en la justificación de la enmienda que el texto propuesto tras laaprobación por el Congreso ―no deja claro‖, y yo diría más bien que no lo dice, que ―elreconocimiento de improcedencia realizado en los Servicios de Mediación, Arbitraje yConciliación sea válido a efectos de la exención fiscal‖.E) En cuanto a las restantes enmiendas presentadas, o mantenidas tras su desestimaciónen el Congreso, me remito a la explicación realizada en una anterior entrada de blog.Sólo llamo la atención sobre la núm. 385, relativa al artículo 14 del Proyecto de Ley, ymás concretamente al apartado 2 del artículo 84 de la LET. Una vez aceptado que elconvenio colectivo de empresa tenga prioridad para regular con carácter prioritario lacuantía del salario base y de los complementos salariales, se pretende establecer laimportante matización, que enlaza plenamente con las manifestaciones del portavoz deCiU, Sr. Campuzano, sobre las críticas de algunos sectores empresariales a la prioridaddel convenio de empresa, de que la masa salarial total ―no sea inferior a la establecidaen el convenio sectorial estatal o autonómico para aquellas categorías profesionales porlas que se haya acordado la subrogación del personal por dichos convenios colectivosestatales o autonómicos‖, justificándose la enmienda por la necesidad de limitarjustamente la prioridad aplicativa del convenio de empresa ―por sus posibles efectosperversos en determinados sectores‖.También merece un comentario la enmienda número 392, en la que se propone que nose compute como falta, aún justificada, de asistencia al trabajo, a los efectos deextinción por absentismo, toda aquella encuadrable en una ―enfermedad crónicadiagnosticada por los servicios sanitarios oficiales‖. La número 401 se refiere al despidoobjetivo en el sector público, y propone la supresión de la insuficiencia presupuestariadel mismo durante tres trimestres consecutivos como causa del mismo, argumentándose 163
  • 164. con buen criterio, a mi parecer, que los presupuestos son anuales y que por ello, y entodo caso, ―la causa extintiva debería derivar de lo que se establezca en los presupuestospor los que se rija la entidad afectada‖. Igualmente, se propone (enmienda núm. 402)aplicar la medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada a todo expedienteen el sector público, por entender, con apoyo jurisprudencial, que cuando lasadministraciones públicas actúan como empleadores deben quedar sometidos a lanormativa general y sólo ―con las peculiaridades propias que les son aplicables‖.Continuará… seguro.XXV. La Comisión de Empleo y Seguridad Social del Senado aprueba la Reformalaboral (12 de junio). Dos enmiendas importantes.13 de junio.1. La reformalaboral superó ayer su primer trámite en el Senado, con la aprobación porparte de la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Informe de la Ponencia y laincorporación de todas las enmiendas del grupo popular, a excepción lógicamente(desde el punto de vista jurídico) de la extravagante enmienda sobre modificación de unprecepto de la Ley de régimen del personal de la Guardia Civil.El Pleno del Senado de la próxima semana aprobará el proyecto de ley y lo remitirá alCongreso, que previsiblemente lo aprobará de manera definitiva en el último pleno delmes de junio, a celebrar del 26 al 28 de este mes. No ha sido aceptada de momentoninguna enmienda de CiU, si bien parece que las conversaciones y negociaciones entreeste grupo y el popular, así como obviamente con el gobierno, van a seguir estos díaspara decidir si se acepta la importante enmienda, explicada con detalle en una anteriorentrada del blog, sobre los efectos de la falta de entrega de la documentación por partedel empleador con ocasión de la presentación de un expediente de regulación deempleo, para convertir la nulidad actualmente prevista en el artículo 124 de la Leyreguladora de la jurisdicción social en improcedencia, con los importantes cambiosjurídicos que ello comporta, concretados en la posibilidad del empleador de decidir siopta por la readmisión o indemnización de los despedidos de manera no conforme aderecho.2. En una entrada anterior expliqué el contenido de las enmiendas del PP y a ella meremito ahora para su análisis. Sólo hago mención a las dos enmiendas más importantes ami parecer que han sido aceptadas por la Comisión en el Senado.A) Desde diversos ámbitos políticos y sociales se pedía la supresión de la normativa quepermite (disposición final segunda) la aplicación del despido por causas económicas,técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público, pero no se ha acogido estapetición. Sí se ha introducido una enmienda para otorgar un trato de mejor condición, esdecir la preferencia frente a otras personas afectadas, a determinados sujetos que prestansus servicios en este sector. Se añade un nuevo párrafo con el siguiente texto: ―Tendráprioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición,de acuerdo con los principios de igualdad mérito y capacidad, a través de unprocedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan losentes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior‖. Por consiguiente,tendrán prioridad de permanencia, en caso de despidos colectivos, el personal laboralque hubiere accedido a su puesto de trabajo de acuerdo a lo dispuestos en los artículos 164
  • 165. 55 a 62 de la Ley 7/2027, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Lanorma, de ser aprobada, sitúa en peor condición, por ejemplo, a quienes han ganadofijeza por sentencia judicial que ha declarado la improcedencia de la extincióncontractual. La Central Sindical Independiente deFuncionarios (CSI-F) emitió ayer unduro comunicado en el que rechazaba el mínimo cambio introducido ―porque sóloestablece una gradación del despido‖, y manifestó que ―defenderá los intereses y elpuesto de trabajo de los empleados públicos y la calidad de los servicios públicos, entodas las administraciones en las que se produzca un ERE, sea a nivel nacional,autonómico o municipal‖.B) La disposición transitoria cuarta trata sobre el período de vigencia de los conveniosdenunciados, siendo importante recordar que afecta, y mucho, la reducción de dos a unaño de la llamada ―ultraactividad del convenio‖. La nueva redacción modifica el textoaprobado en el Congreso de los Diputados respecto al período de cómputo de lavigencia, y esta reforma me parece mucho más correcta desde la perspectiva de técnicajurídica que la existente en el proyecto aprobado por el Congreso. La nueva redaccióndel artículo 86.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores implicará, si es finalmenteaprobada, que el contenido normativo de los convenios colectivos denunciados antes dela entrada en vigor de la nueva ley, perderá vigencia en un año a computar ―desde lafecha de entrada en vigor de la Ley‖. Repárese en la importancia del cambio (cincomeses más de vigencia del convenio denunciado), ya que en el proyecto remitido alSenado el período de vigencia finalizaba el 12 de febrero de 2013, un año después de laentrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012.Continuará… seguro.XXVI. Reforma laboral. Un breve comentario sobre la brevísima sesión de laComisión de Empleo y Seguridad Social del Senado del 12 de junio.14 de junio.1. El pasado martes, 12 de junio, se iniciaba a las 16:30 la reunión de la ComisióndeEmpleo y Seguridad Social del Senado para dictaminar el proyecto de ley demedidasurgentes para la reforma del mercado laboral. A las 17:45 la presidente de la Comisión,Sra. Alicia Sánchez Camacho, levantaba la sesión.La primera pregunta que pueden hacerse los lectores y lectoras del blog es la siguiente:¿puede ―despacharse‖ en noventa minutos un texto de 68 páginas (Boletín OficialdelSenado, 1 de junio)? La respuesta debe ser lógicamente negativa. Pero, a continuaciónalguien puede formular esta pregunta ¿qué interés tiene para los grupos parlamentarios,a excepción del Partido Popular, y quizás de Convergència i Unió, pasarse horas y horasdefendiendo enmiendas que no tienen ninguna posibilidad de prosperar? La respuesta latiene en las 16 páginas del Diario deSesiones de la Comisión: todos los gruposparlamentarios, a excepción del popular, dieron por defendidas sus enmiendas sinninguna explicación.Repito, fueron rechazadas todas las enmiendas a excepción de las del PP. ¿Eso significaque no será aceptada en el Senado ninguna enmienda del CiU, y señaladamente la másimportante y que versa sobre la petición de declaración judicial de improcedencia, y nonulidad, de un expediente de regulación de empleo en el que no se haya entrega ladocumentación a la representación de la parte trabajadora y a la autoridad laboral? La 165
  • 166. portavoz del grupo popular, Sra. Peris, dejó la puerta abierta a la negociación durantelos días que restan hasta el debate y votación de pleno de la próxima semana, afirmandoque ―estamos en la comisión, pero tenemos tiempo y margen de actuación para llegar aacuerdos, porque, como es de todos conocidos, veremos el proyecto de ley en elpróximo Pleno. Justamente la enmienda citada mereció especial atención en lajornadaorganizada ayer sobre la reforma por Asnala-Forelab y Mapfre, en la que variosjuristas de despachos vinculados al mundo empresarial pusieron sobre la mesa,lógicamente desde los intereses de sus clientes, los riesgos que supone la judicializaciónde los conflictos en casos de ERES al haber desaparecido la autorización administrativalaboral, y la preocupación por las primera sentencias conocidasde los TribunalesSuperiores de Justiciaque han declarado la nulidad de ERES por defectos formales.Bueno, formulo otra pregunta: ¿qué se debatió en la reunión? Fundamentalmente giróalrededor del debate entre el grupo socialista y el grupo popular sobre la propuesta deveto del primero al proyecto de ley, lógicamente rechazado por el segundo, además dela aportación del Senador Jordi Guillot (ICV) en defensa de otra propuesta de veto.Igualmente, hubo una mínima explicación, y les puedo asegurar que el término debeentenderse en su acepción literal, de las enmiendas presentadas, y aprobadas, del grupopopular. Sobre las enmiendas de este grupo hay que decir que la Presidencia del Senadohabía acordado no admitir a trámite la extravagante enmienda número 573 demodificación de la Ley de régimen de personal del cuerpo de la guardia civil,‖ ya que lamisma carece de manera evidente y manifiesta de conexión con el Proyecto de Ley‖. Entérminos académicos, y ahora estamos plenamente inmersos en exámenes y pruebas deevaluación, yo pondría un suspenso sin paliativos al redactor de la enmienda, quesupongo que debería hacer extensivo al portavoz del grupo por haber aceptadopresentarla.2. De la exposición del Sr. Guillot en su defensa del veto a la reforma laboral me quedocon estas tesis: permite despidos más baratos, disminución de salarios, incrementa losexpedientes de regulación de empleo, limita el derecho a la tutela judicial efectiva ylimita extraordinariamente la intervención sindical en las empresas en particular y en lasrelaciones laborales en general, concluyendo que el nuevo modelo laboral puesto enmarcha por el gobierno del PP para relanzar nuestra economía ―es la oferta de unmercado de trabajo de menor cualificación, con menos salarios, con despidos másbaratos, más desregulados y con menos mediación de los sindicatos‖.3. Por el grupo socialista defendió su propuesta de veta el portavoz Sr. Martínez-Aldama, que lógicamente reiteró las tesis expuestas por diputados y diputadassocialistas durante la tramitación de la reforma en el Congreso. Argumentó que lareforma permite un despido ―más barato y más fácil‖, calculando la rebaja de su costeen cerca del 60 %; criticó las reducciones salariales decididas de forma unilateral por elempleador al amparo de la nueva redacción del artículo 41 dela Ley del Estatuto de lostrabajadores; fustigó el nuevo contrato indefinido de apoyo a emprendedores, del quedijo que ―consagra el despido libre y gratuito durante un año‖; en fin, rechazó laaplicación de la reforma a los empleados públicos porque el PSOE está totalmente encontra de que trabajadores laborales del sector público ―puedan ser puestos en la calleporque quiera la Administración de turno competente, simplemente con alegar causaeconómica sobrevenida‖. En la intervención del Sr. Martínez-Aldama hubo muchas máscríticas a las políticas del gobierno, pero me quedo con las referidas a la reformalaboral, ya que esta entrada versa sobre la misma. 166
  • 167. 4. La portavoz del grupo popular Sra. Peris rechazó los vetos y expuso los argumentosen defensa de la política del gobierno en general y de la referida a la reforma laboral enparticular. De su primera intervención me quedo con una referencia de interés paracomentario: la afirmación de que la situación requiere cambios normativos, ―unareforma que aporte a los operadores económicos y laborales un marco de seguridadjurídica y confianza en el que moverse para recuperar el empleo‖. No sé qué entiende laSra. Peris por ―seguridad jurídica‖, pero le puedo asegurar que una palabra que escuchodiariamente en boca de muchos compañeros juristas (abogados, jueces, inspectores detrabajo y Seguridad Social, profesores) es ―inseguridad‖, por los problemas que planteala reforma al judicializar al máximo las relaciones laborales ante la falta de―cortafuegos‖ administrativos y el debilitamiento (voluntariamente deseado) de laintervención sindical.5. En turno de réplica, el portavoz socialista insistió en el efecto perverso de la reformalaboral respecto al amplio poder concedido al empleador para modificar unilateralmentelas condiciones de trabajo, incluido el salario, manifestando, con buen conocimiento decausa, que la reforma permite, y los casos reales ya existen, ―que el tío se va a la callecon veinte días y nueve mensualidades, para coger a un sobrino, perfectamenteformado, por mucho menos dinero del que su tío cobraba por hacer ese trabajo‖. Enturno de dúplica la portavoz del grupo popular fue directamente a la ―yugular‖ alafirmar que ―cuando se habla de que trabajadores se les baja el salario, efectivamente,eso se hace para mantener puestos de trabajo. El Partido Socialista de Madrid se lopuede explicar, que para mantener el trabajo de 51 trabajadores rebajaron el salario‖, nohabiendo, a mi parecer, ninguna referencia más para poder destacar sobre lafundamentación de la reforma laboral.6. Como he dicho con anterioridad, todos los grupos parlamentarios dieron pordefendidas sus enmiendas a excepción del grupo popular. El portavoz Sr. Fernándezhizo una mínima explicación de las once enmiendas mantenidas, afirmando que resumíasu defensa por razones de ―economía procesal‖ (¿) y que su grupo había retirado lanúmero 573, afirmación jurídicamente incorrecta porque fue la Presidencia del Senado,como ya he indicado, la que no la admitió a trámite por no guardar relación con elcontenido del proyecto de ley. La ―economía procesal‖ se resume en la frase delportavoz de que todas las enmiendas ―son de mejora técnica para hacer mucho máscoherente esta reforma laboral que presenta el Grupo Parlamentario Popular en elSenado‖. Me pregunto cuál es el concepto de coherencia del grupo popular, ya que sisólo se trata de ―mejoras técnicas‖ la reforma será coherente o incoherente según lasdistintas valoraciones jurídicas hechas ya con anterioridad al trámite de Comisión.Bueno, calificar de técnicas las enmiendas de prioridad en un ERE a los empleadospúblicos que hayan accedido a su empleo por un proceso selectivo de ingreso, o elnuevo cambio de determinación del período de vigencia del convenio colectivo una vezdenunciado, me parece una frivolidad, pero así lo manifestó el portavoz popular y así loreflejo en esta entrada.Continuará… seguro, y además con suspense hasta la votación del Pleno del Senado.XXVII. Desarrollo de la reforma laboral. Los borradores de Reales Decretos. Elcontrato para la formación y el aprendizaje.17 de junio. 167
  • 168. 1. Si no hay algún cambio totalmente imprevisto, al menos a día de hoy, el proyecto deleyde medidas urgentes de reforma del mercado laboral será aprobado definitivamenteel día 28 de junio por el Pleno del Congreso de los Diputados y publicado pocos díasdespués en el Boletín Oficial del Estado, con entrada en vigor ―al día siguiente de supublicación‖.Desde la publicación, y entrada en vigor, del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero,el Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha elaborado diversos borradores de RealesDecretos que desarrollan preceptos de la reforma laboral, debiendo haberse publicadoya, por cierto, algunos de ellos si nos hemos de atener a los plazos marcados por elRDL, aunque el gobierno realizó una interpretación ―peculiar‖ en algún caso, siendo elejemplo más significativo el de la ―OrdenESS/487/2012, de 8 de marzo, sobre vigenciatransitoria de determinadosartículos del Reglamento de los procedimientos deregulación de empleo y deactuación administrativa en materia de traslados colectivos,aprobado por RealDecreto 801/2011, de 10 de junio‖.El objeto de esta entrada del blog es efectuar un breve comentario sobre uno de losborradores de Reales Decretos a los que he tenido acceso, concretamente el quedesarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje. También he podido leer conatención el que desarrolla la nueva regulación legal de los despidoscolectivos,suspensión de contratos y reducción de jornadas, al que dedicaré mi atención en otraentrada del blog. Los textos, curiosamente, pueden consultarse en las redes sociales perono en la página web del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (salvo error o falta deconocimientos informáticos, que es mucha, por mi parte).2. La regulación del contrato para la formación y el aprendizaje se encuentra en elartículo11.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en la redacción dada por elRDL3/2012, que ha sufrido algunas modificaciones en su tramitación parlamentaria comoproyecto de ley (ej.: la posibilidad de formalizarlo con jóvenes que estén cursando laformación profesional del sistema educativo).El borrador, defecha 21 de mayo, actualiza a mi parecer otro texto preparado en elMinisterio para desarrollar lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 10/2011 de 26 deagosto, que creó esta modalidad contractual y que no vio la luz pública, siendo suobjetivo, tal como puede leerse en la introducción, ―sustituir las disposicionesreglamentarias anteriores‖, tras recordar que la reforma de 2012 se ha realizado para―potenciar el empleo juvenil suprimiendo ciertas limitaciones para su aplicación en lasempresas que se han considerado poco adecuadas‖.Además, y aquí no se trata sólo de desarrollo reglamentario sino de intentar fijar laslíneas básicas de aquello que el gobierno considera que debe ser un nuevo modeloformativo, se regulan, o mejor dicho ―se pretenden establecer‖, ―las bases para laimplantación progresiva de la formación profesional dual en España‖. Con dichaformación dual, de la que he dicho y explicado en otras entradas que es perfectamenteposible con la normativa vigente, se pretende según el gobierno que la empresa y elcentro de formación profesional ―estrechen sus vínculos, aúnen esfuerzos y favorezcanuna mayor inserción del alumnado en el mundo laboral durante el período deformación‖, incluyendo dentro de su ámbito la actividad formativa que debe llevarse acabo en el CFA. 168
  • 169. 3. El título I regula las disposiciones generales, es decir el objeto de la norma, yadefinido con anterioridad, y la definición de formación profesional dual, considerandocomo tal ―el conjunto de las acciones e iniciativas formativas mixtas, de empleo yformación, que tienen por objeto la cualificación profesional de los trabajadores en unrégimen de alternancia de actividad laboral retribuida, en una empresa con la actividadformativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo odel sistema educativo‖.4. El título II desarrolla reglamentariamente el CFA, dedicando su capítulo I a losaspectos laborales, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 11.2 de la LETsobre requisitos subjetivos (edad de 16 a 30 años y carencia de cualificación profesionalque permita concertar un contrato en prácticas), formalización (por escrito, tanto delcontrato como de los anexos formativos), jornada (a tiempo completo, con jornada detrabajo no superior al 75 % -- primer año , y 85 % -- segundo y tercer año – de lajornada máxima legal o convencionalmente establecida), salario (no inferior al SalarioMínimo Interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo), período de prueba(remisión a las reglas generales de la LET), duración y prórroga de los contratos (aquí elfuturo RD se adecua a los cambios introducidos en la tramitación parlamentaria, siendocurioso, por decirlo de alguna forma, que el borrador de 21 de mayo incorpore ya lasmodificaciones del proyecto de ley originario que serían jurídicamente incorporadas porla Comisión de Empleo ySeguridad Social del Congreso de los Diputados… el 24 demayo), prórroga de los contratos que agoten su duración máxima (presunción iuristantum de conversión en contrato ordinario por tiempo indefinido), y extinción (porvencimiento del plazo pactado y con obligación de preaviso o su sustitución porindemnización equivalente a los días de incumplimiento).También son objeto de regulación las presunciones (de conversión en contratoindefinido con presunción iuris tantum por no respeto de la forma escrita, no dar de altaal trabajador en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al quelegalmente hubieran podido fijar para el período de prueba, o celebrado en fraude ley), yexoneración de responsabilidades de la parte empresarial si el servicio público deempleo no certifica en un plazo de diez días, a petición del futuro empleador, los datossobre posible contratación anterior del futuro trabajador con un CFA ―y la actividadlaboral u ocupación objeto de la cualificación profesional asociada al contrato‖.El capítulo II regula las normas de Seguridad Social aplicables al CFA, con mención asu alcance (todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, con inclusiónde protección por desempleo y cobertura del Fondo de Garantía Salarial), reglas sobrecotización a la Seguridad Social y otros conceptos de recaudación conjunta (remisión alo que se disponga en la Ley anual de Presupuestos Generales del Estado, desarrolladaeste año por la OrdenESS/184/2012, de 2 de febrero – artículo 44 -, y en la Ley Generalde SeguridadSocial), prestación económica por incapacidad temporal (con laparticularidad de los controles médicos a los treinta días de haber finalizado el contrato,y en su caso a los noventas días si continua la situación de incapacidad y el derecho alpercibo de la prestación), y la determinación de la base reguladora de las prestacioneseconómicas (la base de cotización es el 75 % de la base mínima de cotización quecorresponda, y para base reguladora y cuantía de prestaciones hay que remitirse alartículo 211 LGSS). 169
  • 170. 5. El título II regula la formación profesional dual, con un primer capítulo dedicado alos aspectos formativos del CFA, previendo que la actividad formativa ha de permitirobtener un título de FP de grado medio o superior, o un certificado de profesionalidad, ouna certificación académica o acreditación parcial acumulable. Para que el desarrollo detal actividad formativa sea posible, la empresa deberá verificar previamente, con ayudade los servicios de empleo, que se corresponde ―con un título de formación profesionalde grado medio o superior o con un certificado de profesionalidad‖. En estascircunstancias, la norma exonera al trabajador, de manera total (duración mínima delCFA de un año) o parcial, de realizar el módulo de formación práctica de loscertificados de profesionalidad o el módulo de formación en centros de trabajo de lostítulos de FP, ya que se entiende realizado por el trabajo en alternancia que desarrolla enel marco del CFA. La norma también permite la inclusión de formación general novinculada directamente al título a obtener, si bien se requiere la autorización previa delservicio público de empleo.A continuación, la norma regula las modalidades de impartición (presencial, a distancia,teleformación o mixta, y con posible distribución flexible de la impartición de laformación), y la red de centros de formación (remisión a la normativa sobrecualificaciones y formación profesional, con posibilidad de impartición en la propiaempresa si está autorizada y dispone de ―instalaciones adecuadas y personal conformación técnica y didáctica adecuada a los efectos de la acreditación de lacompetencia o cualificación‖). La formación profesional dual inherente al CFA podrádesarrollarse de forma exclusiva en un centro formativo, podrá participar la empresacediendo locales al centro para impartir algunos módulos (relación que implicaprestación de servicios de profesores laborales del centro formativo en un lugar detrabajo distinto del que realizan habitualmente su actividad, con las interesantescuestiones jurídico laborales que plantea), formación en la empresa complementaria a ladel centro de formación , formación ―compartida‖ entre centro y empresa (nuevamenteme vienen a la cabeza los problemas laborales que se pueden plantear), y formaciónexclusiva a cargo de la empresa.Más interesante aún desde la perspectiva jurídica es cómo articular la evaluación delalumnado en caso de haberla realizado parcialmente en la empresa, ya que esresponsabilidad del profesorado de los centros formativos pero deberán tener en cuenta―las aportaciones de los formadores de la empresa y las actividades desarrolladas en lamisma‖. No sobre problemas laborales, sino sobre la articulación entre todo tipo decentros y empresas que participan en procesos formativos me remito a la críticarealizada por mi buen amigo, y gran experto en esta materia, Emilio Palacios, en sublog.La norma sigue regulando, en este capítulo, la duración de la actividad formativa (elnecesario para obtener la titulación, en el bien entendido, obviamente, que ha dedesarrollarse durante la vigencia del CFA), las tutorías vinculadas al contrato (tutorlaboral, tutor formativo, y la relación entre ambos), el acuerdo para la actividadformativa anexo al CFA (en el que deberá detallarse, entre otros muchos contenidos, el―calendario, jornada, programación y horarios en los que la persona trabajadorarealizará su actividad laboral en la empresa y su actividad formativa‖), la información yorientación que corresponde a los servicios públicos de empleo y las autoridadeseducativas, tanto dirigidas a las empresas como a los trabajadores, la acreditación de lacualificación obtenida y la financiación y gestión de la formación, siendo importante 170
  • 171. recordar, tal como prevé la reforma laboral, que las empresas podrán bonificarse esecoste en las cotizaciones a la Seguridad Social, en el marco legal de las medidas defomento de empleo por contratación laboral.El capítulo II regula la formación profesional dual del sistema educativo, que no esobjeto de mi atención en esta entrada, salvo para indicar que la norma anuncia que losproyectos deben ir dirigidos a sectores en los que la relación entre el mundo educativo ylaboral ya existe (por ejemplo, hostelería y turismo), entornos productivos que reúnanrequisitos idóneos para su aplicación, y que se potenciarán los proyectos dirigidos aciclos formativos de grado medio ―para alcanzar una formación más ajustada a lasnecesidades de cualificación de nivel intermedio de mercado de trabajo‖, que no existerelación laboral alguna y que los alumnos puede estar becados por las empresas y/o porlas Administraciones educativas.6. Las disposiciones adicionales regulan el seguimiento de la formación y pruebasfinales de evaluación de los certificados de profesionalidad vinculados al CFA, lasparticularidades en algunos CFA (ej: los formalizados en programas de escuelas taller,casas de oficios y talleres de empleo no tienen los límites mínimos y máximos deduración previstos en el artículo 11.2 b) de la LET, y no cotizan, ni hay protección, porla contingencia de desempleo), una regulación específica para el CFA concertados conpersonas con discapacidad (posible ampliación a cuatro años, para que el trabajadorpueda alcanzar el nivel mínimo de conocimientos requeridos para desempeñar el puestode trabajo), y la matriculación de los alumnos en los centros de formación del sistemaeducativo.En cuanto a las disposición transitorias, cabe indicar que el período de cuatro mesesprevisto para formalizar un acuerdo formativo para contratos celebrados desde el 31 deagosto se computará desde le fecha de entrada en vigor del futuro Real Decreto (así es almenos como yo entiendo la confusa redacción de la disposición transitoria segunda), yque la nueva norma será de aplicación, con independencia de la fecha de entrada envigor, a todos los CFA celebrados desde el 31 de agosto de 2011, es decir desde laentrada en vigor del RDL 10/2011.Buena lectura del documento…, y sean conscientes de que todavía puede haber algunoscambios (aunque no creo que sean verdaderamente importantes) en su redacción.XXVIII. La reforma laboral de 2012. Análisis del debate parlamentario en elPleno del Senado.30 de junio.1. El pasado jueves, 28 de junio, se aprobó definitivamente el proyecto de ley demedidasurgentes de reforma del mercado laboral, después de sutramitaciónparlamentaria. No hubo sorpresa y los votos del Partido Popular,Convergència i Unió, Foro por Asturias y Unión del Pueblo Navarro permitieron que enque pocos días tengamos en el BOE una nueva ley laboral, probablemente una de lasmás importantes dictadas en España desde el inicio de la democracia, y no precisamentepor lo que pueda suponer de reforzamiento de los derechos de las personas trabajadoresy de la mejora de la cohesión social. 171
  • 172. En una próxima entrada analizaré con detalle sus contenidos y cómo ha quedado tras supaso por el Parlamento y la aceptación de las enmiendas, de las que sólo algunas sonrealmente importantes (disminución del período de mantenimiento de la vigencia delconvenio una vez denunciado, aumento del porcentaje de jornada de trabajo de libredistribución a cargo del empresario, o posibilidad de accionar por el propio empleadorque ha presentado un Expediente de Regulación de Empleo ante la jurisdicción socialpara que se declare que su actuación ha sido ajustada a derecho, por citar algunosejemplos significativos).2. El propósito de esta entrada es efectuar un breve comentario del contenido másdestacado a mi parecer del debate parlamentarios habido en el Pleno de Senado, el día21 dejunio, para dejar a una entrada posterior el habido en el del Congreso una semanadespués. Hay que recordar que el Pleno del Congreso debatió por primera vez lareforma laboral, ya que el texto había sido aprobado por la Comisión de Empleo ySeguridad Social con competencia legislativa plena el 24 de mayo.3. El debate enel Pleno del Senado tuvo lugar, como he indicado, el 21 de junio, tras laaprobación en Comisión de varias enmiendas del PP que fueron objeto de mi atención yanálisis en anteriores entradas del blog. En la presentación del texto aprobado por laComisión, su presidenta, Sra. Alicia Sánchez-Camacho, no explicó los ejes centrales delproyecto aprobado sino que fue mucho más allá de aquello que corresponde a unapresentación técnica y motivó el lógico enfado de la oposición. La Sra. SánchezCamacho calificó de ―importantísima‖ la reforma, y coincido con su tesis aunque creoque por motivos diferentes, y aprovechó que ―el Pisuerga pasa por Valladolid‖ paramanifestar que la nueva ley se basa ―en el compromiso del Partido Popular en incentivarla contratación indefinida para atajar la extraordinaria dualidad que perjudica la calidadde las relaciones laborales en nuestro país..‖. Como pueden comprobar, poco tiene estafrase de ―explicación técnica‖ del proyecto aprobado.En primer lugar se procedió a la defensa de los vetos presentados por ICV, PSOE yEntesa pel Progrés de Catalunya. En la primera intervino el Sr. Guillot, a quienagradezco la referencia a mi persona para fundamentar alguna de sus tesis; ICV es delparecer que la reforma ha empeorado a su paso por el Senado y que refuerza el poder dedirección empresarial, que provocará una mayor inseguridad laboral y un incremento dela judicialización de las relaciones laborales, y que ha significado ya una devaluaciónsalarial por la vía de la nueva regulación de la modificación sustancial de lascondiciones de trabajo. En su exposición el Sr. Guillot criticó duramente la reduccióndel período de vigencia del convenio una vez denunciado y el incremento del porcentajede jornada a la libre disposición empresarial, y manifestó su sorpresa por el hecho deque se permita al empresario ―demandar para que la autoridad judicial reconozca que elexpediente de regulación de empresa (sic) presentado sea considerado a derecho‖.En la defensa del veto de ECP, el Sr. Sabaté destacó el grave atentado al derecho delibertad sindical que supone la nueva ley y el cambio profundo del modelo de relacioneslaborales que subvierte, en perjuicio del mundo del trabajo, ―un modelo consolidado alo largo de los 30 años de democracia que ha vivido nuestro país en la última etapa‖.Planteó nuevamente, y esta tesis está recogida en numerosos escritos de juristasiuslaboralistas desde que se aprobó el RDL 3/2012, que la reforma disminuye costes deextinción, incrementa los poderes unilaterales del empresario, debilitaconsiderablemente el derecho de negociación colectiva y rompe el equilibrio entre las 172